Een alternatief vergoedingsysteem voor medische fouten
advertisement
Een alternatief vergoedingsysteem voor medische fouten Een onderzoek naar de verbetermogelijkheden voor de vergoeding van medische fouten door middel van een alternatief vergoedingssysteem gebaseerd op het Belgische tweesporenstelsel. MASTERTHESIS 2012-2013 Inge Schennink Een alternatief vergoedingsysteem voor medische fouten Een onderzoek naar de verbetermogelijkheden voor de vergoeding van medische fouten door middel van een alternatief vergoedingsysteem gebaseerd op het Belgische tweesporenstelsel. MASTERTHESIS 2012-2013 Auteur : I. Schennink ANR : 127306 Studentnummer : U1242501 Faculteit : Rechtswetenschappen Opleiding : Rechtsgeleerdheid Accent : Privaatrecht Datum van verdediging : 13 juni 2013 Examencommissie : mevrouw mr. C.B.M.C. Zegveld mevrouw mr. L.A.B.M. Wijntjes Voorwoord Voor u ligt mijn scriptie welke het sluitstuk vormt van mijn studie Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg. Niet alleen mijn rechtenstudie sluit ik hiermee af maar ook een leerzame en fijne studentenperiode waarin ik de kans heb gehad om verschillende opleidingen te volgen waardoor ik mijzelf steeds verder heb kunnen ontwikkelen tot de persoon die ik nu ben. Ik ben me ervan bewust dat het zonder de hulp van anderen niet gelukt zou zijn om mijn scriptie, zoals deze nu voor u ligt, te schrijven. Ik wil daarom op de eerste plaats mijn scriptiebegeleidster Charlotte Zegveld hartelijk bedanken voor de fijne begeleiding die zij mij heeft geboden tijdens het schrijven van mijn scriptie. Mede door haar adviezen, kritische noten en het beschikbaar stellen van de nodige literatuur kwam ik steeds weer een stap dichter bij dit eindresultaat. Ik heb de begeleiding als zeer prettig ervaren. Ook wil ik Lianne Wijntjes bedanken voor het plaatsnemen in de examencommissie als tweede lezer. Ik wil mijn ouders, Henk en Petra, bedanken voor hun onvoorwaardelijke steun tijdens mijn rechten opleiding maar ook tijdens alle andere opleidingen waarmee ik een uitstekende basis heb kunnen leggen om me verder te kunnen ontwikkelen tot de juriste welke ik nu ben. Mede dankzij hun steun kan ik mijn doelen blijven nastreven. Mijn dank gaat uit naar mijn broers, Dirk en Roald, mede door hun ambitieuze houding word ik geprikkeld om steeds weer een stapje verder te gaan. Mijn lieve vriend Stan wil ik danken voor het vertrouwen dat hij in mij heeft. Verder wil ik al mijn vriendinnen bedanken die mij als ervaringsdeskundigen hebben bijgestaan bij het schrijven van mijn scriptie. Tot slot wil ik alle anderen die op welke manier dan ook hebben bijgedragen aan mijn scriptie hartelijk bedanken. Rest mij u verder veel leesplezier toe te wensen! Inge Schennink Budel 13 juni 2013 Afkortingenlijst Arr.Cass. : Arresten van het Hof van Cassatie art. : Artikel BW : Nederlands Burgerlijk Wetboek B.W. : Belgisch Burgerlijk Wetboek Cass. : Hof van Cassatie Doc. : Document FOD : Federale Overheidsdienst Volksgezondheid GBL : Gedragscode Behandeling Letselschade Ger.W. : Gerechtelijk Wetboek HR : Hoge Raad KB : Koninklijk besluit KCE : Federaal Kenniscentrum voor gezondheidszorg MvT : Memorie van Toelichting nr. : Nummer Parl. St. : Parlementaire stukken WAM : Waarborgfonds motorverkeer WGBO : Wet Geneeskundige Behandelingsovereenkomst Rb : Rechtbank RIZIV : Rijksinstituut voor ziekte- en invaliditeitsverzekering Rv : Wetboek van Burgerlijke Rechtsvorming RU : Universiteit Leiden TAS : Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers van 21 januari 2000 UvA : Universiteit van Amsterdam Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Inleiding ................................................................................................................... 1 Hoofdstuk 2: Het civiele medische aansprakelijkheidsrecht.................................................... 4 2.1. Wanprestatie en onrechtmatige daad ............................................................................................. 4 2.2. Schade en causaal verband............................................................................................................. 5 2.3. Bewijslast ............................................................................................................................................ 5 2.3.1. Aantonen toerekenbare tekortkoming ..................................................................................... 6 2.3.2. Aantonen causaal verband ....................................................................................................... 6 2.4. Conclusie............................................................................................................................................. 8 Hoofdstuk 3: Knelpunten en toetsingskader .............................................................................. 9 3.1. Bewijsprobleem .................................................................................................................................. 9 3.1.1. Knelpunten bij het aantonen van een toerekenbare tekortkoming ..................................... 9 3.1.2. Knelpunten bij het aantonen van causaal verband ............................................................. 10 3.2. Spelers in de civiele aansprakelijkheidsprocedure ..................................................................... 11 3.2.1. Medisch deskundige ................................................................................................................ 11 3.2.2. Belangenbehartigers ................................................................................................................ 12 3.3. Ervaringen en verwachtingen van de patiënt .............................................................................. 13 3.4. Toetsingskader ................................................................................................................................. 13 3.5. Conclusie........................................................................................................................................... 15 Hoofdstuk 4: Belgische vergoedingssysteem voor medische schade ................................. 17 4.1. Civielrechtelijk medische aansprakelijkheidsrecht ...................................................................... 17 4.1.1. Contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid ....................................................... 17 4.1.2. Vereisten vestiging medische aansprakelijkheid ................................................................. 19 4.1.3. Bewijslast ................................................................................................................................... 21 4.2. Aanleiding alternatief vergoedingssysteem ................................................................................. 23 4.2.1. Hervormingen civielrechtelijk aansprakelijkheidssysteem ................................................. 24 4.3. Wet Medische Ongevallen 2010.................................................................................................... 25 4.3.1. Tweesporenstelsel.................................................................................................................... 25 4.3.2. Schadevergoeding zonder aansprakelijkheid (No-fault)..................................................... 26 4.3.3. Personeel en Materieel toepassingsgebied ......................................................................... 27 4.3.4. Het Fonds voor medische ongevallen ................................................................................... 28 4.3.5. De procedure voor het Fonds ................................................................................................. 28 4.3.6. Kritische kanttekeningen met betrekking tot de Wet Medische Ongevallen ................... 34 4.4. Het alternatief vergoedingssysteem getoetst aan het toetsingskader ..................................... 36 4.5. Conclusie........................................................................................................................................... 39 Hoofdstuk 5: Implementatie in ons huidige rechtsstelsel ...................................................... 41 5.1. Uitgangspunt civielrechtelijke aansprakelijkheid ......................................................................... 41 5.2. Fonds medische ongevallen afgezet tegen andere bestaande schadefondsen .................... 42 5.2.1. Het Waarborgfonds motorverkeer, Schadefonds Geweldsmisdrijven en TAS. .............. 42 5.2.2. Overeenkomsten en verschillen Schadefonds voor Medische Ongevallen .................... 43 5.3. Standpunt politiek omtrent een Schadefonds voor Medische Ongevallen ............................. 43 5.4. Conclusie........................................................................................................................................... 44 Hoofdstuk 6: Conclusie ............................................................................................................... 45 Literatuurlijst ................................................................................................................................ 47 Hoofdstuk 1: Inleiding Sinds de 19e eeuw heeft de medische wetenschap een grote ontwikkeling doorgemaakt. Op het gebied van medische zorg is steeds meer mogelijk. Behandeltechnieken worden steeds geavanceerder. Met deze ontwikkeling neemt ook het verwachtingspatroon met betrekking tot een uitkomst van een medische behandeling toe. Waar men vroeger genoegen nam met een tegenvallende uitkomst omdat deze simpelweg toegeschreven werd aan ongeluk, gaat men er nu veel sneller van uit dat er sprake moet zijn van een fout gemaakt door de arts.1 Na een veronderstelde medische fout heeft een patiënt meerdere uiteenlopende behoeftes. Het gaat niet alleen om het verkrijgen van een schadevergoeding maar ook om het krijgen van informatie en goede communicatie, erkenning van de fout, het maken van excuses, het voorkomen van vergelijkbare fouten in de toekomst en het ter verantwoording roepen van de arts.2 De mate waarin in deze behoeftes wordt voorzien heeft een grote invloed op de verdere schadeafwikkeling.3 Dit onderzoek betreft een juridisch literatuuronderzoek dat gericht is op het verkrijgen van een schadevergoeding na een medisch ongeval middels het civielrechtelijke aansprakelijkheidsrecht. 4 Voornamelijk de in de literatuur gesignaleerde knelpunten voor de patiënt met betrekking tot het verkrijgen van een schadevergoeding na een medisch ongeval en een mogelijke oplossing voor deze knelpunten door middel van een alternatief vergoedingssysteem, staan in dit onderzoek centraal. Het gaat de reikwijdte van dit onderzoek te buiten om op alle bovengenoemde behoeftes verder in te gaan, echter is het van belang om aan te kaarten dat het voor een goed functioneren van het medisch aansprakelijkheidsrecht van belang is dat in al deze behoeftes op een adequate wijze wordt voorzien.5 Voor het verkrijgen van een schadevergoeding middels het civielrechtelijk aansprakelijkheidsrecht is het nodig dat de arts aansprakelijk wordt gesteld voor de schade. Hiervoor zal een aantal drempels genomen dienen te worden wat, zoals we verder in dit onderzoek nog zullen zien, niet meevalt voor de patiënt. Een groot aantal patiënten krijgt hierdoor niet de schadevergoeding waar zij recht op hebben.6 Maatschappelijk gezien wordt het in toenemende mate als onaanvaardbaar beschouwd als een patiënt met medische letselschade met lege handen naar huis wordt gestuurd omdat er niet in wordt geslaagd 1 Sage 2003 p. 8; Leenen, zie Dute & Kastelein 2008, p.403 uit deze literatuur blijkt dat er een sterk stijgende lijn is op te maken uit de gepubliceerde jurisprudentie en literatuur van het aantal medische aansprakelijkheidszaken en het aantal ingestelde claims 2 Zie Smeehuijzen & Akkermans 2013, p.24 waarin wordt verwezen naar een aantal studies met betrekking tot de behoeftes van een patiënt na een medische fout 3 Smeehuijzen & Akkermans 2013, p.28 4 Naast het verkrijgen van schadevergoeding middels de civielrechtelijke weg kan de patiënt ook een schadevordering instellen bij de verzekeraar van het ziekenhuis of het instellen van een vordering bij een geschillencommissie. 5 Smeehuijzen & Akkermans 2013, p.29 6 Legemaate 2011a, p.15 1 te voldoen aan de eisen voor het aannemen van civielrechtelijke aansprakelijkheid.7 Of er plaats is voor een dergelijke gedachte is nog maar de vraag. Het uitgangspunt van het civielrechtelijk aansprakelijkheidsrecht is namelijk dat een ieder zijn eigen schade draagt, tenzij hiervoor een ander kan worden aangewezen.8 Wordt er niet voldaan aan de eisen voor het aannemen van civielrechtelijke aansprakelijkheid, dan blijft de schade liggen bij degene die zich op de rechtsgevolgen beroept. Als uitzondering op deze hoofdgedachte komen er steeds meer alternatieve vergoedingssystemen in de plaats of ter aanvulling van het huidige aansprakelijkheidssysteem. Zo bestaan er door de overheid opgerichte schadefondsen welke voor een financiële tegemoetkoming zorgen voor slachtoffers die dusdanige ernstige schade hebben geleden door een omstandigheid welke buiten de eigen risico sfeer ligt en welke niet op een andere wijze op een ander verhaald kan worden.9 Het instellen van een schadefonds als alternatief vergoedingssysteem wordt vaak gezien als oplossing voor de problemen waar slachtoffers tegenaan lopen in het huidige civiele aansprakelijkheidsrecht.10 Er bestaan verschillende typen schadefondsen met ieder hun eigen doelstellingen.11 Ook België is overgegaan tot het instellen van een schadefonds dat compensatie kan bieden in het geval van medische ongevallen. Het gaat om een schadefonds dat naast het gewone aansprakelijkheidsrecht compensatie biedt. De weg naar de civiele rechter blijft toegankelijk voor de patiënt. Dit wordt ook wel een tweesporenstelsel genoemd, omdat er twee sporen genomen kunnen worden om een onafhankelijk oordeel te krijgen over een financiële schadevordering. In dit onderzoek staat het Belgische Fonds voor vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg centraal. Doel en centrale onderzoeksvraag Het doel van dit onderzoek is te analyseren of een alternatief vergoedingssysteem de in de literatuur gesignaleerde knelpunten met betrekking tot het krijgen van een schadevergoeding in het huidige medische aansprakelijkheidsrecht kan wegnemen waardoor de vergoedingsmogelijkheden voor de patiënt verbeterd kunnen worden. Uitgangspunt is het Belgische tweesporenstelsel als alternatief vergoedingssysteem. Dit tweesporenstelsel zal dan ook grondig geanalyseerd worden. Het doel van dit onderzoek is echter niet antwoord te geven op de vraag of er in Nederland daadwerkelijk, en zo ja op welke wijze, een dergelijk systeem ingevoerd zou moeten worden. De vraagstelling welke bij dit onderzoeksdoel centraal staat luidt: In hoeverre kan een alternatief vergoedingssysteem, gebaseerd op het Belgische tweesporenstelsel, de in de literatuur gesignaleerde knelpunten in het huidige civiele medische aansprakelijkheidsrecht wegnemen en hierdoor een verbetering opleveren voor de vergoedingsmogelijkheden voor de patiënt? 7 Giard 2005, p.41 Hartlief 1997, p.11 9 Zie Ammerlaan 2008, p.184 voor dit soort typen schadefondsen 10 Faure & Hartlief 1998, p.211; Hartlief & Klosse 2003, p.56 11 Zie over deze verschillende typen schadefondsen Faure & Hartlief 1998, p. 211- 215 8 2 Onderzoeksopzet Om de centrale vraagstelling van dit onderzoek te kunnen beantwoorden is het onderzoek als volgt ingedeeld. In hoofdstuk twee wordt in het kort het civiele medische aansprakelijkheidsrecht uiteen gezet. In hoofdstuk drie zijn de in de literatuur gesignaleerde knelpunten beschreven. Tevens is aan de hand van deze knelpunten een toetsingskader opgesteld waaraan een alternatief vergoedingssysteem zal moeten voldoen wil het de vergoedingsmogelijkheden voor een patiënt daadwerkelijk verbeteren. Hoofdstuk vier geeft een uitgebreide analyse van het alternatief vergoedingssysteem zoals dat in België geldt. In hoofdstuk vijf is onderzocht of er in het huidige Nederlandse rechtsstelsel plaats is voor een alternatief vergoedingssysteem, gebaseerd op het Belgische tweesporenstelsel. Tenslotte wordt het onderzoek in hoofdstuk zes afgerond met een conclusie waarin de centrale onderzoeksvraag beantwoordt wordt. 3 Hoofdstuk 2: Het civiele medische aansprakelijkheidsrecht Het civiele recht heeft als doel genoegdoening te bieden wanneer er jegens een contractpartij of aan een derde toerekenbaar wordt tekortgeschoten dan wel onrechtmatig wordt gehandeld waardoor er schade is ontstaan.12 Omdat het civiele medische aansprakelijkheidsrecht een onderdeel van het civiele recht is blijkt dat er, voor het aannemen van medische aansprakelijkheid, dat aan drie eisen moet worden voldaan. Op de eerste plaats zal er sprake moeten zijn van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst, ook wel wanprestatie genoemd, op grond van artikel 6:74 BW of van een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met de wettelijke plicht, ook wel onrechtmatige daad op grond van artikel 6:162 BW genoemd. Naast de eis dat er sprake moet zijn van wanprestatie of onrechtmatige daad, moet er sprake zijn materiële of immateriële schade. De laatste eis is dat er sprake moet zijn van een causale relatie tussen de schade en de wanprestatie of onrechtmatige daad, ook wel het condicio sine qua non-verband. Deze eisen worden in de volgende paragrafen verder behandeld. 2.1. Wanprestatie en onrechtmatige daad De eerste eis voor het aannemen van civielrechtelijke aansprakelijkheid is dat er sprake moet zijn van wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad. Maar wanneer is er nu in het medische aansprakelijkheidsrecht sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst voor het aannemen van wanprestatie? En voor het aannemen van een onrechtmatige daad, een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met de wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt? Aan deze open normen geeft de Wet Geneeskundige Behandelingsovereenkomst (verder in dit onderzoek WGBO) een verdere invulling. De WGBO is opgenomen in artikel 7:446 t/m 7:468BW. Voor het aannemen van wanprestatie is op de eerste plaats vereist dat er een overeenkomst tussen beide partijen bestaat. Op grond van artikel 7:446BW is er sprake van een behandelingsovereenkomst tussen patiënt en arts wanneer de arts zich tegenover de patiënt verbindt tot het verrichten van geneeskundige behandelingen die rechtstreeks op de patiënt betrekking hebben. Met het aangaan van deze behandelingsovereenkomst neemt de arts een aantal verplichtingen op zich. Op de eerste plaats verplicht de arts zich om op grond van artikel 7:453BW zijn werkzaamheden uit te voeren met de inachtneming van de zorg van een goed hulpverlener en dat hij daarbij handelt in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard. Deze bepaling wordt ook wel de zorgplicht genoemd. Verder moet de arts zijn patiënt op grond van artikel 7:448BW en 7:450BW goed informeren over de risico’s van de behandeling en mogelijke alternatieven. Dit wordt ook wel het informed consent beginsel genoemd. 