Contracten opstellen: structuur en inhoud van het contract

© NEVI
pag.: 1 van 8
code: INP-CON-kre-040-bl.doc
Contracten opstellen: structuur en inhoud van het contract
Ieder goed contract zal eenzelfde structuur hebben (afbeelding 1). In dit artikel bespreken
we de verschillende algemene onderdelen en juridische clausules.
afbeelding 1: de structuur van een overeenkomst
Benoeming
Considerans
Overeenkomst
Van naam van partijen + vermelding ondernemingsvorm
Behoort niet tot de afspraken, maar is van interpretatieve betekenis
Definities
Functionele omschrijving
(1) Functionele omschrijving
(2) Voorrang boven technische specificatie
Documenten die tot de overeenkomst behoren
(1) Algemene voorwaarden
(2) Bijlagen
Kernbedingen
(1) Wat, hoeveel, waar, prijs
(2) Andere artikelen van specifieke aard
Andere artikelen van algemene aard
Bijvoorbeeld: betalingstermijnen, zekerheden (bankgarantie), opzegging en
ontbinding, geheimhouding, toepasselijk recht, uitsluiting gewoonterecht en
bevoegde rechter.
Ondertekeningsblok
Moet in overeenstemming zijn met benoeming van partijen
De werkelijke inhoud, de verbintenissen van het contract - de diverse artikelen - wordt ingeleid door
een zinsnede als: ‘komen als volgt overeen’.
Algemene onderdelen
Benoeming van partijen
Het is noodzakelijk de partijen correct te benoemen en daarbij de ondernemingsvorm en
het adres te vermelden, zo mogelijk met vermelding van de naam van de bevoegde
vertegenwoordiger van de betrokken partijen. Dit is niet alleen om te weten wie de
wederpartij is, maar ook om na te gaan of de vertegenwoordiger van die wederpartij
bevoegd is de overeenkomst aan te gaan.
Considerans
De considerans behoort niet tot de inhoud van de overeenkomst, maar dient om bij
geschillen tot een juiste uitleg te kunnen komen van de inhoud van de overeenkomst.
De considerans geeft de achtergrond van de transactie weer, zoals voorgeschiedenis,
motieven van de partijen en bedoeling van de overeenkomst.
© NEVI
pag.: 2 van 8
code: INP-CON-kre-040-bl.doc
praktijkvoorbeeld
Considerans
Overwegende,
dat uit een studie naar energiebesparing is gebleken dat het mogelijk is in de zomer de
vrijgekomen warmte te gebruiken voor de aandrijving van een absorptie koelmachine en
in de winter de warmte te gebruiken voor de verwarming van het gebouw, verder te
noemen de ‘Warmte Terugwin Installatie’;
dat INKOOP BV heeft besloten een offerte aan te vragen bij LEVERANCIER BV
betreffende het leveren en installeren van een Warmte Terugwin Installatie met absorptie
machine;
dat INKOOP BV heeft besloten de gehele verantwoordelijkheid voor het installeren van
de ‘Warmte Terugwin Installatie’, alsmede voor de daarmee verband houdende
leveringen van toeleveranciers en onderaannemers, inclusief coördinatie van een en
ander, uit te besteden voor een vaste koopsom;
dat LEVERANCIER BV een offerte heeft uitgebracht d.d. 10 januari j.l., bevattende de
vaste koopsom voor het op vermelde basis leveren, volledig installeren en operationeel
opleveren van de Warmte Terugwin Installatie;
dat partijen overeenstemming hebben bereikt over het aangaan van een overeenkomst
in dezen;
Definities of begripsomschrijving
De meeste geschillen ontstaan doordat partijen bepaalde begrippen op een verschillende
wijze interpreteren als deze niet zijn gedefinieerd.
praktijkvoorbeeld
In een contract waarin een consultant moet zorgen voor een omzetvergroting, is een
clausule opgenomen over de honorering, die als volgt luidt: ‘de extra, winstgevende
omzet die door mijn initiatieven wordt gegenereerd in de segmenten … wordt
gehonoreerd met een commissie van twaalf procent over de netto factuurwaarde
behorende bij die omzet’.
