521. Intrekking van aandelen bij de beurs NV

Intrekking van aandelen bij de Beurs NV
521. Intrekking van aandelen bij
de beurs NV
mr. L.E. Stroeve en mr. m.A.j. Cremers
Wij signaleren dat bepaalde beursvennootschappen1 jaarlijks een ‘algemeen’ besluit tot intrekking van
ingekochte of nog in te kopen aandelen op de agenda van de algemene vergadering plaatsen.2 Met dit
agendapunt wordt – volgens sommige toelichtingen bij de agenda’s – beoogd om flexibiliteit te creëren met
betrekking tot de kapitaalstructuur van de vennootschap. Het agendapunt is algemeen geformuleerd, en
betreft dus in beginsel niet de intrekking van aandelen voor een specifiek geval. De in de praktijk gekozen
route geeft veel flexibiliteit en is daarmee aantrekkelijk. In dit artikel gaan wij in op de achtergrond en
aandachtspunten bij deze praktijk en besluiten wij met een aantal aanbevelingen.
Achtergrond agendering algemeen besluit tot
intrekking
De algemene vergadering wordt bij dit agendapunt
gevraagd te besluiten tot intrekking van door de beursven­
nootschap al ingekochte of nog in te kopen aandelen, en
wel tot een bepaald maximum aantal aandelen. De exacte
wijze van formulering van het voorstel is per beursvennoot­
schap verschillend, maar in alle gevallen wordt bepaald
dat aan dit besluit in gedeelten uitvoering kan worden
gegeven. Het bestuur wordt aangewezen als het orgaan
dat op enig moment mag (of moet?) bepalen (besluiten?)
hoeveel ingekochte aandelen zullen worden ingetrokken en
dat moet zorg dragen voor deponering van het besluit ten
kantore van het handelsregister. Het aantal aandelen dat
maximaal kan worden ingetrokken op basis van dit besluit
wordt in de meeste gevallen gekoppeld aan het aantal
aandelen dat maximaal kan worden ingekocht op basis van
de machtiging die in diezelfde algemene vergadering wordt
gevraagd voor inkoop.
1
2
Het gaat hier steeds om een naamloze vennootschap (nv) waarvan de
aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt
als bedoeld in art. 1:1 van de Wet op het financieel toezicht of een met
een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit vergelijkbaar systeem.
Wij hebben de agenda’s onderzocht van diverse beursvennootschappen
over de periode 2010-2015. Wij constateren dat dit agendapunt door in
ieder geval Koninklijke Philips Electronics N.V. (vanaf de algemene vergadering 2013), Koninklijke DSM N.V., Unilever N.V., Koninklijke Ahold N.V.,
ASML Holding N.V. en Koninklijk KPN N.V. jaarlijks wordt geagendeerd.
Ook heeft Corbion N.V. dit agendapunt voor de afgelopen algemene
vergadering van 2015 geagendeerd, net als NN Group N.V. (in de eerste
jaarvergadering na IPO). Nog zal moeten blijken of Corbion N.V. en NN
Group N.V. de intentie hebben dit punt ieder volgend jaar op de agenda
te plaatsen.
TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 6, SEPTEMBER 2015 / SDU
Doorgaans is de achtergrond van een dergelijk intrekkings­
besluit dat de beursvennootschap ruimte wil creëren om
aandelen te kunnen inkopen. Veelal wordt bij een beurs­
vennootschap jaarlijks door de algemene vergadering
een machtiging afgegeven op grond waarvan het bestuur
binnen een bepaalde periode bevoegd is om aandelen in
te kopen tot een bepaald maximum aantal aandelen (zie
verder daarover onder het kopje ‘Machtiging tot inkoop’).
