- VRG Gent

1. Inleiding
1.1 Begripsomschrijving
Micro-rechtsvergelijking heeft betrekking op elementen of onderdelen van verschillende
rechtsstelsels: men vergelijkt rechtsregels, rechtsinstellingen zen zelfs hele disciplines of gebieden.
Macro-rechtsvergelijking vergelijkt rechtsstelsels of zelfs groepen rechtsstelsels in hun geheel. Op
basis van een algemene structuur, de grote indelingen, de belangrijkste kenmerken en de specifieke
instellingen van rechtsstelsels, kunnen deze worden vergeleken en ingedeeld in groepen.
Beide methodes hebben een verschillende schaal, methode en doel. Maar men mag niet uit het oog
verliezen dat er een voortdurende wisselwerking bestaat tussen micro- en macro-rechtsvergelijking.
1.2 Methode of wetenschap
De micro-)rechtsvergelijking is een methode: ze vervult een dienende rol. De macrorechtsvergelijking is een wetenschap.
Criteria wetenschap:
•
•
•
Eigen voorwerp: rechtsstelsels
Eigen methode: rechtsvergelijkende methode
Eigen bijdrage: ontwikkeling van een systeem, een geordend geheel van rechtstelsels en
aangepaste methodologie
2. Methodologie van de microrechtsvergelijking
2.1 Vastlegging van het onderzoeksdomein
De vergelijkbaarheid van de termen
Loeber: Onderscheid tussen systeemgebonden en systeemneutrale regels en instelling.
Constantinesco: Onderscheid tussen determinerende elementen en vervangbare elementen.
Determinerend zijn de elementen die zo wezenlijk zijn voor een rechtsstelsel dat ze niet in een ander
stelsel kunnen worden overgeplaatst zonder het wezen van dat stelsel aan te tasten en dat ze niet uit
het eigen stelsel kunne gelicht worden zonder dat stelsel tot een ander te maken.
De vastlegging van het onderzoeksdomein
Men zal een selectie moeten maken van de landen of rechtsstelsels die men vergelijkt. De keuze van
de stelsels zal in mindere of meerdere mate het resultaat van het onderzoek beïnvloeden. Indien
men een belangrijk systeem buiten de vergelijking laat, loopt het onderzoek het risico niet meer
significant te zijn. Bij het afbakenen van het ruimtelijke onderzoeksterrein komt men terecht in een
vicieuze cirkel. Men heeft een zekere voorkennis nodig om te beslissen welke stelsels relevant zijn
om in de vergelijking te worden opgenomen.
Men zal moeten beginnen bij een representatief rechtsstelsel (moederrecht). Toch mag men hieruit
niet afleiden dat men daardoor per se een correct zicht krijgt op afgeleide stelsels (dochterrechten).
Voor de Anglo-Amerikaanse rechtsstelsels kiest men best Engeland en de VS, voor de Europese
continentale rechtsstelsels kiest men Frankrijk, Italië, Duitsland, Zwitserland, Denemarken en
Zweden.
2.2 Het rechtsvergelijkend proces
Dogmatische en functionele rechtsvergelijking
Bij dogmatische rechtsvergelijking gaat men uit van de bronnen van het positief recht (cases in
common law en de wet in continentaal recht).
→ leidt snel tot concrete resultaten
Het gevaar bestaat hierbij dat men zich gaat beperken tot de studie van de formele rechtsbronnen,
en dat men daardoor slechts in aanraking komt met de abstracte voorstelling van het vreemde
rechtsstelsel. Vaak bestaat er nochtans een diepe kloof tussen het “law in the books” en het “law in
action”.
Bij functionele rechtsvergelijking gaat men uit van de problemen die de praktijk stelt en gaat men na
op welke manier deze problemen d.m.v. de verschillende rechtsstelsels worden opgelost. Op deze
manier kan men besluiten dat een bepaalde instelling in het ene rechtsstelsel niet aanwezig is in het
andere rechtsstelsel als dusdanig, maar in een andere vorm. Een probleem wordt in verschillende
rechtsstelsels soms opgelost door verschillende instellingen.
De functionele methode is veeleisender dan de dogmatische. Ze vereist dat de rechtsvergelijker
afstand neemt van de begrippen en denkmethoden van zijn eigen rechtsstelsel. De praktische,
concrete aanpak vanuit het gezichtspunt van het op te lossen probleem brengt de rechtsvergelijker
ertoe ze te situeren in de context van heel het rechtsstelsel, met inbegrip van de sociologische
achtergrond en de historische evolutie ervan.
De functionele methode is door haar veelomvattend karakter misschien de vruchtbaarste onder de
methoden van de rechtsvergelijking, maar men mag haar geen monopolie toekennen. Men kan
immers soms al veel bereiken met de dogmatische methode. In feite bestaat er geen
alleenzaligmakende methode.
Minpunten functionele methode:
•
•
Oppervlakkige resultaten (kritiek van Legrand)
Te weinig aandacht voor de feiten (kritiek van Samuel)
Constantinesco onderscheidt in de rechtsvergelijkende methode 3 fases:
•
•
•
Kennen: verzamelen van informatie
Begrijpen: grondig ontleden van de informatie
Vergelijken: leggen van verbanden
Kennen en begrijpen hebben een analytisch karakter, vergelijken vormt de synthese.
Wij onderkennen echter 4 fasen:
•
•
•
•
Kennen
Vergelijken
Verklaren
Waarderen
Voorafgaande stap: het vergelijkend schema
De 1e fase van het rechtsvergelijkend proces streeft slechts de kennis van het vreemd recht na.
Constantinesco raadt aan een vergelijkend schema op te stellen: de te vergelijken term wordt daarbij
gefragmenteerd (opdeling in deelproblemen). Dit schema moet alle elementen bevatten.
Een 1e manier bestaat erin alle elementen, zoals die empirisch bekend zijn, op een rijtje te zetten
Een 2e manier om het vergelijkend schema op te stellen is niet empirisch, maar rationeel. Men zet
alle theoretische mogelijkheden die in de te vergelijken term vervat kunnen liggen op een rijtje.
Het opstellen van een rationaal schema vergt echter meer basiskennis
Eerste stap: de fase van kennen
In deze fase wordt het vreemd recht van binnenuit bestudeerd
Het bereiken van deze kennis maakt de hantering van 5 regels nodig:
•
•
•
•
•
Bestudeer de te vergelijken term zoals hij is
Bestudeer de te vergelijken term in zijn originele bronnen
Bestudeer de te vergelijken term in de totaliteit en de complexiteit van de bronnen van zijn
rechtsstelsel
Respecteer de hiërarchie van rechtsbronnen van het bestudeerde stelsel
Interpreteer de te vergelijken term volgens de interpretatiemethoden van de rechtsorde
waartoe hij behoort
Hiërarchie van de formele rechtsbronnen:
•
•
•
•
Wet – rechtspraak – gewoonte – rechtsleer (Europese continentale stelsels) → Statute Law
Rechtspraak – wet – gewoonte – rechtsleer (Common law) → Case Law
Gewoonte – rechtsleer – wet – rechtspraak (Gewoonterechten)
Wet – gewoonte – rechtspraak – rechtsleer (Socialistisch recht)
De bronnenhiërarchie van secundair belang voor de rechtsvergelijking.
In de continentaal-Europese rechtsstelsels wordt de wet in de materiële betekenis van het woord als
de voornaamste rechtsbron beschouwd. Historisch is dit te verklaren door de revoluties waarbij men
een nieuwe maatschappij wou. Daarvoor was radicaal nieuw recht voor nodig, en dit kan slechts
gevormd worden door de wetgever. Daarenboven paste de primauteit van de wetgever in de
democratische bekommernis van de nieuwe regimes, die zich afzetten tegen het absolutisme van de
vorst en de verdrukking door de adel. Portalis stelde wel dat de andere bronnen duidelijk geldig
bleven. Het is de exegetische school die de wet verabsoluteerde. In feite hebben de rechtspraak en
de rechtsleer een aanzienlijke rol gespeeld in de ontwikkeling van deze rechtsstelsels.
In de thans verdwijnende socialistische rechtsstelsels is de wet nog steeds de belangrijkste
rechtsbron. De aanpassing van wetgeving en reglementering aan de sociale evolutie en de
beleidsopties van de machtsdragers kon in deze landen namelijk veel sneller en vlotter gebeuren dan
in burgerlijke parlementaire democratieën. De scheppende rol van de rechtspraak was dan ook
minder belangrijk (geen bindende kracht voor precedenten).
In de Common Law landen was er geen burgerlijke revolutie, geen nieuw recht en dus geen
codificatie nodig om de ontplooiing van het kapitalisme mogelijk te maken. Het Engelse Common law
was reeds zeer vroeg eengemaakt via een gecentraliseerd systeem van rechtbanken. Het Engels recht
kon zich dus ontwikkelen langs rechtspraak. Traditioneel spelen wetgeving en rechtsleer slechts een
suppletieve rol, terwijl de gewoonte slechts een bron van recht wordt wanneer ze is gejuridiseerd
door de rechtspraak.
De hiërarchie van de rechtsbronnen geldt in alle systemen echter nog slechts in geringe mate. Wel
beïnvloedt deze historische evolutie nog steeds de wijze van juridisch denken en de houding
tegenover de diverse bronnen
De vrijheid van de Engelse rechter tegenover de wet is eerder klein. De Engelse rechter is geneigd het
statute law te beschouwen als een vreemd element in het recht totdat het is geïnterpreteerd en
toegepast door de rechtbanken.
Stare decisis: De rechtbanken zijn gebonden door de uitspraken van hogere rechtscolleges en door
hun eigen uitspraken.
→ niet meer van toepassing voor het House of Lords (niet gebonden door eigen uitspraken)
→ enkel de ratio decidendi van de zaak is bindend, het obiter dicta niet
Distinguishing: De rechter kan zich onttrekken van stare decisis door een verschil te vinden in het
feitensubstraat van de zaak die beslist wordt met dat van een precedent.
In de VS is de rechter veel vrijer. Er bestaat geen stare decisis en het Supreme Court wijkt regelmatig
af van precedenten die ze slecht of niet meer aangepast vindt.