12 Leenen, Dute & Kastelein 2008, p.403, 404 4 Wanneer aan deze verplichtingen niet wordt voldaan is er sprake van wanprestatie op grond van artikel 6:74BW. Voor het aannemen van een onrechtmatige daad is het van belang dat de onrechtmatige daad aan de dader kan worden toegerekend. Dit is op grond van artikel 6:162 lid 3BW het geval wanneer zij te wijten is aan de schuld van de dader of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Gedragingen welke ten grondslag kunnen liggen aan wanprestatie kunnen tevens een grondslag bieden voor het aannemen van een onrechtmatige daad. Voor medische aansprakelijkheidszaken maakt het geen verschil of de arts op grond van wanprestatie of op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk wordt gesteld. Dezelfde maatstaaf wordt bij beide gehanteerd.13 Er zal beoordeeld moeten worden of de arts zich op grond van artikel 7:453BW als een goed hulpverlener gedragen heeft, en heeft gehandeld volgens de op hem rustende verantwoordelijkheid, die voortvloeit uit de voor artsen geldende professionele standaard. In de jurisprudentie wordt het begrip van goed hulpverlener verder ingevuld. Met de zorg van een goed hulpverlener wordt bedoeld dat de arts de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk bekwaam en handelend arts mag worden verwacht in gelijke omstandigheden.14 Omdat het voor de beoordeling van medische aansprakelijkheid geen verschil maakt of er sprake is van wanprestatie of onrechtmatige daad worden deze twee eisen verder in dit onderzoek onder het begrip toerekenbare tekortkoming begrepen. 2.2. Schade en causaal verband Naast de eis dat er sprake moet zijn van een toerekenbare tekortkoming moet er sprake zijn van schade. Het moet gaan om schade zoals omschreven in artikel 6:95BW. Het kan bijvoorbeeld gaan om lichamelijke schade, maar ook om schade door gederfde levensvreugde etc. Het aantonen van causaal verband tussen de schade en de toerekenbare tekortkoming is de derde eis waaraan voldaan moet zijn om civielrechtelijke aansprakelijkheid aan te nemen. Er zal aangetoond moeten worden dat de schade het gevolg is van het onzorgvuldig handelen door de arts. In de volgende paragraaf wordt verder aandacht besteed aan de verdeling van de bewijslast van de hierboven genoemde eisen. 2.3. Bewijslast In het civiele aansprakelijkheidsrecht ligt de bewijslast op grond van artikel 150Rv bij degene die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten. In het medisch aansprakelijkheidsrecht zal dit normaal gesproken de patiënt zijn.15 De patiënt zal moeten aantonen dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming, schade en causaal verband. Zoals we in hoofdstuk drie nog zullen zien is het voor de patiënt geen sinecure om te slagen in het leveren van 13 Leenen, Dute & Kastelein 2008, p.405 Zie HR 9 november 1990, NJ 1991, 26 (Speeckaert/Gradener) 15 Smeehuijzen & Akkermans 2013, p.20 14 5 bewijs dat er sprake is van toerekenbaar tekortschieten en causaal verband tussen de toerekenbare tekortkoming en de schade. In de volgende paragrafen wordt ingegaan op de juridische bepalingen omtrent de verdeling van de bewijslast met betrekking tot het toerekenbaar tekortschieten en het causaal verband. 2.3.1. Aantonen toerekenbare tekortkoming De patiënt zal aan moeten tonen dat de arts jegens hem de zorg van een goed hulpverlener niet in acht heeft genomen, en hiermee toerekenbaar tekort is geschoten in zijn zorgplicht. Er bestaan verschillende soorten medische fouten welke onder een toerekenbare tekortkoming kunnen vallen zoals: diagnosefouten, ongevallen in het ziekenhuis, behandelfouten en informed consent fouten. De informed consent fouten vormen een aparte categorie van medische fouten. Er is sprake van een informed consent fout in geval van een schending van artikel 7:448BW en 7:450BW. Het nalaten van een arts vormt hierbij de schending van de zorgplicht op grond van artikel 7:453BW. De arts heeft nagelaten de patiënt voldoende te informeren over de voorgenomen medische behandeling en de risico’s daarbij. De patiënt is hierdoor niet tot een weloverwogen beslissing gekomen om in te stemmen met de medische behandeling, waardoor het geven van toestemming niet op basis van artikel 7:450BW tot stand is gekomen.16 In de jurisprudentie wordt de patiënt tegemoetgekomen in de bewijslast. De Hoge Raad heeft in het bekende Timmer/Deutman arrest bepaald dat er voor de arts een verzwaarde stelplicht geldt.17 Dit betekent dat de arts niet kan volstaan met het enkel ontkennen van hetgeen de patiënt aanvoert maar dat hij voldoende feitelijke gegevens moet verstrekken ter motivering van zijn betwisting. Daarbij komt dat de arts tevens voldoende aanknopingspunten moet verstrekken die bij kunnen dragen aan het leveren van bewijs dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Verder heeft de Hoge Raad bepaald dat de arts een nauwkeurige lezing dient te geven over hetgeen wat tijdens de medische behandeling is voorgevallen en alle relevante gegevens moet verschaffen waar hij als arts de beschikking over heeft of kan hebben.18 Wanneer de arts niet voldoet aan de verzwaarde stelplicht kan de bewijslast worden omgedraaid waardoor de arts moet aantonen dat er geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming. 2.3.2. Aantonen causaal verband Naast de eis dat er aangetoond dient te worden dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming moet er, voor het aannemen van civielrechtelijke aansprakelijkheid, aangetoond worden dat er sprake is van causaal verband tussen de toerekenbare tekortkoming en de schade. De vraag die dan gesteld wordt is of de medische fout de door de patiënt gevorderde schade heeft veroorzaakt. Dit wordt ook 16 Giard 2005, p.108 HR 20 november 1987, NJ 1988, 500 (Timmer/Deutman) 18 HR 7 september 2001, NJ 2001, 615 (Anesthesie-arrest) 17 6 wel het condicio sine qua non-verband tussen de fout en schade genoemd.19 Ook hier geldt op grond van artikel 150Rv dat de bewijslast bij de patiënt ligt. Voor het aannemen van causaal verband bij een schending van het informed consent beginsel zal de patiënt moeten aantonen dat hij van de behandeling afgezien zou hebben, of voor een alternatieve behandeling gekozen zou hebben, wanneer de arts hem, voorafgaande aan de ingreep, goed geïnformeerd had over de mogelijke risico’s en alternatieven van de behandeling.20 De Hoge Raad is ook bij het aantonen van causaal verband de patiënt tegemoet gekomen. Naast het feit dat de arts op grond van het Timmer/Deutman arrest belast is met een verzwaarde stelplicht, kan de bewijslast, met betrekking tot het aantonen van causaal verband, in bepaalde gevallen worden omgedraaid. In het Dicky Trading II arrest heeft de Hoge Raad een algemene regel met betrekking tot de omkering van de bewijslast gegeven.21 Dit wordt ook wel de omkeringsregel genoemd. De bewijslast wordt omgekeerd wanneer de toerekenbare tekortkoming gebaseerd is op schending van een veiligheids- of verkeersnorm. De Hoge Raad heeft bepaald dat wanneer een toerekenbare tekortkoming een bepaald risico kan scheppen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, het causaal verband tussen de tekortkoming en de schade in beginsel vast is komen te staan. Er is sprake van schending van een veiligheids- of verkeersnorm wanneer het een norm betreft die ertoe strekt een specifiek gevaar jegens een ander te voorkomen en dat door de normschending het gevaar aanzienlijk is vergroot. Specifiek voor het medisch aansprakelijkheidsrecht heeft de Hoge Raad een aantal uitzonderingen gemaakt met betrekking tot de omkering van de bewijslast. Deze worden in hoofdstuk drie verder behandeld waarin de knelpunten besproken worden waar de patiënt tegenaan loopt bij het civielrechtelijk aansprakelijk stellen van de arts. Een andere mogelijkheid om de patiënt tegemoet te komen in zijn bewijspositie bij het aantonen van causaal verband tussen de tekortkoming en de schade is de theorie van de gemiste kans. De theorie van de gemiste kans is een proportionele benadering welke de rechter kan toepassen wanneer de tekortkoming van de arts in feite vaststaat maar onduidelijk is of, en in welke mate, de tekortkoming heeft bijgedragen aan de ontstane schade.22 De rechter zal zich af moeten vragen hoe groot de kans geweest zou zijn dat de schade bij een wel juist uitgevoerde behandeling niet of in mindere mate was ontstaan. Er wordt geen vergoeding toegekend voor schade welke daadwerkelijk bij de patiënt is ontstaan, maar de vergoeding heeft betrekking op het verlies van de kans die de patiënt had om de schade te ontlopen. Er moet dus sprake zijn dat de patiënt de kans op een beter resultaat verloor door de fout van de arts.23 19 Smeehuijzen & Akkermans 2013,p. 20 Gevers 2003, p. 69; Giard 2005, p.137 21 HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607. (Dicky Trading II arrest) 22 HR 21 december 2012, LJN BX7491 (Deloitte Belastingadviseurs/H&H Beheer) 23 Akkermans 1997, p.106 20 7 2.4. Conclusie In dit hoofdstuk is in het kort beschreven hoe het medisch aansprakelijkheidsrecht geregeld is. Duidelijk is geworden dat er voor medische aansprakelijkheid maar een aantal specifieke wettelijke bepalingen zijn en dat het verder geregeld wordt door de algemene regels van het civiele aansprakelijkheidsrecht. Voor bepalingen omtrent de bewijslast, de eisen voor het aansprakelijk stellen van de arts etc. moet men de gewone regels, zoals de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek, jurisprudentie en literatuur van het civiele aansprakelijkheidsrecht toepassen. Een arts kan pas civielrechtelijk aansprakelijk zijn voor schade na een medische behandeling als er voldaan wordt aan de eisen die voortvloeien uit artikel 6:74BW en 6:162BW. Dit houdt in dat er sprake moet zijn van een toerekenbare tekortkoming door de arts, er schade moet zijn en dat er causaal verband bestaat tussen de toerekenbare tekortkoming en de ontstane schade. De WGBO, welke specifieke bepalingen geeft omtrent de onderlinge relatie tussen arts en patiënt, geeft verdere invulling aan het begrip toerekenbare tekortkoming. De patiënt is op grond van artikel 150Rv belast met het leveren van bewijs. De Hoge Raad heeft getracht om de bewijspositie van de patiënt te verbeteren door de arts te belasten met een verzwaarde stelplicht. Voor het aantonen van causaal verband heeft de Hoge Raad een omkeringsregel geformuleerd en kan de theorie van de gemiste kans door de rechter worden toegepast. De Hoge Raad heeft echter specifiek voor het medische aansprakelijkheidsrecht een aantal uitzonderingen gemaakt met betrekking tot de omkering van de bewijslast welke in het volgende hoofdstuk besproken zullen worden. 8 Hoofdstuk 3: Knelpunten en toetsingskader In dit hoofdstuk worden de in de literatuur gesignaleerde knelpunten behandeld waar een patiënt tegenaan loopt bij het verkrijgen van een civielrechtelijke schadevergoeding na een medisch ongeval. Vanuit de knelpunten wordt een expliciet toetsingskader opgesteld om te kunnen beoordelen of een alternatief vergoedingssysteem voor de afhandeling van een civielrechtelijke medische schadevordering de vergoedingsmogelijkheid voor de patiënt daadwerkelijk kan verbeteren. 3.1. Bewijsprobleem Zoals in het voorgaande hoofdstuk al is aangegeven berust de bewijslast op grond van artikel 150Rv op de patiënt die van mening is dat de schade, welke is ontstaan na een medische behandeling, veroorzaakt is door een toerekenbare tekortkoming van de arts. De patiënt zal aan moeten tonen dat de arts toerekenbaar tekort is geschoten in zijn zorgplicht en dat de schade in causaal verband staat met de toerekenbare tekortkoming. Uit de volgende paragrafen zal blijken dat het voor de patiënt geen sinecure is om aan te tonen dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming en dat de ontstane schade in causaal verband staat met de toerekenbare tekortkoming. 3.1.1. Knelpunten bij het aantonen van een toerekenbare tekortkoming De patiënt is vaak onbekend in de medische wereld en beschikt vaak maar over beperkte informatie over hetgeen er tijdens een medische behandeling gebeurd is en wat had moeten gebeuren.24 Het melden dat er een fout is gemaakt tijdens een medische behandeling door de arts gebeurt maar in 25 tot 30% van de gevallen. In de overige gevallen zal de patiënt zelf aan moeten tonen dat er een fout is gemaakt.25 De cruciale gegevens die nodig zijn voor het leveren van bewijs zijn in handen van de tegenpartij. De bereidheid voor het aanleveren van feiten en het toegeven van fouten zal bij de arts sterk afnemen wanneer dit tot gevolg heeft dat hij daardoor eerder civielrechtelijke aansprakelijk wordt gesteld.26 Probleem bij het aantonen dat er sprake is van schending van het informed consent beginsel ligt in het feit dat informatie vaak mondeling wordt verstrekt en hiervan geen woordelijk verslag wordt gemaakt.27 Zoals in paragraaf 2.3.1. is aangegeven rust er op de arts een verzwaarde stelplicht. Of er aan de verzwaarde stelplicht is voldaan, is ter beoordeling aan de rechter. Uit het Schepers/De Bruijn arrest blijkt dat aantekeningen in het medisch dossier een belangrijke rol hebben bij deze beoordeling.28 In het arrest werd bepaald dat er niet voldaan was aan de verzwaarde stelplicht na inzage in het medisch dossier, omdat er belangrijke aantekeningen in het dossier ontbraken. Echter hoeft het ontbreken van aantekeningen in het medisch dossier niet altijd te betekenen dat er niet 24 Meyst-Michels 2007, p. 293,294, 298-300 Gallagher e.a. 2003, p. 1003,1004 26 Dute, Faure & Koziol 2002, p.106; Giard 2005, p.209 27 Giard 2005, p.137 28 HR 18 februari 1994, NJ 1994,368 (Schepers/De Bruijn) 25 9 voldaan is aan de verzwaarde stelplicht, zo blijkt uit het Filshieclip arrest. In dit arrest was aan de orde dat een gynaecoloog verzuimd had een operatieverslag in het dossier op te nemen waaruit duidelijk zou worden dat een belangrijk medisch instrument goed geplaatst en gecontroleerd zou zijn. Achteraf heeft de gynaecoloog een verklaring afgelegd waaruit zou blijken dat de controle wel was uitgevoerd. De Hoge Raad was van mening dat het feit dat het dossier geen melding bevatte over het feit dat de controle ook daadwerkelijk was uitgevoerd, niet met zich meebracht dat er niet voldaan zou zijn aan de verzwaarde stelplicht. Volgens de Hoge Raad is het bepalend voor de vraag of er aan de verzwaarde stelplicht is voldaan of een redelijk bekwaam en handelend beroepsgenoot deze aantekeningen wel zou hebben gemaakt.29 Het punt blijft dat de arts degene is die het medisch dossier opstelt. Hij bepaalt welke gegevens er wel of niet in komen en dus bekend kunnen worden bij de patiënt. Of gegevens ook daadwerkelijk kloppen kan hierdoor moeilijk gecontroleerd worden. Uit onderzoek van Stichting de Ombudsman uit 2008 is gebleken dat dossiers vaak rommelig en onvolledig worden samengesteld en aangeleverd. Handschriften zijn vaak moeilijk te lezen30 en het taalgebruik is voor leken niet te begrijpen.31 3.1.2. Knelpunten bij het aantonen van causaal verband Het aantonen van causaal verband, oftewel het condicio sine qua non-verband, tussen de toerekenbare tekortkoming en de schade is een van de belangrijkste knelpunten voor de patiënt.32 De moeilijkheid ligt hem in de schadegevallen die in de sfeer van een reeds voor de behandeling aanwezige aandoening liggen. Causaal verband tussen de tekortkoming en schade is relatief gemakkelijk te bepalen wanneer er een operatie aan het rechterbeen had moeten plaatsvinden, maar dat er een snee in het linkerbeen is gemaakt. Moeilijker wordt het in die gevallen waar de patiënt, met al een zwakke gezondheid, een medische behandeling ondergaat, en de uitkomst van de medische behandeling niet naar verwachting is. De vraag welke dan gesteld kan worden is in hoeverre een juist uitgevoerde behandeling er wel in geslaagd zou hebben een verbetering in de gezondheid van de patiënt te bewerkstelligen.33 De patiënt zal aan moeten tonen dat de tegenvallende uitkomst het gevolg is van een toerekenbare tekortkoming. Zoals in paragraaf 2.3.2. is aangegeven geldt ook hier de verzwaarde stelplicht voor de arts, kan de bewijslast in bepaalde gevallen worden omgedraaid en kan de leer van het verlies van een kans worden toegepast. De knelpunten welke in de vorige paragraaf zijn beschreven met betrekking tot de verzwaarde stelplicht gelden ook bij het aantonen van causaal verband. Met betrekking tot het omkeren van de bewijslast komen de volgende knelpunten naar voren: Voor het aannemen van een omkering van de 29 HR 15 juni 2007, NJ 2007, 335 (X/Y c.s.) Aangezien het een onderzoek uit 2008 betreft is dit probleem mogelijk een stuk kleiner geworden gezien de digitalisering van de samenleving. Denk met name aan het digitaal patiëntendossier etc. 31 Stichting de Ombudsman 2008, p.47 32 Dute, Faure & Koziol 2002, p.94 33 Smeehuijzen & Akkermans 2013, p.20 30 10 bewijslast moet er sprake zijn van een schending van een veiligheidsnorm. De Hoge Raad is echter van mening dat enkel de schending van een veiligheidsnorm van artikel 7:453BW niet voldoende is voor het aannemen van de omkeringsregel.34 De Hoge Raad geeft aan dat, indien een arts een beroepsfout wordt verweten, als geschonden norm slechts naar artikel 7:453BW kan worden verwezen, wat een algemene zorgvuldigheidsnorm inhoudt. Voor informed consent fouten is toepassing van de omkeringsregel expliciet door de Hoge Raad van de hand gewezen.35 Er is geen plaats voor de omkeringsregel omdat de informatieplicht van de arts er niet toe strekt de patiënt te beschermen tegen de risico’s van de behandeling, maar om de patiënt in staat te stellen om zo goed mogelijk geïnformeerd al dan niet toestemming te geven voor de behandeling.36 Een ander knelpunt bij het aantonen van causaal verband bij informed consent fouten is dat er, ondanks dat het de patiënt lukt om aan te tonen dat er sprake is van gebrekkige informatie, toch geen sprake hoeft te zijn van causaal verband tussen de schade en de schending van de informatieplicht. Dit is het geval wanneer de arts kan aantonen dat de patiënt, ondanks de gebrekkige informatie, toch toestemming heeft gegeven voor de behandeling.37 3.2. Spelers in de civiele aansprakelijkheidsprocedure Binnen een civielrechtelijke aansprakelijkheidsprocedure zijn er drie hoofdrolspelers te onderscheiden. Dit zijn de patiënt of zijn rechthebbende, de zorgverlener en de aansprakelijkheidsverzekeraar. In deze paragraaf zullen de knelpunten behandeld worden welke betrekking hebben op de rol van de medische deskundige en de verzekeraar van de zorgverlener binnen een civielrechtelijke aansprakelijkheidsprocedure. 