De omschrijving van extra, winstgevend en omzet waren niet gedefinieerd. Er ontstond
dan ook een geschil.
Bijlagen
In de overeenkomst kan worden verwezen naar bijlagen, bijvoorbeeld naar de algemene
voorwaarden die van toepassing zijn, naar een raamovereenkomst, of naar nadere
technische specificaties of tekeningen. In het contract moet een opsomming worden
opgenomen van de bijlagen. Hierbij moet ook worden vermeld dat zij deel uitmaken van het
contract. In bijlagen worden in het algemeen de details uitgewerkt van datgene wat in het
hoofddocument staat.
Het is niet uitgesloten dat er tegenstrijdigheden ontstaan tussen het hoofddocument en de
bijlagen. Een voorrangsregeling is daarom noodzakelijk. In het algemeen zal een bepaling
in het hoofddocument de voorrang hebben boven die in de bijlagen. Een voorbeeld van
zo’n voorrangsregeling is: ‘op deze overeenkomst zijn de Algemene Inkoopvoorwaarden
van toepassing, die als bijlage A zijn opgenomen, voor zover daarvan niet wordt afgeweken
in deze overeenkomst’.
Ondertekening
De overeenkomst wordt aan het slot ondertekend door de partijen, waarbij meestal ook de
plaats en datum van ondertekening worden genoemd. De ondertekenaars moeten dezelfde
zijn als die welke zijn vermeld in de benoeming van de partijen. Let op dat zij bevoegd zijn.
© NEVI
pag.: 3 van 8
code: INP-CON-kre-040-bl.doc
In beginsel treedt de overeenkomst in werking op het moment dat beide partijen hebben
ondertekend. Als de ondertekening op verschillende plaatsen of tijdstippen plaatsvindt, dan
wordt vaak de volgende clausule in de overeenkomst opgenomen: ‘deze overeenkomst
treedt in werking op de datum van de laatste ondertekening’.
Juridische aspecten in de koopovereenkomst
Welke onderwerpen verdienen altijd aandacht?
Inkoopcontracten kunnen grote verschillen vertonen, afhankelijk van de aard van het bedrijf
of de organisatie en de aard van de in te kopen zaken. Toch zijn er onderwerpen die bij
elke inkooptransactie terugkomen. Dergelijke onderwerpen zijn te regelen in een overeenkomst of in daarbij van toepassing verklaarde algemene voorwaarden. De specifieke
afspraken voor een concreet geval moeten dan nog apart worden bepaald. De meest
voorkomende onderwerpen zijn weergegeven in afbeelding 2. Naast deze onderwerpen
zijn er nog tal van andere onderwerpen waarover - afhankelijk van het concrete geval nadere regeling kan gewenst zijn. De inkoper zal dit moeten nagaan en in de
overeenkomst moeten verwerken. We bespreken in dit artikel een aantal belangrijke
juridische aspecten.
afbeelding 2: veel voorkomende onderwerpen in de koopovereenkomst
definities
toepasselijkheid algemene voorwaarden en
voorrangsregeling
functionele omschrijving/onderwerp van de
overeenkomst
wijzigingen
overdracht van verplichtingen
prijs en prijsherziening
facturering en betaling
tijdstip van levering
levering
tekortkoming
garantie
intellectuele en industriële eigendomsrechten
documentatie
aansprakelijkheid
eventueel technische specificatie
risico- en eigendomsovergang
geheimhouding en verbod tot openbaarmaking
keuring
verpakking
ontbinding
orde, veiligheid en milieu
geschillen
toepasselijk recht
Functionele omschrijvingen en technische specificatie
Wat moet worden geleverd, kan worden verwoord in een functionele omschrijving en/of een
technische specificatie. De functionele omschrijving is van bijzondere betekenis. Dit is
namelijk de toetssteen voor de beoordeling of de verkoper een zaak heeft geleverd zoals is
overeengekomen. Juridisch gezegd, in termen van de wet: of hij aan de conformiteitseis
heeft voldaan. In art. 7:17 BW is conformiteit omschreven als een verplichting van de
verkoper, die inhoudt dat de afgeleverde zaak moet beantwoorden aan de overeenkomst.
