ONSCHENDBAARHEID VAN DE WET OF RECHTERLIJKE

EEN STAATSRECHTELIJK ALTERNATIEF:
ONSCHENDBAARHEID VAN DE WET OF
RECHTERLIJKE TOETSING AAN DE GRONDWET
Jan MEYERS
PROBLEEMSTELLING
1
In vele moderne staten wordt de formele suprematie van de
grondwet op de gewone wetten als theoretisch uitgangspunt aanvaard. De rechtsnormen zijn er gehierarchiseerd volgens het
formele gezag waarmee ze zijn bekleed (1 ). De grondwet is de
lex superior, waarnaar de gewone wetgever zich dient te schikken.
Doch wordt deze suprematie de facto gewaarborgd? Zijn er
daartoe sancties voorhanden? Dit probleem is relatief nieuw.
Tijdens de liberale democratie maakte de wetgevende macht weinig
wetten. Thans treedt ze voortdurend en op aile terreinen op. Het
risico voor een schending van het fundamenteel handvest is dan
ook veel grater geworden. Meer en meer voelt men de behoefte
naar het bestaan van een effectief controlemechanisme. In de laatste
decennia hebben talrijke staten pogingen ondernomen om een dergelijk controlemechanisme onder een of andere vorm in hun interne
gezagsorganisatie te integreren (2). Men spant er zich in om de
legislatieve activiteit binnen de grondwettelijke contouren te houden, en dit met meer of minder gestrengheid. Dit kan echter in
bepaalde staten spanningen oproepen omdat men niet altijd en
(1)
(2)
DE MEYER, J., Staatsrecht, Leuven, 19717 , blz. 65-70.
Zie CAPPELLETTI, M., The significance of judicial review of legislation in the
contemporary world, Ius Privatum Gentium, Festschr. f. Max Rheinstein, band I,
blz. 147 e.v.
7
overal het principe van de limitabiliteit van de wetgevende functie
zonder meer aanvaardt.
In dit klimaat situeert zich het staatsrechtelijk alternatief : onschendbaarheid van de wet of rechterlijke toetsing aan de grondwet.
Met opzet kozen we de term 'klimaat', omdat deze niet exclusief
naar zuiver rationele factoren verwijst. Zo schreef Rene DAVID
bijvoorbeeld dat Frankrijk de rechterlijke toetsing van wetten niet
kent 'pour des raisons qui sont essentiellement d'ordre historique
(souvenir de l'hostilite atoute reforme des parlements de l'ancienne
France) et psychologique (les juges ne veulent pas se trouver
m~Ies a Ia politique' (3). En in de Sovjet-Unie, zoals in de meeste
andere communistische staten, bestaan enkel verzwakte controlevormen, welke ingelast zijn in de legislatieve procedure zelf. Mauro
CAPPELLETTI schrijft hierover:
' Ed
appunto da questo principio dell'unita dei poteri e della
supremazia del popolo che discende, come corollario, l'inammissihilita, per gli ordinamenti di tipo socialista, die un controllo di
costituzionalita che sia compiuto da organi extra-parlementari,
strutturato sul tipo di quello offerto dalle esperienze giuridiche dei
Paesi dell'Europa occidentale o degli Stati Uniti d' America' (4).
e
2
Bewust ook hebben wij het alternatief op enge wijze geformuleerd. Inderdaad, het laat zich horen dat de rechterlijke toetsing
slechts een beperkte vorm is van de zgn. 'Verfassungsgerichtsbarkeit'. Dit begrip omvat een waaier van procedures waarin de rechter, in de Bondsrepubliek bij uitsluiting het Bundesverfassungsgerichtshof, ertoe kan komen de wet te toetsen aan de grondwet.
Wil men weten om welke procedures het in concreto gaat, dan
lijken de bevoegdheden van het Bundesverfassungsgerichtshof vrijwel een exhaustieve catalogus op te leveren (5). De extensio van
de 'Verfassungsgerichtsbarkeit' is duidelijk veel wijder dan deze
van de rechterlijke toetsing, waarin met name een aantal bijzondere
procedures om zich in een actie rechtstreeks tegen een wet te
richten en de rechter de onverbindendheid te doen uitspreken niet
voorkomen.
Het onderwerp van deze bijdrage heeft dus een vrij beperkte
strekking. Men kan het alternatief met volgende min of meer con-
(3)
(4)
(5)
8
DAVID, R., Les grands S'J.rtemes de droit contemporains, Paris, 19693 , blz. 115.
CAPPELLETTI, M., Il contralto gittdiziario di costituzionalita delle leggi nel diritto
comparato, Milano, 1968, blz. 11.
Zie FRIESENHAHN, E., Die Ver/as.rungsgericht.rbarkeit in der Bunde.rrepublik
Deutschland, in V er/assung.rgerichtsbarkeit in der Gegenwart, Max Planck-Institut,
1962, blz. 107-113. De auteur deelt deze procedures als volgt in. Hij onderscheidt
achtereenvolgens Kontradiktorisch Streitverfahren, Objektive V erfahren, Anklageverfahren en An/echtungsver/ahren. Voor een beknopte toelichting van deze begrippen, ·zie ook JEUKENS, H., Toetsing door de rechter van de wet aan de grondwet,
preadvies, Zwolle, 1967, blz. 48-49.
crete vraag omschrijven : zal de rechter, die uitspraak moet doen
in een strafzaak of in een bepaald civielrechtelijk of administratiefrechtelijk geschil, al dan niet het toepasselijke formele wetsvoorschrift aan de grondwet toetsen, indien de ongrondwettigheid van
dit voorschrift als exceptie wordt opgeworpen ?
De voorgestelde beperking van het onderwerp doet geenszins afbreuk aan de fundamentele betekenis van het alternatief. Wij menen
integendeel aldus de kernvraag te hebben ge!soleerd uit een ingewikkelde en veelzijdige problematiek.
3
De zojuist geformuleerde kernvraag wordt in de Verenigde
Staten in theorie op radicaal tegengestelde wijze beantwoord als
in Belgie. Inderdaad, in de Verenigde Staten wordt de rechterlijke
toetsing op elk jurisdictioneel echelon aanvaard, terwijl in Belgie
het principe van de onschendbaarheid van de wet wordt geponeerd
en het bijgevolg de rechters verboden is de formele wetsvoorschriften aan de grondwet te toetsen.
Maar waarom 'in theorie' ? Zoals we verder hopen aan te tonen,
hebben een aantal positiefrechtelijke en andere factoren ertoe bijgedragen dat men ook in Belgie het axioma van de onschendbaarheid van de wet is beginnen te relativeren. De beide zopas genoemde
oplossingen staan dan ook o.i. niet meer als polair verschillend
tegenover elkaar.
Terecht zou men zich kunnen afvragen waarom hier het voorbeeld van de Verenigde Staten werd gekozen. In de eerste plaats
willen wij erop wijzen dat het systeem van jurisdictionele controle
aldaar de 'proef des tijds' heeft doorstaan. Door een 'case-by-case
development' van meer dan anderhalve eeuw heeft het er een zekere
maturiteit verworven. Bovendien heeft met name het Supreme
Court in de context van dit systeem soms belangrijke bijdragen
kunnen leveren aan de opbouw en vormgeving van een meer
sociaalgericht en humaan recht. Dit laatste lijkt ons een decisief
beoordelingscriterium bij de keuze van een der alternatieve oplossingen : men moet zich bij deze keuze steeds de vraag stellen welke
oplossing het best de belangen en het welzijn van de gemeenschap
in globo en van de verschillende leden ervan client. Tenslotte moet
hier nog worden opgemerkt dat het voorbeeld van de Vereni~de
Staten merkwaardige vergelijkingspunten biedt. Het gezegde 'les
extr~mes se touchent' geldt bier nl. op een wei frappante wijze.
Indien art. 107 van onze grondwet door een 'kleine chirurgische ingreep' z6 zou worden gewijzigd dat de rechters voortaan ook zouden moeten onderzoeken of de toepasselijke formele wetsvoorschriften conform zijn met de grondwet (tenminste indien de
ongrondwettigheid van een wet bij wijze van verweer - 'par voie
d'exception' - zou worden gesteld), dan zou dit ons in een situatie
brengen, welke veel gelijkenis vertoont met die van de Verenigde
Staten. Ook daar kan de ongrondwettigheid van een wet slechts in
een concreet geschil 'par voie d'exception' worden ingeroepen en
9
geldt de uitspraak enkel 'inter partes' (6). De wet wordt in dit geval
buiten toepassing geiaten.