De Europese continentale rechter pas de wet zonder meer toe als hij duidelijk op het geval dat hem
bezighoudt toepasselijk is en begint zijn interpretatieve rol maar waar er betwisting mogelijk is
betreffende het subsumeren van het concreet geval onder één van de voorhanden zijnde
rechtsregels, en vangt zijn rechtscheppende rol slechts aan in geval van stilzwijgen, duisterheid of
onvolledigheid van de wet.
Het aanvankelijke Duitse positivisme werd snel afgelost door opvattingen betreffende een vrijere
rechtsvinding.
Begriffsjurisprudenz: Wet wordt geïnterpreteerd op grond van de in het recht geldende begrippen.
Interessenjurisprudenz: Nastreven van de juiste oplossing door het tegen elkaar afwegen van de in
strijd zijnde belangen.
Generalklauseln: algemene rechtsbeginselen die in het positief recht werden ingelast.
→ droeg bij tot vrije rechtsvinding
De Franse rechter nam zijn toevlucht tot de rechtsleer.
De Zwitsers rechter heeft nog meer speelruimte aangezien hij de bevoegdheid heeft om in geval van
leemten in de wet uitspraak te doen volgens de gewoonte, en bij gebrek daaraan, volgens de regels
die hij zou opstellen indien hij als wetgever zou optreden. De rechter moet zich daarbij wel laten
leiden door de beproefde leer en de overlevering.
De Italiaanse rechtspraak is positivistisch gebleven (rechtszekerheid) en ook de Spaanse rechter is
terughoudend tegenover algemene rechtsbeginselen, vrije rechtsvinding en gelijkaardige
stromingen.
De rechtsleer vormt op het Europese vasteland een belangrijke rechtsbron, omdat de vorming van de
toekomstige juristen er sedert de middeleeuwen plaatshad aan de universiteiten. In Engeland
daarentegen was de opleiding van praktische aard (Inns of Court). De rol van de rechtsleer wordt
daarom niet zo hoog aangeslagen, buiten bepaalde books of authority. Hede ten dage krijgen de
toekomstige juristen ook daar hun opleiding aan de unviersiteit, ofschoon de advocaten (barristers)
nog altijd moeten verbonden zijn aan een Inn of Court.
De rechtsleer krijgt echter steeds meer invloed, vooral in de VS is deze evolutie opmerkelijk.
De kennis van het recht is niet slechts de studie van “law in the books” maar ook van “law in action”.
Het recht is een middel van sociale controle en organisatie. Daarom is de functionele benadering in
de rechtsvergelijking van belang.
Verschillende regels kunnen namelijk een gelijkaardige functie uitoefenen.
Trust: voordeel van het genot van eigendom verschaffen aan personen die niet zelf het juridisch
eigendomsrecht kunnen uitoefenen (vervangt curatele, testamentaire beschikking over onroerende
goederen, stichtingen met rechtspersoonlijkheid en eigen vermogen)
Huwelijksrecht:
•
•
•
Rome: rechtspersoonlijkheid van de vrouw wordt opgeslorpt door die van haar man
Oude common law: huwelijk schort het juridisch bestaan van de vrouw op
Islamrecht: scheiding van goederen
Aanbod en aanvaarding:
•
•
Frans-Belgisch recht: een aanbod dat aanvaard wordt = contract
Engels recht: onderscheid tussen “offer” en” invitation to treat”
Ook wanneer men bij onderzoek de indruk heeft dat er in het onderzochte vreemde rechtsstelsel
geen equivalent bestaat, is de studie van de materiële rechtsbronnen essentieel.
Engels recht: geen perfect stelsel van publiciteit inzake onroerende goederen (België: kadaster). Men
volgt er het stelsel van conveyancing: onderzoek van de achtereenvolgende eigendomstitels om na
te gaan of deze een gesloten keten vormen.
VS: Title Insurance Companies: verzekeren kopers van onroerende goederen tegen aanspraken van
derden.
Het grootste probleem bij het hanteren van materiële bronnen is hun vindplaats. Eén van de
mogelijkheden is het versturen van vragenlijsten naar juristen-correspondenten in het land waarvan
men het recht bestudeert. Ideaal is een gesprek met de kenner van het vreemde recht.
Een belangrijke methode is het internationale teamwork van specialisten van de diverse
rechtsstelsels.
Voorbeelden:
•
•
•
Cornell Project: totstandkoming van contracten
The Common core of European Private Law: in kaart brengen van Europees privaatrecht
Casebook-project: didactisch
Deze projecten hebben in de eerste plaats een beschrijvend doel, maar ze moeten gezien worden in
het kader van een ruimer debat, namelijk dat van codificatie van Europees recht. Daarom krijgen
deze projecten veel kritiek: de onderzoekers zullen geneigd zijn hun onderzoek te sturen in de
richting van de eenmaking.
Slechts zelden zal het voorkomen dat een rechtsorde geen oplossing heeft voor een bepaald
probleem. Deze vaststelling betekent niet het einde van het onderzoek; waarom in een rechtsstelsel
geen poging werd gedaan om een juridische oplossing te geven aan een probleem wordt dan een
belangrijke vraag van de rechtsvergelijking.
Ideaal gezien zou de rechtsvergelijker de taal van zijn bronnen grondig moet beheersen en moet hij
eveneens de rechtstaal goed kennen.
Synoniemen hebben niet altijd dezelfde betekenis , i.v.m. homoniemen moet men vooral opletten
voor het Engelse “law french”.
Onvertaalbare woorden en uitdrukkingen worden best behouden in de vreemde taal.
Kisch legt volgende vuistregel op:
•
•
Geen tweetalige algemene niet-gespecialiseerde woordenboeken gebruiken
Bij voorkeur juridische twee- of meertalige woordenboeken gebruiken
Nog beter is het om een eentalig juridisch woordenboek te gebruiken. De beste oplossing is het
woord op te zoeken in een alfabetische woordenlijst in een goed handboek of in een juridische
encyclopedie.
Constantinesco voorziet in een afzonderlijke fase van het begrijpen. Wij maken hier geen aparte stap
van die afgescheiden is van het kennen aangezien er geen waterdicht schot bestaat tussen de twee.
Om de te vergelijken term in de context van zijn rechtsorde te begrijpen, is de reïntegratie ervan
vereist. In deze fase worden twee of meer regels of instituten bekeken zoals die in twee of meer
juridische en sociale ordeningen functioneren. Men bestudeert de verhoudingen tussen regels zoals
ze functioneren in hun verschillende juridische en sociale milieus.
Er zijn 3 concrete redenen om de fase van het begrijpen nader te bekijken:
De invloed op de te vergelijken term van andere instituten die verwant zijn of complementair
•
Contracten:
•
Common law: schuldeiser kan geen uitvoering in natura bekomen
→ MAAR: Equity: specific performance maakt uitvoering in natura mogelijk; en injunction: verbod
voor de schuldeiser om zijn contractuele verplichtingen niet na te komen
•
Frans recht: schuldenaar heeft optie tussen uitvoering of betaling van een schadevergoeding
→ MAAR: Franse rechtspraak: dwangsom opleggen kan, waardoor zware druk wordt uitgeoefend om
de uitvoering in natura te verkrijgen.
!: Kennis van aanvullende figuren vereist om concreet probleem op te kunnen lossen.
•
De invloed van de determinerende elementen
Eén van de determinerende elementen van de socialistische rechtsstelsels was de economische
grondwet: eigendomsrecht opgesplitst in publieke en persoonlijke eigendom.
Sovjeterfrecht verschilde technisch niet erg veel van het Belgische.
→ MAAR: had enkel betrekking op persoonlijke eigendom, dus totaal andere draagwijdte
•
De invloed van extra-juridische factoren op het ontstaan, de structuur of de functie van de te
vergelijken term
Vroege industrialisering van België → vroege regeling arbeidsongevallen.
De vergelijker onderzoekt hier de sociale bronnen van het positief recht. Het recht is immers een
constructie op basis van een sociaal gegeven. De rechtsvergelijker gaat op zoek naar een verklaring
waarom bepaalde normen zo en niet anders zijn, hoe ze geëvolueerd zijn, waarom ze op een
bepaalde manier worden aangewend, waarom ze een ander dan het beoogde effect hebben.
Tweede stap: de fase van het vergelijken
Teneinde gelijkenissen en verschillen zichtbaar te maken, moet de rechtsvergelijking de
verhoudingen expliciteren, vanuit het standpunt zowel van de eenheid als van de verscheidenheid.
Constantinesco raadt aan deze verhoudingen te onderzoeken op 3 niveaus:
•
•
•
Determinerende of vervangbare elementen
Bronnen
Functionele niveau (oplossingen)
Voor de identificatie van de verhoudingen kunnen nog 3 tips hun nut hebben:
•
•
•
Het is niet voldoende enkel gelijkenissen en/of verschillen aan te geven; alle aspecten
moeten worden bestudeerd
De verhoudingen moeten op alle niveaus worden bestudeerd
Elke conclusie is voorbarig zolang niet geheel de juridische realiteit, in haar formele en
materiële bronnen, is bestudeerd
Bij de studie van de verhoudingen van de te vergelijken termen moet de onderzoeker onderscheid
maken tussen degene die een vergelijkende waarde bezitten en degene die deze eigenschap niet
hebben. Zo bestaan er louter formele verhoudingen die bij andere studie niet echt relevant blijken te
zijn.
1) Aanbod:
Duits recht: aanbieder is door zijn aanbod gehouden gedurende een redelijke termijn.
Common law; aanbieder mag zijn aanbod op elk ogenblik intrekken, op voorwaarde dat het niet
aanvaard is.
2) Recht van kinderen om te erven:
USSR en Spanje hadden op papier ongeveer hetzelfde recht, maar de draagwijdte van de
erfopvolging in de USSR was veel kleiner.
Derde stap: de fase van het verklaren
De loutere vaststelling van gelijkenissen en verschillen heeft een beperkte waard. De verklaring zal
de basis van de theorievorming opleveren. Zij kan ook een basis voor voorspelling opleveren.
Monocausale verklaringen van gelijkenissen en verschillen zijn meestal uit den boze: er is een
veelheid van mogelijke oorzaken en meestal wordt een bepaalde verhouding uitgelegd door een
combinatie van factoren.
