Optioneel internationaal contractenrecht in de Nederlandse praktijk

161. Optioneel internationaal
contractenrecht in de Nederlandse praktijk1
MR.DR. H.N. SCHELHAAS
De term ‘optioneel contractenrecht’ kan duiden op de vrijheid van contractspartijen om de inhoud van een
contract zélf te bepalen, maar ook op de mogelijkheid om een rechtskeuze uit te brengen voor nationaal recht
of voor een set niet-statelijke geharmoniseerde regels zoals de Unidroit Principles of International Commercial
Contracts. In deze bijdrage ga ik op deze beide uitingsvormen in, en kies daarbij een internationale context.
Wat is de consequentie van een keuze voor contractclausules die een buitenlandse origine hebben? En is te
verwachten dat in internationale contracten, waarbij partijen niet dezelfde nationaliteit hebben, een keuze
wordt uitgebracht voor een geharmoniseerde set regels?
1. Inleiding
et beginsel van de contractsvrijheid brengt met zich
dat contractspartijen in beginsel de keuze toekomt om
de inhoud van hun contracten zo in te richten als hun convenieert. Evenzo staat het hun, binnen de wettelijke en verdragsrechtelijke grenzen, vrij om het toepasselijke recht te
kiezen. In het internationale commerciële contractenrecht
kan dit resulteren in een spanningsveld. Partijen kunnen
ervoor kiezen om het contract – bijvoorbeeld – te laten
beheersen door het Nederlandse recht, maar tegelijkertijd
concepten in hun contracten op te nemen die afkomstig
zijn uit een andere juridische traditie.
In het navolgende betreed ik dit spanningsveld. Verder
belicht ik een andere uitingsvorm van de contractsvrijheid,
de mogelijkheid om het contract te laten beheersen door
een nationaal rechtstelsel of door niet-statelijke uniforme
internationale regels. Ik stel mij verder de vraag of de keuze
voor optionele niet-statelijke regels een toekomst heeft.
H
2. Rechtsvergelijking in de praktijk: buitenlandse invloeden in het nationale privaatrecht
2.1 De Nederlandse rechter en interpretatie van internationale elementen
In Nederlandse contracten komen regelmatig clausules
1
Deze bijdrage is een bewerking van een key note speech die de auteur
hield op 28 november 2013 ter gelegenheid van het jaarlijkse congres
van de Ius Commune Onderzoeksschool (www.iuscommune.eu).
TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK NUMMER 4, JUNI 2014 / SDU UITGEVERS
van buitenlandse origine voor.2 Zo zijn in de meeste
Share Purchase Agreements die worden geregeerd door
Nederlands recht entire agreement clauses, representations & warranties, en force majeure clauses opgenomen.
De intrede van buitenlandse concepten (overigens vooral
van Anglo-Amerikaanse origine) in het nationale recht kent
verschillende oorzaken. Zo komt het voor dat een grote
multinational, die zijn vestigingsplaats buiten Nederland
heeft, zich bedient van één set standaardvoorwaarden die
hij als basis wil gebruiken en voor andere markten slechts
wil aanpassen wanneer zulks strijdig is met het nationale
recht van die markt. De standaardvoorwaarden, die als
format voor een contract worden gebruikt, worden slechts
aangepast waar dat strikt noodzakelijk is. Zijn zij niet
strijdig met de wet, dan worden ze gehandhaafd. Soms
wordt die moeite niet eens gedaan, en worden algemene
voorwaarden uit een andere jurisdictie ongewijzigd van
toepassing verklaard, ook al wordt het contract beheerst
door Nederlands recht. Een andere oorzaak voor de
intrede van buitenlandse concepten kan gelegen zijn in
de onderhandelingsdynamiek tussen een Nederlandse en
een buitenlandse partij. Daarbij zijn geregeld juristen uit
verschillende jurisdicties betrokken. Vertrekkende vanuit
2
In de woorden van Alan Watson: legal transplants van contractsclausules.
Zie A. Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, Edinburgh: 1974 en A. Watson, Legal Transplants and European Private Law,
EJCL 2000/4 (www.ejcl.org/ejcl/44/44-2.html). Het valt buiten het bestek
van deze bijdrage om nader op zijn theorie in te gaan, of op de discussie
tussen Watson en Legrand op dit punt naar aanleiding van P. Legrand,
‘The Impossibility of “Legal Transplants”’, 4 Maastricht Journal of European
and Comparative Law, 1997, p. 111).
23
hun eigen rechtsstelsel willen zij graag bepaalde clausules
geïmplementeerd zien in het contract, ook al is dat niet
nodig voor het recht dat van toepassing wordt verklaard.
Buitenlandse concepten doen dus hun intrede in het
nationale contractenrecht. Hoe moet een buitenlands
element dan worden opgevat? Juist in een internationale
context kunnen misverstanden ontstaan over de betekenis
Een optioneel Europees instrument voor de
commerciële rechtspraktijk heeft slechts
structurele toekomst indien het een voldoende
mate van uniformiteit en rechtszekerheid creëert.
van een bepaling. Deze kan voor een der contractspartijen
helder lijken omdat zij is ingebed in het eigen rechtssysteem,
terwijl dat voor de wederpartij anders is. De vraag hoe
deze interpretatieproblemen moeten worden opgelost
is uiteindelijk een kwestie van uitleg. Daarvoor gelden
de normale uitlegregels, zodat het erop aankomt welke
betekenis partijen gezien de specifieke omstandigheden
van het geval redelijkerwijze aan de clausule konden
hechten.3 Hierbij kan waarde worden gehecht aan de
omstandigheid dat contractanten beiden afkomstig zijn uit
een buitenlandse jurisdictie. De Hoge Raad brengt dit als
volgt onder woorden:
“Voorts is niet in te zien waarom bij de beantwoording naar Nederlands recht van de vraag wat [partijen] over en weer uit elkaars
verklaringen en gedragingen mochten afleiden, gangbare Chinese
maatstaven omtrent wie als werkgever mag worden beschouwd,
geen rol zouden mogen spelen, nu [partijen] Chinezen zijn en bij de
beantwoording van de vermelde vraag mede moet worden gelet op
de inzichten en verwachtingen in de kring van personen, waartoe de
betreffende pp. behoren.”4
Zie verder bijvoorbeeld het Pont/Meyer-arrest, waar het
hof oordeelde dat de term ‘as of’ in een aandeelhoudersovereenkomst letterlijk moest worden uitgelegd, en dat
dit betekent dat de normale betekenis van het Engelse
begrippenpaar moest worden vastgesteld. Dit werd mede
gerechtvaardigd geacht door het feit dat het contract
in het Engels was opgesteld, partijen de Amerikaanse
nationaliteit hadden en partijen de bedoeling hadden om
het contract op Anglo-Amerikaanse leest te schoeien (lees:
zij stelden een uitgebreid en gedetailleerd contract op). Ook
5
3
4
5
24
HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Ernes/Haviltex).
HR 18 maart 1983, NJ 1984, 345 (Shy Ying Cheung/ Lam), waar het ging
om de uitleg van een arbeidsovereenkomst, en in het bijzonder wie de
werkgever was, tussen twee personen van de Chinese nationaliteit die in
Nederland waren gevestigd.
HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meyer/Pont Meyer). Zie in vergelijkbare
zin op het punt van de uitleg HR 9 april 2010, RvdW 2010, 511, waar het
hof koos voor een taalkundige uitleg van een Engelse term mede omdat
aandeelhouders van Amerikaanse nationaliteit waren en dat volgens
Anglo-Amerikaanse traditie afspraken in detail waren neergelegd. De
Hoge Raad onderschreef dit oordeel.
uit andere uitspraken komt naar voren dat gezichtspunten
van andere rechtsstelsels in een oordeel over uitleg worden
betrokken. Ik wijs hierbij op het Skare-arrest,6 waar het
aankwam op de uitleg van de toepasselijke belastingregeling in een relatie tussen een Nederlandse en een Deense
partij. Het hof betrok bij het vaststellen van de meest voor
de hand liggende taalkundige uitleg van de belastingregeling de uitleg van de Deense belastingautoriteiten. De Hoge
Raad onderschreef dit oordeel. Als laatste voorbeeld moge
het Royal Sun & Aliance-arrest dienen, waar het aankwam
op de interpretatie van het woord ‘accident’ in een verzekeringspolis die op de Engelse beurs was afgesloten maar
werd geregeerd door Nederlands recht. De Hoge Raad stelt
vast dat Haviltex de uitleg-norm is, en vervolgt:
“In een geval als het onderhavige, waarin op de Londense beurs een
verzekering is gesloten over de uitleg waarvan tussen partijen een
geschil is ontstaan (…) wordt de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dat begrip mochten
toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar
mochten verwachten, mede bepaald door de dienaangaande ter
beurze bestaande opvattingen.”7
Oftewel, in het Nederlandse recht worden buitenlandse
concepten of een buitenlandse terminologie uitgelegd
naar Nederlandse Haviltex-maatstaven, maar in deze
context kan wel acht worden geslagen op de (buitenlandse)
achtergrond en de letterlijke betekenis van termen in het
land van oorsprong. Voor commerciële partijen is het
zodoende van belang om de herkomst en de betekenis
van in het contract gebruikte buitenlandse concepten te
weten.8 Die kennis is niet altijd aanwezig. Ik geef een aantal
voorbeelden van vooral Anglo-Amerikaanse contractsclausules waarvan de betekenis in een Nederlandse context niet
altijd zeker is.
2.2 Voorbeeld 1: Hardship clausules
In de eerste plaats worden in contracten geregeld
hardship clausules opgenomen. Deze clausules beogen een
voorziening te treffen voor – kort gezegd9 – een verandering
van omstandigheden en de verstoring van het contractuele
evenwicht die daar het gevolg van kan zijn.10 Omdat het
Engelse recht een algemene doctrine van onvoorziene
omstandigheden ontbeert, zijn dergelijke clausules
nodig om duidelijk te maken wanneer een overeenkomst
6
7
8
HR 29 november 2010, NJ 2010, 623 (Skare/Flexmen).
HR 17 februari 2006, NJ 2006, 378 (Royal & Sun Alliance/Universal Pictures).
Ook C.E. Drion, ‘Anglo-Amerikaanse contracten, een zegen of een
ramp?’, NJB 2011/1224, vraagt aandacht voor de betekenis van AngloAmerikaanse concepten in het Nederlandse recht, en de wijze van uitleg
daarvan.
9
Deze clausules komen in een variëteit van gedaantes voor: zie M. Fontaine & F. De Ly, Drafting International Contracts – An Analysis of Contract
Clauses, New York: Transnational Publishers 2006, p. 453-492 (hoofdstuk
9).
10 Zie nader Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III (2010), nr. 440; A.A. van
Rossum, ‘Imprévision en hardship clausuels’, in: S.C.J.J. Kortmann (e.a.),
Onderneming en 5 jaar burgerlijk recht, Zwolle 1997, p. 433 e.v. Zie verder
artikel 6:111 PECL en 6.2.2 Unidroit Principles.
SDU UITGEVERS / NUMMER 4, JUNI 2014 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK
OPTIONEEL INTERNATIONAAL CONTRACTENRECHT IN DE NEDERLANDSE PRAKTIJK
als gevolg van gewijzigde omstandigheden dermate is
veranderd dat – bijvoorbeeld – partijen moeten heronderhandelen over hetgeen zij eerder overeenkwamen.11
Naar Nederlands recht worden de consequenties van
door partijen niet voorziene omstandigheden geregeerd
door artikel 6:258 BW: op verlangen van een der partijen
kan de rechter de overeenkomst wijzigen indien ‘de
wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet
mag verwachten’. Van dit artikel kan niet contractueel
worden afgeweken (artikel 6:250 BW), maar partijen
kunnen natuurlijk wel een invulling geven aan de vraag of
zij een bepaalde omstandigheid hebben verdisconteerd in
hun contract. Naar mate zij meer situaties in hun contract
benoemen, hoe minder speelruimte voor artikel 6:258 BW
resteert.
Het is de vraag hoe hardship clausules zich tot artikel
6:258 BW verhouden. Indien een dergelijke clausule
omstandigheden benoemt die kwalificeren als hardship,
beperkt een dergelijke clausule in wezen de speelruimte die
artikel 6:258 BW contractspartijen biedt. Immers, indien
omstandigheden met zoveel woorden worden benoemd en
partijen daar een voorziening voor treffen (bijvoorbeeld
heronderhandelen), dan is een dergelijke omstandigheid
niet meer onvoorzien in de zin van artikel 6:258 BW.
Nederlandse contractspartijen zullen zich niet altijd
realiseren dat een dergelijke opsomming van ‘onvoorziene’
omstandigheden ertoe leidt dat de wettelijke regeling van
artikel 6:258 BW, inclusief de mogelijkheid tot rechterlijke
aanpassing, wordt afgesloten. Veelal wordt simpelweg
beoogd om een contractuele voorziening te treffen die
voor een aantal specifieke situaties geldt en buiten het
wettelijke kader valt, maar hiermee wordt tegelijkertijd
de speelruimte van artikel 6:258 BW beperkt. Beoogt een
hardship clausule echter op voorhand vast te leggen welke
situaties een beroep op artikel 6:258 BW rechtvaardigt, met
uitsluiting van situaties die niet contractueel zijn bepaald,
dan wordt een dergelijke clausule met (partiële) nietigheid
bedreigd. Immers, het kan in die situatie worden betoogd
dat hierdoor een beroep op artikel 6:258 BW op voorhand
(gedeeltelijk) wordt uitgesloten, hetgeen krachtens artikel
6:250 BW niet toelaatbaar is.12 Ook deze consequentie zal
niet altijd op voorhand helder zijn.
2.3 Voorbeeld 2: Force majeure clausules
Een van de andere clausules die in bijna elke groot
Engelstalig contract wordt opgenomen, ook al wordt
11 Naar Engels recht kan onder omstandigheden wel een beroep op frustration worden gedaan. Hierbij moet worden aangetoond dat de inhoud
van het contract fundamenteel verschilt van hetgeen partijen hebben
afgesproken en de wil van partijen daar niet op gericht kan zijn geweest.