3.2.1. Medisch deskundige Omdat een patiënt vaak onbekend is in de medische wereld is het bijna onmogelijk om zelf bewijs te leveren dat er daadwerkelijk sprake is van een toerekenbare tekortkoming zonder de inschakeling van een medisch deskundige. Dit geldt ook voor de rechter. De rechter kan, zonder het inroepen van een medisch deskundige, medisch aansprakelijkheidszaken moeilijk beoordelen.38 Het doel van het inschakelen van een medisch deskundige is dat hij duidelijkheid kan brengen of er daadwerkelijk sprake is van een toerekenbare tekortkoming door de arts, en zo ja welke gevolgen dit voor de patiënt teweeg heeft gebracht. Zijn bevindingen vervullen een belangrijke rol in een civielrechtelijke aansprakelijkheidsprocedure. Ondanks deze belangrijke rol wordt het handelen van de medisch deskundige in de literatuur vaak kritisch belicht. Een punt van kritiek is dat het gevaar bestaat dat een partijgebonden medisch deskundige zich teveel door het belang van zijn opdrachtgever laat 34 HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307 (obductie- of seresta-arrest) HR 23 november 2001 NJ 2002, 386 (Ingenhut); HR 23 november 2001, NJ 2002, 387 (Plasmans/Niazmandian) 36 Zie HR 23 november 2001 NJ 2002, 386 (Ingenhut) ro. 3.5.4. 37 Hendrix & Akkermans 2007 p.499 38 Giard 2005, p.178 35 11 beïnvloeden omdat het vaak gaat om grote financiële bedragen.39 Het komt ook voor dat een door de rechter aangewezen medisch deskundige teveel zijn eigen beroepsgroep wil beschermen.40 Een ander knelpunt is dat bepaalde opvattingen van de medische deskundige bij partijen bekend worden, waardoor beide partijen een medisch deskundige zullen uitzoeken die het beste bij hun eigen positie past. Dit heeft tot gevolg dat partijen het onderling niet eens kunnen worden aan welke medisch deskundige de zaak wordt voorgelegd.41 De beschreven knelpunten komen ook naar voren uit dossierstudie van Stichting de Ombudsman naar de ervaringen van patiënten met betrekking tot de afhandeling van medische letselschadezaken. Hieruit blijkt dat het oordeel van een medisch deskundige over een en dezelfde medische behandeling vaak niet eenduidig is. Dit wekt de indruk bij de patiënt dat voor ieder gewenst oordeel wel een medische deskundige te vinden is. Het duurt hierdoor vaak erg lang voordat beide partijen overeenstemming bereiken aan welke medisch deskundige de zaak wordt voorgelegd.42 3.2.2. Belangenbehartigers Naast de medisch deskundige is de verzekeraar als belangenbehartiger van de tegenpartij een belangrijke speler in een civielrechtelijke aansprakelijkheidsprocedure. De belangenbehartiger van de tegenpartij is vaak een groot verzekeringskantoor wat gespecialiseerd is in medische letselschadezaken.43 De verzekeraar is bekend met de hoge kosten die het voeren van een civielrechtelijke aansprakelijkheidsprocedure met zich meebrengt voor de patiënt en kan hier zijn houding op aanpassen. De patiënt zal de gehele procedure bijgestaan moeten worden door een professionele vertegenwoordiger wat de nodige kosten met zich meebrengt.44 De kosten voor het inschakelen van een medisch deskundige komen daar nog bij. Deze, vaak hoge kosten, worden pas aan de verzekeraar van de gedaagde partij doorberekend wanneer civielrechtelijke aansprakelijkheid van de arts wordt aangenomen.45 In de tussentijd zal de patiënt deze kosten voor eigen rekening moeten nemen. Uit onderzoek komt naar voren dat patiënten het gevoel krijgen dat de verzekeraar van de tegenpartij alle mogelijke vertragingstechnieken uit de kast haalt om de procedure zo lang mogelijk te rekken waardoor de kosten voor de patiënt aanzienlijk oplopen.46 Om de patiënt in de kosten tegemoet te komen worden medische haalbaarheidsonderzoeken onder bepaalde voorwaarden 39 Giard & Stolker 2003, p. 819 -823 Giard 2005, p.180 41 Akkermans & Van 2002, p.59; Smeehuijzen 2003, p.126; Giard & Stolker 2003, p.819 -823; Smeehuijzen & Akkermans 2013, p.21 42 Stichting De Ombudsman 2008, p. 35,36 43 De twee grootste aansprakelijkheidsverzekeraars van zorginstellingen zijn Centramed en Medirisk. Zie www.centramed.nl en www.medirisk.nl 44 Dute, Faure & Koziol 2002, p.98 45 Hartlief e.a. 2009, p.69 46 Akkermans e.a. 2007, p.67, 68; Onderzoekscommissie Medisch Spectrum Twente 2010, p.58; Smeehuijzen & Akkermans 2013, p.30 40 12 gesubsidieerd. 47 De hoogte van deze subsidie bedraagt ten hoogste € 200 per medisch haalbaarheidsonderzoek.48 In de praktijk blijkt het onmogelijk om voor dit bedrag een degelijk advies te krijgen over de kansen van het al dan niet slagen van een vordering tot civielrechtelijk medische aansprakelijkheid. 49 Patiënten zien af van het instellen van een civielrechtelijke aansprakelijkheidsprocedure omdat zij de kosten niet kunnen opbrengen gedurende de tijd dat de procedure loopt.50 Tijdens een civielrechtelijke aansprakelijkheidsprocedure staan patiënt en arts, vertegenwoordigd door hun belangenbehartigers, lijnrecht tegenover elkaar, waarbij de uiteindelijke beslissing wordt genomen door de rechter. Er wordt ook wel gesproken dat het civiele aansprakelijkheidsrecht werkt als een “toernooimodel”. Uiteindelijk levert de juridische procedure een winnaar en een verliezer op, wat niet ten goede komt aan de onderlinge relatie tussen patiënt en arts.51 3.3. Ervaringen en verwachtingen van de patiënt Er zijn maar weinig empirische gegevens over de ervaringen en verwachtingen van de patiënt met betrekking tot civielrechtelijke afhandeling van een letselschadevordering, al dan niet specifiek toegespitst op medische letselschade. De gegevens die wel beschikbaar zijn laten zien dat in meer dan de helft van de letselschadezaken de civielrechtelijke aansprakelijkheidsprocedure langer dan drie jaar heeft geduurd.52 Door de lange duur zit de patiënt geruime tijd in rechtsonzekerheid waarin hij telkens weer wordt geconfronteerd met het gebeurde. Daarbij komt nog dat de civielrechtelijke aansprakelijkheidsprocedure hoge kosten met zich meebrengt. De lange duur van het afwikkelingsproces, de rechtsonzekerheid welke hieruit voorvloeit en de hoge kosten zorgen voor een zware psychische belasting voor de patiënt.53 Ook weet de patiënt vaak niet bij wie hij moet aankloppen om de arts aansprakelijk te stellen.54 Al deze factoren zorgen er uiteindelijk voor dat de patiënt (uiteindelijk) afziet van het instellen van een civielrechtelijke aansprakelijkheidsvordering voor het verkrijgen van schadevergoeding na een medisch ongeval omdat hij de belasting hiervan niet aankan.55 3.4. Toetsingskader Uit de voorgaande paragrafen is duidelijk geworden wat de in de literatuur gesignaleerde knelpunten zijn waar een patiënt tegenaan loopt bij het verkrijgen van een schadevergoeding na een medisch 47 http://www.rvr.org/nl/subhome_rbv/rechtsbijstand,Letselschade--onderzoek-haalbaarheid.html Regeling subsidiëring medisch haalbaarheidsonderzoeken in letselschadezaken, artikel 3 sub 3. http://wetten.overheid.nl/BWBR0018592/geldigheidsdatum_22-03-2013 49 De GOMA, aanbeveling 18 50 Legemaate 2003, p.1995-1997; Smeehuijzen & Akkermans 2013, p.20,21 51 Giard 2005, p.46 52 Akkermans e.a. 2007, p.50; Stichting De Ombudsman 2008, p.36 53 Smeehuijzen & Akkermans 2013, p.17,18 54 Onderzoekscommissie Medisch Spectrum Twente 2010, p.57; Stichting De Ombudsman 2008, p. 35, 36 55 Vansweevelt 2011, p.3; Akkermans e.a. 2007, p.50 48 13 ongeval. Om een antwoord te kunnen geven op de centrale onderzoeksvraag is het van belang een expliciet toetsingskader te formuleren om te kunnen beoordelen of een alternatief vergoedingssysteem ook daadwerkelijk de vergoedingsmogelijkheid voor de patiënt kan verbeteren. Wanneer de knelpunten uit het huidige vergoedingssysteem, door het hanteren van een alternatief vergoedingssysteem, worden weggenomen, hoeft dit nog niet te betekenen dat dit daadwerkelijk een verbetering voor de patiënt oplevert. Door het voeren van een procedure middels een alternatief vergoedingssysteem zouden er weer andere mogelijke knelpunten kunnen ontstaan. In deze paragraaf geef ik een expliciet toetsingskader welke ik heb opgesteld aan de hand van de hierboven beschreven knelpunten. De samenhang tussen de beginselen in het toetsingskader en knelpunten bestaat hieruit dat wat fout gaat in het huidige aansprakelijkheidsrecht, uiteraard goed moet gaan in een alternatief vergoedingssysteem, aangevuld door in de literatuur genoemde aandachtspunten waar een alternatief vergoedingssysteem aan moet voldoen wil het een verbetering opleveren voor de patiënt. Ultimum remedium Geschilbeslechting door de overheidsrechter moet zoveel mogelijk als ultimum remedium worden beschouwd. Het vergoedingsstelsel zal dus uit een soort trechtermodel moeten bestaan met een brede toegankelijkheid waardoor er een soort zeef ontstaat zodat alleen die schadevorderingen uiteindelijk bij de rechter komen die op geen enkele andere wijze voor vergoeding in aanmerking kunnen komen.56 Toegankelijkheid Onder een brede toegankelijkheid versta ik dat de procedure eenvoudig, goedkoop en snel moet zijn voor de patiënt. 57 Onder een eenvoudige procedure wordt verstaan dat het voor de patiënt belangrijk is dat hij snel weet bij welke instantie hij terecht kan voor een behandeling van zijn medische schadevordering. De wijze van behandeling moet op voorhand inzichtelijk zijn, zodat de patiënt weet waar hij aan toe is. Dit laatste hangt samen met het beginsel dat de procedure snel afgehandeld moet zijn. Een patiënt moet zo snel mogelijk zijn gewone leven weer op kunnen pakken zonder de psychische belasting van een lopende procedure.58 Een snelle afhandeling van een vordering tot schadevergoeding is tevens een beginsel welke voortvloeit uit beginsel vijf van de Gedragscode Behandeling Letselschade (verder GBL). Naast het feit dat de procedure snel moet zijn moet de procedure ook goedkoop zijn.59 Zoals uit de vorige paragraaf naar voren is gekomen zien patiënten af van het instellen van een civielrechtelijke aansprakelijkheidsprocedure omdat zij de kosten gedurende de looptijd van de procedure niet kunnen dragen. 56 Giard 2005, p. 231 Zie ook Giard 2005; Hartlief 2003; Akkermans e.a. 2007; CMO 2003; J. Legemaate 2003; Legemaate 2011; Onderzoekscommissie Medisch Spectrum Twente 2010 58 Akkermans e.a. 2007, p.31 59 Akkermans e.a. 2007, p.74 57 14 Relatie Het is van belang dat de onderlinge relatie tussen arts en patiënt zoveel mogelijk moet worden beschermd.60 Vaak bestaat er al langere tijd een relatie tussen de patiënt en de arts. Uit de vorige paragraaf is naar voren gekomen dat de arts en zijn patiënt, tijdens de civielrechtelijke aansprakelijkheidsprocedure lijnrecht tegen over elkaar worden gezet. Beide partijen nemen zoveel mogelijk standpunten in die bij kunnen dragen aan het krijgen van hun gelijk. Uiteindelijk zal er een winnaar en een verliezer uit de strijd komen, wat niet ten goede komt aan arts-patiënt relatie. Gebleken is dat een patiënt zuinig is op de relatie met de arts en deze relatie niet door een juridische actie op het spel wil zetten.61 Gelijke behandeling Zoals uit de vorige paragraaf naar voren komt is de patiënt voor het verkrijgen van financiële compensatie na een medische fout, erg afhankelijk van een aantal factoren. De bereidwilligheid van de arts om mee te werken aan het onderzoek, de aanwezigheid van bewijsmiddelen zoals een goed bijgehouden dossier, de ingeschakelde medische deskundige etc. Vanuit het slachtoffer bezien wordt het huidige vergoedingssysteem ervaren als een soort loterij. Wanneer je geluk hebt krijg je een (hoge) schadevergoeding en wanneer je pech hebt krijg je geen, of een lage schadevergoeding, in een soort gelijk schadegeval.62 Een vergoedingssysteem moet een gelijke behandeling voor gelijke gevallen bewerkstelligen. Geschilbeslechting door de overheidsrechter als ultimum remedium, toegankelijkheid, waaronder begrepen een eenvoudige, goedkope en snelle procedure, zoveel mogelijk behoud van arts-patiënt relatie en gelijkheid voor gelijke gevallen, vormen voor dit onderzoek de belangrijkste beginselen waaraan een alternatief vergoedingssysteem moet voldoen, wil het een verbetering opleveren voor de patiënt voor het verkrijgen van financiële compensatie. 3.5. Conclusie In het huidige schadevergoedingssysteem zal de patiënt zich voor het verkrijgen van een schadevergoeding, buiten de gevallen dat er een schikking wordt getroffen, moeten wenden tot de civiele rechter. De patiënt zal hiervoor de arts civielrechtelijk aansprakelijk moeten stellen voor de geleden schade. Dit brengt voor de patiënt een aantal knelpunten met zich mee. De patiënt zal moeten voldoen aan alle vereisten die nodig zijn voor het civielrechtelijk aansprakelijk stellen van de arts. Dit blijkt geen gemakkelijke opgave te zijn. Vaak slaagt de patiënt niet in het leveren van bewijs dat er daadwerkelijk sprake is van een toerekenbare tekortkoming en niet van een complicatie. En in het geval van schending van het informed consentbeginsel, dat de patiënt onvoldoende is voorgelicht 60 Zie ook CMO 2003; Dute, Faure & Koziol 2002; Giard 2005 Dute, Faure & Koziol 2002, p.185,186 62 Barendrecht 2002, p.17; CMO 2003, p.28 61 15 omtrent de risico’s van de behandeling, dan wel dat hij van de behandeling afgezien zou hebben wanneer de voorlichting wel voldoende was geweest. Voor het leveren van bewijs is de patiënt afhankelijk van een aantal factoren. Het gaat voornamelijk om de bereidwilligheid van de arts om een fout toe te geven en de wijze waarop de verzekeraar van de arts zich opstelt tijdens de procedure. Uit onderzoek blijkt dat het toegeven van een fout maar in 25 tot 30% van de gevallen blijkt te gebeuren. Om toch te kunnen voldoen aan het leveren van bewijs, zal de patiënt samen met zijn belangenbehartiger alles uit de kast halen om aan te tonen dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming en dat hierdoor schade is ontstaan. Partijen komen lijnrecht tegenover elkaar te staan wat vaak ten koste gaat van de onderlinge relatie. Het aantonen van een medische fout brengt hoge kosten met zich mee, welke de patiënt lange tijd zelf zal moeten financieren. De gehele civielrechtelijke aansprakelijkheidsprocedure blijkt in vele gevallen langer dan drie jaar te duren. Patiënten krijgen in veel gevallen geen of te weinig schadevergoeding omdat zij de financiële en psychische belasting van een civielrechtelijke aansprakelijkheidsprocedure niet aankunnen. Om uiteindelijk een antwoord te kunnen geven op de centrale onderzoeksvraag is vanuit de gesignaleerde knelpunten een toetsingskader opgesteld waaraan een alternatief vergoedingssysteem moet voldoen wil het de vergoedingsmogelijkheden van de patiënt verbeteren. De beginselen welke centraal staan in het toetsingskader zijn als volgt: het optreden van de overheidsrechter moet gezien worden als ultimum remedium, de procedure moet eenvoudig, goedkoop en snel zijn, de veelal goede relatie tussen de patiënt en arts moet zoveel mogelijk behouden blijven en er moet sprake zijn van een gelijke behandeling voor gelijke gevallen. 16 Hoofdstuk 4: Belgische vergoedingssysteem voor medische schade Dit hoofdstuk behandelt het Belgische medische aansprakelijkheidsrecht. In de eerste paragraaf wordt het Belgische civielrechtelijke medische aansprakelijkheidsrecht behandeld waarin onder meer de vereisten voor het vestigen van civielrechtelijke medische aansprakelijkheid centraal staan. In de tweede paragraaf worden de knelpunten besproken uit het Belgische medische aansprakelijkheidsrecht welke onder meer de aanleiding zijn geweest om in België een alternatief vergoedingssysteem voor medische schade in te stellen. Vervolgens wordt het alternatief vergoedingssysteem uitgebreid geanalyseerd waarna het getoetst zal worden aan het toetsingskader van dit onderzoek. 4.1. Civielrechtelijk medische aansprakelijkheidsrecht Deze paragraaf geeft een beknopte beschrijving van het Belgische civiele medische aansprakelijkheidsrecht. De twee verschillende soorten aansprakelijkheden worden beschreven. Waarna de eisen voor het vestigen van medische aansprakelijkheid aan de orde komen. 4.1.1. Contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid In het Belgische civiele aansprakelijkheidsrecht wordt een onderscheid gemaakt in contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid.63 Dit onderscheid kan vergeleken worden met het onderscheid in Nederland tussen aansprakelijkheid op grond van wanprestatie of op grond van onrechtmatige daad. Er is sprake van contractuele aansprakelijkheid wanneer er tussen arts/ziekenhuis en patiënt een geldige overeenkomst tot stand is gekomen, de overeenkomst niet of gebrekkig is uitgevoerd en deze gebrekkigheid of niet nakoming moet te wijten zijn aan een foutieve gedraging van de arts/ziekenhuis waardoor er schade is ontstaan.64 Er moet dus sprake zijn van, een fout, schade en causaal verband. Wanneer een patiënt een medische behandeling moet ondergaan kunnen er verschillende soorten contractuele verhoudingen ontstaan. De patiënt sluit vaak niet alleen een overeenkomst met de arts maar vaak ook met het ziekenhuis.65 Deze overeenkomst kan twee vormen aannemen. Het kan gaan om een arts-out overeenkomst. Het ziekenhuis verbindt zich dan door middel van een ziekenhuisovereenkomst tot het verstrekken van onder andere logement, voedselverstrekking, personeel etc. De patiënt sluit dan apart met de arts een overeenkomst welke uitsluitend de medische prestaties regelt. Deze overeenkomst wordt de geneeskundige behandelingsovereenkomst genoemd. Of er is sprake van een all-in contract tussen patiënt en ziekenhuis. Deze overeenkomst omvat het geheel aan verzorgingstaken, dus ook de medische prestaties van de arts.66 Naast de overeenkomst tussen de arts en patiënt en ziekenhuis en patiënt, kunnen er overeenkomsten ontstaan met andere 63 Bocken & Boone 2011, p.11 Vansweevelt 1992, p.104 65 Vansweevelt 1992, p.59 66 Vansweevelt 1992, p.59; Faure & Koziol 2001, p.85 64 17 medische specialisten of paramedici. De vraag wanneer deze overeenkomst ontstaat en wie waarvoor mogelijk aansprakelijk zou kunnen zijn, blijkt zeer complex te zijn.67 Het gaat de beknoptheid van deze paragraaf te buiten om op deze complexiteit gedetailleerder in te gaan. Deze paragraaf heeft enkel als doel enkele belangrijke bepalingen omtrent de juridische verhouding tussen arts/ziekenhuis en patiënt te behandelen en hiermee aan te geven dat het voor het instellen van een vordering tot contractuele aansprakelijkheid van belang is te weten met wie men een contractuele verhouding heeft alvorens iemand voor de schade aangesproken kan worden. Er is sprake van buitencontractuele aansprakelijkheid wanneer er geen overeenkomst bestaat tussen de arts/ziekenhuis en patiënt maar er wel sprake is van een fout door de arts/het ziekenhuis, er schade is ontstaan en deze schade in causaal verband staat met de fout.68 De buitencontractuele aansprakelijkheid vindt zijn grondslag in de artikelen 1382 en 1383 van het Belgische Burgerlijk Wetboek (verder in dit hoofdstuk B.W.). Op grond van deze artikelen zal de patiënt moeten bewijzen dat er sprake is van een fout door de arts en dat deze fout de oorzaak is van de geleden schade. Het merendeel van de Belgische rechtspraak en rechtsleer aanvaart dat er tussen arts/ziekenhuis en patiënt een overeenkomst wordt gesloten en dat deze overeenkomst een inspanningsverbintenis inhoudt voor de arts/het ziekenhuis om er alles aan te doen om de genezing of de verbetering van de gezondheidstoestand van de patiënt na te streven. 