Dat is het geval als de zaak de eigenschappen bezit die de koper daarvan mag verwachten
(de wet beschrijft het negatief: wanneer beantwoordt de zaak niet aan de overeenkomst).
Voorts stelt de wet twee voorwaarden om te beoordelen of de zaak aan de overeenkomst
beantwoordt:
• De zaak moet de eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik.
• En/of die eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik (dit bijzondere
gebruik moet in de overeenkomst zijn opgenomen).
© NEVI
pag.: 4 van 8
code: INP-CON-kre-040-bl.doc
Deze twee vereisten maken het van belang om te omschrijven welke functie de te leveren
zaak moet vervullen, of (om in de terminologie van art. 7:17 BW te blijven): om een
beschrijving te geven van datgene wat de koper mag verwachten van de te leveren zaak.
Deze omschrijving heet de functionele omschrijving.
Omdat aan de functionele omschrijving wordt getoetst of de leverancier aan de
conformiteitseis heeft voldaan, moet deze omschrijving zo ruim mogelijk zijn geformuleerd.
De technische specificatie is een vertaling van de functionele omschrijving en moet altijd
ondergeschikt zijn aan de functionele omschrijving. De functionele omschrijving als
toetssteen zal altijd moeten prevaleren boven de technische eisen. Het gaat er immers om
dat de gewenste functionele prestaties worden geleverd; dan pas heeft de inkoper voldaan
aan zijn opdracht om in de behoefte van de interne klant te voorzien.
Soms kan echter wel worden volstaan met een technische specificatie. Namelijk als het
duidelijk is dat door middel van serie- of plankartikelen in de behoefte kan worden voorzien.
Dit zal vaak het geval zijn bij de verwerving van routineartikelen.
Prototype
In het kader van de conformiteitseis kan het bij productieovereenkomsten nuttig zijn om in
het contract te bedingen dat een prototype dient te worden geleverd. Een prototype is een
product dat geheel conform de gestelde eisen door de leverancier wordt geproduceerd,
voorafgaand aan het opstarten van de serieproductie, met de productiemiddelen van de
serieproductie. Dit prototype wordt gekeurd op alle relevante eisen. Na goedkeuring van
het prototype kan de instemming worden verleend voor het starten van de serieproductie.
Vervolgens wordt dit prototype gebruikt als model voor het controleren van de serieproductie; het zogenaamde vrijgavemonster. Het zal duidelijk zijn dat deze methode niet
wordt toegepast indien er sprake is van het kopen van slechts één artikel.
Het verplicht leveren van een prototype is zinvol in twee situaties:
• De leverancier heeft nog geen ervaring met het specifieke product en/of de daaraan
gestelde eisen. Door het maken van het prototype kan de leverancier vaststellen hoe de
gestelde eisen en het toegepaste productieproces in de praktijk uitpakken.
• Het is nog niet zeker of het mogelijk is om een product te maken dat aan alle functionele
en/of technische eisen voldoet. Aan de hand van een prototype kunnen de eisen zo
nodig in overleg tussen inkoper en leverancier worden bijgesteld.
Overigens is er wel een risico: het is mogelijk dat het prototype niet voldoet aan een of
meer eisen en dat dit niet wordt vastgesteld bij de keuring van het prototype. In dat geval
zal de serie óók niet aan de eisen voldoen: het goedgekeurde prototype is immers als
model gebruikt. Er is dan een logistiek en een technisch probleem (moet ik afkeuren of niet,
en zo ja, wat dan?) en ook een juridisch probleem (mag ik nog afkeuren, gegeven een
goedgekeurd prototype?). Het juridische probleem is overigens kleiner als bij de
goedkeuring van het prototype het voorbehoud wordt gemaakt dat de functionele en
technische eisen altijd blijven prevaleren.
De volgorde is dus: functionele eisen gelden, daarna de technische eisen, daarna het
prototype. Het logistieke probleem wordt uiteraard niet minder door juridische indekking.