Indien de beursvennootschap reeds aandelen in haar eigen
kapitaal houdt en meer aandelen wenst in te kopen dan
op grond van de machtiging of de wet3 of statuten is
toegestaan, dan dienen eerst de reeds ingekochte eigen
aandelen te worden ingetrokken, zodat er weer ruimte
ontstaat om nieuwe aandelen in te kopen. Nu de algemene
vergadering bevoegd is om tot intrekking te besluiten, zou
daarvoor een (buitengewone) algemene vergadering bijeen
moeten worden geroepen. Het oproepen en houden van
een algemene vergadering is echter tijdrovend; de wettelijke
oproepingstermijn bedraagt 42 dagen, en de verzetstermijn
voor de wettelijke procedure tot intrekking bedraagt
daar bovenop nog eens 2 maanden. Daarnaast levert de
organisatie van een vergadering een kostenpost op voor de
beursvennootschap.
De agendering van een algemeen besluit tot intrekking op
de wijze zoals bepaalde beursvennootschappen nu plegen te
doen, geeft deze vennootschappen de flexibiliteit om meer
aandelen te kunnen inkopen. Het geeft de beursvennoot­
schap de mogelijkheid om, zodra de inkoopgrens nadert,
eerst over te gaan tot intrekking, zodat vervolgens weer kan
worden overgegaan tot inkoop. Intrekking van aandelen
3
Art. 2:98 lid 2 BW.
29
kan op deze manier betrekkelijk snel plaatsvinden, zonder
dat steeds een separaat besluit van de algemene vergadering
nodig is.
Wij gaan in dit artikel in op deze agendering en
besluitvorming, maar behandelen eerst kort de machtiging
tot inkoop, de balanstest bij inkoop en de wettelijke intrek­
kingsprocedure.
Machtiging tot inkoop
Het bestuur van een beursvennootschap kan besluiten
tot inkoop van aandelen, echter alleen indien en voor
zover de algemene vergadering het bestuur daartoe heeft
Overschrijding van de inkoopgrens leidt voor de
beursvennootschap op grond van
art. 2:98a lid 1 BW tot nietigheid
gemachtigd.4 Deze machtiging is overigens niet vereist voor
een inkoop door de nv ten behoeve van een overdracht
van deze aandelen aan werknemers in dienst van de nv
of een groepsmaatschappij; de statuten moeten dit wel
uitdrukkelijk toestaan.5
De algemene vergadering bepaalt bij het verlenen van de
machtiging6:
(i)hoeveel aandelen mogen worden verkregen (de ‘in­
koopgrens’);
(ii)hoe zij mogen worden verkregen (ter beurze of ook an­
derszins);
(iii)tussen welke grenzen de prijs moet liggen (de ‘inkoop­
prijs’); en
(iv)voor welke periode de machtiging wordt verleend (de
‘machtigingsperiode’).
Inkoopgrens
Voor de beursvennootschap geldt een wettelijke inkoopgrens.
Art. 2:98 lid 2 BW bepaalt dat het nominale bedrag van
de (certificaten7 van) aandelen die de nv verkrijgt, houdt
of in pand houdt, of die worden gehouden door een doch­
termaatschappij, niet meer mag bedragen dan de helft van
het geplaatste kapitaal.8 De inkoopgrens is een door de wet
voorgeschreven maximumgrens; in de statuten kan de grens
wel lager worden gesteld, maar niet hoger.
4
5
6
7
8
30
De statuten kunnen de inkoop van aandelen overigens ook uitsluiten of
beperken. Zie art. 2:98 lid 4 BW laatste zin.
De machtiging is evenmin vereist in geval van verkrijging van aandelen
zonder tegenprestatie (om niet) of onder algemene titel. Dit geldt
ook voor een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal (tot
maximaal 10% van het maatschappelijk kapitaal) en voor een bank die in
opdracht en voor rekening van een ander verkrijgt. Art. 2:98 leden 5, 6, 7
en 8 BW.
Art. 2:98 lid 4 BW.
Art. 2:98 lid 9 BW.