69 Samenloopverbod Omdat de verhouding tussen arts/ziekenhuis en patiënt veelal bepaald wordt door een overeenkomst is het instellen van buitencontractuele aansprakelijkheid uitgesloten doormiddel van het samenloopverbod. Dit verbod werd door het Hof van Cassatie ingevoerd in het Stuwadoorsarrest.70 De gedachte hierachter is dat partijen een wanprestatie, begaan binnen hun contractuele rechtsverhouding, uitsluitend door de regels van het contractenrecht willen laten beheersen.71 Het Hof van Cassatie heeft een tweetal uitzondering gemaakt op het samenloopverbod. Op de eerste plaats is een vordering tot buitencontractuele aansprakelijkheid wel mogelijk binnen een contractuele relatie wanneer de fout een tekortkoming uitmaakt welke andere schade heeft veroorzaakt dan welke te wijten is aan de slechte uitvoering van het contract, en de fout niet alleen een tekortkoming oplevert van de contractuele verbintenis maar ook een tekortkoming van de algemene zorgvuldigheidsnorm oplevert.72 Op de tweede plaats is een vordering tot buitencontractuele aansprakelijkheid, binnen een 67 Vansweevelt 1992, p.563 Vansweevelt 1992, p.77 69 Zie Nys 2005, p.139, 140; Vansweevelt 1992, p.51 70 Cass. 7 december 1973, Arr.Cass. 1974, 395 (Stuwadoorsarrest); Bocken & Boone 2011, p.41-45 71 Cass. 27 november 2006, NjW 2006, 946, noot I. BOONE; Cass. 27 november 2007, AR C.05.0310.N 72 Cass. 26 april 2002, Arr.Cass.2002,1136; 9 Cass. 29 september 2006, AR C.03.0502 68 18 contractuele verhouding, wel mogelijk wanneer de contractuele wanprestatie tevens een strafrechtelijke inbreuk uitmaakt. De benadeelde heeft dan de keuze om zijn aansprakelijkheidsvordering in te stellen op basis van contractuele dan wel buitencontractuele aansprakelijkheid.73 Omdat een medische fout veelal samenvalt met het strafrechtelijke misdrijf onopzettelijke doding of onopzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel is de tweede uitzondering op het samenloopverbod veelal van toepassing.74 4.1.2. Vereisten vestiging medische aansprakelijkheid De regels voor het vestigen van contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid komen grotendeels met elkaar overeen. Het gaat de reikwijdte van dit onderzoek echter te buiten om in te gaan op de afwijkingen tussen beide vormen van aansprakelijkheid voor het vestigen van civielrechtelijke medische aansprakelijkheid. De hieronder beschreven eisen zijn dan ook voor beide vormen van toepassing. Fout Het contractuele en buitencontractuele medische aansprakelijkheidsrecht is op het fout begrip gebaseerd.75 Artikel 1382B.W. bepaalt: “Elke daad van de mens, waardoor aan een ander schade wordt veroorzaakt, verplicht degene door wiens schuld de schade is ontstaan, deze te vergoeden.” Dit betekent dat er sprake moet zijn van drie vereisten alvorens er sprake kan zijn van civielrechtelijke aansprakelijkheid. De eerste voorwaarde is dat er sprake moet zijn van een fout. Voor contractuele aansprakelijkheid is het vereist dat de niet-nakoming van de contractuele verbintenis te wijten is aan een fout van de arts. De contractuele verbintenis van de arts bestaat uit een inspanningsverbintenis waardoor er dus sprake is van een fout wanneer de arts zich niet voldoende heeft ingespannen om de genezing of verbetering van de gezondheid van de patiënt te bereiken. Of hier sprake van is wordt bepaald door toepassing van het zorgvuldigheidscriterium welke is opgenomen in artikel 1137B.W. De arts heeft een fout begaan wanneer een normaal zorgvuldig en omzichtig arts van dezelfde categorie, geplaatst in dezelfde omstandigheden, deze tekortkoming niet zou hebben begaan. Het gaat erom wat een soortgelijke arts in gelijke omstandigheden gedaan zou hebben.76 In het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht is er sprake van een fout wanneer er sprake is van een schending van een specifieke gedragsregel en/of schending van de algemene zorgvuldigheidsnorm.77 Voor het aannemen van een fout op grond van schending van een specifieke gedragsregel is het voldoende dat er sprake is van een overtreding van een wettelijk verbod of gebod. 73 Cass. 26 oktober 1990, Arr.Cass. 1990-91,244 Vansweevelt 1992, p.441 75 Vansweevelt 1992, p.135 76 Vansweevelt 1992, p.136,137 77 Bocken & Boone 2011, p.99 74 19 Nadere eisen zoals voorzienbaarheid van de schade etc. zijn niet vereist.78 Net zoals in Nederland bestaat er een juridische kwalificatie voor medische fouten. Te denken valt aan diagnosefouten, behandelfouten, nazorgfouten en informed consent fouten.79 Deze laatste categorie vormt, net zoals in Nederland, een belangrijke categorie medische fouten. Het informed consent beginsel is opgenomen in artikel 8 van de Wet Patiëntenrechten. Dit artikel bepaalt dat de patiënt recht heeft om goed geïnformeerd voorafgaand aan een medische behandeling in te stemmen met een tussenkomst van de arts. Het recht op fysieke integriteit en het recht op zelfbeschikking brengen met zich mee dat de patiënt voorafgaand aan een ingreep geïnformeerde toestemming voor de behandeling moet geven.80 Een ingreep levert immers een schending van de fysieke integriteit op welke door geïnformeerde toestemming gerechtvaardigd wordt. Wanneer er niet voldaan wordt aan het informed consent beginsel kan de patiënt de arts aansprakelijk stellen voor een, tijdens de behandeling ontstane, complicatie welke inherent is aan het risico van de behandeling. Schending van het informed consent beginsel kan aansprakelijkheid opleveren op grond van schending van een specifieke gedragsregel (onrechtmatige daad), maar ook op grond van een gebrekkige uitvoering van de behandelingsovereenkomst (wanprestatie).81 Wanneer er geen sprake is van een schending van een wettelijke regel of norm kan de arts nog steeds aansprakelijk zijn voor eventuele schade, op grond van schending van de zorgvuldigheidsnorm. Dit is hetzelfde zorgvuldigheidscriterium uit artikel 1137B.W. De tweede eis is dat de fout materiële of immateriële schade moet hebben veroorzaakt. Het is van belang om een onderscheid te maken tussen schade welke is ontstaan door een onrechtmatige daad (buitencontractuele aansprakelijkheid) en schade welke is ontstaan door wanprestatie (contractuele aansprakelijkheid). Dit onderscheid is van belang omdat buitencontractuele schade integraal moet worden vergoed, ondanks dat de omvang niet redelijk voorzienbaar was. Op grond van artikel 1150B.W. wordt bij contractuele schade alleen die schade vergoed welke voorzienbaar was of voorzienbaar had kunnen zijn ten tijde van het sluiten van de overeenkomst.82 Om voor vergoeding in aanmerking te komen moet de schade aan een aantal voorwaarden voldoen. De schade moet persoonlijk zijn, voldoende zeker zijn en de schade moet het gevolg zijn van een aantasting van een rechtmatig belang.83 Dat de schade persoonlijk moet zijn en dat deze moet voorvloeien uit en aantasting van een rechtmatig belang behoeft geen verdere uitleg. Met de voorwaarde dat de schade voldoende zeker moet zijn wordt bedoeld dat de schade moet bestaan en niet puur hypothetisch mag zijn.84 Omdat bij het vaststellen van de schade telkens gekeken moet 78 Cass. 8 november 2002, Pas. 2002, 2136 Zie voor een uitgebreide behandeling m.b.t. medische fouten Vansweevelt 1992, p.178-369 80 Vansweevelt 1992, p.204; Balthazar & Tack 2007, p.2; Faure & Koziol 2001, p.86 81 Vansweevelt 1992, p.205 82 Vansweevelt 1992, p.370 83 Vansweevelt 1992, p.370; Vansweevelt & B. Weyts 2009 p.638,639 84 Vansweevelt 1992, p.370 79 20 worden hoe de toestand zou zijn geweest wanneer de schade zich niet voorgedaan zou hebben, is de schade nooit helemaal zeker. Om de schade vast te stellen kan er volstaan worden met gerechtelijke zekerheid, wat betekent dat de schade zo waarschijnlijk is dat de rechter aan het tegendeel hiervan niet hoeft te twijfelen, ook al zou dit theoretisch gezien nog wel mogelijk kunnen zijn.85 Causaal verband De derde, en tevens laatste voorwaarde voor het vestigen van aansprakelijkheid is dat de schade in causaal verband moet staan met de fout van de arts/ziekenhuis. Om te bepalen of er sprake is van causaal verband wordt door het Belgische Hof van Cassatie de equivalentietheorie gehanteerd.86 Deze theorie is net zoals in Nederland gebaseerd op het condicio sine qua non-verband waardoor er sprake is van causaal verband tussen de fout en de schade wanneer de schade zich niet of op niet op dezelfde wijze zou hebben voorgedaan, zoals ze zich in concreto heeft voorgedaan, zonder de fout van de zorgverlener.87 Een voorbeeld ontleend aan de rechtspraak ter verduidelijking: Tijdens een operatie maakt een arts een fout waardoor de patiënt zo snel mogelijk naar een gespecialiseerd ziekenhuis verplaatst moet worden om daar verder behandeld te worden. Tijdens de rit daar naar toe raakt de ziekenwagen betrokken bij een verkeersongeval waardoor kostbare tijd verloren gaat en de patiënt te laat in het ziekenhuis aankomt en overlijdt. De arts is civielrechtelijk aansprakelijk voor het overlijden van de patiënt omdat zonder de fout van de arts de schade zich niet had voorgedaan zoals deze zich in het concrete geval heeft voorgedaan.88 4.1.3. Bewijslast Voor het leveren van bewijs voor de in de vorige paragraaf genoemde vestigingsgronden moet men voor het medische aansprakelijkheidsrecht de algemene regels van de bewijslastverdeling toepassen.89 Op grond van artikel 1315B.W. en 870 Gerechtelijk Wetboek (verder Ger.W.) draagt degene welke aanspraak maakt op schadevergoeding de bewijslast. In het medische aansprakelijkheidsrecht zal dit dus voornamelijk de patiënt zijn welke belast is met het leveren van bewijs dat er sprake is van een fout, schade en causaal verband tussen de fout en de schade. Net zoals bij de bespreking van het Nederlandse civielrechtelijke medische aansprakelijkheidsrecht wordt hierna verder ingegaan op het aantonen van de voorwaarden fout en causaal verband. Aantonen fout Zoals in de vorige paragraaf al is aangegeven kan een fout ontstaan door het niet nakomen van een contractuele verbintenis, de schending van een specifieke gedragsregel en/of schending van de 85 Ronse 1984, p.75 Zie o.a. 4 december 1950, Pas 1951,I, 201, 3 oktober 1973, A.C. 1974, 250; Van Quickenborne 2007, p.31; Vansweevelt 1992, p.400 87 Bocken & Boone 2011, p.73 88 Rb. Turnhout, 4 juni 1984, R.W., 1986-87. 2646, noot Vansweevelt,T 89 Vansweevelt 1992, p.164; Bocken & Boone 2011, p.32,33 86 21 zorgvuldigheidsnorm. Er is aangegeven dat, om te bepalen of er sprake is van een fout op basis van het niet nakomen van een contractuele verbintenis en schending van de zorgvuldigheidsnorm, het zorgvuldigheidscriterium moet worden toegepast. De patiënt zal aan moeten tonen dat de arts niet heeft gehandeld zoals een normaal zorgvuldig en omzichtig arts van dezelfde categorie, geplaatst in dezelfde omstandigheden, gehandeld zou hebben.90 Voor het aannemen van een fout op grond van schending van een specifieke gedragsregel zal de patiënt moeten bewijzen dat er sprake is van een overtreding van een wettelijk verbod of gebod. Een voorbeeld hiervan is de al eerder besproken schending van het informed consent beginsel. De patiënt moet bewijzen dat hij, voorafgaand aan de behandeling, niet voldoende is geïnformeerd waardoor er geen sprake is van geïnformeerde toestemming op grond van artikel 8 Wet Patiëntenrechten. De bewijslast voor de patiënt kan in bepaalde gevallen worden verlicht door gebruik te maken van het criterium van de “gewone gang van zaken”.91 De rechter kan oordelen dat een fout zo waarschijnlijk is waardoor de aangesproken arts aansprakelijk kan worden gesteld voor de daardoor veroorzaakte schade.92 Een omkering van de bewijslast in het medische aansprakelijkheidsrecht wordt door het Hof van Cassatie uitdrukkelijk van de hand gewezen.93 Wel kan de rechter op grond van artikel 877 Ger.W. de arts verplichten om documenten te overleggen welke bij kunnen dragen aan het leveren van bewijs. Wordt hier niet aan voldaan dan kan, op grond van artikel 1353B.W., de rechter in het nadeel van de arts hier een feitelijk/rechterlijk vermoeden uit afleiden. De rechter kan besluiten dat er sprake is van een fout door de aanwezigheid van ernstige wetenschappelijke en feitelijke aanwijzingen.94 Aantonen causaal verband De patiënt zal op grond van artikel 1382B.W. jo artikel 1315B.W. moeten aantonen dat de fout de oorzaak is van de opgelopen schade. Het is voldoende dat de patiënt kan aantonen dat het causale verband tussen de fout en de schade zeer waarschijnlijk is waardoor de rechter niet meer aan het tegendeel hoeft te denken, ondanks dat dit tegendeel in theorie nog wel mogelijk kan zijn. 95 Gerechtelijke zekerheid met betrekking tot het causaal verband is dus voldoende. Met betrekking tot de informed consentfouten zal de patiënt moeten bewijzen dat zonder de schending van het informed consent beginsel de schade niet zou zijn ontstaan. Dit betekent, net zoals in Nederland, dat de patiënt zal moeten aantonen dat hij van de ingreep had afgezien wanneer hij wel de (juiste) informatie had gekregen, alvorens de arts aansprakelijk kan worden gesteld voor een onvermijdelijke complicatie bij de ingreep.96 90 Faure & Koziol 2001, p.91 Vansweevelt 1992, p.171; Faure & Koziol 2001, p.92 92 Vansweevelt 1992, p.177 93 Cass. 16 december 2004, AR nr. C030407N 94 Lierman 2004, p.436 95 Vansweevelt 1992, p.402 96 Antwerpen 20 september 1999, T. Gez. 2000-01,364; Vansweevelt 1992, p.308,309 91 22 Ook bij het aantonen van causaal verband gelden dezelfde bewijslastverlichtingen welke eerder genoemd zijn bij het aantonen van een fout. Het criterium van de “gewone gang van zaken” brengt met zich mee dat wanneer er volgens de gewone gang van zaken of ervaringsregels een bepaalde fout tot bepaalde schade leidt, de rechter, wanneer die fout en de schade zich voordoen, kan besluiten dat er tussen beide een causaal verband bestaat.97 4.2. Aanleiding alternatief vergoedingssysteem De hierboven geschetste regeling omtrent het civielrechtelijk medische aansprakelijkheidsrecht is in België al jaren een onderwerp van ontevredenheid.98 Dit heeft verschillende oorzaken welke in grote mate overeenstemmen met de knelpunten in het Nederlandse civiele medische aansprakelijkheidsrecht. De ontevredenheid van de patiënt heeft voornamelijk te maken met het feit dat het erg moeilijk is voor de patiënt om herstel van het nadeel, geleden door een veronderstelde medische fout, door middel van een financiële compensatie, te bereiken.99 De patiënt zal hiervoor een aantal hindernissen moeten nemen. Complexiteit organisatie gezondheidszorg en aansprakelijkheidsrecht Op de eerste plaats speelt de complexiteit van de gezondheidszorg en van het aansprakelijkheidsrecht een rol.100 Zoals in paragraaf 4.1.1. is aangegeven kan de patiënt in contractuele relatie staan met alleen de arts, alleen met het ziekenhuis of met beide. Hij zal dus eerst moeten bekijken wie hij aan kan spreken voor de schade en in wat voor soort verhouding hij met de arts/ziekenhuis staat. De wetgever is de patiënt tegemoet proberen te komen door middel van artikel 17 Wet Patiëntenrechten. Dit artikel zou een centrale ziekenhuisaansprakelijkheid, zoals ook in Nederland van toepassing is, moeten instellen. Echter kan het ziekenhuis aansprakelijkheid op grond van dit artikel uitsluiten door vooraf de patiënt te informeren dat zij niet aansprakelijk zijn voor fouten van onder hen werkzame artsen.101 In de praktijk zal dit betekenen dat er nooit sprake kan zijn van centrale ziekenhuisaansprakelijkheid, waardoor de patiënt niet goed kan weten wie voor de schade aangesproken dient te worden. Bewijslast Op de tweede plaats rust bij de patiënt de bewijslast met betrekking tot de voorwaarden voor civielrechtelijke medische aansprakelijkheid. De problemen met betrekking tot de bewijslast in het Nederlandse civielrechtelijk medische aansprakelijkheidsrecht, welke naar voren komen in hoofdstuk drie van dit onderzoek, vormen ook in België de belangrijkste problemen voor de patiënt. Het gaat 97 Vansweevelt 1992, p.402 Fredericq & Colle 1996, p.96; Vansweevelt 2013, p.91; Fagnart 1996, p.13; MvT, Parl.St. Kamer 200910,2240/001,p.5 99 Vansweevelt 2011, p.1; Fagnart 1996, p.13 100 MvT, Parl.St. Kamer 2009-10,2240/001, p.5, Vansweevelt 2013, p.91 101 MvT, Parl.St. Kamer 2009-10,2240/001, p.6, Vansweevelt 2013, p.92 98 23 voornamelijk om de onbekendheid van de patiënt in de medische wereld, dat het vaak niet altijd duidelijk is of de schade veroorzaakt is door een fout of medisch risico en dat de uitkomst van een medische behandeling nooit helemaal vast staat omdat er op de arts een inspanningsverbintenis rust in plaats van een resultaatsverbintenis.102 Bovenstaande problemen komen tot uiting in het feit dat in meer dan 95% van de medische schadegevallen de schade aan de patiënt niet vergoed wordt omdat de fout niet bewezen kan worden.103 Onzekere, onvoorspelbare, dure en tijdrovende procedure Net zoals in Nederland is de Belgische civielrechtelijke medische aansprakelijkheidsprocedure onzeker, onvoorspelbaar, duur en tijdrovend.104 Afhankelijk of de patiënt slaagt in het leveren van bewijs omtrent de fout, schade en het causaal verband en het inroepen van de juiste rechtsregel, wordt er in het ene geval wel aansprakelijkheid van de arts aangenomen en in het andere gelijksoortige geval niet. Dit heeft tot gevolg dat patiënten een medische aansprakelijkheidsprocedure vaak zien als onzeker en onvoorspelbaar. Het duurt vaak een aantal jaren voordat de patiënt uiteindelijk een beslissing van de rechter kan verwachten. Wanneer de uitkomst negatief is moet de patiënt zelf opdraaien voor de gemaakte kosten waarvoor hij niet altijd aanspraak kan maken op een rechtsbijstandverzekering.105 4.2.1. Hervormingen civielrechtelijk aansprakelijkheidssysteem Omdat bovenstaande factoren inherent zijn aan het civielrechtelijk aansprakelijkheidssysteem werd er naar een oplossing voor deze problemen gezocht door middel van een hervorming van het bestaande aansprakelijkheidssysteem.106 Op de eerste plaats werd dit geprobeerd door middel van de Wet Medische Schadegevallen van 15 mei 2007 (verder Wet Medische Ongevallen 2007).107 Voor het opstellen van uitvoeringsbesluiten om de Wet Medische Ongevallen 2007 in werking te kunnen laten treden, heeft de Federale Overheidsdienst Volksgezondheid (verder FOD Volksgezondheid) een werkgroep ingesteld bestaande uit vertegenwoordigers van alle betrokken sectoren, zoals artsen, verzekeraars, patiënten, ziekenhuizen, ziekenfondsen etc. Deze werkgroep kwam tot de conclusie dat de Wet Medische Ongevallen 2007 op een aantal punten aangepast moest worden voor een soepele en vlotte inwerkingtreding. De aanpassingen in de Wet Medische Ongevallen 2007 werden op 4 juli 2008 middels een voorontwerp aan de Ministerraad voorgelegd. De besprekingen met alle betrokken sectoren werden gedurende dit gehele proces voortgezet waarna bleek dat er een grote overeenstemming bestond voor de invoering van een vergoedingssysteem 102 MvT, Parl.St. Kamer 2009-10,2240/001, p. 6, 7, Vansweevelt 2013, p.92 Kamer zitting 2006-07, doc. 51 3012/003, 5 104 MvT, Parl.St. Kamer 2009-10,2240/001, p. 6, 7; Vansweevelt 2013, p.93 105 MvT, Parl.St. Kamer 2009-10,2240/001, p. 7; Vansweevelt 2013, p.93 106 Vansweevelt 1996, p.9 107 Wet van 15 mei 2007 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg, BS 6 juli 2007, 37.151 103 24 zoals dat momenteel in Frankrijk bestaat, maar dan aangepast aan de Belgische context. Naar aanleiding hiervan heeft de ministerraad op 23 oktober 2008 besloten om de Wet Medische Ongevallen 2007 aan te passen door middel van een nieuw wetsontwerp108 wat de Wet Medische Ongevallen 2007 zou opheffen en vervangen door de Wet Medische Ongevallen 2010.109 4.3. Wet Medische Ongevallen 2010 Het alternatief vergoedingssysteem door middel van de Wet Medische Ongevallen 2010 (verder Wet Medische Ongevallen) brengt voor de patiënt twee grote vernieuwingen met zich mee ten opzichte van het bestaande vergoedingsstelsel. Op de eerste plaats heeft de patiënt de keuze om door middel van een minnelijke procedure via een speciaal opgericht fonds schadevergoeding te eisen, dan wel een schadevergoedingsprocedure te starten middels een civielrechtelijke procedure bij de civiele rechter. Dit wordt ook wel een tweesporenstelsel genoemd wat gebaseerd is op een soort gelijk systeem wat in Frankrijk werd ingevoerd in 2002 en erg efficiënt blijkt te zijn.110 De tweede vernieuwing is dat schade ontstaan door een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid, door middel van deze wet onder bepaalde voorwaarden wel voor vergoeding in aanmerking kan komen. Naast deze twee belangrijkste vernieuwingen volgen uit het wetsontwerp een aantal andere doelstellingen waardoor het nieuwe vergoedingssysteem voor een verbetering van de vergoedingsmogelijkheden voor de patiënt zou moeten zorgen.111 Deze worden behandeld in de paragraaf waarin verder wordt ingegaan op de procedure en de vergoedingsvoorwaarden van het Fonds. 