Dit leerstuk wordt terughoudend toegepast: zie E. McKendrick, Contract
Law, Palgrave Macmillian, 10e druk, 2013, p. 255-257. Zie voor een kort
overzicht: E.H. Hondius & H.C. Grigoleit, Unexpected circumstances in
European Contract Law, Cambridge: Cambridge University Press 2011, p.
163-166.
12 Zie nader de noot van Wissink bij HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576, p. 217219.
TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK NUMMER 4, JUNI 2014 / SDU UITGEVERS
het contract geregeerd door Nederlands recht, zijn force
majeure clausules. Hierbij wordt opgesomd welke situaties
als force majeure gelden en niet tot aansprakelijkheid
kunnen leiden. Een voorbeeld:
“A Party shall not be liable in the event of non-fulfilment of any obligation arising under this contract by reason of Act of God, disease,
strikes, lock-outs, fire and any accident or incident of any nature beyond the control of the relevant party.”13
Een dergelijke clausule is naar Engels recht nodig omdat
het uitgaat van risicoaansprakelijkheid en zodoende aansprakelijkheid kan worden gevestigd in situaties die buiten
de macht van partijen ligt. Een force majeure clausule is
zodoende nodig om te voorkomen dat in situaties van
overmacht partijen aansprakelijk zijn. Naar Nederlands
recht is dat anders, omdat een contractspartij pas
aansprakelijk is indien een tekortkoming hem toerekenbaar
is (artikelen 6:74 en 6:75 BW).14 De vraag dient zich dan
ook aan hoe deze clausules in het Nederlandse recht moeten
worden ingebed. Is het een invulling van artikel 6:75 BW, of
zet het veeleer dit artikel opzij door limitatief te benoemen
in welke gevallen geen aansprakelijkheid bestaat? Dat
hangt af van de formulering van de clausule en kan
aanleiding geven voor discussies. De hiervoor weergegeven
force majeure clause laat in ieder geval ruimte open voor
een betoog dat dit een aanvulling vormt op artikel 6:75 BW.
In dat geval zal een contractspartij zich niet altijd realiseren
dat een tekortkoming mogelijk ook in andere gevallen niet
aan de debiteur kan worden toegerekend en zodoende geen
grond geeft voor aansprakelijkheid.
2.4 Voorbeeld 3: entire agreement clauses
Een ander voorbeeld is de entire agreement clause, die
inmiddels twee keer het onderwerp is geweest van een
arrest van de Hoge Raad. Dergelijke clausules (ook wel
‘zipper’, ‘merger’ of ‘four corner’ beding) zijn gebruikelijk
in het Engelse recht. Een typische entire agreement clause
is als volgt gedefinieerd:
“This agreement contains the entire agreement of the parties in relation to its subject matter. From the moment that its agreement is signed all previous agreements and arrangements made by the parties
in relation to its subject matter, if any, shall terminate.”
Naar Engels recht is deze clausule noodzakelijk om
de parol evidence rule van toepassing te laten zijn, die
voorkomt dat een partij mag vertrouwen op andere
bewijsstukken dan het contract zelf. De achtergrond van
deze regel is het bevorderen van de rechtszekerheid. Zodra
partijen hun afspraken in een schriftelijk document hebben
13 McKendrick, a.w., p. 256. Zie voor andere voorbeelden: Fontaine & De Ly,
a.w., p. 401-450 (hoofdstuk 8); W.J.H. Wiggers, Drafting Contracts, Kluwer:
Deventer 2011, p. 222-224.
14 Het gaat hierbij natuurlijk niet slechts om een verwijtbare tekortkoming,
maar ook om een tekortkoming die toerekenbaar is krachtens wet of
verkeersopvattingen.
25
vastgelegd, zou het niet meer mogelijk moeten zijn om te
bewijzen dat ook andere bepalingen gelden die niet in het
contract zijn opgenomen. De parol evidence regel is alleen
van toepassing indien het schriftelijke contract de gehele
overeenkomst tussen partijen beoogt weer te geven. De
entire agreement clausule verzekert dat dit het geval is.15
Met andere woorden: een entire agreement clasule beoogt
de inhoud van een contract vast te leggen, maar geeft als
zodanig niet de wijze van interpretatie aan.16
De betekenis en strekking van een entire agreement clausule
naar Nederlands recht is onzeker. Een aantal mogelijkheden
is denkbaar:17
(i) De clausule legt de wijze van bewijslevering vast of dient
als een vaststellingsovereenkomst te worden beschouwd
(artikel 153 Rv of artikel 7:900 BW): zij verhindert immers
dat bepaalde bewijsmiddelen worden ingeroepen.
(ii) De clausule moet als een exoneratie worden beschouwd,
omdat partijen elke aansprakelijkheid voor precontractuele afspraken uitsluiten.
(iii) De clausule legt slechts de grenzen van de contractuele
afspraken vast.
(iv) De clausule heeft betekenis voor de wijze van
interpretatie.
Wat dat laatste betreft heeft de Hoge Raad in het Meyer/
Pont Meyer-arrest18 overwogen dat de opname van een
entire agreement clause kan bijdragen aan een letterlijke
uitleg. In het Mexx/Lundiform-arrest heeft de Hoge Raad
dat genuanceerd en geoordeeld dat de betekenis van een
entire agreement clause op zichzelf afhankelijk is van de
uitleg daarvan en van alle feiten en omstandigheden van het
geval.19 De betekenis van een dergelijke clausule laat zich
naar Nederlands recht zodoende niet goed op voorhand
vaststellen. In de woorden van Fontaine & De Ly:
“(…) most entire agreement clauses copied from contracts governed
by the rules of a common law jurisdiction are ambiguous or at the
least unclear to the mind of lawyers trained in civil jurisdictions and,
thus, unfit to be used in the applicable law of a civil law jurisdiction.”20
Waar het een Engelse contractant zodoende helder is
15 E. McKendrick, Contract Law, Palgrave Macmillan, 10e druk 2013, p. 150151.
16 Artikel 2.1.17 PICC en artikel 2:105 PECL hebben bepalingen aan de
entire agreement gewijd. Deze bepalingen komen erop neer dat entire
agreement clauses geldig zijn en dat door opname van een entire agreement clause afspraken die voorafgaande aan de contractsluiting zijn
gemaakt geen deel uitmaken van het contract tussen partijen. Artikel
2:105 (3) PECL limiteert echter het gebruik van een entire agreement
clause in algemene voorwaarden.
17 See C.E. Drion, ‘De innovatieve contractenmaker en de bewijsovereenkomst’, NJB 2004/1, p. 17; R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten,
Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009, p. 89-91; H.N. Schelhaas, ‘De entire
agreement clause in het Europese contractenrecht’, in: D. Busch & H.N.
Schelhaas (ed.), Vergelijkenderwijs (Hondius-bundel), Deventer: Kluwer
2007, p. 289-303.