Voor de ‘gewone’ nv geldt deze grens niet: alle aandelen met uitzonde­
ring van één aandeel kunnen worden ingekocht.
In de praktijk wordt machtiging tot inkoop bij beursven­
nootschappen jaarlijks gevraagd voor veel minder dan de
wettelijke inkoopgrens, namelijk in de meeste gevallen
voor maximaal 10% van het geplaatste kapitaal zoals dat
op een zeker moment luidt, bijvoorbeeld ten tijde van de
desbetreffende algemene vergadering waarin de machtiging
wordt verleend of op het moment van verkrijging. Vaak
wordt daarnaast nog de voorwaarde gesteld dat de nv
(samen met haar dochtermaatschappijen) als gevolg van
de verkrijging niet meer mag houden dan 10% van het
geplaatste kapitaal van de nv. Aandeelhouders hebben
doorgaans bezwaar tegen teveel ingekochte aandelen,
onder meer omdat de ingekochte aandelen zouden
kunnen worden vervreemd met het doel de nv daarmee te
beschermen tegen ongewenste invloeden.9
Overschrijding van de inkoopgrens leidt voor de beurs­
vennootschap op grond van art. 2:98a lid 1 BW tot
nietigheid. Wij gaan ervan uit dat in dat geval sprake is van
partiële nietigheid, namelijk voor zover de inkoopgrens is
overschreden.10
Inkoopprijs
Het is gebruikelijk dat de inkoopprijs die in de machtiging
wordt vermeld, ligt tussen 0,01 euro en een maximum van
10% boven de gemiddelde slotkoers gedurende de vijf
beursdagen voorafgaande aan de dag van inkoop.11
Machtigingsperiode
De wet stelt grenzen aan de periode waarvoor machtiging
kan worden verleend door de algemene vergadering. De
machtiging kan bij de beursvennootschap voor maximaal
achttien maanden worden verleend; voor de nv, niet
zijnde een beursvennootschap, kan de machtigingsperiode
maximaal vijf jaar zijn. Het is bij de beursvennootschap
gebruikelijk jaarlijks de machtiging te vragen voor achttien
maanden, waarbij ofwel de alsdan nog lopende machti­
gingsperiode wordt verlengd, dan wel de eerder verleende
machtiging wordt ingetrokken en een nieuwe machtiging
wordt verleend.12
9
Voor andere aandachtspunten bij de inkoop van aandelen zie de
Aanbevelingen inzake de machtiging tot inkoop van eigen aandelen
en inzake de verantwoording van het dividendbeleid van Eumedion
uit 2009, waarbij als verdere aandachtspunten onder meer worden ge­
noemd: de gelijke behandeling van aandeelhouders, de kapitaalbescher­
ming van de beursvennootschap en de voorzorgsmaatregelen die
worden genomen ter voorkoming van beïnvloeding van de beurskoers.
10 Zie ook G. van Solinge en M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Assers Handleiding tot
de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 2. Rechtspersonenrecht.
Deel IIA. NV en BV. Oprichting, vermogen en aandelen, Deventer: Kluwer
2013, nr. 228.
11 Eumedion stelt dat de inkoopprijs in beginsel niet hoger dient te zijn dan
de marktprijs van het aandeel, ergo de beurskoers; als er in de machtiging wordt gevraagd om een hogere inkoopprijs, dan moet dit goed
worden toegelicht; zie de Aanbevelingen van Eumedion uit 2009.
12 Dit wordt niet altijd uitdrukkelijk vermeld in de toelichting bij de agenda.
SDU / NUMMER 6, SEPTEMBER 2015 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK
Intrekking van aandelen bij de Beurs NV
Balanstest bij inkoop
Of aandelen ook daadwerkelijk kunnen worden ingekocht,
hangt af van de vraag of daarvoor voldoende ‘inkoopruimte’
is. De nv mag alleen dan aandelen inkopen indien het eigen
vermogen, verminderd met de verkrijgingsprijs die de nv
betaalt voor de in te kopen aandelen, niet kleiner is dan het
gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd
met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten
worden aangehouden.13 De koopprijs moet dus uit de vrije
of uitkeerbare reserves kunnen worden voldaan. Voor
deze toets is bepalend: de grootte van het eigen vermogen
volgens de laatst vastgestelde balans14, verminderd met
de verkrijgingsprijs voor aandelen in het kapitaal van
de nv en het bedrag van leningen zoals bedoeld in art.