Die 'kleine chirurgische ingreep', waarvan boger sprake, vergt in
Beigie echter een haast revoiutionaire daad, nl. het doorbreken van
het axioma van de onschendbaarheid van de wet. Dat over de
opportuniteit van een dgl. doorbreken hoegenaamd geen consensus
bestaat tussen de Belgische juristen, zai wei blijken uit de verdere
uiteenzetting.
DE JURISDICTIONELE CONTROLE VAN DE GRONDWETTIGHEID DER WETTEN IN DE VERENIGDE STATEN
I. Algemene schets van het controlemechanisme.
4.
Mauro CAPPELLETTI heeft de jurisdictioneie controlesystemen in twee hoofdtypes onderverdeeid. Hij onderscheidt
achtereenvoigens : 'il sistemo diffuso ossia quello, nel quale il potere
di controllo spetta a tutti gli organi giudiziari di un dato ordinamento giuridico, che lo esercitano icidentalmente, in occasione della
decisione delle cause di loro competenza' en 'il sistema accentrato,
nel quale il potere di controllo si concentra invece in un organo
giudizoario soltanto' (7). Het controiemechanisme dat in de Verenigde Staten bestaat, behoort duidelijk tot het eerste type, d.w.z.
het is een systeem van niet-gecentraliseerde controie, waarin elke
rechtbank, van laag tot hoog, en zowei de state courts ais de federal
courts, het toetsingsrecht hebben.
Vanzelfsprekend heeft het weinig zin hier tot in detail in te gaan
op de vraag hoe een dgl. mechanisme in de praktijk functioneert.
Dit is hoofdzakelijk een kwestie van judiciele organisatie (8). Wei
moet de roi van de 'stare decisis'-regei als ordeningsfactor in herinnering worden gebracht. Volgens dit beginsei van 'le precedent qui
oblige' hebben de uitspraken van hogere rechters bindende kracht
voor de andere rechters (9). Het kan dus wei gebeuren dat men het
op een lager echelon oneens is over de vraag of een bepaaide wet al
dan niet ongrondwettig is. De zaak zai in zulk gevai aanhangig
gemaakt worden bij een hogere rechtbank (veelal het opperste
(6)
(7)
(8)
(9)
10
De uitspraken van bet Supreme Court gelden ecbter 'erga omnes'. Men zou overigens
bezwaarlijk een parallel trekken tussen dit bof en ons bof van cassatie, aangezien bet
Supreme Court meer en meer een 'constitutional court' wordt i.p.v. bet 'stfPreme
organ of ordinary justice'. Zie biervoor FREUND, P., The Supreme Court of the
United States, Cleveland & New York, 1961, blz. 183.
CAPPELLETTI, M., Il controllo .. •, blz. 51 e.v.
Nuttige inlicbtingen kan men vinden bij RASSCHAERT, C., De iuridiciele organisatie van de Verenigde Staten, R.W., 1970-1971, kol. 1068 e.v.
Voor de reele draagwijdte van dit principe in bet recht van de Verenigde Staten,
zie DAVID, R., op. cit., blz. 442-444.
staatsgerechtshof, in sommige gevallen zelfs het Supreme Court).
Krach tens de 'stare decisis' -regel zal de uitspraak van deze hogere
rechtbank de lagere rechters binden en aldus en relatieve eenvormigheid scheppen. De graad van eenvormigheid hangt dan
natuurlijk af van de obligatoire 'actieradius' van de uitspraak, en
dus uiteindelijk van de hierarchische positie van de betrokken rechtbank. Ze is echter absoluut indien het Supreme Court uitspraak
doet. Inderdaad, in het 'stare decisis' -systeem geldt de beslissing van
dit hof 'erga omnes'.
De door het Supreme Court gewraakte wet wordt aldus een 'dead
law', d.w.z. ze mag door geen enkele rechtbank nog toegepast worden. Het kan evenwel gebeuren dat die wet gewoon 'en sommeil'
is: inderdaad, het hof kan zijn standpunt herzien. Dit laatste komt
in de praktijk echter vrij zelden voor, aangezien het hof zich door
zijn eigen precedenten gebonden voelt (1 0).
5.
De vraag naar de juridische fundering van dit controlesysteem
moet zeker aan de orde worden gesteld. In de federale grondwet
is geen enkele bepaling voorhanden welke aan de rechtbanken
expressis verbis het toetsingsrecht toekent. Nochtans hebben de
rechtbanken zich van oudsher gedragen also£ dit recht hun wei
toekwam. Reeds in 1788 had Alexander HAMILTON dit standpunt
op logisch sluitende wijze gemotiveerd (11 ). Volgens hem bestaat de
wezenlijke taak van ieder rechter hierin dat hij aan de hand van
het toepasselijke wetsvoorschrift het aan hem voorgelegde geschil
moet beslechten. Dat lijkt evident. Maar quid indien twee onder..ling tegenstrijdige wetsvoorschriften op hetzelfde geval toepasselijk
zijn? Indien deze wetsvoorschriften een gelijke normatieve kracht
hebben, moet hij zijn toevlucht nemen tot de traditionele criteria
als 'lex posterior derogat legi priori', 'lex specialis derogat legi
generali' enz ... Doch indien de wetten een verschillende normatieve
waarde hebben, dan geldt logischerwijze het principe 'lex superior
derogat legi inferiori'. Welnu, de grondwet is een hogere norm,
aangezien ze een meer directe uitdrukking is van de volkswil dan
de wet. Bij conflicten tussen grondwet en gewone wetten, moet
de rechter dus de voorkeur geven aan de grondwet.
Het principe van de relatief onbeperkte bevoegdheid van de
rechtbanken om de toepassing te weigeren van met de grondwet
strijdige wetten, werd echter pas op algemene en definitieve wijze
gevestigd door de uitspraak van het Supreme Court in de bekende
zaak Marbury v. Madison (12).
(10) ZAGREBELSKY, G., Le controle de la constitutionnalite des lois en droit compare,
Pescara, 1971, blz. 17-18.
(11) HAMILTON, A. in The Federalist, vol. II, no LXXVIII, blz. 294, New York,
1788, in extracto opgenomen in BLACK, C., The people and the court. ]t1diciaJ
Review in a democracy, New York, 1960, blz. 158, 229.
(12) Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 138 (1803).
11
6.
Welk was de feitelijke achtergrond in dit case? Van 1797
tot 1801 was John ADAMS president van de toenmalige Verenigde
Staten. Met Alexander HAMILTON deelde hij zijn centralistische,
aristocratische en uitgesproken pro-Engelse opvattingen, welke lijnrecht indruisten tegen de meer democratisch georienteerde ideeen
van zijn vice-president Thomas JEFFERSON. De groeperingen om
deze beide mannen zijn gaandeweg uitgegroeid tot de grote politieke
partijen in de Verenigde Staten, de 'Hamiltonians' tot de republikeinen van thans, de 'Jeffersonians' tot de democraten. In 1801
werd Thomas Jefferson tot president verkozen. In februari van
dat jaar had het congres nog een wet aanvaard m.b.t. de judiciele
organisatie van het district Columbia. Bij deze wet werd het district
verdeeld in twee gerechtelijke 'arrondissementen' ('counties'). Verder bepaalde art. 11 van deze wet 'that there shall be appointed in
and for each of the said counties, such number of discreet persons
to be justices of the peace as the president of the United States
shall, from time to time, think expedient, to continue in office for
five years'. Enkele maanden v66r de inauguratie van zijn opvolger
benoemt John Adams een van zijn politieke vrienden, William
MARBURY, tot 'justice of the peace' in een van de arrondissementen van het district Columbia. De benoemingsbrief ('commission'}
wordt door de senaat goedgekeurd, en door de toenmalige staatssecretaris bekleed met het zegel van de Verenigde Staten. De
'commission' wordt echter niet tijdig aan de belanghebbende
genotificeerd. Ondertussen is de bewindsploeg veranderd en de
nieuwe staatssecretaris, James MADISON, een partijgenoot van
Thomas Jefferson, weigert de 'commission' af te leveren. William
Marbury richt zich dan tot het Supreme Court en vraagt het hof
om door een 'writ of mandamus' de staatssecretaris te verplichten
de 'commission' af te leveren. Hij beroept zich hierbij o.m. op de
Judiciary Act van 1789, welke aan het Supreme Court de bevoegdheid toekent 'to issue writs of mandamus in cases warranted by the
principles and usages of law, to any courts' appointed, or persons
holding office, under the authority of the United States'.