18 HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meyer/Pont Meyer).
19 HR 5 april 2013, NJ 2013, 214 (Mexx/Lundiform).
20 Fontaine & De Ly, a.w. p. 144.
26
waar een entire agreement clause voor dient en wat haar
betekenis is, is dat naar Nederlands recht onduidelijk en
kan zij aanleiding geven tot debat.
2.5 Voorbeeld 4: exoneratie voor indirecte schade
Een andere clausule die zijn grondslag vindt in het AngloAmerikaanse recht is de contractuele aansprakelijkheidsbeperking voor indirecte schade. In menig commercieel
contract is een clausule opgenomen die lijkt op de
navolgende:
“In no event shall either party be liable for special, indirect or consequential damages.”
Als het Nederlandse recht van toepassing is, dan kan de
mening postvatten dat deze clausule aansprakelijkheid
uitsluit voor gederfde winst: anders dan zaakschade is
gederfde winst een minder directe schadepost. Dit is echter
niet noodzakelijkerwijs het geval. Ook hiervoor geldt
dat het concept ‘indirecte schade’ afkomstig is uit de Anglo-amerikaanse rechtscultuur. Indien partijen onder het
Engelse recht de vergoeding van indirecte schade uitsluiten,
dan beogen ze hiermee niet categorisch de vergoeding van
gederfde winst uit te sluiten. Dat houdt verband met de
uitgangspunten van het Engelse schadevergoedingsrecht.
Ook naar Engels recht dient bij een contractbreuk het
positieve contractsbelang te worden vergoed:
“[T]he rule of the common law is, that where a party sustains loss by
reasons of a breach of contract, he is, so far as money can do it, to
be placed in the same situation, with respect to damages, as if the
contract had been performed.”21
Gederfde winst maakt onderdeel uit van dit schadebegrip.
Maar net als in elk rechtsstelsel wordt de vergoedbare
schade begrensd. Daartoe wordt onderscheid gemaakt
tussen twee stadia in de schadeberekening. De eerste ‘limb’
wordt gevormd door schade die normaliter (‘naturally’)
‘as a result of the usual course of things after the breach
of contract’ uit de normschending voortvloeit.22 Deze
schade, die kan bestaan uit geleden verlies en gederfde
winst, komt zonder meer voor vergoeding in aanmerking.
Maar ook verder verwijderde schade die geen ‘natuurlijk’
gevolg is van een normschending, maar wel valt binnen ‘the
reasonable contemplation of the parties at the time of entry
into the contract’23 moet worden vergoed. Bijvoorbeeld: een
partij kan door een vertraagde nakoming geen exceptioneel
lucratief contract sluiten. De gederfde winst komt in dit
voorbeeld alleen voor vergoeding in aanmerking indien
de contractant tevoren aan de wederpartij duidelijk heeft
gemaakt dat hij aanspraak zou kunnen maken op dit
lucratieve contract. Deze tweede ‘limb’ in de schadeberekening wordt wel met special damages geduid. Indien
partijen aansprakelijkheid voor indirecte uitsluiten, hebben
21 Bijvoorbeeld Robinson vs. Herman (1848) 1 Ex 850, 855 (Parker).
22 Onder meer Hadley vs. Baxendale (1854) 9 Exch 341.
23 McKendrick, a.w., p. 348-353.
SDU UITGEVERS / NUMMER 4, JUNI 2014 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK
OPTIONEEL INTERNATIONAAL CONTRACTENRECHT IN DE NEDERLANDSE PRAKTIJK
zij doorgaans het oog op deze tweede limb in de schadeberekening. Zij sluiten hiermee zodoende niet het recht
op gederfde winst, maar uitsluitend de verder verwijderde
schade (‘beyond the reasonable contemplation’) uit.
Als een Nederlandse rechter moet beslissen of een aansprakelijkheidsbeperking tot directe schade ook gederfde winst
omvat, kan hij geen steun ontlenen aan het Nederlandse
recht: de term kent immers geen wettelijke basis.24 De vraag
of partijen slechts hebben bedoeld het causaliteitscriterium
van artikel 6:98 BW in te vullen, of een andere betekenis
aan de clausule wilden hechten, dient door uitleg te worden
vastgesteld. Het behoeft geen nader betoog dat de uitkomst
zich ook hier lastig op voorhand laat voorspellen.25 Gezien
de achtergrond van de clausule is het in ieder geval niet vanzelfsprekend dat gederfde winst niet kan worden vergoed.
2.6 Conclusie
Hiervoor heb ik enige voorbeelden van contractsclausules belicht die afkomstig zijn uit een andere jurisdictie en
die moeten worden ingebed in het Nederlandse recht. Daar
bestaan meer voorbeelden van. Zo zorgt het Nederlandse
boetebeding voor buitenlandse contractspartijen geregeld
voor verwarring, vooral indien deze contractspartijen afkomstig zijn uit de Anglo-Amerikaanse traditie
waar boeteclausules beperkt afdwingbaar zijn. Ook de
vraag welke juridische figuur met ‘termination’ wordt
bedoeld (ontbinding in de zin van artikel 6:265 BW of een
contractuele opzeggingsbevoegdheid), of wanneer sprake
is van een ‘fundamental breach’ (in de Anglo-Amerikaanse rechtscultuur vaak nodig om het contract te kunnen
ontbinden) is niet op voorhand duidelijk.
De precieze betekenis van buitenlandse concepten is dus
niet altijd helder. In het geval van de entire agreement clause
heeft de Hoge Raad twee arresten nodig gehad om duidelijk
te maken welke betekenis aan een dergelijke clausule moet
worden gehecht. De keuze voor buitenlandse concepten
in een door Nederlands recht geregeerd contract, brengt
dus geregeld interpretatieproblemen met zich. Omdat de
buitenlandse achtergrond van een beding meespeelt bij de
uitleg, is kennis van de roots van deze clausule van belang.
Rechtsvergelijkende kennis is dus nodig om de oorspronkelijke betekenis van een term beter te kunnen duiden en daar
sturing aan te geven.26
24 Zie nader T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Directe schade in het contractenrecht’, MvV
2007/11, p. 226-231.
25 Zie voor een voorbeeld waarin een rechter het concept ‘indirect damages
or consequential loss’ moest definiëren: Rb. Rotterdam, 15 april 2009,
ECLI:NL:RBROT:2009:BI1229: ‘in het algemeen juridisch spraakgebruik
wordt onder “indirect damages or consequential losses” verstaan gevolgschade en andere zuivere vermogensschade, waarvoor aansprakelijkheid
vaak – zoals ook in dit geval – contractueel wordt uitgesloten’.
26 Zie Basil Markesinis, Comparative Law in the Courtroom and Classroom,
Oxford: Hart Publishing 2003. Op p. 1-2 beschrijft hij de mening van Peter
Birks, die verkondigde dat rechtsvergelijking zich in een getto bevond,
oftewel, dat het in het geheel niet belangrijk was voor de praktijk.
TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK NUMMER 4, JUNI 2014 / SDU UITGEVERS
3. Optioneel contractenrecht: rechtskeuze voor
geharmoniseerde regelingen
3.1 Algemeen
Het staat partijen niet alleen vrij om de inhoud van hun
contracten te bepalen, maar ook om binnen de daartoe
geldende verdragsrechtelijke grenzen het toepasselijke
recht te bepalen. Artikel 3 van de Rome I verordening
(‘Rome I’) brengt deze vrijheid tot uitdrukking. Partijen
kunnen in een internationale context op grond van artikel
3 Rome I opteren voor élk rechtsstelsel dat zij wensen,
ook al heeft het geen enkele connectie met contractspartijen of het onderwerp van hun overeenkomst.27 Omdat de
Voor commerciële partijen is het van groot belang
om de herkomst en betekenis van in het contract
gebruikte buitenlandse concepten te weten.
keuze voor een rechtsstelsel van een der contractspartijen
die contractspartij bevoordeelt, komt het geregeld voor dat
partijen kiezen voor een ‘neutraal’ rechtsstelsel zoals het
Nederlandse of Engelse recht. Een sterke contractspartij
zal echter in de regel zijn eigen rechtsstelsel van toepassing
verklaren, waar de wederpartij zich aan moet conformeren.
Van de vrijheid om met een rechtskeuzeclausule te opteren
voor een toepasselijk (buitenlands) rechtsstelsel wordt
in commerciële contracten doorgaans gebruik gemaakt.
Omdat die keuzevrijheid in het internationaal privaatrecht
een basisbeginsel is, ontmoet dat in beginsel geen bezwaar.28
De vraag dient zich aan of partijen ook kunnen opteren
voor niet-statelijk recht, en of het in de rede ligt dat partijen
daarvoor kiezen. Preambule 13 en 14 van Rome I suggereren
dat ook een keuze voor niet-statelijk recht, zoals een
verdrag of door particulieren opgestelde geharmoniseerde regels, tot de mogelijkheden behoort. Het is allerminst
zeker of daartoe ook optionele geharmoniseerde regelingen
onder kunnen worden verstaan.29 Als dat niet het geval is,
betekent een keuze voor niet-statelijk recht slechts dat de
materiële regels tussen partijen worden ingevuld, en dat
dit wordt ingebed in het op grond van normale IPR-regels
toepasselijke recht. Dwingend recht van dit nationale
stelsel begrenst zodoende werking van de niet-statelijke
regeling.30 De discussie over de toepasselijkheid van een
optioneel contractenrecht is recentelijk aangewakkerd door
een concept-verordening van de Europese Unie waarin een
optioneel systeem van geharmoniseerd kooprecht wordt
gepropageerd, óók voor commerciële contractanten. Nog
afgezien van de vraag of een keuze daarvoor onder Rome
27 Voor een kort overzicht: Asser/Vonken 10-I (2013), nr. 232.
28 In Rome I is echter een aantal uitzonderingen opgenomen voor bepaalde
soorten contracten: zie bijvoorbeeld artikel 5 voor de overeenkomsten
tot personenvervoer, en artikel 7 voor verzekeringsovereenkomsten.
29 Zie onder meer Asser/Vonken 10-I (2013), nr. 233-236; T.H.M. van
Wechem, Rome I: verscholen ingewikkeldheden, Preadvies Vereniging voor
Internationaal Recht, Den Haag: BJU 2008, p. 20; P. Vlas, Alle contracten
leiden naar Rome I, WPNR 2009/6824, p. 1011.
30 Zie onder meer Vlas, a.w., p. 1011.
27
I mogelijk is, kan worden afgevraagd of een keuze voor
niet-statelijk recht voor partijen intrinsiek aantrekkelijk
is. De Nederlandse minister heeft zich onlangs kritisch
getoond ten aanzien van harmoniseringstendensen:
3.2 De toepassing van het Weens Koopverdrag, de PECL
en de Unidroit Principles in Nederland
In de eerste plaats moet het gebruik van Weens Koopverdrag
(WKV) worden beschouwd. Dat verdrag is van toepassing
op commerciële internationale koopovereenkomsten
van roerende goederen, waarbij betrokken partijen in
verschillende lidstaten zijn gevestigd of het contract wordt
geregeerd door een rechtsstelsel van een lidstaat. Het
verdrag bestaat sinds 1980. Het is echter moeilijk vast te
stellen of partijen bewust voor de toepasselijkheid van het
verdrag kiezen. Weliswaar duikt het WKV regelmatig op
in de rechtspraak,33maar hierbij moet worden bedacht dat
het WKV automatisch van toepassing is indien geopteerd
wordt voor het recht van een verdragsluitende staat of
indien partijen in verschillende lidstaten zijn gevestigd.
Indien partijen niet aan het WKV gebonden willen zijn dan
moeten zij het verdrag expliciet van toepassing uitsluiten.
Niet alle partijen zullen zich realiseren dat zij gebonden
zijn aan een verdrag als zij een keuze voor een nationaal
rechtstelsel uitbrengen.
Uit mijn eigen praktijk als advocaat heb ik de ervaring
dat commerciële contractspartijen het WKV het liefste
van toepassing uitsluiten als zij een bewuste keuze
hebben. Daar ligt doorgaans een aantal redenen aan ten
grondslag. In de eerste plaats geldt dat partijen liever voor
een bekend nationaal stelsel kiezen dat zich in de praktijk
heeft bewezen, dan voor een onbekend stelsel dat slechts
een deel van mogelijke disputen regeert. Immers, het WKV
biedt enkel een voorziening voor een beperkt deel van het
kooprecht, hetgeen betekent dat geschillen over onder meer
eigendoms- of zekerheidsrechten beheerst blijven door een
nationaal rechtstelsel. Een commerciële partij kiest dan
liever voor een systeem dat minst genomen een consistente
regeling beidt. Daarnaast kent het Weens Koopverdrag
niet veel rechtspraak in vergelijking tot een nationaal
rechtstelsel, en is de beschikbare rechtspraak niet altijd
consistent: het WKV ontbeert een eigen hoogste rechter.
Ook dat geeft onzekerheid waar commerciële partijen niet
van zijn gediend.
Commerciële contractspartijen staan verder twee andere
sets transnationale regels ten dienste. In de eerste plaats
de Principles of European Contract Law (‘PECL’), die
in de jaren negentig van de vorige eeuw door een groep
wetenschappers werden gelanceerd. Zij moeten onder
meer als inspiratiebron dienen voor verdere harmonisatie,
maar zijn er ook op gericht om als het toepasselijke recht
door partijen te worden gekozen.34 Ongeveer gelijktijdig
zagen de Unidroit Principles for Commercial Contracts
het licht. Ook deze uniforme set regels kunnen door
partijen van toepassing worden verklaard.35 In de normale
commerciële rechtspraktijk wordt dat niet vaak gedaan.