Zeer algemeen kunnen de volgende groepen van oorzaken worden genoemd:
•
•
•
•
•
•
•
Geschiedenis (vb.: beide Duitslanden vóór de eenmaking)
Receptie (vb.: Japan heeft Engelse trust overgenomen)
Economie (vb.: Belgisch bankbesluit)
Politieke, sociale of culturele evolutie (vb.: overname Zwitsers wetboek door Turkije)
Bewuste ingreep van de wetgever
Onvoldoende wettelijke regeling (vb.: toetsing van de Grondwet in België en VS)
Toeval
Receptie van vreemd recht kan globaal zijn (gehele rechtsorde of belangrijk deel ervan). Zulke globale
receptie kan opgelegd zijn of vrijwillig. De receptie kan echter ook partieel zijn (meestal vrijwillig,
beperkt tot een regel, wet of instituut).
4e stap: de fase van het waarderen
De vraag naar de wenselijkheid van de waardering zal sterk afhangen van hetgeen de onderzoeker
nastreeft. Indien dat doel concreet is, dan zal de evaluatie noodzakelijk zijn. Men zal zich wel moeten
hoeden voor waarderende uitspraken en voor de idee van de betere oplossing wanneer men stelsels
vergelijkt met sterk uiteenlopende determinerende elementen.
3.Toepassingen van de
rechtsvergelijking
3.1 Belang van de rechtsvergelijking voor het
internationaal privaatrecht
Sedert het arrest Babcock van het HvC is de Belgische rechter verplicht het vreemde recht dat hij
krachtens het IPR moet toepassen, ambtshalve te kennen en op te zoeken. Hij moet dit recht niet
alleen kennen, hij moet het toepassen zoals het leeft in het land van oorsprong.
Tot op zekere hoogte kan de rechter hulp vinden in een aantal verdragen inzake inlichtingen over
buitenlands recht. Het belangrijkste verdrag is het Verdrag van Londen inzake het verstrekken van
inlichtingen over buitenlands recht. Het laat een rechterlijke autoriteit, naar aanleiding van een voor
haar aanhangig civiel of handelsrechtelijk geschil, toe specifieke vragen te stellen aan bevoegde
instanties uit het vreemd land van wier toepassing moet gemaakt worden. Vragen uitgaande van
Belgische rechtscolleges worden aan buitenlandse instanties overgemaakt langs het Ministerie van
Buitenlandse zaken. Vragen aan België worden gericht tot het Ministerie van Justitie.
3.2 De receptie van buitenlands recht
Receptie van buitenlands recht vindt vooral plaats door toedoen van de wetgever. Deze wordt
hiertoe echter vaak gestimuleerd door de rechtsleer. Ook langs de rechtspraak kan vreemd recht de
toepassing van het nationale recht beïnvloeden.
De receptie van vreemd recht door de wetgever kan zowel betrekking hebben op geïsoleerde
rechtsregels of –instellingen als op hele rechtsstelsels of grote delen ervan.
Zeer talrijk zijn de gevallen waar de wetgever ter oplossing van een concreet juridisch probleem zijn
inspiratie vindt in het buitenland.
Eind 19e eeuw: toenemend aantal arbeidsongevallen → invoering objectieve aansprakelijkheid.
Milieu-effectenrapportage in veel landen ingevoerd (oorspronkelijk geformuleerd in VS)
Bij de overname van juridische instellingen moet de nodige kritische zin aan de dag worden gelegd.
De transplantatie is meestal maar succesvol indien zij geschiedt in een vergelijkbaar maatschappelijk
en juridisch kader.
Soms gaat de beïnvloeding zo ver dat een geheel rechtsstelsel of een groot deel ervan wordt
overgenomen.
1) Receptie van Romeins recht
Overname door veel landen gedurende de Middeleeuwen en de Renaissance.
2) Receptie van de Franse codificaties
Franse militaire expansie zorgt voor verspreiding Napoleontische wetboeken. En deze codificatie was
waarschijnlijk de beste uit het begin van de 19e eeuw. Franse CC werd van kracht in meer dan 35
landen.
De laatste golf van codificaties kwam er door de kolonisatie van een deel van Afrika.
3) Receptie van westers recht door ontwikkelingslanden
Vele landen van Afrika en Azië zijn in de loop van vorige eeuw sterk beïnvloed door het westers
recht. Veelal na periode van kolonisatie.
Vele gevallen van blinde receptie van westers recht door ontwikkelingslanden bleken een mislukking;
redenen hiervoor zijn het verschil in economische en sociale ontwikkelingen, het gebrek aan
juridische infrastructuur, eventuele fundamentele verschillen omtrent de maatschappelijke rol van
het recht. In de laatste jaren is er dan ook meer terughoudendheid en ziet men het belang in van de
vorming van lokale juristen. In vele ontwikkelingslanden is er echter onvoldoende duidelijkheid en
eensgezindheid over de toekomstige politieke en economische ontwikkeling..
Overname van vreemd rechtkan ook geschieden op een meer informele manier, door beïnvloeding
van de rechtsleer. De recente rechtsleer houdt namelijk rekening met het vreemde recht (vb.:
algemene beginselen van behoorlijk bestuur en marginale toetsing komen uit het Nederlandse
recht).
In de Belgische rechtsprak merkt men minder rechtstreeks de invloed van het vreemde recht. De
rechter is namelijk bij zijn rechtsvinding onderworpen aan de controle van het HvC dat erover waakt
dat de rechter het geldende nationale recht juist en eenvormig toepast. Maar de rechtsvergelijkende
methode wordt dikwijls aangewend in de conclusies van het O.M. bij het HvC.
In de common law-staten is het veel gebruikelijker om in de behandeling van een zaak naar vreemde
rechtspraak te verwijzen. Ook Zwitserland staat erom bekend de rechtsvergelijking niet te schuwen.
3.3 Eenmaking van het recht
Eenmaking van het recht in het algemeen
De rechtsvergelijking kan bijdragen tot de eenmaking van het recht, voor velen is dit zelfs de
belangrijkste functie van de rechtsvergelijking.
Leidt de eenmaking ertoe dat in verschillende landen een identieke tekst geldt, dan spreekt men van
een echte eenmaking van het recht. Worden nationale rechten op mekaar of op een
gemeenschappelijk model afgestemd, dan spreekt men van harmonisatie.
De eenmaking van het recht vergemakkelijkt het internationale handelsverkeer en de andere
transnationale relaties.
Feitelijke voordelen van eenmaking:
•
•
Grensoverschrijdende activiteiten worden onderworpen aan één regeling (vb.:
gelijkschakeling concurrentievoorwaarden)
Vermijden of beperken van problemen van internationaal privaatrecht
Toch moeten deze voordelen niet overschat worden. Eengemaakt recht geeft opnieuw aanleiding tot
verschillende lokale interpretaties en dus tot verschillend recht. Daarnaast is de economische
meerwaarde van lokale specialisatie en verscheidenheid economisch ondergewaardeerd. Eenmaking
van het recht is een vorm van cultureel imperialisme.
Voorwaarden voor eenmaking:
•
•
Verzoenbaarheid van de verschillende rechtsstelsels en noodzaak aan voorafgaand
onderzoek van hun fundamentele verschillen en gelijkenissen
Voldoende maatschappelijke en politieke wil
Indien de verschillen in de rechtsregels te verklaren zijn op grond van klimatologische, etnologische
of ideologische gegevens, dan is eenmaking wellicht onmogelijk. De verschillen moeten eerder van
technische aard zijn.
Eenmaking op nationaal vlak
Rechtsvergelijkende technieken kunnen toegepast worden om meer eenvormigheid te brengen in
bepaalde nationale rechtsstelsels, zowel in eenheidsstaten als in federale staten.
De meeste nationale rechtsstelsels vormen in hun historische ontwikkelingsgang bekeken, een
historische synthese van verschillende heterogene bestanddelen:
•
•
•
Code Napoléon = oude gewoonterecht + Romeins recht + K oninklijke wetgeving + beginselen
Franse revolutie
Engels recht = common law + rechtspraak Koninklijke rechtbanken + equity + statute law
Bij federale staten ligt het anders. Indien de federatie een exclusieve bevoegdheid heeft, dan is het
federaal recht het enige dat van toepassing is en is dat ook meteen uniform.
Hebben federatie en deelstaten een gedeelde bevoegdheid, met een overwicht voor het federale
recht, dan beheerst dit de materie, zodat er eenvormig recht ontstaat.
USSR: Grondwet stelde de Unie bevoegd voor de zorg voor eenvormigheid in de wetgevende
regelingen. Elke republiek was gebonden door de door het centrale gezag uitgewerkte algemene
beginselen (osnovy), maar bleef vrij deze aan te passen of aan te vullen met het oog op de
plaatselijke vereisten.
Voor materies waar alleen deelstaten bevoegd zijn en waar de federatie dus geen uniform recht kan
uitvaardigen, kunnen problemen ontstaan vergelijkbaar met deze in internationaal verband.
Groeien de deelstaten politiek en economisch naar elkaar toe, dan zal er tevens een tendens
ontstaan tot eenmaking van hun rechtsregels (vb. Zwitserland en de VS).
In sommige voormalige socialistische staten van Oost-Europa werd de eenmaking van de nationale
rechtsstelsels bereikt na WO II, door een synthese van de soms heterogene traditionele
bestanddelen van elk van de stelsels met de elementen ingegeven door de marxistische ideologie
(vb. Polen = Frans recht + Pruisisch recht + Russisch recht + Oostenrijks recht).
Eenmaking van het recht op internationaal vlak
De minst verregaande techniek is deze van de aanbevelingen aan overigens vrijblijvende staten om
hun wetgeving in een bepaalde zin te wijzigen.
Een fundamenteel gelijke draagwijdte heeft de redactie van teksten die aan staten worden
voorgelegd om als eenvormige wet te worden aanvaard (opstellen van modelwetten).
Deze technieken houden een volledig respect in van de nationale soevereiniteit, maar bieden grote
soepelheid.
De restatement is een codificatie van artikelsgewijze geformuleerde rechtsregels die voorzien is van
commentaar en voobeelden.
Unidroit-principes: beginselen van de internationale handelscontracten om het internationaal
handelsverkeer te bevorderen.
→ regels die aanvaardbaar zijn in de hele wereld
Commission on European Contract Law: gemeenschappelijke kern van het contractenrecht in de EU.
→ bevat verwijzing naar nationale regels
Intussen heeft het Europees Parlement een aantal resoluties aangenomen waarin het aandringt op
de creatie van een Europees burgerlijk wetboek. Maar de vraag kan gesteld worden of dergelijk
wetboek wel wenselijk en noodzakelijk is.