Op 24 februari 1803 doet het Supreme Court uitspraak in dit
7.
case. Chief Justice John MARSHALL, een politick tegenstander
van Thomas Jefferson, formuleert bij deze gelegenheid de inmiddels
historisch geworden 'opinion of the court'. Hij erkent dat de benoeming van Williaum Marbury wettelijk volkomen 'en re~le' is
en dat hij dienvolgens terecht aanspraak kan maken op de notificatie
van de 'commission'. Een andere vraag is echter of het Supreme
Court in casu gerechtigd is een 'writ of mandamus' te richten aan
staatssecretaris James Madison.
Uit de analyse van een aantal grondwettelijke bepalingen terzake
leidt John Marshall af dat de jurisdictie van het hof hoofdzakelijk
als een 'appellate jurisdiction' werd geviseerd. De Judiciary Act
van 1789, welke het mogelijk maakt het Supreme Court direct te
12
vatten om het te vragen orders te richten tot de uitvoerende macht,
lijkt dus niet conform te zijn met deze grondwettelijke bepalingen.
En dan duikt de voor deze problematiek nevralgieke vraag op of
'an act, repugnant to the consitution, can become the law of the
land?' (13). In zeer concrete bewoordingen formuleert John
Marshall vervolgens het fundamentele alternatief :
'The constitution is either a superior paramount law, unchangeable
by ordinary means, or it is on a level with ordinary legislative acts,
and, like other acts, is alterable when the legislature shall please
to alter it. If the former part of the alternative be true, then a
legislative act contrary to the constitution is not law: if the latter
part be true, then written constitutions are absurd attempts, on the
part of the people, to limit a power in its own nature illimitable' (14).
Met Kelseniaanse overtuigingskracht vervolgt de rechter dat de
idee dat de grondwet de 'lex superior' is en dat de gewone wetten
daarmee conform moeten zijn, inherent is aan elke geschreven
grondwet. Wetten, welke strijdig zijn met de grondwet, zijn geen
wetten in de eigenlijke zin van het woord. Deze laatste gedachte
heeft John Marshall niet expressis verbis geformuleerd, maar ze lijkt
ons de 'repere central' van zijn theorie. Aan de basis van deze gedachte ligt een bepaalde visie op de verhouding grondwet-wet. De
grondwet is namelijk het fundamenteel handvest, ontsproten uit de
'orginal and supreme will of the people' (15) en dat de 'spelre~els'
vastlegt waaraan de verschillende machten zich dienen te houden.
Handelingen waarbij deze machten de regels van het spel overtreden zi jn hi jgevolg aangetast door een soort van 'nullite preexistente'. Als dusdanig kunnen ze niet gesteld worden, bestaan ze niet.
Zo zullen er slechts dan wetten emaneren van de wetgevende macht
wanneer deze zowel wat het legislatief-procedurale als wat het
legislatief-inhoudelijke aspect van de wetgevende daad betreft, de
door de grondwet vastgelegde formele en materiele regels respecteert. Voor zover men dus de wet beschouwt als een actualiseringsmoment van een door de grondwet toegekende bevoegdheid, kan
men met recht stellen dat een met de grondwet strijdige wet geen
wet is in de eigenli jke zin van het woord, aangezien :
1. de essentiele bestaansvoorwaarde van elke wet is dat ze emaneert uit een daad van actualisering vanwege de wetgevende
macht en een daad van actualisering slechts mogelijk is bij
genade van een door een hogere nor mtoegekende potentiele
bevoegdheid ;
(13) 5 U.S. (1 Cranch) 176.
(14) ibidem, 177.
(15) Deze visie treffen we reeds aan in het werk van Alexander HAMILTON (geciteerd
sub 11). Sporen ervan vinden we terug in het betoog van John MARSHALL. Het
probleem wordt duidelijker behandeld in een verder besproken case, nl. Me Culloch
v. Maryland, 17 U.S. (4 Wheat.) 316, waarin dezelfde John Marshall de grondwet
viseert als de 'loi fondamentale' en enkele belangrijke implicaties van deze thesis
onderzoekt.
13
2. deze hogere norm ex hypothesi de grondwet is ;
3. een met de grondwet strijdige wet de essentiele bestaansvoorwaarde ontbeert, aangezien men logischerwijze mag vermoeden
dat de grondwet aan de wetgevende macht niet de bevoegdheid toekent om met deze grondwet strijdige daden te stellen.
En John Marshall vervolgt :
'If an act of the legislature, repugnant to the constitution, is void,
does it, notwithstanding its invalidity, bind the courts, and oblige
them to give it effect? Or, in other words, though it be not law,
does it constitute a rule as operative as if it was a law? This would
be to overtrhow in fact what was established in theory; and would
seem, at first view, an absurdity too gross to be insisted on' (16).
Verder doet hij opmerken dat de rechter, wanneer hem twee onderling tegenstrijdige wetten worden voorgelegd, moet uitmaken welke
van beide hij op het concrete geschil zal toepassen. Bij een conflict
tussen de grondwet en een gewone wet, moet hij de voorkeur geven
aan de grondwet indien hij niet wie komen tot de absurde consequentie dat de grondwet de enige wet is waarvoor men de ogen
zou moeten sluiten.
Hieraan voegt John Marshall tenslotte nog enkele tekstargumenten
toe, vnml. in verband met de woorden 'cases arising under this
constitution' in art. III, afd. II, par. 1 van de grondwet:
'The judicial power of the United States is extended to all cases
arising under the constitution. Could it be the intention of those
who gave this power, to say that in using it the constitution should
not be looked into? That a case arising under the constitution should
be decided without examining the instrument under which it arises ?
This is too extravagant to be maintained' (17).
8.
Deze redenering heeft een grote logische impetus. Ze is
inderdaad meer rationeel dan positiefrechtelijk gefundeerd en als
dusdanig heeft ze een 'force d'expansion naturelle tres forte' (18).
Op deze wijze kan het invoeren van een jurisdictioneel controlemechanisme geschieden zelfs zonder dat een juridische norm dit
expliciet toelaat. Natuurlijk zou een grondwettelijke bepaling deze
mogelijkheid kunnen uitsluiten, maar bij ontstentenis van zulke
verbodsbepaling berust de keuze bij de rechter. De rechter kan deze
logica aanvaarden of verwerpen. Ook onze Belgische rechters hebben of hadden die fundamentele keuzemogelijkheid, bij gebreke
van een duidelijke grondwettelijke bepaling in een of andere zin.
Zoals verder nog meer in detail zal worden uiteengezet, heeft ons
hof van cassatie aan deze logica verzaakt voor het axioma van de
onschendbaarheid van de wet.
(16) 5 U.S. (1 Cranch) 178.
(17) ibidem, 179.
(18) ZAGREBELSKY, G., op. cit., blz. 16.
14
9.
De hevoegdheid van de Amerikaanse rechthanken om de
toepassing te weigeren van een met de grondwet strijdige wet is
relatief onheperkt. In de eerste plaats hehhen deze rechthanken, en
vooral dan het Supreme Court, door een 'case-by-case development'
de modaliteiten van dit controlemechanisme gepreciseerd en het
aldus zijn concrete physionomie gegeven. Daarhij werden vaak
allerlei restricties aan de controlehevoegdheid gesteld. Verder moet
hier opgemerkt worden dat deze hevoegdheid onhetwisthaar politieke repercussies heeft en dat de rechthanken er een ruimer of enger
gehruik hehhen van gemaakt al naargelang de politieke constellatie
van het ogenhlik. Dit moet gezien worden in het Iicht van het later
hesproken dilemma : 'judicial activism' of 'judicial self-restraint'.
We moeten hier echter even hlijven stilstaan hij een aantal heslissingen van het Supreme Court, waarin dit hof directieven heeft
gegeven m.h.t. de concrete uitoefening van de controlehevoegdheid.
Deze directieven, die niet altijd even strikt werden nageleefd, komen
grosso modo hierop neer (19) :
1. De rechthanken moeten de grondwettigheid van de hun voorgelegde wetten vermoeden. Een praesumptio juris tantum dus ?
Niet helemaal. Het vermoeden is o.i. genuanceerder en kan als
volgt omschreven worden :
men mag een wet slechts weigeren toe te passen, wanneer
de ongrondwettigheid ervan 'beyond a reasonable doubt'
vaststaat, d.w.z. wanneer de grondwetsschennis hoven een
redelijke twijfel is hewezen. De concrete draagwijdte van deze
regel is niet erg duidelijk. Het Supreme Court zelf heeft
menige wet onverhindend verklaard bij meerderheidsbeslissing (in sommige, eerder uitzonderlijke gevallen noteerden
we zelfs vier dissenting opinions). Terecht kan men zich hierhij afvragen of de ongrondwettigheid dan wel hoven elke
serieuse twijfel verheven is.
zo twee interpretaties mogelijk zijn, moet men de voorkeur
geven aan de interpretatie volgens dewelke de wet niet ongrondwettig is.