2:98c lid 2 BW en uitkeringen uit winst of reserves aan
anderen, die de nv en haar dochtermaatschappijen na de
balansdatum verschuldigd werden. Daarnaast moet bij het
nemen en het uitvoeren van een besluit tot inkoop rekening
worden gehouden met de actuele vermogenspositie van de
nv, ook wel de continuïteitsnorm genoemd.15 Indien een
inkoop de belangen van de crediteuren van de nv schaadt,
kunnen bestuurders aansprakelijk worden gesteld wegens
onrechtmatig handelen en/of onbehoorlijk bestuur.16
Indien sinds het boekjaar waarop de balans betrekking
heeft een periode van zes maanden is verstreken, dan
is inkoop niet toegestaan.17 In de praktijk levert deze
bepaling nog al eens problemen op. Denk aan een nv
waarvoor nog helemaal geen balans is opgemaakt, omdat
het eerste boekjaar pas onlangs is aangevangen. Of een
nv waarbij inkoop niet mogelijk is op grond van de laatst
vastgestelde balans, maar het eigen vermogen nadien flink
is toegenomen door bijvoorbeeld een agiostorting. Gedacht
kan worden aan de mogelijkheid om het boekjaar van de
13 Art. 2:98 lid 2 BW.
14 Onder balans moet worden verstaan de laatst vastgestelde gecorrigeerde balans. Algemeen wordt aangenomen dat het hier gaat om
de balans die is opgenomen in de laatst vastgestelde jaarrekening, en
derhalve niet kan worden volstaan met een tussentijdse vermogensopstelling. Zie ook H.E. Boschma en J.N. Schutte-Veenstra, T&C Ondernemingsrecht, art. 2:98 BW, aant. 4.
15 Zie Van Solinge en Nieuwe Weme (2013), nr. 227 en 199.
16 Denk bijvoorbeeld aan het geval dat een nv beschikt over voldoende
vrije reserves volgens de laatst vastgestelde balans, maar het bestuur
redelijkerwijs weet of moest weten dat deze reserves inmiddels zijn
verdwenen en desondanks overgaat tot inkopen van eigen aandelen.
Zie H.E. Boschma en J.N. Schutte-Veenstra, T&C Ondernemingsrecht, art.
2:98 BW, aant. 4 en HR 8 november 1991, NJ 1992/174 (Nimox) en HR 6
februari 2004, «JOR» 2004/67 (Reinders/Didam).
17 Een strikte interpretatie van het slot van art. 2:98 lid 3 BW zou ertoe
leiden dat, indien na verloop van zes maanden na afloop van het
boekjaar alsnog een jaarrekening wordt vastgesteld, inkoop niet zou zijn
toegestaan. Aangenomen wordt echter dat de bepaling zo mag worden
gelezen dat dit alsdan wel mogelijk is. Zie P.J. Dortmond, Mr. E.J.J. van
der Heijden en Mr. W.C.L. van der Grinten. Handboek voor de Naamloze en
Besloten Vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, nr. 313 en F.K. Buijn en
P.M. Storm, Ondernemingsrecht BV en NV in de praktijk, Deventer: Kluwer
2013 nr. 3B.5.1.
TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 6, SEPTEMBER 2015 / SDU
nv in dat geval zodanig te wijzigen dat er een verkort
boekjaar wordt gecreëerd, zodat de nv de voor de inkoop
benodigde balans kan opstellen.