© NEVI
pag.: 5 van 8
code: INP-CON-kre-040-bl.doc
Schadelijke stoffen, veiligheid en milieu
Beding dat bij levering van schadelijke en gevaarlijke stoffen de leverancier voldoet aan de
wettelijke gestelde vereisten voor vervoer en opslag daarvan en ook voldoet aan eventueel
door u extra gestelde veiligheid-, verkeers- of bedrijfsvoorschriften. Het is aan te bevelen
het vervoer te laten regelen door de leverancier. Hij weet de kenmerken van zijn product en
aan welke eisen het vervoer daarvan moet voldoen.
Wijzigingen
Het is noodzakelijk om vast te leggen dat wijzigingen alleen schriftelijk kunnen worden
overeengekomen.
Tijdstip van levering
Hoewel het in verband met de wettelijke bepalingen (art. 6:83 BW) niet strikt noodzakelijk
is, zal in de clausule omtrent de datum van levering moeten worden opgenomen dat iedere
datum als een fatale datum moet worden beschouwd.
Tekortkoming (artt. 6:74 e.v. BW)
Bij tekortkoming moet onderscheid worden gemaakt tussen een toerekenbare tekortkoming
(= wanprestatie) en een niet toerekenbare tekortkoming (= overmacht). Het niet nakomen
van een verplichting door een contractpartij is niet toerekenbaar als er sprake is van een
van buiten komende oorzaak die de prestatie verhindert, niet was te voorzien en niet door
schuld van de contractpartij is veroorzaakt of voor zijn risico komt.
Het is zaak zo veel mogelijk de gevallen van overmacht uit te sluiten. Dit is juridisch
mogelijk doordat de overmachtregeling in het BW aanvullend rechtelijk is. Leveranciers
hebben de neiging het begrip overmacht te concretiseren om misverstanden daarover te
voorkomen. Dat kan echter betekenen dat er veel meer onder valt dan uit het oogpunt van
de inkoper acceptabel is. Daar staat tegenover dat de inkoper datgene waarvan hij vindt
dat het niet onder het begrip overmacht valt, uitdrukkelijk kan uitsluiten. De inkoper wil
bijvoorbeeld uitsluiten: werkstaking; werkliedenuitsluiting; in-, uit- of doorvoerverboden;
transportproblemen’ toerekenbare tekortkoming van toeleveranciers van de leverancier of
productiestoringen bij de leverancier.
De leverancier/verkoper zal trachten de gevolgen van zijn toerekenbare tekortkoming te
verminderen of uit te sluiten, in het bijzonder wat zijn schadevergoedingsverplichting
betreft. Een beding dat de contractuele aansprakelijkheid uitsluit of vermindert, heet een
exoneratieclausule. Inkopers moeten waken voor opname van exoneratieclausules in het
contract.
Verzuim
Een algemene regel (van aanvullend recht) is dat de gevolgen van een wanprestatie pas
kunnen worden ingeroepen als diegene die wanpresteert in verzuim is. De algemene regel
voor verzuim is, dat de leverancier in verzuim is als hij een ingebrekestelling heeft
ontvangen en de daarin vermelde redelijke termijn is verstreken zonder dat hij heeft
gedaan wat hij moet doen. Het is aan te bevelen dat verzuim intreedt onmiddellijk zodra de
leverancier toerekenbaar is tekortgeschoten, zonder dat een voorafgaande ingebrekestelling nodig is.
© NEVI
pag.: 6 van 8
code: INP-CON-kre-040-bl.doc
Geheimhouding
Geheimhouding betekent het niet openbaar maken van vertrouwelijke gegevens. Er wordt
vaak een geheimhoudingsclausule in het contract opgenomen. Het wordt echter vaak
nagelaten de schending daarvan te sanctioneren, ondanks de algemene regeling over
schadevergoeding in de wet (art. 6:74 BW). Het belang van het opnemen van een sanctie
is, dat dan alleen nog behoeft te worden bewezen dat de geheimhouding is geschonden.
De schadeomvang hoeft dan niet te worden aangetoond.
Er komt bovendien nog een ander aspect bij. De geheimhoudingclausule beoogt de
geheimen van de onderneming te beschermen of het enkele feit dat er transacties
plaatsvinden tussen verkoper en koper. Die bescherming is des te effectiever als de
drempel (de sanctie) voor overtreding zo hoog mogelijk is. Het spreekt vanzelf dat de
hoogte van het bedrag ook wordt bepaald door het belang dat moet worden beschermd.