Kortom, zo er enige twijfel hestaat over de ongrondwettigheid
van een wet, dan moeten de rechters veeleer tot de grondwettig.heid dan tot de ongrondwettigheid ervan hesluiten.
Dit zogenaamde redelijkheidsbeginsel ('principle of reasonableness') is van vrij recente datum en is het resultaat van de
'judicial self-restraint', welke de jurisprudentie van het Supreme
Court tussen 1937 en 1953 kenme.rkte.
2. De controlehevoegdheid van de rechthanken is een accessorium
van hun jurisdictionele opdracht, d.w.z. de rechters mogeri de
(19) Zie hiervoor TUNC, A., Le controls furidictionnel des lois aux Etats-Unis, in de
documentatiemap bij de Sixiemes ]ournees d'etudes it1ridiqt1es Jean Dabin, Leuven,
1971, I, 9-11.
15
grondwettigheid van een wet slechts onderzoeken voor zover dit
noodzakelijk is voor het beslechten van het concreet geschil dat
aan hen wordt voorgelegd (20).
3. Tussen de state courts en de federal courts bestaat a.h.w. een stilzwijgend gentlemen's agreement, een 'courtoisie reciproque'
m.b.t. de taakverdeling inzake de controle van de grondwettigheid der wetten. De federal courts hebben het laatste woord
wanneer een of andere wet aan de federate grondwet wordt getoetst. Het Supreme Court heeft van de andere kant de toetsing
aan de grondwetten der staten a.h.w. tot prive-jachtdomein van
de state courts uitgeroepen. Indien het opperste gerechtshof van
een staat zich niet uitgesproken heeft over de vraag of een
bepaalde wet al dan niet conform is met de grondwet van die
staat, dan weigert het Supreme Court zulks te doen. De andere
federal courts doen hetzelfde hoffelijke gebaar.
4. De controle moet in theorie ook op een zuiver technisch vlak
blijven. De rechtbanken mogen de opportuniteit van de betrokken wet, de motieven van de wetgever ... niet beoordelen, m.a.w.
de controle mag zich niet op een politiek niveau situeren.
Deze regel werd in de praktijk bij herhalin~ terzijde geschoven,
vooral wanneer het Supreme Court voor 'judicial activism' opteerde.
5. De rechters dienen hun controlebevoegdheid met de grootste
omzichtigheid te gebruiken. Ze moeten er zich nl. van bewust
zijn dat de grondwet aan de wetgevende macht zeer ruime taken
heeft toevertrouwd. Deze macht bezit waarlijk een 'overschot
van soevereiniteit'. Zij mag optreden en beslissen overal waar ze
niet in tegenspraak komt met een grondwettelijke bepaling. Haar
machten zijn dus zeer uitgebreid. Zo behoort het in Ieven roepen,
in de vorm van wetten, van preciese, aanvullende regelen die
aangepast zijn aan de wisselende noodwendigheden van de samenleving, tot een van haar essentiele opdrachten. De rechters
mogen bijgevolg aileen dan tot de ongrondwettigheid van een
bepaalde wet besluiten, wanneer de wetgevende macht manifest
het ruime kader van haar bevoegdheid is te buiten ge~aan en
aldus het fundamenteel handvest heeft miskend. Deze regel houdt
verband met het bijzondere karakter van de grondwet : men
dient inderdaad rekening te houden met het feit dat deze slechts
algemene richtlijnen inhoudt en ruime beslissingsmogelijkheden
laat aan de wetgever.
Dit principe, dat in zekere mate een relativering van de sub 7
uiteengezette theorie impliceert, werd door Chief Justice .T ohn
Marshall geformuleerd in het niet zo bekende McCulloch v.
Maryland case (21). Hij redeneert als volgt:
(20) Z.AGREBELSKY, G., op. cit.. blz. 21-22.
(21) McCulloch v. Mar'Jland, 17 U.S. (4 Wheat.) 316 (1819).
16
'We admit, as all must admit, that the power of the government are limited, and that its limits are not to be transcended.
But we think the sound construction of the constitution must
allow to the national legislature that discretion, with respect to
the means by which the powers it confers are to be carried into
execution, which will enable that body to perform the high
duties assigned to it, in the manner most beneficial to the people.
Let the end be legitimate, let it be within the scope of the
constitution, and all means which are appropriate, which are
plainly adapted to that end, which are not prohibited, but consist
with the letter and spirit of the constitution, are constitutional' (22).
Tot zover deze vluchtige potloodschets van het controlemechanisme
in de Verenigde Staten. Wellicht is het nog te vroeg om conclusies
te trekken. Men kan zich trouwens afvragen of deze korte studie
iiberhaupt wel zinvolle conclusies mogelijk maakt. En geldt ook
niet evenzeer dat 'in iure omnis conclusio periculosa est' ?
Dat men het ons dan ook niet ten kwade duidt dat wij voorlopig
van deze riskante onderneming afzien en eerst proberen het systeem
aan de realiteit te toetsen.
II.
Bilan van de jurisdictionele controle door het Supreme Court.
10.
Op een steenworp van het Capitool staat een witte tempel
met Corinthische zuilen. Achter de grote bronzen deuren ligt de
Courtroom, waar de Chief Justice en zijn acht Associate Judges
stipt op het middaguur de session beginnen. In deze statige zaal met
dikke rode tapijten werden in de loop van de geschiedenis de
gewichtigste en onbenulligste problernen besproken. Vele van deze
problemen zouden in onze contreien wel nooit voor de rechter
komen. Moet uit de bijbel worden voorgelezen bij het begin van
van de schooldag ? Mogen zwarten gebruik maken van de openbare
vervoermiddelen? Hoeveel water mogen fabrieken uit de Colorado
River scheppen? Archibald COX verklaart dit fenomeen als volgt:
'In the United States as nowhere else in the world we have developed
the extraordinary habit of casting critical aspects of social, economic, political and philosophical questions in the form of actions
at law and suits in equity so that the courts may participate in their
disposition' (23). Op die manier ontsnapt geen enkel maatschappelijk
probleem aan het kritische oog van het Supreme Court. De 'judicial
review' wordt in deze context natuurlijk een belangrijk wapen, een
mogelijk 'instrument of social reform'. Uiteindelijk heeft zo de
(22) ibidem, 421.
(23) COX, A., The Warren Court. Constitutional Decision as an instrument of reform,
Cambridge, Mass., 1968, blz. 2.
17
rechter, en niet de wetgever het laatste woord bij het oplossen van
maatschappelijke problemen in de een of andere zin. Niet helemaal
ten onrechte heeft dit de achterdocht van sommige gezaghebbende
juristen gewekt (24). Inderdaad, de rechter kan het instrument van
de 'judicial review' op twee wijzen hanteren: op een goede of op
een sJechte wijze. Hij kan zich opwerpen tot de kampioen van de
gronowettelijke rechten en vrijheden van het individu, maar hij
kan evenzeer progressief sociale wetgeving saboteren. Hi j kan zich
creatief inschakelen in de uitbouw van een meer humaan en sociaalgericht recht, maar hij kan zich ook afzijdig houden en gedwee
in het gareel van president en congres !open. Dit laatste raakt de
kern van wat Edward Mc\VHINNEY 'the dilemma of judicial
policy-making' heeft genoemd (25). De rechtbanken, en vooral het
Supreme Court, kunnen kiezen tussen een politiek van 'Judicial selfrestraint' en een politiek van 'judicial activism'. Men kan opteren
voor de 'hands-off policy' van Justice WAITE, die onomwonden
verklaarde dat 'for protection against abuses by legislatures the
people must resort to the polls, not to the courts' (26). Wellicht
kan men zich Iaten overhalen door het betoog van Justice FRANKFURTER:
'Courts are not equipped to pursue the paths for discovering wise
policy. A court is confined within the bounds of a particular record, and it cannot even shape the record. Only fragments of a
social problem are seen through the narrow windows of a litigation.
Had we innate or acquired understanding of a social problem in
its entirety, we would not have at our disposal adequate means for
constructive solution' (27).
Maar men kan ook kiezen voor een politiek van 'judicial activism'.