Wettelijke intrekkingsprocedure
Besluit tot intrekking
Om tot intrekking te kunnen overgaan, dient allereerst een
besluit tot intrekking te worden genomen.
Art. 2:99 lid 1 BW bevat een regeling over de besluit­
vorming tot kapitaalvermindering. Kapitaalverminde­
ring kan geschieden door intrekking van aandelen of
door het bedrag van de aandelen bij statutenwijziging te
Slechts de algemene vergadering kan besluiten tot
intrekking van aandelen; deze bevoegdheid kan
niet worden gedelegeerd aan een ander
vennootschapsorgaan
verminderen. Een besluit tot intrekking kan volgens art.
2:99 lid 2 BW slechts betreffen (i) de aandelen die de nv
zelf houdt, (ii) alle aandelen van een soort waarvan voor de
uitgifte is bepaald dat zij kunnen worden ingetrokken met
terugbetaling, dan wel (iii) de uitgelote aandelen van een
soort waarvan voor de uitgifte in de statuten is bepaald dat
zij kunnen worden uitgeloot met terugbetaling.
Wij gaan hierna enkel in op het besluit tot intrekking van
ingekochte aandelen.
Bevoegdheid te besluiten tot intrekking
Wij menen dat slechts de algemene vergadering kan besluiten
tot intrekking van aandelen18, en dat deze bevoegdheid niet
– zoals wel mogelijk is bij de bevoegdheid tot uitgifte van
aandelen, het verlenen van rechten tot het nemen van aandelen
en de beperking of uitsluiting van het voorkeursrecht19 –
kan worden gedelegeerd aan een ander vennootschapsor­
gaan. Wel wordt het mogelijk geacht om bijvoorbeeld in de
statuten te bepalen dat het besluit tot intrekking slechts kan
worden genomen op voorstel van het bestuur, welk voorstel
moet worden goedgekeurd door de raad van commissarissen.
In de praktijk hebben veel beursvennootschappen een
dergelijke regeling opgenomen in hun statuten.
18 Zie ook Van Solinge en Nieuwe Weme (2013), nr. 249. Anders H. ten
Voorde, Deponering, publicatie en verzet, Deventer: Kluwer 2006, p. 54.
Zie ook H.E. Boschma en G.K. Kuijers-Tollenaar, ‘De bevoegdheidsverdeling in de Flex-BV: AV of BGA’, WPNR 2013, nr. 6962, p. 101-108, waar zij
stellen dat een besluit tot kapitaalvermindering een besluit is dat zo
diep ingrijpt in de structuur van de vennootschap, dat de bevoegdheid
daartoe te besluiten niet kan worden toegekend aan een beperkte of
bijzondere groep van aandeelhouders (BGA). Dit argument geldt uiteraard ook voor de NV.
19 In die gevallen bepaalt de wet uitdrukkelijk dat een ander vennootschapsorgaan bij besluit van de algemene vergadering of bij de statuten
kan worden aangewezen als het daartoe bevoegde orgaan. Zie art. 2:96
lid 1 BW en art. 2:96a lid 6 BW.
31
Meerderheid/quorum
Voor een besluit van de algemene vergadering tot
intrekking is een meerderheid van ten minste twee derde
van de uitgebrachte stemmen vereist, indien minder dan de
helft van het geplaatste kapitaal in de vergadering is ver­
tegenwoordigd.20 Dit is een wettelijke minimumeis. De
statuten kunnen bepalen dat een grotere meerderheid en/of
een bepaald quorum is vereist.21
Voor het geval er meerdere soorten aandelen zijn, bepaalt
art. 2:99 lid 5 BW dat voor een besluit tot kapitaalvermin­
dering een voorafgaand of gelijktijdig goedkeurend besluit
is vereist van elke groep van houders van aandelen van
In de verzetsprocedure komt de geldigheid van het
besluit tot kapitaalvermindering niet aan de orde.