Heel verwonderlijk is dat niet, omdat de PECL uit 2000
stammen en dus nog relatief jong zijn en in ieder geval onder
het EVO de geldigheid van een keuze voor niet-statelijk
recht twijfelachtig was. In de gepubliceerde Nederlandse
rechtspraak spelen de UP en de PECL dan ook een beperkte
rol: in welgeteld vier gevallen zag een Nederlandse rechter
zich geplaatst voor een kwestie waar de PECL een rol
speelde. In drie gevallen werden de PECL gebruikt ter
aanvulling of interpretatie van het toepasselijke Weens
Koopverdrag.36 In één geval overwoog de rechter expliciet
31 Brief van de minister van Veiligheid en Justitie, Kamerstukken II 2013/14,
22 112, nr. 1708 p. 6.
32 Zie voor deze en andere bezwaren van grensoverschrijdend contracteren
voor commerciële partijen onder meer de toelichting op de concept-verordening voor een gemeenschappelijk Europees kooprecht: COM (2011)
635 def, p. 2-5.
33 Op www.rechtspraak.nl wordt in ruim 200 van de ruim 83.000 civiele
zaken aandacht besteed aan het WKV.
34 Zie O. Lando & H. Beale, Principles of European Contract Law Parts I and II,
The Hague/London/Boston: Kluwer Law International 2000, p. xxiii-xxiv.
35 Zie voor een aantal andere doeleinden van de UP: Unidroit Principles of
International Commercial Contracts 2010, Rome: Unidroit 2010, p. 3-7.
36 Hof Amsterdam 3 juli 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK0976; Rb. Haarlem 16
juli 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BE9325; Hof Den Bosch 16 oktober 2002,
“Voor harmonisatie of uniformering van materieel civiel recht bestaat slechts aanleiding als dit nodig is om in elke lidstaat tot een
minimaal beschermingsniveau te komen.”31
Dat biedt niet veel steun aan een vergaande mate van
harmonisering van recht. Immers, het bieden van een minimumbeschermingsniveau vormt van oudsher de rechtvaardiging voor Europese harmonisatie van consumentenrechten. Het dragende idee voor een uniform handelsrecht
is op andere gronden gestoeld, met name de idee van het
optimaliseren van de interne markt. Hierbij wordt veelal
gewezen op het feit dat bij grensoverschrijdend contracteren
de transactiekosten hoog zijn: partijen moeten juridische
kennis vergaren over de betekenis van een buitenlands
rechtsstelsel of moeten hun contracten aanpassen aan een
ander rechtsstelsel. De toepasselijkheid van buitenlands
recht kan ook verhinderen dat partijen überhaupt grensoverschrijdend contracteren.32 Onder meer om deze reden
heeft de Europese commissie voorgesteld om een optioneel
Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (‘GEKR’) te
lanceren voor zowel consumenten als commerciële partijen.
In het navolgende ga ik nader in op deze Europese harmoniseringstendens en stel ik mij de vraag of het in de
lijn der verwachting ligt dat bedrijven inderdaad zullen
opteren voor een dergelijk geharmoniseerd Europees contractenrecht. Daartoe moet eerst worden stil gestaan bij
de al bestaande optionele internationale transnationale
instrumenten zoals de Unidroit Principles for International
Commercial Contracts (‘UP’), de PECL of het Weens
Koopverdrag (dat uitgaat van opt-out): kiezen partijen daar
vaak voor? Daar kan immers ook mede uit worden afgeleid
of partijen geneigd zijn om voor een nieuwe Europese set
regels te kiezen.
28
SDU UITGEVERS / NUMMER 4, JUNI 2014 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK
OPTIONEEL INTERNATIONAAL CONTRACTENRECHT IN DE NEDERLANDSE PRAKTIJK
dat Nederlands recht de rechtsverhouding beheerste, en
dat dus de PECL (en ook de Unidroit Principles) terzijde
moesten worden geschoven.37 Een door de Universiteit van
Oxford uitgevoerd onderzoek onder honderd vooral grote
bedrijven in acht EU-landen brengt verder aan het licht dat
slechts 4% van de onderzochte bedrijven ‘wel eens’ opteren
voor de PECL, 6% bijna nooit en 90% nimmer.38
De Unidroit Principles, die toegespitst zijn op commerciële
contracten, zijn populairder, maar nemen evenmin een
prominente plaats in. Ook zij komen in de gepubliceerde
Nederlandse rechtspraak vier keer voor: tweemaal in het
kader van een vergeefse vernietigingsprocedure van een
arbitraal vonnis39 (waarbij het arbitraal college mede de
UP toepaste als deel uitmakend van ‘common principles of
contract law’), eenmaal ter uitleg van het WKV en eenmaal
overwoog de rechter simpelweg dat ze toepassing misten.40
Het hiervoor aangehaalde onderzoek van de universiteit
van Oxford meldt dat 4% vaak opteert voor de Unidroit
Principles, 13% wel eens, 20% bijna nooit en 63% nooit.41
In Unidroit’s eigen database komen ruim 350 zaken voor
waarin de Unidroit Principles een rol spelen. Hierbij moet
wel worden opgemerkt dat in een deel daarvan niet zozeer
geopteerd is voor de toepasselijkheid van de Unidroit
Principles, maar ze als inspiratiebron worden gebruikt.42
De Unidroit Principles worden dus zeker gebruikt, vooral
in arbitragezaken, maar een hoge vlucht heeft een actieve
keuze voor de Principles niet genomen.43 Een keuze voor
een nationaal rechtsstelsel heeft kennelijk nog altijd de
voorkeur van commerciële contractspartijen.
3.3 De wens voor een optioneel Europees Kooprecht
De Europese Commissie stelde niet lang geleden een
ander optioneel instrument voor contractenrecht voor:
een optioneel Gemeenschappelijk Europees Kooprecht
(‘GEKR’).44 Dit ‘optionele instrument’, zoals dit wel wordt
ECLI:NL:GHSHE:2002:BA725.
37 Rb. Rotterdam 29 augustus 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BX6646.
38 Civil Justice in Europe: Implications for Choice of Forum and Choice of
Contract Law – A Business Survey, p. 24 (schema 26): zie www.law.ox.ac.
uk/themes/iecl/ocjsurvey.shtml.
39 Hof Den Haag 3 september 2003, ECLI:NL:GHDHA:2013:3403 en Rb. Den
Haag 11 mei 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ6165.
40 Rb. Rotterdam 29 augustus 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BX6646.
41 Zie www.law.ox.ac.uk/themes/iecl/ocjsurvey.shtml, p. 23.
42 Zie www.unilex.info, laatst geconsulteerd op 29 maart 2014. Zo zijn in de
database ook acht uitspraken van de Hoge Raad opgenomen, terwijl het
hierbij gaat om conclusies van de A-G waar ter illustratie wordt verwezen
naar de Unidroit Principles. Zie verder over het gebruik van de Unidroit
Principles: Sarah Lake, An Empirical Study of the UP – International and
British responses, Rev. dr. Uniform 2011, p. 669 e.v.
43 Het komt vaker voor dat de A-G bij de Hoge Raad de PECL of UP als
inspiratiebron gebruikt: zie bijvoorbeeld M. Adams & E. Mak, ‘Buitenlands
recht in nationale rechtspleging – onder welke voorwaarden is dat feitelijk nuttig en mogelijk’, NJB 2011/2197. Zie ook D. Busch, ‘De Principles of
European Contract Law voor de Hoge Raad der Nederlanden’, in: D. Busch
& H.N. Schelhaas (ed.), Vergelijkenderwijs (Hondius-bundel), Deventer:
Kluwer 2007, p. 259-274.