4.3.1. Tweesporenstelsel Zoals al kort is aangegeven wordt er door middel van de Wet Medische Ongevallen een alternatief vergoedingssysteem, door middel van een tweesporenstelsel, ingevoerd voor het verkrijgen van medische schadevergoeding. De patiënt kan kiezen op welke manier hij de procedure wil voeren. Dit kan door het voeren van een minnelijke procedure via het Fonds of middels een civielrechtelijke procedure, zoals in paragraaf 4.1. en 4.2. is beschreven, voor de civiele rechter. Deze keuze komt tot uiting in artikel 3. §1 waarin wordt bepaald dat de Wet Medische Ongevallen de vergoeding van de schade als gevolg van de gezondheidszorg regelt, behoudens het recht van de patiënt om zich, middels gemeen recht, te wenden tot de hoven en rechtbanken voor de vergoeding van de schade. De keuze tussen de twee procedures is niet onherroepelijk zo blijkt uit het wetsontwerp. Omdat de procedure via het Fonds een minnelijke procedure is blijft de weg naar de civiele rechter open. Andersom geldt dit ook. Wanneer de eis van de patiënt door de rechtbank wordt afgewezen blijft het 108 Dit is wetsontwerp DOC 52 2240/001 MvT, Parl.St. Kamer 2009-10,2240/001, p.9,10 110 MvT, Parl.St. Kamer 2009-10,2240/001, p.9; Verslag Burgeon, Parl.St. Kamer 2009-10,2240/006, p.33 111 MvT, Parl.St. Kamer 2009-10,2240/001, p.18; Aangezien de Wet Medische Ongevallen pas in september 2012 operationeel is geworden is er nog geen jurisprudentie beschikbaar om te beoordelen of de genoemde doelstellingen daadwerkelijk door deze wet bereikt (kunnen) worden 109 25 voeren van een procedure via het Fonds openstaan. De patiënt moet in het geval dat hij zowel een eis bij de civiele rechter indient als bij het Fonds, op grond van artikel 12.§6, beide instanties informeren dat er al een eis hangende is bij de rechter dan wel bij het Fonds. Gelijktijdige behandeling van de schadevordering is echter uitgesloten aangezien de wetgever door middel van artikel 13, §1 een voorrangspositie geeft aan het voeren van een procedure via het Fonds door te bepalen dat de civielrechtelijke procedure voor de rechter van rechtswege wordt geschorst totdat de procedure bij het Fonds is afgerond.112 Een andere voorwaarde is dat de patiënt niet tweemaal vergoed mag worden voor dezelfde schade wanneer hij er voor kiest om beide sporen te bewandelen.113 De Wetgever heeft een aantal bepalingen in de Wet Medische Ongevallen opgenomen om dubbele compensatie te voorkomen. De meldingsplicht uit het eerder genoemde artikel 12, §6 moet dubbele compensatie voorkomen als ook artikel 12, §5 dat bepaalt dat de aanvraag voor compensatie via het Fonds niet ontvankelijk wordt verklaard wanneer de patiënt al vergoed is voor dezelfde schade.114 4.3.2. Schadevergoeding zonder aansprakelijkheid (No-fault) Op grond van de normale aansprakelijkheidsregels uit het civiele aansprakelijkheidsrecht heeft de patiënt alleen recht op schadevergoeding wanneer hij de schade, de fout van de arts en het causaal verband tussen beide kan aantonen. De Wet Medische Ongevallen creëert een nieuw recht voor de patiënt waarbij er een recht op schadevergoeding ontstaat zonder dat aansprakelijkheid van de arts vaststaat. Het moet dan gaan om ernstige abnormale schade welke is opgelopen bij de verstrekking van medische zorg en zover deze niet is toe te schrijven aan de gezondheidstoestand van de patiënt zelf.115 De schade is abnormaal wanneer de schade niet had mogen ontstaan rekening houdend met de huidige stand van de wetenschap, de gezondheidstoestand van de patiënt en het natuurlijke verloop van deze gezondheidstoestand.116 Artikel 5 Wet Medische Ongevallen geeft aan wanneer er sprake is van ernstige schade. Dit is onder meer het geval wanneer de patiënt voor 25% of meer blijvend invalide is geraakt of wanneer de patiënt overleden is.117 Buiten de eis dat er sprake moet zijn van ernstige abnormale schade moet het causaal verband tussen de schade en de verstrekking van de medische zorg nog steeds vast komen te staan. Dit komt tot uiting in de originele naam van de Wet Medische Ongevallen, luidende Wet betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg. De schade moet het gevolg zijn van gezondheidszorg.118 112 MvT, Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/001, p.13; Boone 2011, p.73 Art. 3, § 3 Wet Medische Ongevallen 2010; MvT, Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/001, p.13 114 Zie Boone 2011, p.72, 73 115 Art 2 lid 7 jo Art 4 lid 1 jo art 5 Wet Medische Ongevallen 2010; MvT, Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/001, p.11 116 MvT, Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/001, p.11; MvT, Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/001, p.25 voor een uitgebreide bespreking van deze criteria; Lierman 2011, p.50,51 117 Met betrekking tot deze eisen worden er in de literatuur kritische kanttekeningen geplaatst waarover meer in paragraaf 4.3.6 118 Juist het aantonen van causaal verband blijkt een belangrijk knelpunt te zijn wat niet weggenomen wordt door het alternatief vergoedingssysteem. Zie verder paragraaf 4.3.6. 113 26 Wanneer aan de voorwaarden voor vergoeding zonder aansprakelijkheid is voldaan keert het Fonds de schade integraal uit. Er is in tegenstelling tot de eerder genoemde Wet Medische Ongevallen 2007 geen sprake van plafonds etc. Bovenstaande vergoedingsmogelijkheden wordt in paragraaf 4.3.5, wat de vergoedingsprocedure middels het Fonds bespreekt, verder behandeld. 4.3.3. Personeel en Materieel toepassingsgebied Artikel 2 en 3 Wet Medische Ongevallen geven het personele en materiële toepassingsgebied van de wet aan. Voor toepassing moet er sprake zijn van schade als gevolg van gezondheidszorg, logischerwijs verstrekt door een zorgverlener.119 Personeel toepassingsgebied Artikel 2 lid 1 geeft aan dat er met zorgverlener wordt bedoeld een beroepsbeoefenaar of een verzorgingsinstelling. Met beroepsbeoefenaar worden beoefenaars van beroepen bedoeld welke zijn opgenomen in het Koninklijk besluit (verder KB) nummer 87 van 10 november 1967. Het gaat dan voornamelijk om de meest bekende beroepen zoals artsen, tandartsen, apothekers, verpleegsters etc.120 Onder een verzorgingsinstelling wordt verstaan iedere gezondheidsverstrekkende instelling welke onder de Ziekenhuiswet van 10 juli 2008 valt. Te denken valt aan algemene, psychiatrische en universitaire ziekenhuizen, rust- en verzorgingstehuizen etc.121 Het is van belang om het onderscheid in de gaten te houden tussen rust- en verzorgingstehuizen en rustoorden voor bejaarden. Omdat de regelgeving over rustoorden voor bejaarden geen federale bevoegdheid is, maar een bevoegdheid van de gemeenschappen, vallen deze instellingen niet onder het toepassingsgebied van de Wet Medische Ongevallen. Echter kan het wel zo zijn dat een patiënt in deze instelling schade oploopt door een handeling van bijvoorbeeld een arts. Dan valt de schade weer wel onder de Wet Medische Ongevallen.122 Het is van belang om altijd goed te bekijken wie de gezondheidszorg heeft verstrekt. Materieel toepassingsgebied Een van de doelstellingen van de Wet Medische Ongevallen is om een grote toegankelijkheid van het Fonds te bewerkstelligen, zodat rechtszaken worden beperkt en minnelijke beschikkingen worden bevorderd.123 Vandaar dat het materiële toepassingsgebied vrij ruim is. Onder verstrekking van gezondheidszorg worden dan ook, op twee uitzonderingen na, alle handelingen van een zorgverlener begrepen welke worden verstrekt aan een patiënt. 124 Op grond van artikel 3, §2 vallen experimenten 119 Art 3,§1 Wet Medische Ongevallen 2010; Vansweevelt 2011, p.16 Art 2 lid 2 Wet Medische Ongevallen 2010; MvT, Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/001, p.19 121 Art 2 lid 3 Wet Medische Ongevallen 2010; MvT, Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/001, p.20 122 MvT, Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/001, p.20 123 MvT, Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/001, p.18 124 Art 2 lid 4 Wet Medische Ongevallen 2010; MvT, Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/001, p.21 120 27 op de mens in de zin van de wet inzake experimenten op de menselijke persoon en esthetische handelingen die niet door het Rijksinstituut voor ziekte- en invaliditeitsverzekering (verder RIZIV) worden terugbetaald niet onder het toepassingsgebied. De Wet inzake experimenten op de menselijke persoon bevat een eigen objectieve aansprakelijkheidsregeling waardoor toepassing van de Wet Medische Ongevallen is uitgesloten.125 Esthetische handelingen welke niet terugbetaald worden door het RIZIV vallen niet binnen het toepassingsbereik van de Wet Medische Ongevallen omdat het niet redelijk geacht wordt dat de kosten hiervoor ten laste komen aan de nationale solidariteit.126 4.3.4. Het Fonds voor medische ongevallen Hoofdstuk drie van de Wet Medische Ongevallen regelt de samenstelling en de taken van het Fonds. Het Fonds zal, bij de uitvoering van de verschillende taken, onder toezicht staan van de Raad van Bestuur.127 De Raad van Bestuur bestaat uit leden van rechtstreeks betrokken partijen, zoals patiëntenvertegenwoordigers, beroepsbeoefenaars zoals artsen, vertegenwoordigers van zorginstellingen etc.128 Op grond van artikel 8 kunnen er twee hoofdtaken van het Fonds worden onderscheiden. De eerste taak is het regelen van de vergoeding van schade als gevolg van de verstrekking van gezondheidszorg voor de patiënt of zijn rechthebbende. Op de tweede plaats heeft het Fonds een adviserende en informerende taak met betrekking tot de preventie of de vergoeding van de schade als gevolg van gezondheidszorg. Aangezien dit onderzoek zich richt op de compenserende functie van het aansprakelijkheidsrecht zal er op de adviserende- en informerende taak in dit onderzoek niet verder worden ingegaan. 4.3.5. De procedure voor het Fonds Zoals in de voorgaande paragraaf al kort is aangegeven is het Fonds belast met de organisatie van een minnelijke procedure tot het verkrijgen van schadevergoeding. In deze paragraaf zal deze procedure verder besproken worden. De aanvraag Op grond van artikel 12 Wet Medische Ongevallen wordt de procedure gestart door middel van het indienen van een aanvraag door de patiënt of zijn rechthebbende. Iedere persoon die van mening is (abnormale) schade te hebben geleden als gevolg van een verstrekking of ontbreken van gezondheidszorg, al dan niet met aansprakelijkheid van de zorgverlener, kan het Fonds vragen om 125 Zie art 29 Wet inzake experimenten op de menselijke persoon MvT, Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/001, p.30,31; Zie voor kritische kanttekeningen over deze uitsluiting paragraaf 4.3.6. 127 MvT, Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/001, p.40. Hieruit blijkt dat het niet de bedoeling is dat de raad van bestuur zich bemoeid met de behandeling van individuele dossiers. De raad van bestuur is wel belast met de uitstippeling van het te voeren vergoedingsbeleid door het Fonds. 128 Zie voor de precieze samenstelling art 7 Wet Medische Ongevallen. 126 28 advies te geven over de al dan niet foutieve oorzaak van de geleden schade en de ernst van de schade.129 Deze personen zullen verder in dit hoofdstuk de aanvrager worden genoemd. Artikel 12 stelt tevens een aantal eisen waaraan de aanvraag moet voldoen. Artikel 12, §3 en §5 geven een aantal gronden voor onontvankelijkheid van de aanvraag aan. Het gaat dan voornamelijk om het voorkomen van dubbele compensatie. Door het indienen van de aanvraag wordt een eventueel onderzoek en berechting op grond van een civiele vordering met betrekking tot hetzelfde medische ongeval van rechtswege geschorst tot dat de procedure bij het Fonds beëindigd is.130 Wanneer op basis van de aanvraag het Fonds van mening is dat de aanvraag onontvankelijk is voor verdere behandeling, dan wordt de aanvrager hierover direct door het Fonds gemotiveerd geïnformeerd en zo nodig doorverwezen naar een eventueel andere bevoegde instantie.131 De behandeling van de aanvraag Wanneer de ingediende aanvraag ontvankelijk is moet de aanvraag binnen een termijn van een maand in behandeling worden genomen en hiervan een ontvangstbevestiging naar de aanvrager gestuurd worden. In het kader van de inhoudelijke behandeling is het Fonds bevoegd om bij alle betrokkenen, zoals de aanvrager, de zorgverlener etc., documenten en informatie op te vragen welke van belang kunnen zijn voor de beoordeling omtrent de oorzaak, omstandigheden en gevolgen van de medische schade waarop de aanvraag betrekking heeft. Binnen een termijn van een maand na kennisgeving zal aan dit verzoek gehoor gegeven moeten worden. Het Fonds zal bij geen gehoor eenmalig een herinneringsverzoek naar betrokkene sturen om opnieuw binnen een maand na kennisgeving gehoor te geven aan het verzoek. Wordt er opnieuw geen gehoor gegeven dan brengt dit verschillende gevolgen met zich mee naar gelang de betrokkene waarop het verzoek betrekking heeft. Betreft het de aanvrager dan wordt de aanvrager geacht af te zien van het verzoek en wordt daarmee de procedure beëindigd. Dit neemt de mogelijkheid niet weg om later opnieuw een verzoek in te dienen bij het Fonds. Betreft het een zorgverlener of een andere betrokkene dan zijn zij van rechtswege tegenover het Fonds een forfaitaire vergoeding van €500 per dag verschuldigd met een maximum van een termijn van dertig dagen. Wordt er alsnog gehoor gegeven dan stopt de termijn van betaling.132 Deze forfaitaire vergoeding is een van de bronnen waaruit het Fonds gefinancierd wordt op grond van artikel 10 lid 4 Wet Medische Ongevallen. De financiering van het Fonds wordt later in dit hoofdstuk behandeld. Artikel 17 geeft de mogelijkheid aan het Fonds om een beroep te doen op medische deskundigen om 129 Art 12 Wet Medische Ongevallen 2010; MvT, Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/001, p.48 Art 13 Wet Medische Ongevallen 2010 131 Art 14 Wet Medische Ongevallen 2010; MvT, Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/001, p.54 132 Art 15 Wet Medische Ongevallen 2010; MvT, Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/001, p.55; Uit advies van de Raad van State, Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/001, p.100-101 blijkt dat de forfaitaire vergoeding een vergoeding is van de schade welke ontstaat door een belemmering van de rechtsgang door de zorgverlener of andere betrokkene, doordat de documenten niet opgestuurd worden en dus niet meewerken aan het onderzoek van het schadegeval. De vergoeding moet een prikkel geven aan de zorgverlener of betrokkene om mee te werken aan het onderzoek. 130 29 informatie te krijgen over het medisch voorval waar de aanvraag betrekking op heeft. Het Fonds kan, en is verplicht wanneer er serieuze aanwijzingen zijn dat de schade een dermate graad van ernstigheid vertoont zoals artikel 5 Wet Medische Ongevallen aangeeft, om een tegensprekelijke expertise te organiseren.133 Dit houdt in dat het Fonds een onafhankelijk expert of een college van experts aanstelt welke een oordeel zullen geven over de ernst van de medische schade en of deze al dan niet is veroorzaakt door een medische fout. Het betreft hier een tegensprekelijke expertise waarbij alle partijen aanwezig zullen zijn.134 Op grond van artikel 17, §4 en 5 heeft iedere partij recht om de gekozen expert te wraken indien er een vermoeden van partijdigheid is. Het Fonds heeft op grond van artikel 19 de verplichting om de feiten welke de aanleiding zijn van de medische schade te melden bij de bevoegde administratieve, tuchtrechtelijke of gerechtelijke overheden, wanneer aangifte hiervoor gerechtvaardigd is. Uit de memorie van toelichting van de Wet Medische Ongevallen wordt duidelijk dat het niet de bedoeling is dat het Fonds een extra inspectiedienst voor zorgverleners wordt, maar dat het Fonds beter, dan de patiënt, kan plaatsen of er tevens sprake is van een tuchtrechtelijk of strafrechtelijk feit.135 De gehele procedure voor het Fonds is gratis voor de aanvrager. De expertisekosten komen voor rekening van de zorgverlener of zijn verzekeraar wanneer de aansprakelijkheid van de zorgverlener vast komt te staan. Komt er geen aansprakelijkheid vast te staan dan blijven de expertisekosten voor rekening van het Fonds. Dit is in lijn met onder meer de doelstelling van de Wet Medische Ongevallen dat de procedure voor het Fonds laagdrempelig/toegankelijk moet zijn.136 Het advies van het Fonds Op grond van artikel 21 en 22 Wet Medische Ongevallen wordt er een indicatieve termijn van zes maanden gesteld waarbinnen het Fonds tot een schriftelijk gemotiveerd advies moet komen met betrekking tot de ernst van de medische schade en de eventuele aansprakelijkheid hiervoor. Het advies kan drie uitkomsten hebben. (1) Het Fonds is van oordeel dat de medische schade is ontstaan door een medisch ongeval waarvoor de zorgverlener aansprakelijk is. Wanneer dit het geval is zal het Fonds tevens aangeven of de aansprakelijkheid van de zorgverlener (voldoende) gedekt is door een aansprakelijkheidsverzekering. Mocht dit niet het geval zijn dan zal het Fonds de patiënt vergoeden overeenkomstig artikel 4 lid 2 Wet Medische Ongevallen. Wanneer de aansprakelijkheid van de zorgverlener wel voldoende gedekt is door een verzekering zal het dossier aan de verzekeraar van de zorgverlener overlegd worden met het verzoek een voorstel tot schadeloosstelling aan de aanvrager te doen. (2) Het Fonds is van oordeel dat de schade is veroorzaakt door een medisch ongeval maar dat er geen 133 Art 17 Wet Medische Ongevallen MvT, Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/001, p.59 135 MvT, Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/001, p.61 136 Art 20 Wet Medische Ongevallen; MvT, Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/001, p.62 134 30 sprake is van