Het gaat er slechts om of aan de schuldeisers een
bepaalde waarborg moet worden gegeven
eenzelfde soort ‘aan wier rechten afbreuk wordt gedaan’.
In beginsel kan zich bij een intrekking van reeds ingekochte
aandelen geen afbreuk aan rechten voordoen, en is deze
bepaling hier dus niet van toepassing.22
Inhoud besluit tot intrekking
De wet bepaalt dat in het besluit tot intrekking:
(i) de aandelen waarop het besluit betrekking heeft moe­
ten worden aangewezen; en
(ii)de uitvoering van het besluit moet zijn geregeld.23
Verder bepaalt de wet dat in de oproeping voor de algemene
vergadering het doel van de intrekking en de wijze van
uitvoering moeten worden opgenomen.24
Verzetsprocedure
Het besluit tot intrekking van aandelen is vatbaar voor
verzet door crediteuren. Tot 1 oktober 2012 gold deze
procedure ook voor de besloten vennootschap (bv), maar
deze regeling is op die datum door de inwerkingtreding van
de Wet Flex BV25 ingrijpend veranderd.
De nv legt het besluit tot intrekking neer ten kantore bij het
handelsregister en kondigt dit aan in een landelijk verspreid
20 Art. 2:99 lid 6 BW.
21 In de praktijk zal dit alleen in de statuten worden opgenomen indien in
de statuten ook is bepaald dat een besluit tot intrekking ook kan worden
genomen zonder een daartoe strekkend voorstel van het bestuur, na
goedkeuring van de raad van commissarissen.
22 Zie Van Solinge en Nieuwe Weme (2013), nr. 249, onder verwijzing naar
HR 30 juni 2006, «JOR» 2006/206 (Unilever). Er kan slechts sprake zijn van
afbreuk van rechten in geval van kapitaalvermindering zonder terugbetaling of ontheffing.
23 Zie art. 2:99 lid 1 BW.
24 Art. 2:99 lid 7 BW.
25 Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Stb. 2012, 299) en
Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Stb. 2012,
300).
32
dagblad.26 Binnen twee maanden na die aankondiging
kunnen crediteuren in verzet komen tegen de kapitaalver­
mindering. Dit verzetsrecht houdt in dat crediteuren een
waarborg voor de voldoening van hun schuld kunnen
verlangen. In de verzetsprocedure komt de geldigheid van
het besluit tot kapitaalvermindering dus niet aan de orde.
Het gaat er slechts om of aan de schuldeisers een bepaalde
waarborg moet worden gegeven.27 Een besluit van de
algemene vergadering wordt niet van kracht zolang verzet
kan worden gedaan door crediteuren.28
Een besluit tot intrekking wordt dus van kracht:
(i) na afloop van de verzetstermijn, indien op dat moment
blijkt dat er geen verzet is aangetekend; of
(ii) indien tijdig verzet wordt aangetekend, zodra het verzet
is ingetrokken of de ontheffing van het verzet uitvoer­
baar is.29
Statutenwijziging
Indien als gevolg van de intrekking het geplaatste kapitaal
lager wordt dan een vijfde gedeelte van het maatschappelij­
ke kapitaal, zal voor de totstandkoming van de intrekking
een statutenwijziging van de nv noodzakelijk zijn. Bij de
nv moet immers het maatschappelijk kapitaal nog steeds
in de statuten worden vermeld, in tegenstelling tot de bv,
waarvoor deze verplichting sinds 1 oktober 2012 niet meer
bestaat.
Duiding algemeen besluit tot intrekking
Hoe moeten de door beursvennootschappen geagendeerde
‘algemene’ besluiten tot intrekking worden geduid?