44 Zie Concept-verordening voor een Gemeenschappelijk Europees
kooprecht: COM (2011) 635 def, Het Europees Parlement heeft recent zijn
steun uitgesproken voor het GEKR voor overeenkomsten op afstand: zie
TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK NUMMER 4, JUNI 2014 / SDU UITGEVERS
genoemd, beoogt het functioneren van de interne markt te
verbeteren, door een set uniforme regels voor te stellen. Het
idee is dat zowel bedrijven als consumenten voor de toepasselijkheid van dit uniforme instrument kunnen kiezen,
zij het dat in commerciële verhoudingen een der partijen
tot het MKB moet behoren. Het GEKR neemt de diversiteit
in Europese rechtsstelsels weg, en plaveit de weg voor een
soepel lopend grensoverschrijdend rechtsverkeer, zo is de
gedachte.
Voordat de Europese Commissie het plan voor een
optioneel kooprecht lanceerde, is onderzoek gedaan naar
de vraag of commerciële partijen behoefte hadden aan
eenvormig Europees kooprecht. Hieruit komt naar voren
dat Nederlandse bedrijven niet volledig profiteren van de
interne markt en dat 47% van de geïnterviewde bedrijven
juridische obstakels als relevante factoren daarvoor
beschouwen.45 Het hiervoor gereleveerde onderzoek
van de Universiteit van Oxford toont eveneens aan dat
hindernissen bestaan voor het sluiten van internationale
contracten en dat 83% van de bedrijven positief staan
Rechtsvergelijkende kennis is nodig om de
oorspronkelijke betekenis van een term beter te
kunnen duiden en daar sturing aan te geven.
tegenover een vorm van geharmoniseerd contractenrecht.
Dwingend eenvormig recht wordt niet gewenst, maar
veeleer wordt de wens onderschreven dat rechtsstelsels
beter op elkaar moeten aansluiten of dat een set regels
bestaat náást een nationaal stelsel, waar partijen voor
kunnen kiezen. Of ze dat ook daadwerkelijk zullen doen,
vertelt het rapport van de Universiteit van Oxford niet.
Uit het EU-rapport komt wél naar voren dát een nipte
meerderheid van partijen mogelijk een uniform kooprecht
zou gebruiken. Tegelijkertijd geeft slechts 10% van de
respondenten aan dat dit een impuls zou geven aan hun
handel: of de diversiteit aan rechtsregels écht een hindernis
vormt is dus allerminst zeker.46 Hierbij verdient opmerking
dat het EU-rapport niet heel representatief is voor de
Europese markt. 90% van de respondenten had minder
dan vijftig werknemers in dienst en het overgrote deel
zelfs minder dan tien. Het MKB was zodoende oververtegenwoordigd in het onderzoek. Het kan dus betwijfeld
worden of de thans bestaande diversiteit in het contractenrecht daadwerkelijk over de hele linie een relevante
hindernis vormt voor grensoverschrijdende handel en een
voedingsbodem biedt voor een geharmoniseerde regeling.
Ook andere hindernissen kunnen het grensoverschrij-
onder meer het persbericht op http://europa.eu/rapid/press-release_
MEMO-14-137_en.htm.
45 Zie Flash Eurobarometer, European Contract Law in Business-to-Business
transactions – Report 2011/320 en de samenvatting voor Nederland:
A Common Sales Law for Europe: Factsheet for the Netherlands: beide
raadpleegbaar op http://ec.europa.eu/justice/contract/document/index_en.htm.
46 Ibid.
29
dend contracteren hinderen, zoals taalproblemen, culturele
verschillen, praktische problemen bij het effectueren van
rechten (het reclameren van een non-conform product is
lastiger in het buitenland dan in eigen land) en vergunningsvereisten. Deze bezwaren laten zich niet oplossen
door eenvormig recht.
Afgezien daarvan rijst de vraag of een optioneel instrument
de oplossing vormt voor juridische problemen op de
interne markt. Theoretisch gezien biedt het GEKR zeker
voordelen. Het geeft partijen een neutrale optie voor
uniform recht, waarbij geen der partijen het voordeel heeft
dat hij het toepasselijke recht beter kent dan de ander.
Daarnaast geldt dat het optionele karakter van het GEKR
de mogelijkheid aan partijen laat om al dan niet te kiezen
voor het kwalitatief ‘beste’ recht voor hun situatie, zodat
de contractsvrijheid blijft prevaleren.47 Verder kan het een
voordeel bieden voor kleine bedrijven, die een entree willen
maken op een buitenlandse consumentenmarkt, maar niet
de financiën hebben om zich uitgebreid te laten voorlichten
over het ter zake geldende buitenlandse recht. Een keuze
voor een set regels jegens consumenten, die het keurmerk
van de EU draagt en consumentvriendelijk is, kan voor
consumenten aantrekkelijk zijn en een reden vormen om te
contracteren. Tegelijkertijd kan dit juist afschrikwekkend
werken ten aanzien van sterkere contractspartijen: waarom
De theorie kan niet zonder de praktijk bestaan,
maar de praktijk is ook stuurloos zonder theorie.
uit vrije wil kiezen voor een instrument dat gunstig is voor
de consument en dus de eigen positie hindert?
In het verlengde daarvan denk ik dat de theorie zich niet
direct laat vertalen in even zovele praktische voordelen en
dat vooral grotere partijen niet vaak zullen kiezen voor
een optioneel geharmoniseerd contractenrecht. Een van
de redenen hiervoor is dat ook andere meer praktische
hindernissen de interne markt verstoren. Een andere reden is
dat commerciële partijen hechten aan zekerheid. Die wordt
ondermijnd bij een keuze voor een set regels waarvan de
strekking in veel gevallen ongewis of vaag is, waarover geen
rechtspraak bestaat en dat slechts oplossingen biedt voor
deelgebieden. Nationaal recht zal dus altijd een rol blijven
spelen, en het is niet zeker of dit nationale recht zich goed
verhoudt tot de geharmoniseerde set regels. Verder bestaat
geen uniforme rechter, zodat ongewis is hoe een geadieerde
nationale rechter een bepaald juridisch probleem benadert.
Daarmee zijn de regels niet op voorhand aantrekkelijk voor
de partij die in de positie verkeert om het toepasselijke recht
te bepalen. Als een partij dan tóch voor niet-statelijk recht
47 Vooral Smits onderstreept dit voordeel: zie J.M. Smits, ‘Beter Burgerlijk
Recht als optie’, NTBR 2011, p. 88-91; J.M. Smits, ‘Optional Law: a plea
for Multiple Choices in Private Law’, MJ 2010, p. 347-352; J.M. Smits,
‘Gemeenschappelijk Europees Kooprecht gaat niet ver genoeg’, Ars
Aequi 2012/5, p. 350. Ik teken hierbij wel aan dat partijen niet altijd niet
weten wat het ‘beste’ recht is, en vaker kiezen voor een bekend stelsel.