De klassieke techniek voor de eenmaking van het recht is deze van het niet direct werkende
internationale verdrag waarbij een aantal staten zich ertoe verbinden bepaalde rechtsregels in hun
recht op te nemen. Zolang het bevoegde orgaan van de verschillende staten de verdragsverplichting
niet heeft omgezet in nationaal recht, krijgen de vooropgestelde uniforme regels echter geen
uitwerking.
Het verdrag kan voorschrijven dat bepaalde rechtsregels ongewijzigd worden overgenomen
(eenvormige wetten) (vb.: Verdrag van Genève: wisselbrieven).
Het is ook denkbaar dat eenvormige regels enkel in een verdrag worden opgenomen, waarbij het
inwendige recht niet verder wordt gewijzigd. De toepassing van de regels wordt dan volledig door
het verdrag beheerst. De regel zal echter pas in werking treden als het verdrag in werking treedt (vb.:
Weens Koopverdrag).
Moeilijkheden bij het internationaal verdrag:
•
•
Volledige procedure voor het sluiten van verdragen moet in elk land doorlopen worden
Slechts wijziging of verbreking met toestemming van alle verdragspartijen
Verdragen met directe werking worden rechtstreeks in het nationale recht opgenomen, zonder dat
verdere uitwerking door de wetgever nodig is. Landen die rechtstreeks werkende
verdragsbepalingen aannemen, voeren eenvormig recht in.
De direct werkende verdragsrechtelijke gedragsregelen behoren tot de wet in de materiële betekenis
van het positief recht. De burgers kunnen hen voor de nationale rechtscolleges inroepen. Een
rechtstreeks werkend internationaal verdrag primeert op een nationale wet (deze regel geldt niet in
alle landen).
In welke mate het verdrag directe werking heeft hangt af van het voorwerp, de aard, de kracht en de
formulering ervan.
Het belangrijkste voorbeeld is het EVRM.
De sterkste vorm van eenmaking bereikt men wanneer aan een supranationaal orgaan wetgevende
bevoegdheid wordt toevertrouwd m.b.t. bepaalde materies. Een aantal staten dragen een bepaald
deel van de wetgevende bevoegdheid over aan een supranationaal orgaan. In de mate waarin de
normen door dit orgaan uitgevaardigd rechtstreeks gelding hebben in de lidstaten, brengen zijn
meteen ook eenvormig recht mee.
De Raad en de Europese Commissie hebben als voornaamste normatieve instrumenten de
verordening en de richtlijn. Een verordening creëert in elke staat onmiddellijk toepasbaar recht en is
verbindend in al haar onderdelen. De richtlijn is een bevel gericht tot lidstaten om hun wetgeving in
de door de richtlijn voorgeschreven zin aan te passen. De richtlijn is verbindend wat het te bereiken
resultaat betreft, maar aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen
te kiezen.
Waarborgen voor een eenvormige interpretatie:
•
•
•
Uitwisselen van informatie
Voorschrijven van aangepaste interpretatieregels waarbij rekening wordt gehouden met het
internationaal en eenvormig karakter van de norm, zodat de gebruikelijke interpretatieregels
desgevallend gedeeltelijk worden terzijde gezet (vb.: Conventie van Warschau)
Inschakelen van een supranationaal rechtscollege (techniek van de prejudiciële vraag)
4. Algemene methodologie van de
macro-vergelijking
4.1 Inleiding
Een rechtsstelsel is het geheel van de rechtsregels van een land, waarbij elke rechtsregel moet
gezien worden in het kader van de instelling waarvan hij deel uitmaakt en iedere instelling moet
geplaatst worden in de globale, economische, sociale, politieke en ideologische context van de
maatschappij waarin het rechtsstelsel functioneert.
In beginsel is elk nationaal rechtsstelsel een uniek verschijnsel. Het algemeen uitzicht ervan wordt
bepaald door de historische traditie van het land en door de kenmerken van de maatschappij
waarvan het de juridische uitdrukking is.
De combinatie van historische en hedendaagse factoren die het recht van elk land bepalen, mogen
dan wel uniek zijn, dit belet echter niet dat de rechtsstelsels van bepaalde groepen landen meer
gelijkenissen met elkaar vertonen dan met die van andere groepen.
4.2 Maatstaven
Het ontwikkelingspeil
Seagle deelt de rechtsstelsels in in:
•
•
•
Primitieve rechtsstelsels: gewoonte, bloedwraak, samenhorigheid, afwezigheid openbare
overheid
Archaïstische rechtsstelsels: openbare overheid, irrationele bewijsmiddelen, primitieve
codificaties
Rijpe rechtsstelsels
Kenmerken rijpe rechtsstelsels:
•
•
•
•
•
Wereldlijk karakter: ze vormen een zelfstandig bestanddeel van de beschaving van de
betrokken landen; ze identificeren zich niet met godsdienstige of wijsgerige doctrines en
bijgevolg zijn hun bronnen nooit ontleend aan een godsdienstige of wijsgerige bron
Technische volmaaktheid
Rationalisatie: de rechtsstelsels zijn opgebouwd op normen, instellingen en begrippen die als
grondslag dienen voor redeneringen door middel waarvan juridische problemen worden
opgelost; bovendien vinden de rechtsnormen niet hun oorsprong in een openbaring, maar in
een intellectuele rechtscheppende bedrijvigheid
Systematisatie en abstractie: de rechtsregels worden niet meer uitvoerig geformuleerd met
een overvloed van woorden; er wordt zoveel mogelijk gebruikgemaakt van algemene termen
en begrippen
Hoge graad van professionalisering (sluit niet uit dat leken bij de rechtsbedeling kunnen
betrokken worden)
Primitieve rechtsstelsels bestaan heden ten dage nog.
Archaïstische rechtsstelsels zijn heden ten dage bijna nergens meer aan te treffen. Men zou veeleer
kunnen spreken van traditionele rechtsstelsels die men meestal vindt in minder ontwikkelde, niet of
slechts geïndustrialiseerde landen. Toch zijn er ook landen waarvan de industrialisering en de
receptie uit Europa zo ver gevorderd zijn, dat ze eigenlijk enkel nog omwille van hun traditioneel
rechtsstelsel tot deze groep behoren (Japan, Israël).
In deze traditionele rechtsstelsels neemt het primitief gewoonterecht en het recht met godsdienstige
of ethisch-filosofische inslag nog een belangrijke plaats in. In de mate waarin deze staten gaan
deelnemen aan de internationale economische betrekkingen en elementen van de moderne
industriële maatschappijen gaan overnemen, recipiëren zij tegelijkertijd elementen van één of meer
van de varianten van de rijpe rechtsstelsels. Deze landen hebben meestal een pluralistisch
rechtsstelsel.
Technische kenmerken of onderliggende maatschappelijke werkelijkheid
De tegenstellingen tussen continentaal-Europese en de Anglo-Amerikaanse rechtsstelsels inzake
denkwijzen en technieken en hun oorzaken zou men als volgt kunnen schematiseren:
Anglo-Amerikaanse rechtsstelsels
Geen romanisatie
Ontwikkeling van het materieel recht uit de
rechtspleging (remedies precede rights)
Hoofdrechtsbron is rechtspraak (→ case law,
stare decisis)
Grote rol van de praktijkjuristen bij de vorming
van het recht
Grote indeling in common law en equity
Geen van deze regels zijn echter absoluut.
Continentaal-Europese stelsels
Romanisatie
Materieel recht en rechtspleging ontwikkelen
zich naast elkaar
Hoofdrechtsbron is de wet (→ geen bindende
precedenten, abstrace rechtsregels, codificatie)
Aanzienlijke rol van de professoren in de
vorming van het recht
Grote indeling in publiekrecht en privaatrecht
De methode van Zweigert en Kötz: een bundel maatstaven die de stijl van de Rechtskreise bepalen
Zweigert en Kötz onderscheiden 7 groepen rechtsstelsels en menen dat om de moderne
rechtsstelsels op rationele wijze te kunnen rangschikken men ze in zichzelf moet bestuderen.
Ze steunen zich op de stijl van de Rechtskreise voor deze indeling.
Stijlelementen:
•
•
•
•
•
De historische oorsprong en ontwikkeling: vooral voor rechtsstelsels waarvan de
ontwikkeling door een grote continuïteit wordt gekenmerkt
De specifieke denkvorm (vb. Europees vasteland formuleert abstracte regels, AngloAmerikaanse rechtsstelsels denken concreet en casuïstisch)
Typische rechtsinstellingen
Aard van de rechtsbronnen en de methode waarmee ze worden uitgelegd
Ideologie
De denkvormen van de Europese continentale stelsels en de Anglo-Amerikaanse stelsels liggen niet
zo ver uit elkaar, omdat in beide stelsels een correctief werd ingebouwd: de bindende kracht van de
precedenten in het Anglo-Amerikaanse recht leidt tot systematisatie en abstractie; het verbod van
recht te spreken bij wijze van algemene en als regel geldende beschikking in de continentale
rechtsstelsels. De toenadering wordt bovendien in de hand gewerkt door de grote vlucht die het
recht van wetgevende oorsprong in de moderne Anglo-Amerikaanse landen heeft genomen door de
feitelijke bindende kracht die dan weer op het vasteland aan de beslissingen van de meest
gezaghebbende rechtsprekende instanties wordt verleend.
Andere denkvormen:
•
•
Consensualisme (Continentale rechtsstelsels) vs. Formalisme (Anglo-Amerikaans)
Strijd om het recht is een plicht van het rechtssubject tegenover zichzelf en de rechtsidee
(continentaal) vs. Recht als ondergeschikt model aan sociale controle (Afrika en Verre
Oosten)
Zweigert en Kötz zijn het erover eens dat aan alle stijelementen niet dezelfde waarde kan worden
toegekend, en dat deze waarde niet altijd dezelfde is.
Uitgaande van hun methode onderscheiden ze 8 Rechtskreise:
•
•
•
•
•
•
•
•
Romanistische
Duitse
Noordse
Common law
Socialistische
Verre Oosten
Islam
Hindoerecht
Ondertussen hebben zij evenwel de socialistische rechtsfamilie geschrapt. Maar zij sluiten niet uit dat
er een nieuwe rechtsfamilie zal ontstaan, de Afrikaanse.
De methode van Mattei
De methode van Mattei: three patterns of law, recht als middel van sociale organisatie.