De inkoper moet evenwel bedenken dat deze geheimhoudingsclausule te laat kan zijn, als
namelijk in het offertestadium de geheimen reeds prijs moeten worden gegeven. In dat
geval zal een separate geheimhoudingsovereenkomst vóór het aanvragen van een offerte
vereist zijn. In het contract zal dan naar deze overeenkomst moeten worden verwezen.
Intellectueel eigendom
Intellectueel eigendom is een overkoepelend begrip voor verschillende rechten met
betrekking tot ‘de voortbrengselen van de menselijke geest’. Daaronder valt ook het recht
van de industriële eigendom, waaronder octrooirecht en merkenrecht, waarmee wordt
geregeld dat de bedenker/uitvinder het uitsluitende recht van gebruik heeft, als aan
bepaalde voorwaarden is voldaan. We bespreken dit onderwerp hier niet verder, maar
waar het om gaat is dat moet worden gewaakt voor ongeautoriseerd gebruik en exploitatie
van deze rechten. Twee aspecten zijn hierbij van belang:
• De verkoper moet de koper vrijwaren tegen de financiële gevolgen van inbreuk op het
intellectuele eigendom van een derde.
• De koper moet zeker stellen dat de verkoper de intellectuele eigendom van de koper
beschermt en niet misbruikt.
Ontbinding
De koper heeft een recht op ontbinding van de overeenkomst als de verkoper toerekenbaar
tekort schiet. Dit recht kan ook worden overeengekomen zodra sprake is van een van de
volgende situaties:
• Als voor de leverancier faillissement is aangevraagd of als deze in staat van faillissement is verklaard.
• Als de leverancier surseance van betaling heeft gevraagd of als aan hem surseance van
betaling is verleend.
• Als ten laste van de leverancier beslag wordt gelegd of als deze met andere gerechtelijke maatregelen wordt bedreigd.
Opname van een clausule met deze ontbindingsvoorwaarden is aan te raden. Dit stelt de
koper in staat om een ander, vervangend contract te sluiten met een andere partij.
© NEVI
pag.: 7 van 8
code: INP-CON-kre-040-bl.doc
Contractperiode
In contracten moet een termijn worden afgesproken voor de geldigheid van het contract. Er
behoort te zijn opgenomen hoe het contract moet worden beëindigd en met inachtneming
van welke termijn. Ook moet de mogelijkheid van verlenging van de geldigheidsduur zijn
opgenomen. Er zijn artikelen, zoals geheimhouding en intellectueel eigendom, die naar hun
aard geldig moeten blijven. Dat zal in de clausule over de duur van de overeenkomst
moeten worden opgenomen.
Aansprakelijkheid
Aansprakelijkheid betekent instaan voor de gevolgen van een daad. Een daad kan zijn: iets
doen, of iets niet doen wat men moet doen. Er zijn twee vormen van aansprakelijkheid: de
wettelijke aansprakelijkheid en de contractuele aansprakelijkheid. Contractuele aansprakelijkheid is de aansprakelijkheid die voortvloeit uit het contract, al dan niet bij wet
geregeld. De inkoper zal er in het contract voor moeten zorgen dat de gevolgen van de
aansprakelijkheid zo veel mogelijk bij de verkoper komen te liggen.
De wettelijke aansprakelijkheid ter zake productaansprakelijkheid (artt. 6:185 e.v. BW) kan
niet worden afgewenteld op de verkoper. Een derde A, die geblesseerd raakt doordat een
fles die hij in de winkel van B wil kopen, in zijn hand explodeert, heeft het recht B
aansprakelijk te stellen voor de geleden schade. B kan in zijn overeenkomst met C, de
leverancier van de fles drank, niet overeenkomen dat hij (B) niet wettelijk aansprakelijk is
ten opzichte van een derde die door die fles of de drank schade lijdt. Dat is een beding, dat
niet geldig is. Wat B wél met C kan overeenkomen, is dat C B zal vrijwaren tegen de
financiële gevolgen van wettelijke aansprakelijkheidsclaims van derden die verband
houden met de overeenkomst. Zo’n vrijwaringverklaring mag niet ontbreken in het contract.