aansprakelijkheid. Alleen wanneer de schade een voldoende mate van ernstigheid vertoont, zoals genoemd in artikel 5 van de Wet Medische Ongevallen, zal het Fonds zelf een aanbod tot schadeloosstelling doen aan de aanvrager. (3) Het Fonds is van oordeel dat de schade niet vergoedbaar is krachtens de wet. Het gaat om de gevallen waarbij de medische schade niet toe te schrijven is aan de aansprakelijkheid van de zorgverlener en de schade niet voldoende ernstig is dat er voldaan wordt aan artikel 5 Wet Medische Ongevallen. In dit geval zal de minnelijke procedure via het Fonds worden beëindigd.137 Op grond van artikel 23 kan de aanvrager, indien het Fonds besluit dat er niet wordt voldaan aan de eisen om tot schadevergoeding over te gaan, een geding tegen het Fonds aanspannen bij de rechtbank om alsnog het Fonds te dwingen tot het uitkeren van een schadevergoeding. Het advies van het Fonds is op grond van artikel 24 niet bindend voor partijen en voor de rechter. Dit is logisch aangezien de procedure voor het Fonds een minnelijke procedure inhoudt wat een snelle schadeloosstelling beoogt voor de aanvrager. Het Fonds zal echter wel trachten om door middel van een kosteloos advies dat is gebaseerd op een nauwgezette behandeling van de dossiers door middel van medische deskundige en een tegensprekelijke expertise, een hoog acceptatieniveau van het advies door partijen te bereiken.138 Vergoedingsvoorstel van het Fonds en de verzekeraar Afhankelijk van het advies van het Fonds zal ofwel de verzekeraar, ofwel het Fonds een vergoedingsvoorstel doen aan de aanvrager. Het Fonds zal de verzekeraar van de zorgverlener vragen een vergoedingsvoorstel te doen in het geval het Fonds van oordeel is dat er sprake is van een medisch ongeval met aansprakelijkheid van de zorgverlener, mits deze aansprakelijkheid voldoende gedekt is door een verzekering.139 Na ontvangst van het vergoedingsvoorstel van de verzekeraar kan de aanvrager het Fonds om advies vragen met betrekking tot het voorstel.140 Aanvaart de aanvrager vervolgens het vergoedingsvoorstel dan stort de verzekeraar de schadevergoeding en wordt de procedure definitief afgesloten. In het kader van het verbod van dubbele compensatie staat de weg naar de rechtbank voor de aanvrager niet meer open voor het verkrijgen van schadevergoeding op grond van hetzelfde medische ongeval. Aanvaart de aanvrager het vergoedingsvoorstel niet dan blijft de weg wel open naar de rechtbank en eindigt de procedure voor het Fonds.141 Artikel 25, §1 geeft vijf gevallen aan wanneer het Fonds een eigen voorstel tot schadevergoeding zal doen aan de aanvrager. Het gaat om de volgende gevallen: (1)Er is sprake van een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid met schade wat voldoet aan de 137 MvT, Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/001, p.14, 62 MvT, Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/001, p.65; zoals eerder aangegeven is het Fonds nog maar te kort operationeel om al enige uitspraken te doen of deze doelstelling in de praktijk bereikt kan worden. 139 Art 22 Wet Medische Ongevallen; MvT, Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/001, p.64,69 140 Art 31 Wet Medische Ongevallen 141 MvT, Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/001, p.15 138 31 eisen van artikel 5 Wet Medische Ongevallen. Het Fonds treedt dan op als aanvullend schadefonds. (2)Er is sprake van een medisch ongeval waarbij aansprakelijkheid van de zorgverlener wel vaststaat maar deze aansprakelijkheid is niet of niet voldoende gedekt door een verzekering. Het fonds treedt dan op als waarborgfonds. (3) Het Fonds heeft de verzekeraar van de zorgverlener gevraagd een vergoedingsvoorstel te doen naar aanleiding van een medisch ongeval waarbij de aansprakelijkheid van de zorgverlener vaststaat, maar de zorgverlener en/of de verzekeraar betwist de aansprakelijkheid. De schade moet echter op grond van artikel 4 lid 3 Wet Medische Ongevallen dermate ernstig zijn dat het voldoet aan de eisen van artikel 5 van deze wet.142 (4) Het Fonds vindt het vergoedingsvoorstel van de verzekeraar niet toereikend. (5) De verzekeraar reageert niet op het verzoek van het Fonds om met een vergoedingsvoorstel te komen, waardoor er verondersteld wordt dat de aansprakelijkheid van de zorgverlener betwist wordt.143 Het vergoedingsvoorstel van het Fonds moet binnen drie maanden naar de aanvrager toegezonden worden. Het vermeldt indien mogelijk een definitief bedrag als schadevergoeding. Wanneer de hoogte van de schade nog niet helemaal vaststaat, zal het vergoedingsvoorstel een voorlopige schadevergoeding vermelden welke is gebaseerd op de reeds gemaakt kosten, de aard van het letsel, het ondergane leed en het nadeel dat is ontstaan door de periode van ongeschiktheid en invaliditeit. Het meest waarschijnlijke nadeel voor de toekomst, berekend tot drie maanden na de datum van het voorstel, zal ook meegewogen worden in de hoogte van de voorlopige schadevergoeding. Dit heeft als voordeel dat een patiënt snel een schadevergoeding kan krijgen zonder eerst te moeten wachten op de definitief vastgestelde schade. Wanneer de aanvrager van mening is dat de hoogte van de schade op enig moment volledig kan worden bepaald, dan kan dit door middel van het sturen van een aanvullende aanvraag naar het Fonds.144 De aanvrager heeft op grond van artikel 26 Wet Medische Ongevallen een termijn van drie maanden waarbinnen het voorstel aanvaard of betwist kan worden. Wordt er binnen deze termijn niet gereageerd dan wordt het voorstel geacht te zijn geweigerd en zal de procedure beëindigd worden. Wanneer het voorstel aanvaard wordt dan wordt de schadevergoeding binnen een maand aan de aanvrager uitbetaald door het Fonds. Op grond van artikel 26, §2 Wet Medische Ongevallen kan de aanvrager eenmalig een opmerking over het voorstel formuleren waar het Fonds op moet antwoorden. Naar aanleiding van deze opmerking kan het Fonds, wanneer het dit wenselijk acht, de hoogte van de schadevergoeding aanpassen. Is de aanvrager, 142 De vraag welke hierbij gesteld kan worden is of de verzekeraar er op deze manier geen baat bij heeft de aansprakelijkheid altijd te betwisten zodat de strenge eisen van artikel 5 van toepassing zijn, waardoor de patiënt alsnog vaak geen aanspraak kan maken op vergoeding door het Fonds en alsnog naar de rechter zal moeten gaan. 143 Art 25, §1 Wet Medische Ongevallen 144 Art 25, §2,3 Wet Medische Ongevallen; MvT, Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/001, p.67 32 eventueel na deze aanpassing, nog niet tevreden met het voorstel dan kan het vergoedingsvoorstel op grond van artikel 27 Wet Medische Ongevallen binnen drie maanden voor de rechter betwist worden. Verhaalsmogelijkheden door het Fonds Het is niet de bedoeling dat het Fonds de financiële last draagt voor die gevallen waarin de zorgverlener en de verzekeraar niet tot schadeloosstelling van de aanvrager overgaan ondanks dat het Fonds van oordeel is dat er sprake is van een medisch ongeval met aansprakelijkheid. Het gaat om de hierboven genoemde gevallen twee tot en met vijf. In het geval (2) dat het Fonds de aanvrager uitkeert bij geen of onvoldoende dekking van de aansprakelijkheid door een verzekering fungeert het Fonds als waarborgfonds. Dit zorgt ervoor dat de aanvrager niet wordt benadeeld doordat de zorgverlener niet is verzekerd. Opgemerkt wordt dat er op dit moment nog geen verzekeringsplicht bestaat voor zorgverleners. 145 Het Fonds keert op grond van artikel 4 lid 2 Wet Medische Ongevallen een schadevergoeding uit aan de aanvrager waardoor er op grond van artikel 28 een subrogatierecht voor het Fonds ontstaat. Het Fonds treedt dan in de rechten van de aanvrager tegenover de zorgverlener en/of verzekeraar. Doordat het Fonds in de gevallen twee tot en met vijf de aanvrager zelf vergoedt zorgt het Fonds ervoor dat de aanvrager zo spoedig mogelijk een schadevergoeding ontvangt. Ook in dit geval ontstaat er voor het Fonds een subrogatierecht om de uitbetaalde schadevergoeding te verhalen op de zorgverlener en/of verzekeraar.146 Betwist de zorgverlener en/of verzekeraar de verhaalsvordering van het Fonds dan kan het Fonds een vordering bij de civiele- strafrechter instellen. Het Fonds treedt immers in de rechten van de aanvrager.147 Het risico bestaat dat de beslissing van de rechter anders uitvalt dan de beslissing van het Fonds met betrekking tot de aansprakelijkheidsvraag en/of de hoogte van de schade. Dit risico is voor rekening van het Fonds en niet voor de aanvrager. Het is van belang dat het Fonds zijn vergoedingsbeleid daarom zo goed mogelijk afstemt op de heersende rechtspraak omtrent medische aansprakelijkheid en de schadeloosstelling van patiënten. Uiteindelijk is het de rechter die een definitief bindend oordeel kan geven met betrekking tot de aansprakelijkheid en de schadeloosstelling van het medisch ongeval.148 Financiering van het Fonds De financiering van het Fonds vindt op grond van artikel 10 Wet Medische Ongevallen plaats door verschillende bronnen. Op grond van lid 1 ontvangt het Fonds jaarlijks een bedrag dat ten laste komt van de administratiekosten van het RIZIV. Daarnaast ontvangt het Fonds op grond van lid 2 de opbrengst van de subrogatievorderingen welke ontstaan op grond van artikel 28, 30 t/m 32 Wet Medische Ongevallen. De financiële opbrengst van de bedragen waarover het Fonds beschikt is de 145 MvT, Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/001, p.33; Boone 2011, p.77 Art 30, 31 en 32 Wet Medische Ongevallen 147 MvT, Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/001, p.70 148 MvT, Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/001, p.34,41 146 33 derde financieringsbron op grond van lid 3. En als laatste financieringsbron worden in lid 4 de vergoedingen genoemd welke op grond van de artikelen 15 lid 6 en 31 lid 6 worden genoemd. Het gaat dan voornamelijk om vergoedingen welke aan het vergoedingsfonds betaald dienen te worden wanneer stukken te laat worden ingeleverd etc. Door op deze wijze het Fonds te financieren dragen zorgverleners en zorgverzekeraars niet bij aan de financiering van het Fonds. Om het Fonds betaalbaar te houden heeft de wetgever de al eerder genoemde minimale ernstdrempel van artikel 5 in de wet opgenomen.149 Zoals blijkt uit een onderzoek van het Federaal Kenniscentrum voor gezondheidszorg (verder KCE) wordt de totale kostprijs, voor de financiering van het Fonds, geschat op een bedrag tussen de €16 en €22 miljoen per jaar.150 4.3.6. Kritische kanttekeningen met betrekking tot de Wet Medische Ongevallen Zoals het alternatief vergoedingssysteem door middel van de Wet Medische Ongevallen in dit hoofdstuk beschreven is wekt het hoge verwachtingen met betrekking tot de verbetering van de vergoedingsmogelijkheden voor de patiënt. Echter er worden in de literatuur op bepaalde punten kritische kanttekeningen geplaatst. Op de eerste plaats wordt er kritiek geuit op het materieel toepassingsgebied van de Wet Medische Ongevallen. Het gaat dan voornamelijk om de uitsluiting van bepaalde medische behandelingen, zoals esthetische behandelingen welke niet door het RIZIV vergoed worden en de invulling van bepaalde in de wet opgenomen begrippen, zoals vermijdbare en onvermijdbare schade en normale en abnormale schade etc.151 Door het uitsluiten van niet terugbetaalde esthetische behandelingen zou er (ten onrechte) een onderscheid worden gemaakt tussen fysieke problemen waar iemand last van heeft en psychische problemen waar iemand mee te maken heeft.152 Daarbij komt dat schade als gevolg van alternatieve behandelingen of niet conventionele praktijken wel vergoedbaar is.153 De uitsluiting van dit soort medische behandelingen zou kunnen leiden tot een beroep bij het Grondwettelijk Hof wegens schending van het gelijkheidsbeginsel.154 Er wordt ook een kritische kanttekening geplaatst bij de invulling van het begrip ernstige schade welke van belang is voor het verkrijgen van schadevergoeding wanneer er geen aansprakelijkheid kan 149 MvT, Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/001, p.11-17 Het Federaal Kenniscentrum voor de Gezondheidszorg, Vergoeding van schade ten gevolge van gezondheidszorg – Fase V: budgettaire impact van de omzetting van het Franse systeem in België, KCE reports 107A, p, viii-ix; Dit bedrag ligt een stuk lager dan wanneer er een alternatief vergoedingssysteem ingesteld zou worden wat in zijn geheel gebaseerd zou zijn op no-fault. Het zou dan gaan om een door het KCE berekende bedrag dat rond de €140 miljoen zou liggen. 151 Vansweevelt 2011, p.22; Verhoeven 2011, p.107,109; De Kezel 2010 p.218; Advies, 2 juni 2012, Wet Medische Ongevallen 152 Vansweevelt 2011, p.22 153 Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/006, p.37 154 Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/006, p.27; Zoals al eerder aangegeven is op dit moment is de Wet Medische Ongevallen nog te kort operationeel om hier al enige uitspraken over te doen 150 34 worden aangetoond of wanneer deze door de zorgverlener wordt betwist.155 Volgens de Wet Medische Ongevallen is er pas sprake van ernstige schade in het geval van minstens 25% invaliditeit of zes maanden arbeidsongeschiktheid. Dit criterium zou erg hoog liggen aangezien ziekenfondsen zelden te maken krijgen met gevallen waarin het slachtoffer voor minstens 25% blijvend invalide is geworden.156 Daarbij komt dat de eis van zes maanden arbeidsongeschiktheid grote groepen personen op voorhand uitsluit. Denk daarbij aan personen welke (nog) niet actief zijn op de arbeidsmarkt zoals kinderen, gehandicapten etc. en hierdoor nooit aan deze eis kunnen voldoen. Deze groep heeft dus minder kans om aan één van de eisen voor vergoeding te voldoen.157 Op de tweede plaats moet er, voor toepassing van de Wet Medische Ongevallen, causaal verband worden aangetoond tussen de schade en de tekortkoming van de arts. Een van de belangrijkste knelpunten in het huidige aansprakelijkheidsrecht, het aantonen van causaal verband, blijft dus noodzakelijk en rust op de patiënt.158 Echter wordt op dit punt gesteld dat het aantonen van causaal verband door middel van de Wet Medische Ongevallen een minder zware hindernis vormt voor de patiënt dan onder het civielrechtelijk aansprakelijkheidsrecht. Gronden hiervoor zijn dat het “toernooimodel” van het civielrechtelijk aansprakelijkheidsrecht wordt verlaten wat een voordeel oplevert voor de meer open communicatie en wederzijdse informatieverlening tussen arts en patiënt.159 Echter wordt deze gedachte in het Preadvies 2013 omtrent ontwikkelingen rond medische aansprakelijkheidsrecht getemperd door te stellen dat er nog geen empirisch bewijs bestaat dat, meer in het algemeen, een no-faultsysteem een positief effect zou hebben op de arts-patiënt relatie. Een arts zal ook onder een no-faultsysteem nooit open kunnen communiceren over incidenten en fouten, zonder bang te zijn dat een patiënt juridische stappen zal zetten door middel van bijvoorbeeld het tuchtrecht, klachtrecht etc.160 Wel wordt de patiënt verlicht in zijn bewijslast omdat het fonds zelf een onderzoek instelt naar de ernst van de medische schade en de eventuele aansprakelijkheid voor de schade. Hierdoor is de patiënt hier zelf niet meer mee belast. Tot slot een punt van aandacht met betrekking tot de financiering van het Fonds. Het fonds wordt gefinancierd door de overheid. Een algemene vraag welke speelt bij het instellen van door de overheid gefinancierde schadefondsen is waarom bepaalde slachtoffers, in dit geval slachtoffers van medische schade, een betere behandeling zouden moeten krijgen dan slachtoffers van ander soort schade?161 155 Verhoeven 2011, p,109; Advies, 2 juni 2012, Wet Medische Ongevallen Verhoeven 2011, p,109 157 Verhoeven 2011, p,109 158 Verhoeven 2011, p,110; Smeehuijzen & Akkermans 2013, p.60 159 Dute, Faure & Koziol 2002, p. 198; Lierman 2011, p.56 160 Smeehuijzen & Akkermans 2013, p.67,68 161 Faure & Koziol 2001, p.304; Kezel 2009, p.217 156 35 4.4. Het alternatief vergoedingssysteem getoetst aan het toetsingskader Nu het alternatief vergoedingssysteem zoals dat in België geldt is geanalyseerd kan het vergoedingssysteem getoetst worden aan het toetsingskader van dit onderzoek. Ultimum remedium en toegankelijkheid Op grond van het eerste beginsel moet geschilbeslechting door de overheidsrechter zoveel mogelijk als ultimum remedium worden gezien. Om dit te bereiken zal het alternatief vergoedingssysteem een brede toegankelijkheid moeten hebben. Toegankelijkheid is tevens het tweede beginsel van het toetsingskader wat inhoudt dat de procedure eenvoudig, goedkoop en snel moet zijn. Deze twee beginselen komen terug in een van de doelstellingen van het alternatief vergoedingssysteem zoals dat door middel van de Wet Medische Ongevallen is ontstaan. Het doel is om een zo groot mogelijke toegankelijkheid van het Fonds te bereiken, zodat rechtszaken worden beperkt en minnelijke beschikkingen worden bevorderd.162 Om deze doelstelling te realiseren zou het alternatief vergoedingssysteem sneller, eenvoudiger en goedkoper moeten zijn dan het voeren van een procedure bij de civiele rechter. Sneller Zoals eerder genoemd worden er, om de procedure voor het Fonds vlot te laten verlopen, een aantal wettelijke termijnen gesteld waarbinnen door partijen en het Fonds gereageerd moet worden. Het Fonds moet een ontvankelijke aanvraag binnen een termijn van een maand na ontvangst in behandeling nemen en moet trachten binnen een termijn van zes maanden met een gemotiveerd advies op de aanvraag te komen. Partijen moeten binnen een termijn van een maand reageren op informatieverzoeken van het Fonds. Wanneer deze termijn overschreden wordt heeft het Fonds de bevoegdheid om een boete aan de verzochte partij op te leggen voor elke dag dat er niet gereageerd wordt. Door deze korte termijnen zal een patiënt snel een advies ontvangen met betrekking tot een vordering tot schadevergoeding. Of de patiënt ook sneller een schadevergoeding uitgekeerd zal krijgen in de gevallen dat de aansprakelijkheid door de zorgverlener wordt betwist is nog maar de vraag aangezien de eisen van artikel 5 Wet Medische Ongevallen, waaraan voldaan moet zijn bij de betwisting van aansprakelijkheid door de zorgverlener, erg hoog liggen. Pas wanneer aan deze eisen is voldaan zal het Fonds de patiënt zelf schadeloos stellen en zal het een eigen procedure opstarten tegen de verzekeraar of de zorgverlener om het verschuldigde bedrag terug te krijgen. Wanneer er sprake is van ernstige medische schade, welke voldoet aan de eisen van artikel 5 Wet Medische Ongevallen, zal het Fonds de patiënt vergoeden ook al kan er geen aansprakelijkheid worden aangetoond. Dit heeft als voordeel dat de patiënt niet eindeloos hoeft te gaan zoeken naar feiten waarmee aansprakelijkheid toch kan worden aangetoond, om schadevergoeding te kunnen krijgen. Ook hier geldt dat de praktijk moet uitwijzen of de eisen van artikel 5 Wet Medische Ongevallen niet te 162 Zie paragraaf 4.3.3 36 hoog zijn waardoor er maar een beperkt aantal patiënten daadwerkelijk op deze manier vergoed zullen worden.163 Buiten de vraag hoeveel patiënten daadwerkelijk vergoed zullen worden voor medische schade zonder aansprakelijkheid of bij betwisting van aansprakelijkheid door de zorgverlener, zal de patiënt sneller weten waar hij aan toe is en hierdoor eerder het gewone leven weer op kunnen pakken Eenvoudiger De procedure via het Fonds is voor de patiënt eenvoudiger dan het voeren van een procedure middels de civiele rechter. De patiënt hoeft zich maar tot één instantie te richten welke een gratis en onafhankelijk advies zal uitbrengen met betrekking tot de aansprakelijkheid en de ernst van de schade, en indien mogelijk een schadevergoeding kan uitkeren. Tijdens de procedure zal de patiënt door het Fonds begeleid worden zodat de patiënt precies weet hoe de procedure verder verloopt. Weliswaar blijft het noodzakelijk dat het causaal verband tussen de schade en de medische behandeling wordt aangetoond, maar de patiënt is niet meer zelf belast met het leveren van bewijs omtrent de schade, toerekenbare tekortkoming en het causaal verband. Het Fonds zal het medisch ongeval zelf onderzoeken op eventuele aansprakelijkheid van de zorgverlener en zo niet, of er sprake is van schade wat voldoet aan de ernst van artikel 5 Wet Medische Ongevallen. Het Fonds heeft hierbij de bevoegdheid om een medisch deskundige onderzoek te organiseren. Tevens kan de patiënt bij het Fonds terecht voor een onafhankelijk advies over het bedrag dat de zorgverlener of zijn verzekeraar voorstelt als eventuele schikking. Vindt het Fonds het bedrag onvoldoende dan zal het zelf tot vergoeding overgaan. Hierdoor zal de patiënt eenvoudiger een reële schadevergoeding krijgen, omdat de patiënt niet zelf hoeft te gaan onderhandelen met de vaak grote machtige verzekeringskantoren. Goedkoper Het voeren van een procedure tot het verkrijgen van schadevergoeding middels het alternatief vergoedingssysteem is gratis voor de patiënt. De patiënt hoeft niet te worden bijgestaan door een professionele vertegenwoordiger en hoeft niet zelf een medische deskundige in te schakelen. Dit zorgt ervoor dat de hoge kostenpost van het voeren van een procedure geen knelpunt meer zal zijn voor de patiënt om te proberen een schadevergoeding te krijgen. Zoals blijkt is de procedure voor het Fonds voor de patiënt sneller, eenvoudiger en goedkoper dan het voeren van een civielrechtelijke procedure. Dit betekent dat de procedure omtrent het verkrijgen van een schadevergoeding middels het alternatief vergoedingssysteem een toegankelijkere procedure is dan voor de civiele rechter. Het is daardoor reëel om ervan uit te gaan dat patiënten eerder een procedure zullen starten voor het Fonds dan het voeren van een procedure via de civielrechtelijke weg. Het beginsel van ultimum remedium wordt hierdoor bereikt. 