De indeling van Mattei is gebaseerd op een sociologisch rechtsbegrip. Volgens hem zijn er in een
samenleving 3 hoofdbronnen van sociale normen of prikkels die het individuele gedrag sturen:
politiek, recht en filosofische of religieuze tradities. Elk vormen ze hun eigen “pattern of law”.
Rechtsstelsels kunnen worden ingedeeld in families naarmate het ene of het andere pattern
dominant is. Elk rechtsstelsel zal getekend zijn door een eigen, specifieke en dynamische verhouding
tussen de 3 patterns.
•
•
•
The rule of professional law: recht is dominant → duidelijke secularisatie en scheiding tussen
politiek en recht (West-Europa, Scandinavië, Noord-Amerika, Engeland, Oceanië en
gemengde systemen)
The rule of political law: scheiding tussen recht en politiek is minder uitgesproken →
beperkte controle van de staatsinstellingen, zwak gerecht, inmenging politiek in gerechtelijke
aangelegenheden, politiedwang, gebrek aan rechtsliteratuur, rechtscultuur beïnvloedt door
buitenland, zeer bureaucratische openbare besluitvorming (ex-communistische staten,
minder ontwikkelde staten uit Afrika en Latijns-Amerika)
The rule of traditional law: scheiding tussen recht en religie/filosofie is niet doorgevoerd →
informele en niet-professionele instellingen, transcendentale legitimatie van het recht
(hindoestaten, India, Aziatische en Confusciaanse staten, islamstaten)
De indeling van Mattei komt tegemoet aan de kritiek dat de andere indelingen te westers
geïnspireerd waren.
Kritiek:
•
•
Differentiatie tussen recht, politiek en moraal vooral in het westen relevant is, maar daarom
niet in andere culturen dezelfde betekenis heeft
Ruime formulering van de families
5. De grote rechtsstelsels
5.1 De Europese continentale rechtsstelsels
Inleiding
De rechtsstelsels van het Europese vasteland kunnen als één grote groep beschouwd worden,
waarvan het belangrijkste kenmerk de invloed van het Romeins recht is.
Een onderscheid kan gemaakt worden tussen de rechtsstelsels van West- en Centraal-Europa
(romanistisch-germanistisch) en de rechtsstelsels van Oost- en Zuid-Europa. Het is vooral een
cultuurhistorisch onderscheid aangezien de idee van de rechtsstaat veel steviger is ingeworteld in de
eerste groep.
De afbakening tussen deze twee gebieden verloopt volgens de scheidingslijn tussen het katholiek
christendom en het orthodox christendom.
West-en Centraal-Europese romanistisch-germanistische rechtsstelsels
De romeinsrechtelijke invloed is historisch te verklaren door:
•
•
•
•
De overleving van het Romeins recht na de val van het West-Romeinse Rijk → Codex
Theodosianus
De rol van het kanoniek recht in de Middeleeuwen: was het enige geschreven recht op dat
moment en was gegrondvest op het Romeins recht
De wederopleving van het Romeins recht vanaf de 12e eeuw: Romeins recht werd erkend als
subsidiair recht, ofwel in feite (imperio rationis), ofwel in recht door officiële receptie
(ratione imperii)
De overwinning van de romanistische strekking in de Duitse Historische Rechtsschule in de
19e eeuw → Pandektenwissenschaft
Bij de wederopleving in de 12e eeuw kwam de rechtswetenschap tot stand, waarvan de beoefening
zich tot alle West-Europese universiteiten uitbreidde en die gegrondvest was op de studie van zowel
canoniek recht als Romeins recht (utriusque iurus).
Centraal-Europa: receptie had plaats in delen van Heilig Roomse Rijk der Duitse Natie.
Hongarije: Doorbraak in rechtbanken pas later. Had zeer goed gewoonterecht, uiteindelijk invloed
Romeins recht in 19e eeuw door Oostenrijkse ABGB.
Polen: geen receptie Romeins recht.
De invloed van de oud-Germaanse gewoonterechten bleef vooral voortleven in de gebieden waar de
bevolking van Romeinse afkomst het minst talrijk was. In Frankrijk bracht de Code civil een synthese
tot stand tussen het geschreven recht van romeinsrechtelijke oorsprong, het Parijse gewoonterecht
(dat veel Germaanse elementen bevatte), de wetgeving van de Franse vorsten en de beginselen van
de Franse Revolutie.
Gevolgen van de wetenschappelijke beoefening aan de universiteiten van de Romeinse
rechtswetenschap:
•
•
•
Summa divisio: publiekrecht en privaatrecht
Veralgemening en abstractie van rechtsregels
Ontstaan van een stand van beroepsjuristen
De evolutie werd in de hand gewerkt door de verlichte wijsgeren en publicisten uit de 18e eeuw, die
het bestaan verkondigden van een op de universele rede gegrondvest natuurrecht. Ze vond haar
uitdrukking in de codificatiebeweging (hoogtepunt: codificaties van Napoleon). Ze werd tevens
verstevigd door de Franse revolutie die de wet (= uitdrukking van het soevereine volk door middel
van zijn vertegenwoordigers) als de eerste formele rechtsbron beschouwde
Tijdens het Ancien Régime was de rechtsleer de belangrijkste rechtsbron. De rechtsleer leek een
tijdlang af te nemen, maar door de herleving van de rechtspraak en het bewustzijn dat het recht een
product is van de maatschappelijke verhoudingen herleefde de rechtsleer terug.
De rechtsstelsels van West- en Centraal-Europa worden ingedeeld in:
•
•
•
•
Frans recht en de daarvan afgeleide rechtsstelsels
Duits recht: late codificatie, Pandektenwissenschaft: analyse en systematisatie van het
Romeins recht
De rechtsstelsels van Spanje, Italië en Portugal: sterke invloed van Romeins recht, invloed
Franse codificaties en invloed van Duitse pandektenwissenschaft
Scandinavische rechtsstelsels: geringe invloed van Romeins recht, vooral inheems
gewoonterecht dat vroeg werd gecodificeerd, nauwe onderlinge samenwerking op gebied
van eenmaking van het recht
Nederland
In essentie is het Nederlands BW van 1838 een kopie van de Code Civil. Wel werd de indeling
gewijzigd. De inhoudelijke verschillen zijn echter gering.
In de 19e en 20e eeuw ontstond kritiek op de codex. Taalgebruik, inhoud en structuur werden in
vraag gesteld.
Een hercodificatie werd wenselijk geacht omdat de voordelen eigen aan een gecodificeerd recht
namelijk een eenvoud van het recht, overzichtelijkheid van de rechtstak en rechtszekerheid stilaan
verloren waren gegaan. In die zin dat het in precedenten vastgelegd recht traag maar zeker de code
aan het overwoekeren was. Eveneens deden de partiële herzieningen die door de wetgever formeel
in de codex werden ingelast het burgerlijk recht uiteenvallen in weinig harmoniërende wetten.
Een ander belangrijk punt van onvrede was de scheiding tussen handelsrecht en burgerlijk recht. In
het oud Hollandse recht waren deze één.
De Nederlandse wetgever installeerde 4 opeenvolgende staatscommissies die belast werden met een
algehele herziening van het BW. Geen van de commissies slaagde in zijn opzet.
Na WO II werd aan Meyers de taak gegeven het BW te hercodificeren. Het verlenen van de opdracht
aan één man bood als voordeel dat organische eenheid van het wetboek gewaarborgd werd. Na deze
zijn dood werd het werk voortgezet door een driemanschap: Drion, De Jong en Eggens (die
opgevolgd werd door de Grooth).
Meyers gebruikte de vraagpuntenprocedure. Deze werkwijze bracht een dialoog tot stand tussen het
parlement (de Tweede Kamer), de regering en de ontwerper. Voorwerp van de
vraagpuntenprocedure waren de levensbeschouwlijke, economische en sociale pijlers waarop het
wetboek diende te rusten. Omtrent de grondslagen van het BW werd voorafgaandelijk overleg
noodzakelijk geacht.
De manier waarop de vraagpuntenprocedure werd gevoerd bracht met zich mee dat de regering en
het parlement niet alleen elkaars standpunten kenden maar, bovendien, bij het bepalen van het
eigen standpunt, met elkaars standpunt rekening konden houden. Aan de Kamer werden niet alleen
de vraagpunten overlegd, maar ook een voorlopig antwoord op de vraagpunten. Dit antwoord was
voorbereid door de Minister van Justitie in overleg met Meyers. Dit antwoord werd gezien als
uitgangspunt voor de discussie.
Meyers onderscheidde 4 reeksen vraagpunten:
•
•
•
•
Vermogensrecht en zakelijke rechten
Verbintenissenrecht, verbintenissen uit de wet, rechtshandelingen en overeenkomsten,
bijzondere overeenkomsten
Algemene bepaling van wetgeving, rechten van de scheppende mens, rechtspersonen,
handelsrecht, erfrecht
Personen- en familierecht
Alle boeken van het NBW zijn eerst in de vorm van een voorontwerp opgesteld. Elk van de
voorontwerpen is vergezeld van een toelichting. Beide stukken worden de groene boeken genoemd.
De ontwerpen worden in de Kamers ingediend in de vorm van een wetsontwerp tot vaststelling van
het betreffende boek. De omzetting van voorontwerp naar wetsontwerp gebeurt door het Ministerie
van Justitie. De afwijkingen van het voorontwerp worden gemotiveerd en toegelicht in de memorie
van toelichting.
Invoeringswet:
•
•
•
Aanpassen van andere delen en takken van het recht als gevolg van de invoering van een
nieuw stuk burgerlijk recht
Voorzien van overgangsrecht
Wijzigingen van de vaststellingswet (rekening houden met rechtsgeleerde commentaren)
De datum van inwerkingtreding wordt vastgelegd bij KB.
Het NBW telt voorlopig 8 boeken:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Personen- en familierecht
Rechtspersonen
Vermogensrecht in het algemeen
Erfrecht
Zakelijke rechten
Algemeen verbintenissenrecht
Bijzondere overeenkomsten
vervoersrecht
De wetgever heeft besloten de inleidende titel te laten vallen Volgens de bedoelingen van Meyers
zou er een laatste boek gewijd worden aan de rechten op de voortbrengselen van de geest. De vraag
stelt zich ook voor een 10e boek: het internationaal privaatrecht.