Risico’s
Art. 7:10 BW stelt dat de koper het risico draagt voor de zaak vanaf het moment van
aflevering. Dat wil zeggen dat als de afgeleverde zaak na aflevering wordt beschadigd of
tenietgaat, de koper de plicht blijft houden om te betalen. De regeling is echter aanvullend
recht. Daarom wordt vaak een bepaling opgenomen dat het risico pas op de koper
overgaat na goedkeuring van de zaak. Keuring moet dan wel zo spoedig mogelijk
plaatsvinden. Overigens kan goedkeuring een betalingsvoorwaarde zijn.
Verzekering
Indien wordt getwijfeld aan de liquiditeit of de solvabiliteit van de verkoper, waardoor er
twijfel is of hij aan zijn verplichtingen kan voldoen, is het aan te bevelen in de overeenkomst op te nemen dat de verkoper verplicht is een verzekering af te sluiten tegen
bepaalde risico’s die hij loopt. Denk hierbij aan het risico van een claim van de koper om
gevolgschade uit te keren bij een toerekenbare tekortkoming.
Bankgarantie
In overeenkomsten waarin wordt afgesproken dat de koper een vooruitbetaling is
verschuldigd, heeft de koper na betaling daarvan slechts een relatief recht op terugbetaling
van het voorschot als de verkoper niet zijn verplichtingen nakomt, bijvoorbeeld door een
faillissement. De koper blijft dan heel vaak met lege handen achter. Om dit laatste te
voorkomen, wordt aangeraden bij een vooruitbetaling of in het algemeen bij een betaling
waar de verkoper nog geen tegenprestatie heeft kunnen leveren, als voorwaarde te stellen
dat een bankgarantie wordt afgegeven.
© NEVI
pag.: 8 van 8
code: INP-CON-kre-040-bl.doc
De bankgarantie is een overeenkomst tussen koper en een bank, meestal de huisbank van
de verkoper, waarin staat dat de bank aan de koper een bepaald bedrag betaalt als de
verkoper zich niet aan zijn verplichtingen houdt. De bankgarantie zal onvoorwaardelijk
moeten zijn en moet de clausule bevatten dat een mededeling van koper dat verkoper niet
aan zijn verplichtingen heeft voldaan, voldoende is om tot betaling van het bedrag over te
gaan. Een bankgarantie wordt eveneens vaak verlangd gedurende de garantietermijn, om
zeker te stellen dat de verkoper zich aan zijn garantieverplichtingen houdt.
Eigendomsoverdracht en risico-overgang
Streef ernaar dat u bij aflevering de eigendom verwerft en niet pas na volledige betaling
van de koopsom. Beding zo mogelijk dat bij reclamering vanwege non-conformiteit het
risico vanaf het moment van reclamering bij de leverancier berust. U kunt ook afspreken
dat eigendom en risico pas overgaan na keuring en controle binnen een bepaalde periode
na de levering en pas op het tijdstip van goedkeuring.
Garantie
Beding, indien wenselijk, dat de garantie inhoudt dat de leverancier alle gebreken wegneemt en alle gebrekkige zaken vervangt binnen een bepaalde periode na levering, zonder
de kosten voor materiaal, arbeidsloon en voorrijkosten in rekening te brengen.
Overdracht van rechten en plichten en onderaanneming
Het is verstandig overeen te komen dat uw leverancier zijn rechten en plichten niet aan
anderen overdraagt zonder uw toestemming, waaraan u zonodig nog nadere voorwaarden
kunt verbinden. Een dergelijke bepaling is nodig als u precies wilt kunnen bepalen waar en
door wie producten zijn gemaakt. Dat kan van belang zijn in verband met het kunnen
afwentelen van wettelijke aansprakelijkheid voor aan u geleverde zaken die door u zijn
verwerkt. In het geval dat u werkzaamheden aanbesteedt, kunt u bedingen dat uw
aannemer geen onderaannemers mag inschakelen zonder uw voorafgaande instemming.
Op die wijze kunt u controle uitoefenen op keuze, kwaliteit en betrouwbaarheid van
eventuele onderaannemers.