Zoals hiervoor vermeld (zie onder het kopje ‘Inhoud
besluit tot intrekking’), bepaalt de wet dat in het besluit tot
intrekking (i) de aanwijzing van de aandelen waarop het
besluit betrekking heeft en (ii) de uitvoering van het besluit
moeten zijn geregeld. Door in het aandeelhoudersbesluit
(een beschrijving van) het (maximum) aantal in te trekken
aandelen te vermelden, wordt beoogd te voldoen aan het
eerste wettelijke vereiste. Door in het aandeelhoudersbe­
sluit verder op te nemen dat de intrekking via de beurs in
tranches kan geschieden en het bestuur is aangewezen om
deze tranches te bepalen, wordt beoogd te voldoen aan het
tweede vereiste.
De vraag is hoe nu die verdeling van ‘taken’ tussen
de algemene vergadering en het bestuur moet worden
beoordeeld. Past dit binnen de systematiek van de wet? Wij
zijn van mening dat alleen de algemene vergadering het
26 Art. 2:100 lid 1 BW.
27 Zie Dortmond (2013), nr. 165.
28 Art. 2:100 lid 5 BW. Uitzondering op deze regel is de situatie dat de nv
haar kapitaal wegens geleden verlies vermindert tot een bedrag dat niet
lager is dan het eigen vermogen; het besluit wordt dan onmiddellijk van
kracht. Zie art. 2:100 lid 6 BW.
29 Art. 2:100 lid 5 BW.
SDU / NUMMER 6, SEPTEMBER 2015 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK
Intrekking van aandelen bij de Beurs NV
orgaan is dat bevoegd is te besluiten tot intrekking, en dat
delegatie van deze bevoegdheid niet mogelijk is (zie eerder
in dit artikel onder het kopje ‘Bevoegdheid te besluiten tot
intrekking’). Moet het besluit van de algemene vergadering
dan worden beschouwd als een voorwaardelijk besluit, dat
pas perfect (volledig) wordt nadat het bestuur heeft besloten
of, en zo ja voor hoeveel aandelen exact de intrekking
zal plaatsvinden? Of is het besluit van de algemene
vergadering reeds te beschouwen als een perfect (volledig)
besluit30, waar ‘alleen’ door het bestuur nog uitvoering aan
moet worden gegeven? Wij zouden menen dit laatste, nu
de bevoegdheid om tot intrekking te besluiten exclusief bij
de algemene vergadering ligt. Dat zou betekenen dat het
bestuur strikt genomen alleen bevoegd is het intrekkings­
besluit uit te voeren, zonder dat aan het bestuur materiële
discretionaire bevoegdheid toekomt bij die uitvoering. En
dat zou ook betekenen dat, indien bij het nemen van het
besluit door de algemene vergadering het exacte aantal
aandelen en het tijdstip van uitvoering nog niet bekend
zijn, je op zijn minst in het besluit van de algemene
vergadering zou moeten bepalen onder welke voorwaarden
het bestuur uitvoering moet geven aan het besluit. Bij de
gevallen die wij in de praktijk hebben gezien, valt ons op
dat de toelichting bij het besluit niet altijd voorziet in een
duidelijke omschrijving van deze voorwaarden. Wat ons
betreft zou dit concreter kunnen en moeten.
Vermindering of vermeerdering?
Bij het uitbrengen van stem ten gunste van een (zo
algemeen geformuleerd) besluit tot intrekking zal het voor
aandeelhouders niet altijd volledig duidelijk zijn of, en zo ja
wanneer en voor hoeveel aandelen uiteindelijk uitvoering
zal worden gegeven aan het intrekkingsbesluit. Daarbij
speelt dat normaliter in dezelfde algemene vergadering
waarin het intrekkingsbesluit aan de orde komt, ook zal
worden voorgesteld om het bestuur aan te wijzen als het
orgaan dat bevoegd is om te besluiten tot uitgifte van
aandelen. Dit kan bij aandeelhouders de vraag oproepen:
‘Maar bestuur, wat wilt u nu? Kapitaal verminderen of
vermeerderen?’ Het antwoord is vast genuanceerd, maar
voor aandeelhouders is het zeker van belang om te begrijpen
waarom en wanneer de beursvennootschap zal overgaan
tot uitgifte respectievelijk intrekking van aandelen.