Kenmerken NBW:
•
•
•
•
•
Integratie van het handelsrecht in het burgerlijk recht
Geleerd wetboek
Modern en gedetailleerd wetboek dat ruimte laat voor rechterlijke rechtsvinding
Wetboek met een sociale dimensie
Invloed op nieuwe democratieën in Oost-Europa
Evolutie bij integratie van het handelsrecht in burgerlijk recht:
1)
2)
3)
4)
Afschaffing rechtbanken van koophandel
Uitbreiding faillissement tot niet-handelaars
Beschikbaarheid van de NV-vorm voor andere doeleinden dan daden van koophandel
Afschaffing bijzondere bewijsregeling en schrapping van de begrippen koopman en daden
van koophandel
Er is wel een tendens van commercialisering van het burgerlijk recht: aanvankelijk handelsrechtelijke
begrippen en noties zijn tot algemeen civielrechtelijke geworden.
Het NBW is systematisch opgebouwd. Een algemeen deel dat van toepassing is op het gehele
burgerlijk recht ontbreekt. Meyers systematiseerde de regels die van toepassing zijn op het gehele
vermogensrecht in een afzonderlijk boek (het 3e).
De gelaagde structuur van het wetboek van algemeen naar bijzonder heeft 2 zijden. De positieve
kant is van systematische en wetseconomische aard. De negatieve kant is dat het werken met het
wetboek er niet gemakkelijker door wordt.
Schakelbepalingen: verklaren bepaalde regelingen van overeenkomstige toepassing op
rechtsbetrekkingen waarvoor zij naar de letter niet zijn geschreven.
Op het vlak van taal en terminologie is het een geleerde codex; het is geschreven voor geschoolde
juristen. De teksten hebben een vrij hoog abstractieniveau en zijn geschreven in moeilijke taal.
Het NBW is een vrucht van rechtsvergelijkend werk.
De hercodificatie bood Meyers de gelegenheid om een hele reeks praetoriaanse regelingen, die naast
het oude BW gegroeid waren en het stilaan overwoekerden, in het NBW te integreren en een plaats
toe te bedelen in het systeem. Deze nauwkeurige wettelijke regelingen beletten echter niet dat de
Nederlands rechter een zeer belangrijke rol te spelen heeft op het vlak van de rechtsvorming.
De zekerheid vereist geschreven recht, de billijkheid is beter gediend met ongeschreven recht. De
Nederlandse wetgever poogt de balans in evenwicht te brengen door regelmatig open normen te
formuleren. Dit zijn wettelijke voorschriften waarvan de concrete invulling geheel of grotendeels aan
de rechter is overgelaten. Het zijn dus in wezen geschreven regels die verwijzen naar het
ongeschreven recht.
→ ruime rechtscheppende bevoegdheid voor de rechter
In het NBW zijn een reeks beschermingsmaatregelen opgenomen ten gunste van de economisch en
sociaal zwakkeren
Factoren die het interessant maakten voor de Oost-Europeanen zich te inspireren op dit wetboek:
•
•
•
•
•
Toegankelijkheid van het recht
Toegankelijkheid van de taal (Engelse en Franse vertaling)
Rechtsvergelijkende data in NBW
Aangepast aan de belangrijkste EG-richtlijnen
Oost-Europese staten behoorden ooit tot de Europees continentale rechtsfamilie
Duitsland
Het Duits privaatrecht had een zeer grote invloed binnen Europa en er buiten (Oostenrijk,
Zwitserland, Japan, Brazilië, Thailand, China, Peru, Turkije, Rusland).
Het meest typerend stuk van het BGB is de Allgemeiner Teil. Hierin is de invloed van de 19e-eeuwse
Duitse rechtsleer het best voelbaar. Het gaat uit van een drieledige indeling: personen, zaken en
rechtshandelingen.
Het algemeen deel staat bloot aan kritiek. Het deel over de rechtshandelingen weerspiegelt de
dikwijls te abstracte benadering van de pandectenschool en verliest uit het oog dat niet alle regelen
uit het contractenrecht zonder meer kunnen veralgemeend worden tot alle rechtshandelingen.
Van bijzonder grote betekenis voor de ontwikkeling van het Duitse recht zijn de Generalklauseln (vb.:
goede trouw).Hun betekenis hangt samen met de overwegend exegetische interpretatie van het BGB
in het begin van de 20e eeuw. Dergelijke vage bepalingen bleken een veiligheidsklep welke de
rechter de mogelijkheid verschaft de tekst van het wetboek te respecteren en tevens oog te hebben
voor de eisen van de rechtvaardigheid in een snel veranderende maatschappij. Ze maakten het
mogelijk op billijkheidsgronden correcties aan te brengen op de strikte toepassing van de rechtsregel.
De onzekerheid die hieruit zou kunnen volgen bleef beperkt door het toezicht van de hogere
rechtscolleges. Uit de omvangrijke rechtspraak waarin de Generalklauseln werden aangewend, kon
langzamerhand een stel aanvullende regelen gedestilleerd worden. Ze worden vergeleken met het
Engelse equity.
De Generalklauseln hun belang ligt niet in hun normatieve inhoud, maar in het feit dat zij de rechter
de gelegenheid bieden nieuwe waardeoordelen en morele waarden juridisch te bekrachten.
Gedurende de nazi-periode waren zij dan ook een invalspoort voor de ideologie van het Derde Rijk.
Zwitserland
De modernisering van het Zwitserse recht in de 19e eeuw ving aan op het niveau van de kantons die
hun eigen codificaties opstelden.
Geleidelijk aan werd aan de federatie wetgevende bevoegdheid toegekend op het vlak van het
privaatrecht. Bij de grondwetsherziening in 1898 verwierf zij de wetgevende bevoegdheid voor het
gehele privaatrecht. Het federale departement had aan Huber de opdracht gegeven een ontwerp
van Zwitsers burgerlijk wetboek voor te bereiden. Huber was vertrouwd met het Duitse recht en de
Pandektenwissenschaft.
In 1912 werd het ZGB van kracht. Het bestaat uit 4 boeken. Vooraf komt een inleidende titel die o.m.
betrekking hebben op de interpretatie van de wet door de rechter en een verbod van rechtsmisbruik.
De invoering van het ZGB maakte een herziening van het verbintenissenrecht noodzakelijk. Tegen
1912 kwam hierover een nieuwe tekst die de vorm behield van een afzonderlijke wet:
Obligationenrecht, Code des Obligations.
De Zwitserse codificatie werd beïnvloed door het Duitse BGB, maar verschilt toch in veel opzichten
hiervan:
•
•
•
•
Directe en duidelijke stijl die ook de leek aanspreekt
Geen algemeen deel
Zwitserse wet gaat er niet van uit dat het wetboek een sluitend systeem is waarin alles
opgelost is
Open normen wel aanwezig maar niet met hetzelfde belang
Het ZGB geniet hoge internationale waardring (inspiratie voor Italië, Griekenland, Nederland,
Turkije).
Socialistisch eigendomsrecht
De sovjet burgerlijke wetgeving hanteert de ons bekende omschrijving van het eigendomsbegrip. In
de Grondwet van 1977 werd echter een eigendomsordening uitgebouwd, die grondig verschilt van
onze nog steeds universele benadering van de eigendom.
In de strenge hiërarchie van de onderscheiden rechtssubjecten nam de Staat een bevoorrechte
positie in. Naast een aantal objecten, die zich uitsluitend in staatseigendom mochten bevinden, kon
de staat zich om het even welk productie- of consumptiemiddel toe-eigenen. Kolkholzen en andere
coöperatieve organisaties kunnen zich als rechtspersoon slechts productiemiddelen en andere
vermogen in coöperatieve eigendom toe-eigenen, voor zover die nodig zijn voor de verwezenlijking
van hun statutair doel.
Een derde vorm van socialistische eigendom was de eigendom van vakbonden en andere
maatschappelijke organisaties. Maatschappelijke eigendom was in grote lijnen onderworpen aan de
juridische regeling van de coöperatieve eigendom.
Aan de basis van de piramide van de rechtssubjecten bevond zich de massa der Sovjetburgers, van
wie de rechtsbekwaamheid inzake eigendom ten zeerste werd beperkt. De individuele burger mocht
slechts goederen, bestemd voor eigen gebruik in persoonlijke eigendom toe-eigenen.
Alle eigendomsvormen waren onderworpen aan een strenge doelbinding
5.2 Het Anglo-Amerikaanse rechtsstelsel
Algemene kenmerken
Civil law → Eerste 3 boeken van Justinianus’ Institutiones.
Common law heeft meerdere betekenissen; enerzijds als tegenhanger van statute law, anderzijds als
tegenhanger van equity.
Het common law in de ruimste betekenis is het recht van Engelssprekende landen.
Kenmerken:
•
•
•
Pluralistische democratie
Onvervreemdbare mensenrechten
Markteconomie gesteund op vrije mededinging
= West-Europese stelsels
Het onderscheid met de West-Europese stelsels ligt in de technische kenmerken:
•
•
•
•
•
Zakenrechtelijke structuur
Eigen woordenschat en begrippen
Praktijkrecht
Zwakte van de structurele samenhang
Schaarste aan overkoepelende categorieën
Sedert de 2e helft van de 19e eeuw is in Engeland wetgeving sterk op de voorgrond gekomen.
Wetgeving is ook in de Anglo-Amerikaanse landen de belangrijkste bron van recht geworden. Het
onderscheid rechterswet – wettenrecht verklaart het verschil tussen common law en civil law.
Het Engelse common law is het oudste nationaal recht van Europa. Het Romeins recht heeft er geen
invloed kunnen uitoefenen. Pas nadat het common law gevormd was, deed Romeinse invloed zich
voelen langs het equityrecht.
Het common law verkiest het precedent als grondslag voor zijn vonnissen en het ontwikkelt zich van
case tot case. De rechtsvorming groeit uit concrete geschillen. De rechtsregel is de veralgemening
van een concrete oplossing. In elke zaak zoekt de rechter de ratio decidendi, de bindende rechtsregel
uit vroegere gevallen om tot een oplossing te komen. Rechters en juristen redeneren inductief.
Westerse rechters neigen meer naar het theoretisch deductief redenen en steunen hun vonnissen op
abstracte wettelijke regels.
In het Anglo-Amerikaans recht zijn de rechters veel belangrijker dan de academici. Rechters maken
recht, academici lezen het. De opleiding aan de universiteiten gebeurt op grond van de case method.