In dat geval zal de rechter zich niet afzijdig houden, doch hij zal
actief intervenieren in de legislatieve politiek. Hij kan daarbij een
reactionaire of progressieve koers volgen. De grondwetteli,ike bepalingen Iaten hem daartoe voldoende 'Spielraum'. Inderdaad, naarmate hij bepaalde grondwettelijke 'Generalklauseln' (due process
of law, equal protection of the laws enz ... ) restrictief of extensief
interpreteert, zullen zekere wetten in het ene geval wet, in het
andere geval niet ongrondwettig zijn. Terecht zou men opmerken
dat dit van de rechter meer vraagt dan een louter technische
analyse van de betrokken wet. Een politieke appreciatie lijkt hier
wei onvermijdelijk : de rechter client ook de sociale opportuniteit
van de wet, de motieven van de wetgever . . . te onderzoeken.
(24) Zie hiervoor de uiteenzetting bij DE MEYER ]., o(J. cil., blz. 74-75.
(25) McWHINNEY, E., Judicial Review in the English-speaking world, Toronto, 19602 ,
blz. 174 e.v.
(26) Mann v. Illinois, 94 U.S. 113, 134 (o(Jinion of the court van Justice WAITE).
(27) Sherrer v. Sherrer, 334 U.S. 343, 365 en 366 (dissenting opinion van Justice
Frankfurter).
18
11.
Hoe heeft het Supreme Court in al die jaren de 'judicial
review' gehanteerd? Tot in de dertiger jaren heeft het hof een
uitgesproken conservatieve houding aangenomen (28). Een vaak
aangehaald voorbeeld is het Plessy v. Ferguson case (29), dat in 1891
voorkwam. In dit arrest heeft het Supreme Court de basis gelegd
voor meer dan zestig jaar rassen-segregatie, en dit op grond van de
beruchte 'separate but equal doctrine': blanken en zwarten mogen
worden gescheiden, op voorwaarde dat aan heiden dezelfde faciliteiten worden toegekend (30). Tijdens het economisch debacle van
de dertiger jaren werd de reactionaire politiek van het hof bepaald
vwraakroepend. Onder impuls van de 'Old Court majority' werd
de ene New Deal-wet na de andere ongrondwettig verklaard en dit
op vaak zeer betwistbare gronden. President Franklin Roosevelt
besloot toen de 'old men' uit te schakelen. De verkiezingen van
1936 groeiden uit tot een soort referendum, waarbij het volk de
keuze had tussen Franklin Roosevelt en ... het Supreme Court!
Roosevelt werd verkozen en het Supreme Court had de les begrepen: op 12 april1936 werd voor het eerst een New Deal-wet geldig
bevonden.
Gedurende de jaren die nu volgden toonde het Supreme Court zich
uitermate voorzichtig. Het voerde een discrete politiek van 'judicial
self-restraint', waarbij het niet enkel het legislatieve programma van
president Roosevelt intact liet, doch ook restricties formuleerde
m.b.t. het uitoefenen van de jurisdictionele controlebevoegdheid.
Uit deze periode dateert de praesumptio van grondwettigheid ten
voordele van de 'enactments of the Congres' (31). Slechts in zeldzame gevallen werden uniewetten ongrondwettig verklaard (32).
Met de benoeming van Chief Justice Earl WARREN in 1953 keerde
het tij. Het hof gaf haar 'hands-off policy' prijs voor een politiek
van daadwerkelijk 'judicial activism'. Archibald COX breekt een
lans voor het nieuwe Supreme Court :
'The appointment of Earl Warren as Chief Justice of the United
States marked the beginning of an era of extraordinarly rapid development in our constitutional law during which the Court has
broken new ground for the States and other branches of the federal
government. Its defenders rightly point out that the Court has
spearheaded the progress in civil rights, administration of criminal
(28) Zie hiervoor TUNC, A., op. cit., I, blz. 14-15.
(29) Ple.r.r'J v. Pergu.ron, 163 U.S. 537.
(30) Voor meer details en een overzicht van de juridische problematiek i.v.m. het rassenvraagstuk, zie LASSALE, ]., Le tle-veloppement Ju fJrobleme now aux Etat.r-Unir,
Rev. int. dr. comp., 1964, blz. 515-544.
(31) De idee is niet nieuw. Wij troffen ze reeds aan in een di.rsenting opinion van
Justice HOLMES in Lochner v. New York, 198 U.S. 45, 76 e.v. (1905).
(32) Voor een meer gedetailleerde uiteenzetting, zie McWHINNEY, E., op. cit., blz.
176 e.v.
19
justice, protection of individual liberty, and the strengthening and
extension of political democracy' (33).
Dat er de facto iets in positieve zin veranderd is blijkt o.m. uit de
beslissing van het hof in de zaak Brown v. Board of Education in
1954 (34). Het hof verwerpt er de oude 'separate but equal doctrine'
en stelt dat het grondwettelijk principe van de 'equal protection of
the laws' impliceert dat de wetten geen rekening mogen houden
met de huidskleur van diegenen waarop ze toepasselijk zijn, dat de
wetten m.a.w. 'colour-blind' moeten zijn. Zoniet treft hen de
sanctie van ongrondwettigheid. Nog op andere terreinen heeft het
'Warren-court' blijk gegeven van een gedurfde en progressieve aan.pak. We kunnen hier echter niet in detail op ingaan (35).
In 1969 werd Warren BURGER tot Chief Justice benoemd. Hij
staat bekend als een briljant jurist, doch hij is ongetwijfeld conservatiever dan zijn voorganger. Van hem valt dus wei geen 'avantgarde' politiek te verwachten. Dat bleek reeds ondubbelzinnig in
maart 1971 toen het Supreme Court zich op zijn aandringen weigerde uit te spreken over de wettigheid van de oorlog in Indochina.
Wellicht is het te vroeg nu reeds conclusies te trekken, maar toch
durven we suggereren dat het 'Burger-court' een gematigde politiek
van 'judicial activism' zal voeren. Het ontbreekt ons echter aan het
nodige bronnenmateriaal (36) om deze thesis naar behoren te funderen.
KRITISCHE ANALYSE VAN DE BELGISCHE OPLOSSING
I.
Het axioma van de onschendbaarheid van de wet.
In de Belgische grondwet komt geen enkele duidelijke be12.
paling voor, waaruit expliciet zou blijken dat het toetsingsrecht van
de rechters t.a.v. de grondwettigheid der wetten al of niet zou
bestaan. Men kan natuurlijk argumenteren over bepaalde teksten,
doch dit leidt tot zeer tegenstrijdige conclusies (37). Zo bijvoorbeeld
wees Procureur-generaal M. LECLERCQ er terecht op dat uit de
tekst van artikel107 van de grondwet o.a. ingevolge de rechtspreuk
'inclusio unius est exclusio alterius' iiberhaupt niets kan afgeleid
worden m.b.t. het al of niet bestaan van het bedoeld jurisdictioneel
(33) COX, A., op. cit., blz. 4.
(34) Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483.
(35) Er zij hiervoor verwezen naar het reeds geciteerde werk van Archibald COX.
Het Supreme Court heeft in deze periode vooral ook bet recht op vrije meningsuiting (first amendment) beschermd tegen inbreuken vanwege de wecgever: zie
hiervoor EMERSON, T., The system of freedom of expression, New York, 1970,
blz. 635 e. v.
(36) We zochten vergeefs naar de Reports van de twee voorbije jaren.
(37) Voor een overzicht van deze tekstargumenten, zie DE MEYER, J., op. cit., blz.
76-79.
20
toezicht (38). Dit geldt ontegensprekelijk ook voor de andere tekstargumenten.
Doch het ontbreken van een expliciete bepaling in de grondwet
mag er ons niet toe doen besluiten dater geen grondwettelijke regel
terzake bestaat. Ook het beginsel van de scheiding der machten
wordt toch nergens uitdrukkelijk in de grondwet vermeld! Dat
een dgl. regel bestaat zou o.m. uit de voorbereidende werkzaamheden van de grondwet kunnen blijken. Maar ook deze geven ons
geen gelegenheid na te gaan of de grondwetgevers eraan gedacht
hebben het jurisdictioneel controlerecht toe te staan of uit te
sluiten (39). Wellicht kan er enkel uit opgemaakt worden dat die
grondwetgevers een grenzeloos vertrouwen hadden in de wetgever
en dat zij zich niet konden inbeelden dat deze de grondwet zou
kunnen schenden.
Bij gebreke van een expliciete of zelfs impliciete regeling door
de grondwet of een gewone wet (40), zijn we dus wei aangewezen op
de rechtspraak en rechtsleer. De Belgische rechtsleer is uitermate
verdeeld nopens het punt of de hoven en rechtbanken al dan niet
ingevolge de grondwettelijke principes het toetsingsrecht aan de
grondwet bezitten, althans wat de formele wetsvoorschriften betreft (41). Van een communis opinio doctorum is dus hoegenaamd
geen sprake (42). Bestaat er in de rechtspraak meer eensgezindheid
terzake?