Hoe het ook zei, de in de praktijk gekozen route geeft veel
flexibiliteit en is daarmee aantrekkelijk. Wij kunnen ons
daarom goed voorstellen dat deze route wordt gevolgd.
besluit van de algemene vergadering meer concreet –
al dan niet aan de hand van een nadere beschrijving –
wordt aangegeven wanneer, onder welke omstandigheden
en – zo mogelijk – voor hoeveel31 aandelen door het
bestuur uitvoering zal worden gegeven aan het besluit
tot intrekking. Bijvoorbeeld door in het besluit van de
algemene vergadering te bepalen dat voor zover het aantal
ingekochte aandelen de bij de machtiging verleende grens
van 10% van het alsdan geplaatste kapitaal overstijgt,
het bestuur zo spoedig mogelijk voor intrekking van
dat meerdere aantal aandelen zal zorg dragen. Of door
bijvoorbeeld te bepalen dat het bestuur verplicht is het
aantal aandelen in te trekken dat niet nodig is om aan te
houden voor bepaalde specifiek omschreven optieplannen.
Zo zijn uiteraard tal van voorbeelden denkbaar, waarmee
meer ‘guidance’ wordt gegeven aan het bestuur.
Opvallend is overigens dat in de meeste gevallen niet wordt
voorgeschreven binnen welke periode het bestuur bevoegd
is uitvoering te geven aan het besluit tot intrekking. Het
ligt ons inziens voor de hand om daarbij aan te sluiten bij
de machtigingsperiode, de periode waarvoor de machtiging
tot inkoop aan het bestuur wordt gegeven. Indien bij het
besluit tot intrekking geen periode wordt vermeld, maar
het voorstel daartoe jaarlijks opnieuw wordt geagendeerd,
De in de praktijk gekozen route geeft veel
flexibiliteit en is daarmee aantrekkelijk
is naar onze mening verdedigbaar dat met het aannemen
van een nieuw besluit tot intrekking het eerder genomen
besluit komt te vervallen.
Deponering
Tot slot nog een praktische opmerking. Zoals hiervoor al
beschreven, schrijft art. 2:100 lid 1 BW voor dat het besluit
als bedoeld in art. 2:99 lid 1 BW (dus: het besluit van de
algemene vergadering) moet worden gedeponeerd bij de
Kamer van Koophandel.32 In de praktijk zien we dat het
aandeelhoudersbesluit tot intrekking niet direct wordt
gedeponeerd; aan het bestuur wordt de opdracht gegeven
om een verklaring of besluit van het bestuur met vermelding
van het aantal in te trekken aandelen te deponeren bij de
Kamer van Koophandel. Uiteraard zal ook het daaraan ten
grondslag liggende aandeelhoudersbesluit moeten worden
gedeponeerd.
Aanbevelingen
Om enerzijds te profiteren van de flexibiliteit die een
jaarlijks intrekkingsbesluit biedt, en anderzijds de hiervoor
genoemde mogelijke onduidelijkheden en bezwaren weg
te nemen, zouden wij ons kunnen voorstellen dat in het
30 Welk besluit uiteraard wel pas van kracht wordt op het moment als
hiervoor is beschreven onder het kopje ‘Verzetsprocedure’.
TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 6, SEPTEMBER 2015 / SDU
Over de auteurs
Mr. Lieke E. Stroeve en mr. Manon A.J. Cremers zijn respectievelijk
kandidaat-notaris en notaris bij Stibbe N.V. te Amsterdam.
31 Dit zou ook kunnen geschieden aan de hand van een zekere formule.
32 Waarna publicatie in een landelijk verspreid dagblad kan plaatsvinden en
de 2-maands verzetsperiode zal aanvangen. Zie art. 2:100 BW.
33