Het Engels recht is casuïstisch opgebouwd; het was onsystematisch daar het als een
aaneenschakeling van praktijkoplossingen voorkwam. Hierdoor is te verklaren dat het common law
niet veel aandacht besteedde aan grote indelingen of structuren in het recht. Historisch is alleen de
indeling common law – equity gekend. Dit is echter geen structuuronderscheid.
Het onderscheid tussen publiek en privaatrecht is nu gekend, maar behoorde niet tot het traditionele
Engelse recht.
In het Anglo-Amerikaans stelsel bestaan geen grondwettelijke noch administratieve rechtbanken.
Handelsrecht wordt methodologisch niet van het common law onderscheiden en er bestaan geen
afzonderlijke handelsrechtbanken.
In het Anglo-Amerikaans recht wordt een fundamenteel belang gehecht aan het procedurerecht
De uitstraling
Het Engelse recht was oorspronkelijk alleen in Engeland en op het eiland Wight van toepassing, doch
kende veel uitbreidingen:
•
•
•
Wales: Act of Union
Schotland: Treaty of Union → Groot-Brittannië
Noord-Ierland: Judicature Northern Ireland Act
De Kanaaleilanden zijn afhankelijk van de Kroon (Crown Dependencies), maar hebben een eigen
rechtsstelsel.
Het eiland Man behoort evenmin tot het VK, het heeft een eigen parlement met onafhankelijke
wetgevende bevoegdheid (Tynwald) en een eigen rechterlijke organisatie.
Ongeveer 1/3 van de wereld leeft in min of meerdere mate onder het Anglo-Amerikaans recht.
Calvin’s Case → 2 groepen van kolonies:
•
•
Settled colonies: niet-bewoonde gebieden of slechts bewoond door inboorlingen met een
primitieve graad van ontwikkeling → Engels recht automatisch van toepassing behalve indien
de toepassing ervan door bijzondere omstandigheden niet kon.
Conquered or ceded colonies: landen die reeds een gestructureerd bestuur hadden of reeds
door andere Europese mogendheden bestuurd waren geweest → bestaande recht en
rechtsbedeling bleven behouden tenzij gewijzigd door Engelse wetgeving
Indien het lokaal recht in gebreke bleef of regels bevatte die onaanvaardbaar bleken te zijn voor het
koloniaal bewind, werd het recht aangevuld naar het model van het Engels recht.
Schotland
Schotland had zijn onafhankelijkheid teruggewonnen door een bondgenootschap met Frankrijk aan
te gaan. De onafhankelijkheid bleef bestaan tot 1707. Schotland kende de gecentraliseerde
rechtsbedeling noch het onderscheid tussen common law en equity.
Door het bondgenootschap met Frankrijk onderging het Schots recht de Romeinse invloed. Het
onderscheid publiek en privaatrecht was zo gekend.
Sedert de vereniging met Engeland is de invloed van het Engels recht veel groter geworden; zo is de
precedentenleer aanvaard.
Toch blijft het Schots recht een eigen identiteit behouden.
Ierland
De invoering van de common law gebeurde ook hier door de Normandische verovering. Tot 1800
bleef er weerstand bestaan tegen de invoering van Engelse wetten. Maar in 1921 werd Ierland weer
onafhankelijk.
De grondwet van 1922 verklaarde dat het Engelse recht in Ierland geldig bleef in zoverre het voor
1922 van toepassing was en niet tegenstrijdig is met de grondwettelijke beginselen.
In 1924 schafte de Courts Act de Engelse rechterlijke organisatie af, in de plaats kwam een eigen
rechterlijke organisatie. Het onderscheid barristers-solicitors bleef evenwel behouden.
Australië
In 1787 richtte het VK een strafkolonie in op Australië. Er werd beslist dat de Australische kolonies
onder common law, equity en Engelse wetgeving zouden ressorteren.
Door de goldrush werd het land overspoeld door inwijkelingen en tegelijkertijd werd een einde
gemaakt aan het overbrengen van veroordeelden.
In 1900 werd een federale staat met 6 deelstaten opgericht (Commonwealth of Australia
Constitution Act). De federale wetgever beschikt slechts over een limitatieve bevoegdheid; de
deelstaten hebben de residuaire bevoegdheid.
Australië leunt nog zeer sterk aan bij het Engels recht. De uitspraken van de hogere Engelse
rechtbanken vinden weerklank en navolging in Australië.
Canada
Dit land was reeds door de Fransen bevolkt toen het aan Groot-Brittannië werd overgedragen (Vrede
van Parijs).
In 1791 werd Canada in 2 delen opgesplitst: een Frans en een Engels deel, ieder met eigen parlement
en regering, maar de voortdurende betwistingen tussen beiden hebben geleid tot de oprichting van
een federale staat (British North America Act).
Canada ontwikkelde zich tot een zelfstandige natie en het recht is zich meer en meer gaan
afstemmen op het recht van de VS.
Gewezen Britse kolonies in Afrika
Zowel West-Afrika als Oost-Afrika werden gekoloniseerd. Common law werd toepasselijk verklaard
op de verschillende kolonies. Na de onafhankelijkheid is het common law er blijven bestaan, naast
het gewoonterecht en soms ook Islamrecht.
Zuid-Afrika
Het Romeins-Hollands recht werd in de 17e eeuw ingevoerd. Toen Zuid-Afrika door de Britten werd
ingelijfd, werd Engels recht belangrijk. Talrijke Engelse wetten werden overgenomen. In 1961 velriet
Zuid-Afrika de commonwealth en kwam er een einde aan de uitbreiding van het Engelse recht. De
Engelse traditie is er wel behouden gebleven inzake precedentenleer, het belang van de trial en de
voorname plaats van de rechter. Het Romeins-Hollands recht is belangrijk inzake eigendom, zakelijke
rechten, familierecht en erfrecht.
De zwarte meerderheid leeft onder het Bantoegewoonterecht dat wordt toegepast door
afzonderlijke rechtbanken.
5.3 Engeland
De politieke instellingen van het Verenigd Koninkrijk
De terughoudendheid van de rechter tegenover de wet heeft invloed op de redactie van de
wetgeving, die verschillend is van de West-Europese continentale redactie. Wetten worden
opgesteld als een compendium van gedetailleerde regels, niet als een uitdrukking van beginselen.
De rechterlijke organisatie
De Magistrates’ Court:
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Justices of the peace (J.P.)
Door verschillende wetten werden summary offences gecreëerd die door een summary trial
zonder jury kunnen worden beslecht
De justices zetelen een dag of een halve dag om de 14 dage
Justices hebben geen juridische opleiding genoten
Justices worden niet bezoldigd maar kunnen wel aanspraak maken op een
verplaatsingsvergoeding
Zetelen met minimum 2, maximum 7
Voor lichte inbreuken volstaat 1 J.P.
Stipendiary magistrates: juristen benoemd om fulltime en onbezoldigd te zetelen als een
soort alleenzetelend politierechter
Beperkte bevoegdheid in burgerlijke zaken
Beroep strafrechterlijke veroordeling → Crown Court (zonder jury, 2-4 J.P.)
De County Court:
•
•
•
•
•
Elk heeft minstens 1 circuit judge en 1 district judge
Overgrote deel van de burgerlijke zaken (80% civiel contentieux)
Meeste zaken: bevoegdheid tot £50.000
Indeling in small claims (<£5.000), fast track claims (£5.000-£15.000) en multi track claims
(>£15.000, of vergen een procedure van meer dan 1 dag)
Vorderingen buiten bevoegdheid van County Court gaan naar High Court of Justice (deze is
ook bevoegd voor vorderingen boven £50.000, moeilijke zaken en zaken met uitzonderlijk
belang)
In Engeland is er maar één High Court, Crown Court en Court of Appeal. Engeland en Wales zijn
ingedeeld in 6 circuits. In elk circuit wordt nog een onderverdeling gemaakt. In first tier centres
wordt zowel burgerlijk als strafrecht behandeld en zetelen zowel High Court judges als circuit judges.
In second tier centres worden alleen ernstige strafinbreuken vervolgd onder leiding van High Court
judges en circuit judges. In third tier centres zetelen alleen circuit judges en recorders voor minder
ernstige strafinbreuken.
Er is één centraal beheer van rechtsbedeling waarvoor de Lord Chancellor verantwoordelijk is. De
richtlijnen van de taakverdeling worden door de Lord Chief Justice gegeven.
De Crown Court:
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Eén enkel rechtscollege dat zetelt op verschillende plaatsen (soms permanent)
Bevoegd voor alle indictable offences
In principe met jury
Class 1 offences: ernstige misdrijven waarop de doodstraf staat (→ High Court rechter)
Class 2 offences: ernstige misdrijven die normaal aan een High Court rechter worden
toevertrouwd maar die wegens bijzondere omstandigheden aan een circuit Judge of aan een
recorder worden toevertrouwd
Class 3 offences: minder ernstige inbreuken maar verzwarende omstandigheden, ruime
publieke belangstelling, het feit dat de beschuldigde een openbaar ambt bekleedt, nieuwe
moeilijke rechtsvragen,… zijn redenen om de zaak aan een High Court rechter toe te
vertrouwen
Class 4 offences: voorgezeten door circuit judge of recorder
Zetelen met minimum 2, maximum 4
Beroep tegen beslissingen Crown Court gaat naar de Court of Appeal
Betwisting van de rechtsvraag alleen → beroep bij Divisional Court of the Queen’s Bench
Division
De High Court of Justice:
•
•
•
•
Zetelt in de first tier centres
Queen’s Bench Division: voorgezeten door de Lord Chief of Justice of England; bevoegdheid
in 1e aanleg strekt zich uit over civil actions (contracten en onrechtmatige daad)
Chancery Division: voorgezeten door de Lord Chancellor (in werkelijkheid door Vice
Chancellor); bevoegd voor hypotheekrecht, trusts, fiscaal recht, erfenissen, faillissementen,
ruimtelijke ordening, octrooien en vennootschapsrecht
Family Division: voorgezeten door de President of the Family Division: bevoegd voor
huwelijk, huwelijksvermogensrecht, adoptie, echtscheidingen en hoederecht
De Court of Appeal:
•
•
•
•
•
Bestaat uit ex-officio rechters en maximum 37 gewone rechters (Lords Justices of Appeal)
Voorzitter: Master of the Rolls (MR) voor burgerlijke zaken, de Lord Chief Justice voor
strafzaken
Zetelt meestal met 3 rechters, in speciale gevallen met 5
Criminal Division zetelt als beroepsinstantie voor de beslissingen van de Crown Court
Civil Division zetelt als beroepsinstantie van de High Court, de County Courts, de Restrictive
Pratices Court, de Employment Appeal Tribunal, sommige andere tribunals en van de Orders
van de rechters in Chambers
Voor de Civil Division is er meestal een recht van beroep, soms is er echter toestemming van het hof
vereist. De beslissing om toestemming te geven of te weigeren wordt meestal door 1 rechter
gegeven.