13.
In ~ijn arrest van 23 juli 1849 (43) besliste het Hof van
Cassatie dat de hoven en rechtbanken niet bevoegd zijn om de
wetten aan de grondwet te toetsen. Bij die gelegenheid had het hof
met evenveel recht de argumenten van Alexander Hamilton of
Chief Justice John Marshall kunnen Iaten gelden, doch het opteerde
voor de onschendbaarheid van de wet. Van dit standpunt is het
hof later niet meer afgeweken (44). Merkwaardig is wel dat het in
(38) LECLERCQ, M., Un chapitre dtt droit constitutionnel des belges, B.]., 1889, blz. 1283.
(39) Zie hiervoor WARLOMONT, R., Le pouvoir iudiciaire devant la loi inconstitutionnelle, Revue de droit beige, VIII, 1926-1930, blz. 58.
(40) Ook art. 237 van het strafwetboek is hier niet relevant zie DUMON, F., De toetsing
van de wet aan de grondwet, preadvies, Zwolle, 1967, blz. 7.
(41) Hoewel art. 107 G.W. niets bepaalt over de strijdigheid van besluiten en verordeningen met de grondwet, wordt niet betwist dat zulke ongrondwettigheid voor
de rechtbanken de verplichting met zich brengt dgl. besluiten en vorordeningen
niet toe te passen.
(42) Verwijzingen naar de belangrijkste auteurs vindt men bij DUMON, F., op. cit.,
blz. 8-9 (sub 3).
(43) Cass., 23 juli 1849, Pas. 1849, I, 443.
(44) Er zijn ons nog negentien arresten bekend, nl. : Cass., 16 juli 1894, Pas., 1894,
I, 267; Cass., 19 juli 1921, Pas., 1921, I, 455 en 456 (twee arresten); Cass.,
10 december 1928, Pas., 1929, I, 36; Cass., 13 mei 1935, Pas., 1935, I, 247;
Cass., 14 october 1935, Pas., 1936, I, 1; Cass., 21 februari 1938, Pas., 1938, I, 61;
Cass., 10 januari 1939, Pas., 1939, I, 4; Cass., 29 juni 1939, Pas., 1939, I, 341 ;
Cass., 23 october 1939, Pas., 1939, I, 435 ; Cass., 29 juni 1944, Pas., 1944, I, 245 ;
21
al die jaren nauwelijks een ernstige poging heeft ondernomen om
deze stelling naar behoren te funderen. Slechts in drie arresten
vinden we een begin van motivering, nl. in de arresten van 13
mei 1935, 14 oktober 1935 en 10 januari 1939, waarin het hof
zich beroept op het beginsel van de scheiding der machten.
Zo overweegt het hof 'que le pouvoir legislatif, souverain dans son
domaine, apprecie seul Ia constitutionnalite des lois ; qu'il n'appartient done pas au pouvoir judiciaire de rechercher si Ia loi . . . est
ou non conforme aux articles de Ia constitution ... ' (45). Moet het
niet betreurd worden dat ons Hof van Cassatie juist deze motivering gekozen heeft? In ons land is gaandeweg de gewoonte gegroeid om aan het beginsel van de scheiding der machten een
draagwijdte toe te kennen die het niet heeft (46). De overschatting
van dit beginsel leidt tot een legislatieve en administratieve omnipotentie, welke op haar beurt kan leiden tot een negatie van de
hogere beginselen, die in de grondwet zijn vastgelegd. De grondwet
belast de wetgevende macht met de opdracht wetten te maken,
doch hiermee heeft ze aan deze macht geen volkomen vrijheid van
handelen gegeven. In het Iicht van de sub 7 uiteengezette theorie
is het immers zonder meer duidelijk dat de wetgever door zijn
wetten niet de constitutionele regels en beginselen mag schenden.
Doet hij dit, dan overschrijdt hij zijn machten. Gaat het dan op
aan het gezagsorgaan dat zulke machtsoverschrijding vaststelt en
verkondigt, te verwijten zich met de uitoefening van de legislatieve
macht in te Iaten en aldus het beginsel van de scheiding der machten
te miskennen ? De rechtbanken die een dergelijke vaststelling doen
en een dergelijke uitspraak doen, kwijten zich van de hun door
de grondwet opgelegde jurisdictionele opdracht : ze constateren dat
een lagere norm een hogere norm heeft geschonden en derhalve
geen toepassing kan krijgen. Geen kniesoor zou eraan denken te
betogen dat de rechters het beginsel van de scheiding der machten
schenden wanneer ze weigeren normen toe te passen welke emaneren uit een reglement van de uitvoerende macht en strijdig zijn
met een wet of met de grondwet. Waarom zouden ze dat beginsel
dan wei schenden wanneer ze weigeren met de grondwet strijdige
formele wetsvoorschriften toe te passen ?
Cass., 14 mei 1945, Pas., 1945, I, 160; Cass., 18 october 1949, Pas., 1950, I, 90 ;
Cass., 15 december 1950, Pas., 1951, I, 242; Cass., 26 november 1951, Pas.,
1952, I, 157; Cass., 7 februari 1956, Pas., 1956, I, 592; Cass., 20 september
1956, Pas., 1957, I, 22; Cass., 20 november 1962, Pas., 1963, I, 362 en Cass.,
21 october 1966, Pas., 1967, I, 240.
Een samenvatting van deze arresten vindt men bij TROUSSE, P., Le controle iuridictionnel des lois. Etat de la question, in de documentatiemap bij de ]ournees Dabin,
II, 6-14 (gele bladzijden).
(45) Pas., 1935, I, 247.
(46) Zie DUMON, F., op. cil., blz. 16-20.
22
14.
Desalniettemin hebben zowel de lagere hoven en rechtbanken als de Raad van State eensgezind het standpunt van het Hof
van Cassatie gevolgd (47). Al bijeen vonden we slechts drie vonnissen van lagere rechtbanken waarin dit standpunt werd aanger
vochten, doch met deze beslissingen werd op een hoger judicieel
echelon al gauw kort spel gemaakt (48).
Toch verdienen deze 'dissenting opinions' onze aandacht, omdat ze
in de rechtspraak een - zij het slechts zeer kortstondig - debat op
gang gebracht hebben over het 'staatsrechtelijk alternatief'. In haar
vonnis van 30 mei 1928 poneert de correctionele rechtbank te
Bergen als beginsel 'que le pouvoir judiciaire est juge de la constitutionnalite des lois' (49). Dit wordt breedvoerig gemotiveerd. Er
wordt o.m. gewezen op het feit dat de jurisdictionele opdracht
logischerwijze het toetsingsrecht moet omvatten, want 'juger, c'est
plus qu'executer Ia loi: c'est trancher Ia question de savoir s'il y a
lieu de l'appliquer'. Is het niet zo dat een 'grondwettelijk mandaat'
noodzakelijk de bevoegdheid impliceert om al deze handelingen te
stellen, welke de uitvoering ervan met zich brengt? Ten onrechte
dus zou men voorhouden dat bedoeld toetsingsrecht enkel bij
genade van een expliciete grondwettelijke bepaling kan bestaan.
En moet artikelt 07 van de grondwet soms niet op analogische wijze
gei:nterpreteerd worden ? Vinden we in dat artikel niet de sporen
van een meer algemeen beginsel, nl. het beginsel dat een akte van
een lagere orde slechts kan gelden voorzover ze niet in strijd is met
een akte van een hogere orde ?
Nog v66r deze beslissing door het Hof van Beroep te Brussel werd
teniet gedaan, nam de correctionele rechtbank te Brugge hetzelfde
standpunt in. Ze overwoog 'que les tribunaux doivent appliquer Ia
constitution, et que Ia raison interne d'une constitution est d'etre
directrice des lois courantes, et superieures a elles ; qu'en cas de
conflit entre une loi et Ia constitution, c'est Ia constitution qui doit
etre appliquee et qu'une loi tire sa vie de Ia constitution' (50). Deze
gedachten passen volkomen in de logische constructie van Alexander
Hamilton en John Marshall. Heel even leek het of de charme van
(47) Zie o.m. R. v. St., 14 juli 1955, Van Houtte, nr. 4500 en R. v. St., 11 april 1961,
Paelinckx, nr. 8532; Brussel, 7 juli 1928, Pas., 1928, II, 206 (met conclusies van
M. HAYOIT de TERMICOURT) en Luik, 24 october 1935, Pas., 1936, II, 122;
Hrb. Luik, 3 november 1937, ]ur. Liege, 1938, 47 en Kortrijk, 5 februari 1952,
R.lf7., 1951-1952, kol. 1697.