163 Zie Vansweevelt 2013, p.151 waarin naar voren komt dat er in het soortgelijke Franse systeem jaarlijks maar 80 patiënten een schadevergoeding, wegens een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid, zouden krijgen. 37 Relatie Het is van belang dat de relatie tussen de patiënt en zorgverlener zo goed mogelijk behouden blijft bij het voeren van een schadevergoedingsprocedure middels het alternatief vergoedingssysteem. Op de eerste plaats is het van belang om aan te geven dat er op dit moment nog geen empirisch bewijs bestaat dat een no-faultsysteem een positief effect zou hebben op de arts-patiëntrelatie.164 Bepaalde schrijvers165 zijn van mening dat een alternatief vergoedingsysteem gebaseerd op een no-faultsysteem een positief effect zou hebben op de arts-patiënt relatie. Dit wordt onder meer gebaseerd op buitenlandse ervaringen waar een dergelijk systeem al een aantal jaren bestaat. Daarbij komt dat de procedure voor het Fonds een minnelijke procedure is, waardoor getracht wordt om met partijen samen tot een zo goed mogelijke oplossing te komen. Wordt de aansprakelijkheid betwist dan zal de patiënt door het Fonds vergoed worden en hierdoor niet verder bij het conflict betrokken worden. Patiënt en zorgverlener komen hierdoor niet lijnrecht tegenover elkaar te staan wat de onderlinge relatie ten goede zou kunnen komen. Tevens zal de goede relatie behouden kunnen blijven omdat er ook in geval van een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid recht kan zijn op een schadevergoeding. De patiënt hoeft hierdoor niet alles uit de kast te halen om maar aansprakelijkheid van de zorgverlener aan te tonen om zodoende recht te krijgen op een schadevergoeding.166 Critici zijn sceptischer op dit punt en zijn van mening dat een arts altijd op zijn hoede moet zijn wanneer het gaat over het bespreken van incidenten en fouten. Een patiënt zal altijd nog de mogelijkheid hebben een klacht in te dienen bij een klachtencommissie, tuchtrechter of een procedure te starten voor de civiele rechter. Hierdoor zal het openlijk bespreken en toegeven van fouten in werkelijkheid onder geen enkel stelsel niet snel gebeuren.167 Gelijke behandeling Het laatste beginsel uit het toetsingskader is dat het alternatief vergoedingssysteem een gelijke behandeling voor gelijke gevallen moet bewerkstelligen. Het alternatief vergoedingssysteem middels het Fonds zorgt in belangrijke mate voor een gelijke behandeling van medische ongevallen. Op de eerste plaats is de procedure gratis waardoor elke patiënt de mogelijkheid heeft een medisch ongeval te laten beoordelen door een onafhankelijke instantie. Dit in tegenstelling tot het voeren van een civielrechtelijke procedure wat veelal hoge kosten met zich meebrengt, welke niet door elke patiënt zomaar opgebracht kunnen worden, waardoor deze afziet van een vordering tot het verkrijgen van een schadevergoeding. Op de tweede plaats kan het Fonds optreden als waarborgfonds wanneer er sprake is van een betwisting van de aansprakelijkheid door de zorgverlener of zijn verzekeraar of bij onvoldoende dekking van deze aansprakelijkheid door een verzekering. Hierdoor kan een patiënt bij 164 Smeehuijzen & Akkermans 2013, p.67 Zoals Dute, Faure & Koziol 2002,p.113; Lierman 2011, 56 166 Lierman 2011, p.56 167 Smeehuijzen & Akkermans 2013, p.67,68 165 38 een medisch ongeval met aansprakelijkheid een schadevergoeding krijgen ongeacht of de zorgverlener/verzekeraar wil/kan uitkeren. Op de derde plaats treedt het Fonds op als aanvullend schadefonds in de gevallen waarin er sprake is van een medisch ongeval met ernstige schade zonder aansprakelijkheid van de zorgverlener. Hierdoor kunnen medische ongevallen met ernstige schade als gevolg van een medische fout vergoed worden ondanks dat aansprakelijkheid niet kan worden aangetoond. Echter moet wel opgemerkt worden dat het Fonds alleen dan als waarborg- en aanvullend schadefonds optreedt wanneer aan de eisen van artikel 5 is voldaan. Dit betekent 25% invaliditeit of 6 maanden arbeidsongeschikt. Op deze eisen is in paragraaf 4.3.6. al kritiek geuit aangezien bepaalde groepen patiënten op voorhand al een kleinere kans hebben op het krijgen van een schadevergoeding. Op dit punt vindt er dus geen gelijke behandeling plaats 4.5. Conclusie Het Belgische civielrechtelijk medische aansprakelijkheidsrecht komt in grote lijnen overeen met het Nederlandse civielrechtelijk medische aansprakelijkheidsrecht. Voor het vestigen van civielrechtelijke aansprakelijkheid moet er sprake zijn van schade, een fout en er moet causaal verband bestaan tussen de schade en de fout. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid. Een verschil met Nederland is dat er in België geen sprake is van een centrale ziekenhuisaansprakelijkheid. Dit heeft als gevolg dat het voor de patiënt niet gemakkelijk is om te weten wie er voor het medisch ongeval aangesproken moet worden. Verder werden er in België nagenoeg dezelfde problemen met betrekking tot de civielrechtelijk medische aansprakelijkheidsprocedure gesignaleerd voor de patiënt als in Nederland. Deze knelpunten zijn aanleiding geweest om een nieuwe wet in het leven te roepen welke het voor de patiënt gemakkelijker maakt een schadevergoeding na een medisch ongeval te krijgen. Dit is de Wet Medische Ongevallen welke op 31 maart 2010 in werking is getreden. Met deze wet wordt er een alternatief vergoedingssysteem gecreëerd op basis van een tweesporenstelsel. De patiënt krijgt de keuze om een medisch ongeval, ter beoordeling op eventuele aansprakelijkheid en de ernst van de schade, voor te leggen aan een speciaal Fonds of aan de civiele rechter. De procedure middels het alternatief vergoedingssysteem is getoetst aan het toetsingskader van dit onderzoek. Hieruit blijkt dat het in grote mate voldoet aan de beginselen waaraan een vergoedingsstelsel moet voldoen wil het een verbetering voor de patiënt opleveren. De procedure voor het Fonds blijkt een toegankelijkere procedure voor de patiënt te zijn dan een civielrechtelijke procedure. Of de relatie tussen patiënt en arts beter zal blijven bestaan bij het voeren van een procedure onder het alternatief vergoedingssysteem is nog maar de vraag. De praktijk zal dit uit moeten wijzen. Doordat een ieder middels het alternatief vergoedingssysteem de mogelijkheid heeft een medisch ongeval te laten beoordelen door een onafhankelijke instantie zorgt het alternatief vergoedingssysteem voor een gelijke behandeling van gelijke gevallen. Dit wordt anders wanneer er gekeken wordt naar het toepassingsgebied van de Wet 39 Medische Ongevallen, het gaat er dan met name om dat bepaalde medische behandelingen worden uitgesloten, en naar de eisen welke gesteld worden voor het optreden van het Fonds als waarborg/aanvullend schadefonds. Op deze punten wordt in de literatuur kritiek geuit. Deze uitsluitingen en strenge eisen zouden een ongelijke behandeling met zich meebrengen voor bepaalde groepen patiënten. 40 Hoofdstuk 5: Implementatie in ons huidige rechtsstelsel In dit laatste inhoudelijke hoofdstuk zal kort stil worden gestaan bij de vraag of een alternatief vergoedingssysteem middels een schadefonds past in ons huidige rechtsstelsel waarbij het uitgangpunt van het civielrechtelijke aansprakelijkheidsrecht centraal staat. 5.1. Uitgangspunt civielrechtelijke aansprakelijkheid Het Belgische alternatief vergoedingssysteem bestaat als het ware uit twee regelingen. Het gaat om een klassieke burgerlijk rechtelijke aansprakelijkheidsregeling. Hierin fungeert het Fonds als organisator van een minnelijke procedure voor schadeloosstelling na een veronderstelde medische fout, en een vergoedingsregeling waarbij het Fonds optreedt als schadefonds welke uitkeert wanneer er wel sprake is van schade maar voor deze schade geen aansprakelijkheid kan worden aangetoond. Voor de implementatie in het huidige Nederlandse rechtsstelsel zal de eerste regeling geen probleem vormen aangezien deze regeling voldoet aan het uitgangspunt van het civiele aansprakelijkheidsrecht. Het Fonds zal, op aanvraag van een patiënt met schade na de verstrekking van gezondheidszorg, onderzoeken of de schade het gevolg is van deze verstrekking en zo ja, of hiervoor een zorgverlener aansprakelijk kan worden gesteld. Is dit het geval dan zal het Fonds zorgdragen voor een soepele en vlotte financiële afhandeling van de medische schade. Deze regeling kan evengoed ingepast worden in het bestaande rechtsstelsel wat gebaseerd is op het fout criterium.168 De tweede regeling daarentegen zal wel een mogelijk probleem kunnen vormen voor implementatie in het huidige Nederlandse rechtsstelsel. Deze regeling strookt namelijk niet met het uitgangspunt van het civiele aansprakelijkheidsrecht, dat ieder zijn eigen schade draagt tenzij daar een ander voor kan worden aangewezen. Er dient een grond in het recht, met andere woorden een rechtvaardigingsgrond, te worden aangewezen om de schade te verplaatsen van de een naar de ander.169 Wanneer aan de voorwaarden voor civielrechtelijke aansprakelijkheid is voldaan bestaat er een recht op volledige vergoeding van de schade.170 De hoge drempels welke moeten worden genomen voor het verkrijgen van civielrechtelijke aansprakelijkheid houden verband met het vergoedingsniveau van het civiele aansprakelijkheidsrecht. Zoals Hartlief stelt, volledige vergoeding van de schade is weggelegd voor degene die “in de prijzen “ van het aansprakelijkheidsrecht valt.171 Er zijn bepaalde beweegredenen te noemen waarom er toch van het uitgangspunt, dat ieder zijn eigen schade draagt, tenzij er een ander voor kan worden aangewezen, wordt afgeweken. Vaak gebeurt dit omdat het traditionele civiele aansprakelijkheidsrecht niet of niet voldoende werkt.172 Er wordt buiten de rechtvaardigingsgronden in het civiele aansprakelijkheidsrecht naar een rechtvaardigingsgrond 168 Smeehuijzen & Akkermans 2013, p.63 Hartlief 1997, p.11, 24 170 Lindenbergh & Bloembergen 2002, p.17 171 Hartlief 2003, p.17 172 Klosse 2003, p.77, 112; Hartlief 2003, p.54,56 169 41 gezocht om tot schadevergoeding te komen. Een van de uitzonderingen is de oprichting van een schadefonds. 5.2. Fonds medische ongevallen afgezet tegen andere bestaande schadefondsen Fondsvorming is in ons recht geen onbekend verschijnsel.173 Zo bestaat er het Waarborgfonds Motorverkeer, het Schadefonds Geweldsmisdrijven en de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers van 21 januari 2000 (verder TAS). Om te beoordelen of een Fonds voor medische ongevallen, net zoals bovenstaande schadefondsen, een plaats kan krijgen in ons huidige rechtsstelsel, wordt in deze paragraaf het Fonds voor medische ongevallen vergeleken met deze, door de overheid opgerichte, schadefondsen. 5.2.1. Het Waarborgfonds motorverkeer, Schadefonds Geweldsmisdrijven en TAS. Zoals al even genoemd worden bepaalde slachtoffers in ons huidige rechtsstelsel doormiddel van een, door de overheid, ingesteld fonds in hun schade tegemoet gekomen. Op de eerste plaats bestaat er in Nederland het Waarborgfonds motorverkeer dat aan verkeersslachtoffers op grond van artikel 6 Wet aansprakelijkheid motorrijtuigen (WAM) een vergoeding uitkeert voor onverhaalbare en onvergoedbare schade.174 Het Waarborgfonds motorverkeer vindt zijn grondslag in hoofdstuk 4 WAM. De grondslag voor het instellen van het Waarborgfonds motorverkeer is gelegen in het tot uitdrukking brengen van de bijzondere maatschappelijke verantwoordelijkheid naar slachtoffers toe van dit soort schade.175 Uit artikel 25 WAM volgt dat een slachtoffer een beroep kan doen op het Waarborgfonds motorverkeer wanneer aan de eisen van civielrechtelijke aansprakelijkheid is voldaan, maar de aansprakelijke persoon niet kan worden vastgesteld of deze persoon niet of niet voldoende is verzekerd.176 De uitkering bestaat uit een volledige vergoeding van de materiële en immateriële schade. De financiering van het Waarborgfonds motorverkeer vindt plaats door de overheid en door schadeverzekeraars.177 Op de tweede plaats bestaat er het Schadefonds Geweldsmisdrijven, welke zijn grondslag vindt in de Wet Schadefonds Geweldsmisdrijven. De grondslag voor het instellen van het Schadefonds Geweldsmisdrijven is ook gelegen in de bijzondere maatschappelijke verantwoordelijkheid van de maatschappij jegens slachtoffers van ernstige geweldsdelicten.178Het keert een tegemoetkoming uit op grond van artikel 3 aan slachtoffers met zwaar lichamelijk of psychisch letsel ontstaan door opzettelijk gepleegde geweldsmisdrijven en aan nabestaanden van een overleden slachtoffer. Het Schadefonds Geweldsmisdrijven keert uit naar redelijkheid en billijkheid, wat inhoudt dat het niet uitkeert wanneer 173 Hartlief 1997, p.59 Ammerlaan 2008, p.184 175 Klosse 2003, p.116 176 Zie ook de website van het Waarborgfonds motorverkeer 177 Zie artikel 24 WAM, het gaat om schadeverzekeraars welke werkzaam zijn binnen de branche Aansprakelijkheid motorrijtuigen. 178 Ammerlaan 2008, p.184 174 42 het slachtoffer financieel daadkrachtig genoeg is.179 Tevens wordt de vergoeding beperkt door maximum bedragen.180 Op grond van artikel 2 vindt financiering van het Fonds plaats door de overheid. Tot slot bestaat er de TAS sinds 2000. Deze regeling is in het leven geroepen om mesothelioomslachtoffers of hun nabestaanden, welke hun ex-werkgever niet kunnen aanspreken, een eenmalige tegemoetkoming voor immateriële schade te bieden. De grondslag voor de tegemoetkoming is gelegen in het tot uitdrukking brengen van de maatschappelijke erkenning voor het leed van asbestslachtoffers.181 De hoogte van de tegemoetkoming is vastgesteld op een bedrag van €18626.182 De financiering vindt plaats door het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.183 5.2.2. Overeenkomsten en verschillen Schadefonds voor Medische Ongevallen Het Schadefonds voor Medische Ongevallen heeft met alle drie genoemde schadefondsen gemeen dat de financiering gebeurt door de overheid. Wat betreft de hoogte van de uitkering bestaat er, behalve bij het Waarborgfonds motorverkeer welke de schade volledig vergoedt, bij de andere genoemde schadefondsen een maximum hoogte voor de uitkering. Een groot en belangrijk verschil is dat het Schadefonds voor Medische Ongevallen ook uitkeert ondanks dat er geen sprake is van civielrechtelijke aansprakelijkheid. Het staat niet vast dat de schade door een ander is veroorzaakt. Dit in tegenstelling tot de andere genoemde schadefondsen, waar wel vast staat dat de schade is veroorzaakt door een onrechtmatige gedraging van een ander. Met andere woorden er is een aansprakelijk persoon maar deze is onvindbaar of niet in staat de schade aan het slachtoffer te vergoeden. Er wordt in deze gevallen dus niet in zijn geheel afgeweken van het uitgangspunt: ieder draagt zijn eigen schade tenzij daar een ander voor aangewezen kan worden. 5.3. Standpunt politiek omtrent een Schadefonds voor Medische Ongevallen Het gedeelte van het alternatief vergoedingssysteem wat gebaseerd is op no-fault is in het Nederlandse rechtsstelsel alleen mogelijk op basis van wetgeving.184 Op dit moment is Edith Schippers, minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, geen voorstander van het invoeren van een Schadefonds voor Medische Ongevallen wat gedeeltelijk gebaseerd is op een no-fault systeem. Ze is van mening dat een no-fault systeem tornt aan het Nederlandse Rechtssysteem. Het zou een kostbaar systeem zijn terwijl er voor iedereen een toegankelijk zorgsysteem beschikbaar is. Ze verwijst daarbij naar de Zorgverzekeringswet en de AWBZ welke ervoor zorgen dat iedereen de medische zorg 179 Artikel 4 Wet Schadefonds Geweldsmisdrijven Op grond van de Regeling maximumbedragen uitkeringen schadefonds geweldsmisdrijven vindt uitkering van vermogensschade plaats tot een maximum van €25000 en vergoeding van immateriële schade vindt plaats tot een maximum van €10000. 