Voor meer positieve geluiden onder meer K. Boele-Woelki, A. Keirse & S.
Kruisenga, ‘Naar een contractenrecht voor de Unie’, NJB 2011/27.
30
wil kiezen, dan zal zij zich eerder onderwerpen aan het
WKV, dat vanwege haar leeftijd en verschenen rechtspraak
iets meer zekerheid biedt. Verder moet onder ogen worden
gezien dat een optioneel instrument slechts optimaal werkt
in situaties van een gelijke onderhandelingspositie. In elk
ander geval is de realiteit dat de grotere partij simpelweg
zijn eigen contractsvoorwaarden en rechtskeuze oplegt, en
valt niet veel te kiezen.
3.4 Tussenbalans: de toekomst van optionele instrumenten
Vanuit Europa wordt ter rechtvaardiging van het nut van
een keuze voor een geharmoniseerde regeling zoals het
GEKR steevast gewezen op de verlaging van de transactiekosten en het bevorderen van transparantie. Afgaande
op de ervaringen met andere soorten geharmoniseerde
regelingen waarvoor partijen kunnen kiezen (de PECL,
de Unidroit Principles en het Weens Koopverdrag) is
het echter niet realistisch om te veronderstellen dat
commerciële partijen zelf op grote schaal actief zullen
kiezen voor dergelijke geharmoniseerde regels. De partij
die in de sterkste onderhandelingspositie verkeert, legt
doorgaans het gewenste toepasselijke recht op. Doorgaans
zal zij hierbij niet worden gedreven door het bieden van
een optimaal beschermingsniveau van consumenten, maar
zal de behoefte aan zekerheid een grotere rol spelen. Zelfs
een hoge intrinsieke kwaliteit van de regeling waarborgt
geen frequent gebruik.48 Ervan uitgaande dat partijen de
‘kwaliteit’ van een regeling al kunnen vaststellen, vormt
deze kwaliteit veelal niet de (doorslaggevende) reden om
te opteren voor een bepaald stelsel. Ook andere motieven
spelen immers een rol, zoals rechtszekerheid, bekendheid
met de regeling of fiscale motieven. Voor het GEKR kan
wellicht nog wèl een rol zijn weggelegd ten aanzien van
consumententransacties, waar het rechtszekerheidselement
minder speelt, of voor kleine bedrijven, waar het belang
van het verminderen van transactiekosten kan prevaleren
boven dat van de rechtszekerheid.
Een optioneel Europees instrument voor de commerciële
rechtspraktijk heeft slechts een structurele toekomst indien
het een voldoende mate van uniformiteit en rechtszekerheid creëert, niet te veel ruimte overlaat voor interpretatie
en besluiten makkelijk voorspelbaar maakt.49 Daar is op
dit moment (nog) geen sprake van. Commerciële partijen
kiezen dan ook doorgaans liever voor een nationaal
rechtsstelsel, dat zijn nut in de praktijk heeft bewezen en
dat zo nodig kan worden aangevuld met de eigen contractsvoorwaarden. De Nederlandse minister van Veiligheid en
Justitie is wat dit punt betreft dan ook terecht kritisch:
“Bepaalde onderdelen van het civiele recht lenen zich niet of minder
48 Zie voor een vergelijkbare conclusie ten aanzien van de discussie over
de vraag of het marktmechanisme ervoor zal zorgen dat uiteindelijk het
‘beste’ systeem toepasselijk zal zijn: S. Vogenauer, ‘Regulatory Competition through Choice of Contract Law and Choice of Forum in Europe:
Theory and Evidence’, ERPL 2013/1, p. 77.
49 Zie ook Jac. Rinkes, ‘Optional Commercial Contract Law: Global Experiences – European Perspectives’, European Journal of Commercial Contract
Law, 2009/4, p. 193.
SDU UITGEVERS / NUMMER 4, JUNI 2014 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK
OPTIONEEL INTERNATIONAAL CONTRACTENRECHT IN DE NEDERLANDSE PRAKTIJK
voor verdere integratie, omdat de integratie op deze onderdelen een
verzadigingspunt heeft bereikt. Dit kan het gevolg zijn van het feit
dat er reeds sprake is van verregaande integratie, dan wel dat bestaande nationale regelingen voldoende steun bieden aan bedrijven
en burgers of omdat er door fundamentele verschillen in nationale
systemen onvoldoende basis is voor materiële harmonisatie (…). Dit
geldt ook ten aanzien van de initiatieven op het gebied van het Europees Kooprecht (COM 2011, 235). Het kabinet is kritisch ten opzichte
van het door de Commissie voorgestelde optionele instrument.”50
4. Conclusie
Commerciële contractanten komt bij het grensoverschrijdende handelsverkeer in theorie veel vrijheid toe, ten
aanzien van zowel de inhoud van hun contract als het
toepasselijke recht. Of die vrijheid daadwerkelijk bestaat,
is uiteindelijk goeddeels afhankelijk van de onderhandelingspositie waarin partijen zich bevinden. In deze bijdrage
heb ik laten zien dat indien inderdaad enige onderhandelingsruimte bestaat, het dienstig is om zich vóór het
uitbrengen van een keuze te realiseren waarvoor precies
wordt geopteerd. Aanvaarding van buitenlandse concepten
in door Nederlands recht geregeerde contracten roept
bijvoorbeeld de vraag naar de precieze betekenis van deze
concepten in een nationale context op. Een mogelijke
keuze voor optionele niet-statelijke geharmoniseerde regels
plaatst partijen verder voor de vraag of dat verstandig is
en een meerwaarde biedt boven een rechtskeuze voor een
bestaand nationaal rechtsstelsel. In veel gevallen zal dat
niet het geval zijn, waarbij nog geldt dat een keuze voor
niet-statelijk geharmoniseerd recht het probleem van
interpretatie van buitenlandse contractvoorwaarden niet
oplost. Ook in de optionele set regels moet zulks worden
ingebed in het systeem.
Deze korte reis door het internationale contractenrecht
laat nog iets anders zien. Dat de theorie niet zonder de
praktijk kan bestaan, maar ook dat de praktijk stuurloos
is zonder theorie. Een uit theoretisch oogpunt prachtige
geüniformeerde regeling sluit niet vanzelfsprekend aan bij
de noden van de contractspraktijk. Andersom is een contractspraktijk waar clausules uit andere jurisdicties worden
overgenomen, onbestuurbaar als de rechtsvergelijkende
theoretische basis niet wordt onderkend. Dat maakt het
contractenrecht zo fascinerend.
Over de auteur
Harriët Schelhaas is advocaat in Amsterdam en honorair universitair hoofddocent Universiteit Utrecht.
50 Brief van de minister van Veiligheid en Justitie aan de Tweede Kamer der
Staten-Generaal d.d. 30 september 2013, Kamerstukken II 2013/14, nr.
1708, p. 7, onlangs herhaald in zijn brief van 20 maart 2014, Kamerstukken II 2013/14, nr. 1817, p. 1.
TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK NUMMER 4, JUNI 2014 / SDU UITGEVERS
31