(48) Corr. Bergen, 30 mei 1928, Pas., 1928, III, 200 (teniet gedaan door het Hof van
Beroep van Brussel, bij arrest van 7 juli 1928); Corr. Brugge, 21 juni 1928, Pas.,
1928, Ill, 202 (dit vonnis bevestigt wel de jurisdictionele controlebevoegdheid t.a.v.
de grondwettigheid der wetten, doch verklaart geen wet ongrondwettig) en een
vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Luik, vernietigd door het cassatie-arrest
van 15 december 1950 (geciteerd).
(49) Pas., 1928, III, 200.
(50) Ibidem, 202.
23
het rationele het axioma van de onschendbaarheid van de wet zou
doorbreken.
De toenmalige advocaat-generaal bij het Hof van Beroep te Brussel,
M. HAYOIT de TERMICOURT, ging echter in beroep tegen het
vonnis van 30 mei 1928. Het arrest van 7 juli 1928 is een affirmatie
van het traditionele standpunt. Het hof stelt 'qu'il a toujours ete
admis que le pouvoir judiciaire n'est pas juge de Ia constitutionnalite
des lois emanees du pouvoir legislatif apres Ia mise en vigueur de
Ia constitution beige ... que cette jurisprudence se fonde sur le
principe de Ia separation des pouvoirs; ... que ce principe s'oppose
ce que le pouvoir judiciaire exerce un contr&le sur le pouvoir
legislatif, reellement souverain dans notre droit public' (51).
a
15.
Een vaste rechtspraak ontzegt dus aan onze hoven en rechtbanken de bevoegdheid om de formele wetsvoorschriften aan de
grondwet te toetsen. In Belgie geldt a.h.w. een praesumptio juris et
de jure dat de wetgever de grondwet heeft nageleefd (52), zodat,
al wordt in theorie de formele suprematie van de grondwet op
de gewone wetten aanvaard, in de praktijk deze gewone wetten
onaantastbaar zijn. Dit is het axioma van de onschendbaarheid
van de wet.
Onze rechters hebben dit axioma doen steunen op het beginsel
van de scheiding der machten. Hoger wezen we reeds op het feit
dat dit beginsel in se bedoelde rechterlijke toetsing geenszins uitsluit.
Quid aliud, iudices carissimi, mentem praemat? Wat anders is het
dan, o dierbare rechters, dat uw hart met zorg bezwaart? Het doorslaggevende argument zal wei geweest zijn dat het beoordelen van
de grondwettigheid der wetten voor de rechters een vrij riscante
bezigheid is. Brengt dit hen niet noodzakelijk op een politiek terrein ? Het Amerikaanse voorbeeld zou enigszins deze indruk kunnen
wekken. Vooreerst moet echter worden opgemerkt dat het nagaan
van de grondwettigheid der wetten niet noodzakelijk en altijd een
in essentie politieke opdracht impliceert. In sommige, weliswaar
uitzonderlijke gevallen is het onderzoeken of een wet al dan niet
conform is met een grondwettelijke norm een exclusief juridische
bezigheid. Nagaan of een wet die de politie zou toestaan een persoon in preventieve hechtenis te stellen, in strijd is met artikel 7,
3de lid van de grondwet, doet slechts een juridische vraag rijzen.
Natuurlijk kan deze juridische vraag steeds politieke repercussies
hebben, doch wanneer de grondwettelijke bepaling voldoende houvast biedt, m.a.w. juridisch duidelijk is, zal het 'decision-making
(51) Pas., 1928, II, 206.
(52) In het advies bij het arrest van het Hof van Cassatie d.d. 20 april 1950 (R.].D.A.,
1950, blz. 177) verklaarde P.G. CORNIL: 'Comme le legislateur ne peut faire
que des lois conformes a la constitution, comme le legislateur est presume fidele a
son serment d'observer la constitution, les lois sont premmees con/ormes a la constitution et le pouvoir judiciaire est impuissant renverser cette presomption'.
a
24
proces' van de rechter zich op zuiver juridisch niveau situeren.
Quid indien de grondwettelijke bepaling onvoldoende houvast
biedt, quod plerumque fit? De meeste grondwettelijke bepalingen
hebben inderdaad het karakter van 'Generalklauseln', d.w.z. het
zijn algemeen gestelde regels die concretisering behoeven. Hier is
een politieke appreciatie inderdaad onvermijdelijk. Doch client de
rechter dan een Pilatus-houding aan te nemen en te zeggen dat hij
terzake geen competentie bezit? Is de rechter, juist wegens zijn
onafhankelijke positie, niet de juiste man om de wetten, die al te
vaak averij lijden door de politieke stormen welke ze verwekken en
dikwijls slechts compromis-oplossingen zijn, vanuit deze optiek te
beoordelen? In een vorig hoofdstuk onderstreepten we de positieve
bijdrage welke het Supreme Court in perioden van progressief 'judicial activism' heeft kunnen leveren voor het oplossen van een
aantal maatschappelijke problemen. Is ook zulke taak niet weggelegd voor onze rechters?
16
Ook vond men het blijkbaar abnormaal en zelfs strijdig met
de beginselen van een democratische staatsorganisatie dat de rechters
zouden kunnen ongedaan maken wat het hoogste representatieve
orgaan, dat de natie vertegenwoordigt, heeft tot stand gebracht.
Die achterdocht wortelt in de traditie van de Franse revolutie,
volgens dewelke een eventuele kritische houding van de rechter
tegenover de wet als een onduldbare aanslag werd beschouwd op de
suprematie van de wetgevende macht (53). Deze opwerping is
uiteraard meer sentimenteel dan juridisch gegrond. Toch bezondigen vele juristen en politici zich aan deze fundamentele
begripsverwarring, waarbij democratie en onvoorwaardelijke suprematie van de wetgevende macht met elkaar gelijkgesteld worden.
Het volstaat hier op te merken dat de jurisdictionele controle de
soevereiniteit van de wetgever in het stellen van algemene en
oorspronkelijke regels onverminderd laat bestaan. De rechters beperken er zich toe de toepassing van een met de grondwet strijdige
wet te weigeren, wanneer ze over de subjectieve rechten van een
individu uitspraak dienen te doen. Zo deze jurisdictionele controle
uitgesloten wordt, kan de wetgever zich straffeloos aan de grondwettelijke beperkingen onttrekken en attributies uitoefenen welke
de natie hem niet heeft verleend. Strookt een zodanig alvermogen
van de wetgever dan meer met de beginselen van een democratische
staatsorganisatie? (54)
(53) DE MEYER, ]., op. cil., blz. 81.
(54) Voor een uitvoerige behandeling van die probleem, zie DUMON, F., op. cit., blz. 20,
24 en 30-31.
25
IT. De relativering van het axioma
17.
Men kan in de laatste decennia een voorzichtige evolutie
waarnemen waarbij het axioma van de onschendbaarheid van de
wet enigermate wordt gerelativeerd. Dat heel wat gezaghebbende
auteurs voor het invoeren van een jurisdictioneel controlemecha.nisme pleiten, zal nauwelijks nog verwondering wekken (55). Maar
dat het Hof van Cassatie zijn sinds 1849 gevestigd standpunt in niet
onbelangrijke mate heeft genuanceerd, mag op zijn minst sensationeel heten.
Inderdaad, in het bekende arrest in de zaak Waleffe (56) heeft het
Hof de deur op een kier gezet voor een jurisdictionele controle van
de grondwettigheid der wetten, juist door een beroep te doen op
de praesumptio juris et de jure dat de wetgever de grondwet heeft
nageleefd! Het Hof doet nl. uitschijnen dat indien er een gegronde
twijfel bestaat nopens de preciese draagwijdte van een formeel
wetsvoorschrift, de rechter, die dit voorschrift in het concrete geval
moet toepassen, van de veronderstelling moet uitgaan dat de
wetgever niet de bedoeling kan gehad hebben een of andere grondwettelijke bepaling met de voeten te treden.
Derhalve moet de rechter in zulk geval de betrokken wet interpreteren in een met de grondwet conforme zin. Kortom, zo er enige
onduidelijkheid bestaat over de juiste inhoud van een formeel wetsvoorschrift, moet de rechter a.h.w. een 'verfassungskonforme Gesetzesauslegung' geven. In deze gevallen kan er een indirect 'Normenkontrolle' gebeuren,aangezien de betrokken wet door een dgl.
interpretatiemethode in overeenstemming met de grondwet wordt
gebracht, meteen onrechtstreeks aan de grondwet wordt getoetst.