181 Kamerstukken II, 1998-1999, 25 834 nr. 7 182 Artikel 6 Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers. 183 Kamerstukken II, 1998-1999, 25 834 nr. 11 184 Smeehuijzen & Akkermans 2013, p. 58,63,64 180 43 kan krijgen welke nodig is.185 Het alternatief vergoedingssysteem voor medische ongevallen zoals dat in België geldt, kan voor een groot gedeelte door de zorgsector zelf in ons bestaand aansprakelijkheidsstelsel worden ingesteld. Het gaat dan om de adviserende functie omtrent aansprakelijkheid, de bemiddelende functie, het de verzekeraar verzoeken een voorstel tot vergoeding te doen aan de patiënt etc.186 Juist deze functies van het Fonds nemen al een groot deel van de knelpunten in het huidige civiele aansprakelijkheidsrecht weg, wat al een verbetering oplevert voor de patiënt. Pas wanneer het Fonds uitkeert wanneer er geen aansprakelijkheid kan worden vastgesteld hebben we te maken met een systeem gebaseerd op no-fault waarvoor aparte wetgeving noodzakelijk is. 5.4. Conclusie Het Fonds heeft in het alternatief vergoedingssysteem twee taken. Enerzijds is zij belast met de organisatie van een minnelijke procedure voor het verkrijgen van schadevergoeding na een veronderstelde medische fout, anderzijds treedt het op als aanvullend schadefonds wanneer aansprakelijkheid van een ander voor de schade ontbreekt. De laatstgenoemde taak tornt aan het uitgangspunt van het civiele aansprakelijkheidsrecht. Toch bestaan er in ons huidige rechtsstelsel al dergelijke schadefondsen. Wanneer het Fonds vergeleken wordt met deze schadefondsen kan er geconcludeerd worden dat er een belangrijk verschil bestaat tussen het Fonds en deze schadefondsen. Dit verschil is van belang voor de vraag of implementatie van het alternatief vergoedingssysteem in het huidige rechtsstelsel mogelijk is. Het Fonds kan schadevergoeding uitkeren in die gevallen waarbij er geen sprake is van civielrechtelijke aansprakelijkheid. Dit in tegenstelling tot de andere genoemde schadefondsen welke alleen uitkeren in die gevallen dat civielrechtelijke aansprakelijkheid vaststaat maar de aansprakelijke persoon onvindbaar is of niet in staat is de schade te vergoeden. Daarbij komt dat de politiek geen voorstander is van een vergoedingssysteem wat gebaseerd is op een no-fault systeem. Geconcludeerd kan worden dat implementatie van het alternatief vergoedingssysteem voor medische ongevallen in het huidige rechtsstelsel maar gedeeltelijk in ons huidige rechtsstelsel plaats kan vinden. Het verkrijgen van schadevergoeding middels een minnelijke procedure wat begeleid wordt door het Fonds zal, met betrekking tot het uitgangspunt van het huidige civiele rechtsstelsel, in het huidige rechtsstelsel passen en neemt al een groot gedeelte van de knelpunten in het huidige civiele aansprakelijkheidsrecht weg. Bij het uitkeren van schadevergoeding door het fonds bij afwezigheid van civielrechtelijke aansprakelijkheid wordt volledig van dit uitgangspunt afgestapt waardoor implementatie in het huidige civiele rechtsstelsel op dit moment niet mogelijk is. 185 186 Kamerstukken II, 2011-2012, 31765 nr. 52 Smeehuijzen & Akkermans 2013,p. 58 44 Hoofdstuk 6: Conclusie Uit hoofdstuk drie van dit onderzoek blijkt dat er in de literatuur een aantal knelpunten wordt gesignaleerd waar een patiënt mee te maken krijgt bij het verkrijgen van civielrechtelijke schadevergoeding na een medisch ongeval. Het gaat dan vooral om knelpunten gelegen in de bewijslast van de patiënt. Het is voor een patiënt niet eenvoudig om aan te tonen dat er sprake is van schade welke is ontstaan door een medische fout. Om aan deze bewijslast te voldoen zal de patiënt, een lange tijd, hoge kosten moeten maken. De financiële en psychische belasting van het voeren van een civielrechtelijke aansprakelijkheidsprocedure is vaak zo hoog dat een patiënt hier uiteindelijk van afziet. In dit onderzoek heb ik door middel van literatuuronderzoek gekeken of de genoemde knelpunten, door middel van een alternatief vergoedingssysteem gebaseerd op een tweesporenstelsel zoals ingevoerd in België, weggenomen kunnen worden en hierdoor een verbetering, met betrekking tot de vergoedingsmogelijkheden van de patiënt, kan optreden. De centrale onderzoeksvraag hierbij was dan ook: In hoeverre kan een dualistisch stelsel, gebaseerd op het Belgische tweesporenstelsel, de in de literatuur gesignaleerde knelpunten in het huidige civiele medische aansprakelijkheidsrecht wegnemen en hierdoor een verbetering opleveren voor de vergoedingsmogelijkheden voor de patiënt? 6.1. De belangrijkste conclusies en beantwoording van de onderzoeksvraag. Vanuit de gesignaleerde knelpunten heb ik een toetsingskader opgesteld waaraan een alternatief vergoedingssysteem moet voldoen wil het een verbetering brengen in de vergoedingsmogelijkheden voor de patiënt na een medische fout. Het alternatief vergoedingssysteem moet breed toegankelijk zijn waaronder wordt begrepen een snelle, eenvoudige en goedkope procedure. Door deze brede toegankelijkheid wordt getracht het optreden van de civiele rechter in dit soort zaken als ultimum remedium te laten gelden. Daarnaast moet de veelal goede relatie tussen zorgverlener en patiënt niet op het spel gezet worden wanneer een patiënt schadevergoeding probeert te verkrijgen. Tenslotte zal het een gelijke behandeling voor gelijke gevallen moeten nastreven. Wanneer het alternatief vergoedingssysteem wat centraal staat in dit onderzoek toegepast wordt op dit toetsingskader kan er het volgende geconcludeerd worden: Het Fonds dat de hoeksteen vormt binnen het alternatief vergoedingssysteem is belast met twee hoofdtaken. De eerste taak, het organiseren van een minnelijke procedure voor de vergoeding van medische schade, neemt al een groot deel van de gesignaleerde knelpunten voor de patiënt weg. Het bestaande stelsel van civielrechtelijke aansprakelijkheid blijft bestaan waarnaast er voor de patiënt een mogelijkheid bij komt om buiten de rechter om een veronderstelde medische fout onafhankelijk te laten onderzoeken op de ernst van de schade en eventuele aansprakelijkheid hiervoor. De procedure voor het Fonds is kosteloos waardoor iedere patiënt de mogelijkheid heeft om een onafhankelijk advies te vragen, ongeacht zijn financiële situatie. Met betrekking tot de snelheid van de procedure zijn er wettelijke termijnen gesteld waarbinnen partijen dienen te reageren en waarbinnen het Fonds met een inhoudelijk advies dient te 45 komen. Wanneer uit onderzoek blijkt dat de zorgverlener aansprakelijk is maar deze aansprakelijkheid door de zorgverlener wordt betwist of wanneer er een geschil bestaat omtrent de hoogte van de schadevergoeding, dan kan de patiënt alvast vergoed worden door het Fonds. Door deze termijnen en de mogelijkheid van het Fonds om op te treden als waarborgfonds wordt de looptijd van de procedure zo kort mogelijk gehouden voor de patiënt. Een patiënt weet hierdoor snel waar hij aan toe is en kan hierdoor snel zijn gewone leven weer oppakken. Er wordt echter, voor het optreden van het Fonds als waarborgfonds, een aantal strenge eisen gesteld waar de patiënt aan zal moeten voldoen, zoals 25% blijvende invaliditeit of zes maanden arbeidsongeschiktheid. Het is nog maar de vraag of er in de praktijk aan deze eisen voldaan kan worden aangezien deze eisen erg hoog zijn. Het zou hierdoor zomaar kunnen dat er alsnog veel mensen met lege handen blijven staan en alsnog een beroep moeten doen op de civiele rechter. Weliswaar blijft de bewijslast ook in deze procedure bij de patiënt liggen. Het Fonds zal een eigen onderzoek instellen naar de ernst van de schade en eventuele aansprakelijkheid hiervoor en zal de patiënt hieromtrent informeren. De tweede taak van het Fonds is het uitkeren van een vergoeding aan patiënten in zaken waarbij geen aansprakelijk kan worden aangetoond maar waar wel voldaan wordt aan de eisen van artikel 5. Het invoeren van een alternatief vergoedingssysteem waarbij het Fonds optreedt als aanvullend schadefonds bij medische schade zonder aansprakelijkheid verdient op dit moment niet de voorkeur. Het is nog maar de vraag hoeveel personen er in de praktijk daadwerkelijk kunnen voldoen aan de strenge eisen van artikel 5. De praktijk zal dit in België moeten gaan uitwijzen. Daarbij tornt het optreden als aanvullend schadefonds aan het uitgangspunt van ons huidige rechtsstelsel, dat ieder zijn eigen schade draagt tenzij een ander daarvoor aangewezen kan worden. Ook wanneer het gaat om schade welke is opgelopen door een medische behandeling, maar hiervoor geen aansprakelijke persoon aangewezen kan worden, behoort de schade, hoe vervelend dan ook, bij de patiënt te blijven liggen. Buiten de vraag of een alternatief vergoedingssysteem gebaseerd op het Belgische tweesporenstelsel een plaats kan krijgen in ons huidige rechtsstelsel kan de centrale onderzoeksvraag als volgt worden beantwoord: Theoretisch gezien zal het instellen van een alternatief vergoedingssysteem de in de literatuur gesignaleerde knelpunten grotendeels wegnemen waardoor de vergoedingsmogelijkheid van de patiënt voor schade na een medische fout verbeterd zal worden. We moeten wachten op de uitkomsten van de eerste evaluatie door onze zuiderburen over het functioneren van het alternatief vergoedingssysteem door middel van de Wet Medische Ongevallen of het daadwerkelijk in de praktijk een verbetering zal opleveren. 46 Literatuurlijst Literatuur Akkermans 1997 A. Akkermans, ‘Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband’, Deventer: Tjeenk Willink, 1997. Ammerlaan 2008 V.C. Ammerlaan, ‘Na de ramp: De rol van de overheid bij de (schade-) afwikkeling van rampen vanuit een belangenperspectief van de slachtoffers’, Karin Ammerlaan 2008 Balthazar & Tack 2007 T. Balthazar & S. Tack, ‘Patiëntenrechten: informed consent in de zorgsector’, CABG 2007, nr. 5-6 Bocken & Boone 2011 H. Bocken & I. Boone, ‘Inleiding tot het schadevergoedingsrecht’, Brugge: die Keure 2011 Boone 2011 I. Boone, De verhouding tussen het aansprakelijkheidsrecht en de vergoeding door het Fonds voor Medische Ongevallen, in. I. Boone & S. Lierman (eds). Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen: Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Mortsel: Intersentia Uitgevers NV 2011. P. 61-84 Dute, Faure & Koziol 2002 J.C.J. Dute, M.G. Faure & H. Koziol, Onderzoek No-fault compensatiesysteem, Den Haag: ZonMw 2002 Fagnart 1996 J.L. Fagnart, De vergoeding van medische ongevallen- Voorstel voor een hervorming, in. T. Vansweevelt ea., Aansprakelijkheid en Medische ongevallen, Gent: Mys & Breesch uitgevers 1996. P. 12-52 Faure & Koziol 2001 M.G. Faure & H. Koziol, Cases on Medical Malpractice in a Comparative Perspective, Wien: SpringerVerlag 2001 Fredericq & Colle 1996 S. Fredericq & P. Colle, Alternatieve oplossingen, in. T. Vansweevelt ea., Aansprakelijkheid en Medische ongevallen, Gent: Mys & Breesch uitgevers 1996. P.93-106 47 Gevers 2003 J.K.M. Gevers, Informed consent, in: W.R. Kastelein (red.), Medische aansprakelijkheid, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003 Giard 2005 R.W.M. Giard, Aansprakelijkheid van artsen, juridische theorie en medische praktijk, Boom Juridische uitgevers 2005 Hartlief e.a. 2009 T. Hartlief e.a., Medische aansprakelijkheid - Actuele en toekomstige ontwikkelingen, SDU Uitgevers 2009 Hartlief 2003 T. Hartlief, De meerwaarde van het aansprakelijkheidsrecht, in. T. Hartlief & S. Klosse, Einde van het aansprakelijkheidsrecht? Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2003. P. 1-63 Hartlief 1997 T. Hartlief, Ieder draag zijn eigen schade, (oratie RU Leiden), Deventer: Kluwer 1997 Kezel 2009 E. de Kezel, Medische aansprakelijkheid in België: van fault via no fault tot een tweesporensysteem, in. T. Hartlief e.a., Medische aansprakelijkheid - Actuele en toekomstige ontwikkelingen, SDU Uitgevers 2009. P. 191-218 Klosse 2003 S. Klosse, Meerwaarde van alternatieve (vergoedings)systemen, in. T. Hartlief & S. Klosse, Einde van het aansprakelijkheidsrecht? Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2003. P. 77-147 Leenen, Dute & Kastelein 2008 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute & W.R. Kastelein, Handboek gezondheidsrecht. Deel II Gezondheidszorg en recht, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2008 Legemaate 2011 J. Legemaate, De GOMA: beter omgaan met incidenten en schadeclaims in de zorg: inleiding gehouden op het symposion van de Vereniging van Letselschade Advocaten 2011, s-Gravenhage: Sdu Uitgevers 2011. Legemaate 2011a J. Legemaate, Wikken en wegen, gezondheidsrecht in beweging (oratie Amsterdam UvA), Amsterdam 2011 48 Lierman 2004 S.Lierman, Voorzorg, preventie en aansprakelijkheid. Gezondheidsrechtelijke analyse aan de hand van het gebruik van ioniserende straling in de geneeskunde, Antwerpen: Intersentia 2004 Lierman 2011 S. Lierman, Vergoedingsvoorwaarden van het Fonds voor Medische Ongevallen, in. I. Boone & S. Lierman (eds). Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen: Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Mortsel: Intersentia Uitgevers NV 2011. P. 39-60 Lindenbergh en Bloembergen 2002 S.D. Lindenbergh & A.R. Bloembergen, Schadevergoeding: algemeen, deel 1,Mon.NBW B34, tweede druk, Deventer: Kluwer 2002 Nys 2005 H.Nys, Geneeskunde, recht en medisch handelen, Mechelen: Wolters Kluwer België 2005 Ronse 1984 J. Ronse, Schade en schadeloosstelling, Mechelen: Kluwer, 1984 Smeehuijzen & Akkermans 2013 J.L. Smeehuijzen & A.J. Akkermans, Medische aansprakelijkheid: Over grote problemen, haalbare verbeteringen en overschatte revoluties, in: J.L. Smeehuizen, A.J. Akkermans & T. Vansweevelt, Ontwikkelingen rond medische aansprakelijkheid: Preadvies 2013, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 13-82 Van Quickenborne 2007 M. Van Quickenborne, Oorzakelijk verband tussen onrechtmatige daad en schade, Mechelen: Kluwer, 2007 Vansweevelt 2011 T. Vansweevelt, De Wet Medische Ongevallen: De krachtlijnen, de filosofie en het toepassingsgebied, in: I. Boone & S. Lierman (red). Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen: Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Mortsel: Intersentia Uitgevers NV 2011, p. 1-37 Vansweevelt 1992 T. Vansweevelt, De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis, Antwerpen: Maklu 1992 Vansweevelt ea. 1996 T. Vansweevelt ea., Aansprakelijkheid en Medische ongevallen, Gent: Mys & Breesch uitgevers 1996 49 Vansweevelt 2013 T. Vansweevelt, Ontwikkelingen rond medische aansprakelijkheid in België, in: J.L. Smeehuizen, A.J. Akkermans & T. Vansweevelt, Ontwikkelingen rond medische aansprakelijkheid: Preadvies 2013, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 89-154 Verhoeven 2011 D. Verhoeven, Verslag studieavond Wet Medische Ongevallen, in: I. Boone & S. Lierman (red), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen: Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Mortsel: Intersentia Uitgevers NV 2011, p. 107-114 Artikelen Akkermans & Van 2002 A.J. Akkermans & A.J. Van, ‘De medische expertise bij personenschade: knelpunten en mogelijke oplossingen’, TVP 2002-2 Barendrecht 2002 J.M. Barendrecht, ‘Aansprakelijkheid en welzijn’, NJB 2002, p. 605-617 Faure & Hartlief 1998 M. Faure & T. Hartlief, ‘Een schadefonds als alternatief voor aansprakelijkheid en verzekering’, RM Themis 1998, p. 211-228 Gallagher e.a. 2003 T.H. Gallagher e,a., ‘Patients’ and Physicians Attitudes Regarding the Disclosure of Medical Errors’, The Journal of the American Medical Association 2003, 9. 1001-1007 Giard 2010 R.W.M. Giard, ‘De juridische afhandeling van medische aansprakelijkheid: kwesties inzake volgorde en vraagstelling’ Expertise en Recht 2010 Giard & Stolker 2003 R.W.M. Giard & C.J.J.M. Stolker, ‘De arts als deskundige bij medische beroepsfouten’, Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde 2003, p. 819 -823 Hendrix & Akkermans 2007 L.G.J. Hendrix en A.J. Akkermans, ‘Causaliteitsonzekerheid bij informed consent. Beschouwingen naar aanleiding van Chester v. Afshar’, TvGR, 2007-7 50 Legemaate 2003 J. Legemaat, ‘Commentaren- ‘Voor- en nadelen van een ‘no-fault’- compensatiesysteem’, Nederlandsch tijdschrift voor geneeskunde: tevens orgaan der Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot Bevordering der Geneeskunst 2003, p. 1995-1997 Smeehuijzen 2003 J.L. Smeehuijzen, ‘Wie is de deskundige eigenlijk?: Pleidooi voor een ‘disclosure statement’, TVP 2003-4 Rapporten Akkermans e.a. 2007 A.J. Akkermans e.a., ‘Slachtoffers en aansprakelijkheid: Een onderzoek naar behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht’, Deel 1, Terreinverkenning, WODC 2007 CMO 2003 Department of Health, ‘Making Amends: A consultation paper setting out proposals for reforming the approach to clinical negligence in the NHS’, A report by the Chief Medical Officer, June 2003 Onderzoekscommissie Medisch Spectrum Twente 2010 Tweede externe onderzoekscommissie MST, ‘Heel de patiënt: Het handelen van de beroepsmatig betrokkenen na het vertrek van een disfunctionerende medisch specialist’, 2 september 2010 Stichting De Ombudsman 2008 Stichting De Ombudsman, ‘overleven in de medische letselschade praktijk. Een onderzoek naar de positie van de patiënt en de rol van de ketenpartners tijdens de afhandeling van een medische letselschadezaak’, Hilversum, mei 2008 Elektronische bronnen De Geschillencommissie 2009 De Geschillencommissie, ‘Hoe werkt de Geschillencommissie Zorginstellingen?’, <http://www.degeschillencommissie.nl/userfiles/BTW_brochures/ZIN%20brochure_121001.pdf> De Geschillencommissie jaarverslag consumentenzaken 2011 <http://www.degeschillencommissie.nl/userFiles/file/Jaarverslag%20SGC%202011%2008052012.pdf> De GOMA <http://www.deletselschaderaad.nl/library/repository/GOMA-3dedruk.pdf> 51 Het Federaal Kenniscentrum voor de Gezondheidszorg, Vergoeding van schade ten gevolge van gezondheidszorg – Fase V: budgettaire impact van de omzetting van het Franse systeem in België, KCE reports 107A, p, viii-ix <https://kce.fgov.be/nl> Reglement Geschillencommissie Zorginstellingen 2012 Reglement Geschillencommissie Zorginstellingen geldend op 15 maart 2012 <http://www.degeschillencommissie.nl/userFiles/file/ZIN_reglement_13-3-12.pdf> Subsidiering Medische haalbaarheidsonderzoeken <http://www.rvr.org/nl/subhome_rbv/rechtsbijstand,Letselschade--onderzoek-haalbaarheid.html> Waarborgfonds Motorverkeer <http://www.wbf.nl/wbf/home/Pages/Organisatie.aspx> Nederlandse Jurisprudentie HR 20 november 1987, NJ 1988, 500 (Timmer/Deutman) HR 9 november 1990, NJ 1991, 26 (Speeckaert/Gradener) HR 18 februari 1994, NJ 1994,368 (Schepers/De Bruijn) HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607. (Dicky Trading II arrest) HR 2 maart 2001, NJ 2001, 649 (medisch protocol) HR 7 september 2001, NJ 2001, 615 (Anesthesie-arrest) HR 23 november 2001 NJ 2002, 386 (Ingenhut) HR 23 november 2001, NJ 2002, 387 (Plasmans/Niazmandian) HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307 (obductie- of seresta-arrest) HR 20 april 2007, RvdW 2007, 423 (Filshieclip-arrest) HR 15 juni 2007, NJ 2007, 335 (X/Y c.s.) HR 21 december 2012, LJN BX7491 (Deloitte Belastingadviseurs/H&H Beheer) Belgische jurisprudentie Cass. 4 december 1950, Pas 1951,I, 201 Cass. 3 oktober 1973, A.C. 1974, 250 Cass. 7 december 1973, Arr.Cass. 1974, 395 (Stuwadoorsarrest) Cass. 26 oktober 1990, Arr.Cass. 1990-91, 244 Cass. 26 april 2002, Arr.Cass.2002,1136 Cass. 8 november 2002, Pas. 2002, 2136 Cass. 16 december 2004, AR nr. C030407N 52 Cass. 29 september 2006, AR C.03.0502 Cass. 27 november 2006, NjW 2006, 946, noot I. BOONE; Cass. 27 november 2007, AR C.05.0310.N Rb. Turnhout, 4 juni 1984, R.W., 1986-87. 2646 Nederlandse Kamerstukken Kamerstukken II, 1998-1999, 25 834 nr. 7 Kamerstukken II, 1998-1999, 25 834 nr. 11 Kamerstukken II, 2011-2012, 31765 nr. 52 Belgische Parlementaire stukken MvT, Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/001 Parl.St. Kamer 2009-10, 2240/006 Kamer zitting 2006-07, doc. 51 3012/003, 5 53