(55) Ten exemplatieven titel zij hier verwezen naar: DE VISSCHER, P., La revision de
Ia Constitution, in La Libre Belgique d.d. 9 december 1963 (de eminente rechtsgeleerde toont zich hierin voorstander van een rechterlijke toetsing van de grondwettigheid der wetten, maar hij stelt voor - om redenen waarop wij hier niet
nader kunnen ingaan • deze controle in handen van een Constitutioneel Hof te
leggen) en naar: DUMON, F., op. cit., blz. 23 e.v.; zie ook van dezelfde auteur
De toetsing van de grondwettigheid der wetten, in vergelijkend recht gezien, R.W.,
1963-1964, kol. 393 e.v. (op schitterende wijze weerlegt genoemde auteur alle
argumenten van de voorstanders van de klassieke oplossing).
(56) Cass., 20 april 1950, R.].D.A., 1950, 174 met advies van P.G. CORNIL. Aanleiding tot de betwisting was een K.B. van 31 mei 1933, houdende vermindering
van de rijkspensioenen. Dit K.B. was genomen ter uitvoering van de wet van
17 mei 1933, welke aan de regering bijzondere machten toekent om maatregelen
te treffen met het oog op het financieel herstel en het verwezenlijken van het
begrotingsevenwicht. Art. 2 van dit K.B. stond een cumulatie toe van de rijkspensioenen met de pensioenen ten laste van de Colonie tot een maximumbedrag van
90.000 fr. Ten gevolge van deze bepaling zag de heer Waleffe, president emeritus
van het Hof van Cassatie, belangrijke afhoudingen doen op zijn emeritaatspensioen.
Voor het Hof doet de heer Waleffe o.m. gelden dat, hoe algemeen de bewoordingen
van de wet van 17 mei 1933 ook zijn, zij aan de regering zeker de macht niet
geven het statuut van de emerite magistraten te wijzigen in een zin welke strijdig
zou zijn met art. 100 G.W. (onafzetbaarheid van de rechters).
26
Inderdaad, telkenmale de interpretatie in het Iicht van de grondwettelijke bepalingen tot andere resultaten voert als de interpretatie
volgens de gewone methoden (grammaticale, teleologische . . . methoden), heeft er de facto een 'Normenkontrolle' plaats. Natuurlijk
kan de rechter onder geen beding de toepassing van een wet
weigeren, wanneer deze in duidelijke bewoordingen is gesteld, wanneer er geen gegronde twijfel bestaat nopens de draagwijdte
ervan ... (57).
18.
Tijdens de recente grondwetsherziening zagen een aantal
min of meer spectaculaire voorstellen het daglicht. V ele ervan
wijzen op een nieuwe benadering van de problematiek. Ook blijkt
ondubbelzinnig dat sommige prominente juristen en politici het
axiomatisch karakter willen ontnemen aan het beginsel van de
onschendbaarheid van de wet. Zo hebben een aantal leden van de
driepartijencommissie voor de hervorming der instellingen in 1965
uitdrukkelijk de rechterlijke controle van de grondwettigheid der
wetten voorgesteld. Deze controle zou slechts kunnen uitgelokt
worden op initiatief van de personen die beweren in hun rechtmatige belangen geschaad te zijn door een ongrondwettige bepaling
en slechts van toepassing zijn op Titel II van de grondwet («De
Belgen en hun rechten» ). Ook werd gesteld dat dit toetsingsrecht
niet exclusief aan de magistraten van de rechterlijke orde zou worden toegekend : er zou een jurisdictie sui generis moeten worden
in Ieven geroepen die speciaal voorbereid is op een taak die noodzakelijk een politieke weerslag zou hebben (58).
Op 13 oktober 1970 diende volksvertegenwoordiger M. PIRON
een voorstel in strekkende tot invoeging van de artikelen 6 quater
en quinquies in de grondwet (59). Volgens artikel 6 quater zou
voortaan het Hof van Cassatie, zetelende in verenigde kamers,
bevoegd zijn de grondwettigheid van wetten en decreten te beoordelen. Deze controle zou kunnen uitgelokt worden zowel door
particuliere personen, op voorwaarde echter dat zij de krenking
van een recht bewijzen, als door openbare overheden, aangeduid
door de wet. Artikel 6 quinquies bepaalt dat de toepassingsmodali-
(57) Wellicbt moet bier ook worden verwezen naar bet inmiddels al benoemde Franco
Suisse-arrest (Cass., 27 mei 1971, ].T.., 1971, 460), waarin bet Hof van Cassatie
bevestigt dat door de kamer goedgekeurde en beboorlijk in werking getreden
internationale verdragen voorrang bebben op de nationale wetten, zelfs indien deze
van latere datum zijn. Voortaan kunnen de rechters dus de toepassing weigeren
van een met zulkdanig verdrag strijdige wetten, wat o.i. een serieuse relativering
inhoudt van bet axioma van de onschendbaarbeid van de wet. Het arrest werd
daarom ook beknibbeld door SENELLE, R., De onschendbtiM'heid van de wet, R.W.,
1971-1972, kol. 641 e.v.
(58) Zie CLOSSET, C., Les travaux de revision conslitutionnelle, in de documentatiemap
bij de ]ournees Dabin, II, 53-55 (gele bladzijden). Zie ook Gedr. st., Kamer, zitting
1964-1965, Doc. 993, 1.
(59) Parl. Doc., Kamer, zitting 1970-1971, Doc. 762, 1. Dit voorstel werd niet aanvaard.
27
teiten hiervan zullen worden vastgesteld door een wet, aangenomen
met een bijzondere meerderheid van twee derde der uitgebrachte
stemmen in beide kamers.
Dit alles wijst wel op een veranderend klimaat. Dat hierbij het
axioma van de onschendbaarheid van de wet duidelijk gerelativeerd
wordt, staat o.i. buiten kijf.
SLOTBEMERKINGEN
19.
In de laatste jaren is in ons land het debat over het staatsrechtelijk alternatief geleidelijk terug op gang gekomen. Dit debat
verloopt vaak ordeloos en onsamenhangend, hetgeen ten dele wel
te wijten is aan allerlei misverstanden en begripsverwarringen. Het
opzet van deze korte en uiteraard onvolledige uiteenzetting was
enkel de termen van dit debat duidelijker af te lijnen, o.m. door een
kernvraag te isoleren uit die op het eerste gezicht oeverloze problematiek en enkele modelantwoorden op deze vraag tegenover elkaar
te stellen. Het staatsrechtelijk alternatief, zoals het in deze uiteenzetting werd afgebakend, is o.i. een voldoende operationeel gegeven
om als basis voor een discussie ten gronde te kunnen dienen. Voor
een dgl. discussie kan het Amerikaanse voorbeeld ongetwijfeld verhelderend werken. Het leert ons hoe de rechters, zelfs zonder een
expliciet fiat van de grondwet, hun verantwoordelijkheid kunnen
opnemen om, door een dynamische interpretatie van dat fundamenteel handvest, mee te helpen bij de uitbouw van een meer
sociaalgericht en humaan recht. Het wijst ons ook op de inconvenienten en gevaren welke inherent zijn aan een systeen1 van jurisdictionele controle van de grondwettigheid der wetten. W ellich.t
zou het debat zich moeten orienteren naar die fundamentele
'Giiterabwagung', naar een nauwkeurig wikken en wegen van het
voor en het tegen van een dgl. systeem en dit met de bekommernis
een beter rechtssysteem uit te bouwen.
Daarbij moet men steeds de moed hebben ook het alternatief te
relativeren. Inderdaad, is het niet zo dat wij, met onze constante
preoccupatie voor de grondwettigheid der wetten eerder dan voor
hun wijsheid, een valse waarde nastreven? Betrachten we uiteindelijk geen gemakkelijkheidsoplossing wanneer wij a priori stellen
dat een wet goed is als ze grondwettig is? Deze en andere fundamentele vragen moeten hun beslag krijgen in een onderzoek ten
gronde. Een dgl. onderzoek ligt echter niet in de mogelijkheden
van een enkeling. Langs deze weg durven we dan ook suggereren dat
dit onderwerp in de vorm van een werkproject zou worden uitgewerkt door een team van geinteresseerde studenten, en dit in
samenwerking met leden van het academisch en wetenschappelijk
personeel. Jura Falconis wil graag het peterschap van een dgl.
werkproject op zich nemen !
28