Het beroep is “by way of rehearing”, zowel de feiten als het recht worden onderzocht, de zaak wordt
volledig gehoord. De Court of Appeal kan de feiten anders vaststellen dan in 1e aanleg op
voorwaarde dat ze voor het hof van beroep worden bewezen. In werkelijkheid hoort de Court of
Appeal bijna nooit getuigen en aanvaardt het bijna nooit nieuw bewijsmateriaal. In beginsel worden
geen nieuwe rechtsgronden aangevoerd en wordt geen nieuwe jury samengesteld. De Court of
Appeal gaat voort op de geschreven stukken van eerste aanleg.
De meeste beroepen gaan over rechtsvragen, maar beroep is ook mogelijk tegen discretionaire
beslissingen.
De Court of Appeal kan een nieuwe trial bevelen.
Het House of Lords:
•
•
•
•
•
•
•
•
Zowel een kamer van het parlement als de hoogste rechtsmacht in het VK
Maximum 12 leden: Lords of Appeal in Ordinary
Minstens 2 jaar een “high judicial office” gehouden hebben of gedurende minstens 15 jaar
gewerkt hebben als barrister
Er wordt gezeteld met 5 rechters, 7 in moeilijke zaken
Uitspraak bevat de individuele opinions van de rechters
Uitspraak volgens meerderheid
Bevoegd voor beroepen tegen uitspraken van de Court of Appeal, Divisional Court of Queen’s
Bench, Court of Session, de Supreme Court of Northern Ireland en de Courts-Martial Appeals
Court
Bevoegd om te beslissen of belangrijke en concurrerende verdragsrechten al dan niet
werden geschonden
De richtlijnen van het House of Lords zijn bindend voor de lagere rechtbanken, maar niet voor het
House of Lords zelf.
De precedentenleer (stare decisis)
De ratio decidendi wordt in het vonnis gevonden in de uiteenzetting van de rechtsbeginselen
toepasselijk op de feiten.
De ratio decidendi kan omschreven worden als de verklaring van het recht, toegepast op de
juridische betwistingen die door de feiten zijn gerezen en waarop de beslissing steunt. Het is het
abstract geformuleerd principe dat door de rechter als een noodzakelijke stap wordt beschouwd om
zijn beslissing te schragen. De ratio moet een onbepaalde reeks van gelijkaardige feiten kunnen
bevatten.
De ratio wordt in een bepaalde zaak geformuleerd, maar is niet onveranderlijk, daar zij in volgende
zaken op een verschillende manier kan worden geherformuleerd of kan uitgelegd en geïnterpreteerd
worden. De kracht van de ratio volgt uit het aanvaarden ervan in volgende beslissingen.
Wanneer er meerdere rechters in een zaak zetelen en zij alleen akkoord zijn over de oplossing, maar
iedere om verschillende redenen kunnen er meerdere rationes decidendi uit de zaak worden
afgeleid. Indien elke rechter een verschillende reden geeft en ook de redenen van zijn collega’s
uitdrukkelijk afwijst kan geen ratio decidendi uit het geval worden afgeleid. Wanneer de rechters het
niet unaniem eens zijn over de beslissing, wordt een meerderheidsbeslissing getroffen. Wanneer de
meerderheid wegens dezelfde reden achter de oplossing staat, mag hun opvatting als ratio worden
aangenomen. Wanneer de meerderheid echter verschillende redenen heeft terwijl de minderheid
akkoord gaat over de reden van hun afwijkende stelling, is het moeilijk uit te maken wat de ratio is.
De obiter dicta zijn geen bindend precedent. De rechtsregel steunt op hypothetische feiten of op niet
relevante feiten of de rechtsregel maakt niet de grondslag van de beslissing uit(. Het is een
uitdrukking van het recht waarnaar in volgende gevallen zal worden teruggegrepen.
Obiter dicta hebben persuasive authority.
5.4 De Verenigde Staten van Amerika
Historische oorsprong en ontwikkeling
De eerste Engelse kolonisten landden in 1607 in Virginia. Tegen het begin van de 18e eeuw hadden
zich 13 kolonies ontwikkeld.
Onderling hadden deze kolonies weinig gemeenschappelijk (verschillende bevolking). Sommige
kolonies werden door de Engelse kroon bestuurd (royal provinces); andere gebieden waren in
beheer gegeven aan een edelman of andere begunstigden van de kroon (proprietary provinces); in
nog andere gevallen werden zij opgericht en bestuurd onder de vorm van een vennootschap
(corporate colonies).
In de loop van de 18e eeuw ontstond er enige toenadering tussen de kolonies. De onderlinge handel
en deze met Engeland werden belangrijker. In de 2e helft van de 18e eeuw was het vooral het verzet
tegen het Engelse imperialisme dat de onderlinge samenhorigheid in de hand werkte. Vanaf 1775
nam de revolutie een militaire wending en was samenwerking een noodzaak. In 1776 volgde de
onafhankelijkheidsverklaring. Dertien free and independant states kwamen tot stand, afgescheiden
van Engeland, maar zonder onderlinge staatskundige banden.
In 1781 sloten de gewezen kolonies aaneen tot een confederatie. In 1787 werd een constitutional
convention samengeroepen om een nieuwe grondwet op te stellen.
In 1789 was een nieuwe federale republiek ontstaan, uit 11 van de vroegere kolonies met een
bevolking van ongeveer 3 miljoen. Binnen de 2 jaar sloten de andere kolonies zich aan. Momenteel
bestaat de VS uit 50 deelstaten.
In theorie gold het Engelse common law in de kolonies van zodra deze werden opgericht. In de
praktijk echter had het common law slechts een zeer beperkte gelding in de 17e eeuw.
Recht was geen overwegende bekommernis van de kolonisten, overleven in de strijd tegen de
Indianen en de natuur wel. Veel kolonisten waren Engeland ontvlucht wegens religieuze
vervolgingen; zij zochten hun heil eerder in een theocratische maatschappijvorm van in het recht van
de staat dat hen verdrukt had. Law books en juristen ontbraken volledig zodat het recht zeer
rudimentair bleef.
In de loop van de 18e eeuw nam de handel tussen de staten en Engeland toe waardoor een betere
juridische organisatie noodzakelijk was. Het instrument hiervoor werd gevonden in het Engelse recht
(herkomst, taal, toezicht van Londen).
De strijd tegen Engeland zelf bleek een doorslaggevende factor voor het beroep op het common law.
De kolonisten wilden immers de erkenning van de rechten en vrijheden waarop de Engelse burgers
aanspraak konden maken.
Het Engelse recht werd echter in een vereenvoudigde versie overgenomen, aangepast aan de
levensomstandigheden in de kolonies. Zo kon het eerstegeboortrecht eigen aan de Engelse
aristocratie, geen stand houden tegen de gelijkheidsdrang van de kolonisten.
Kort na de revolutie kwam de gelding van het common law in de VS in het gedrang. Dit recht deelde
in de afkeer en vijandigheid tegenover alles wat Engels was. Op vele punten werd het common law te
aristocratisch en te conservatief bevonden. Ook werd het ondemocratisch geacht dat de beoefening
van het recht voorbehouden werd aan een gesloten corporatie advocaten en voor het leven
benoemde rechters.
Reacties:
•
•
•
Verbod Engelse cases te citeren van na de revolutie
Ingrijpen om common law te vereenvoudigen
Deprofessionaliserring van het juridische leven
Toch zou de common law het halen, de Code Civil was te ontoegankelijk voor de meeste
Amerikaanse rechters. De ontwikkeling van het recht had wel een eigen richting gekozen; de invoer
van nieuw Engels recht was immers stopgezet.
De common law werd geleidelijk aan ook overgenomen in de nieuw ontsloten gebieden van het
Westen, mits talrijke aanpassingen aan de plaatselijke omstandigheden.
De VS werd ook uitgebreid met gebieden waar voorheen Frans of Spaans recht has gegolden.
Louisiana was oorspronkelijk Frans, werd door Spanje bezet en dan opnieuw door Frankrijk beheerd
om uiteindelijk afgestaan te worden aan de VS. In de meeste van deze gebieden werd het civil law
echter gemakkelijk verdrongen door het common law, veelal hadden het Spaanse of Franse recht in
feite slechts een theoretische gelding.
Enkel in Puerto Rico is de invloed van het Spaanse recht nog groot. Verder zou enkel Louisiana een
eigen weg bewandelen
Amerika in de 2e helft van de 19e eeuw (na de burgeroorlog):
•
•
•
•
Uitbouw van de macht van de federale wetgever
Spanningen tussen voorstanders van een loutere markteconomie en de federale interventie
in het sociale en economische leven
De onderdrukking en gelijkberechtiging van de zwarte minderheid
Bescherming individuele grondrechten
Na de burgeroorlog was de aanpassing van het common law aan de Amerikaanse omstandigheden
achter de rug.
Vanaf het einde van de 19e eeuw begon het congres het nodig te vinden langs wetgevende weg in te
grijpen om de groeiende overmacht van de ondernemers tegen te gaan en om werknemers en
consumenten te beschermen. Tot de jaren 190 vonden de ondernemers bij de rechter steun in hun
verzet tegen de wetgeving. Er had zich een legal darwinism ontwikkeld: de rechter moest niet
ingrijpen in het economische en sociale leven. De vrije markt en de contractuele vrijheid zouden de
sterkste krachten laten overleven. Deze opvatting werden stopgezet onder druk van de New Deal
wetgeving van Roosevelt.
Begin 20e eeuw: Sociological jurisprudence: er is een nauw verband tussen recht en de politieke,
sociale en economische realiteit. De rechter is een social engineer en moet de rechtsregels en de
interpretatie ervan aanpassen aan de noden van de tijd.
De Amerikaanse grondwet
Opstellers hadden 2 doelstellingen:
•
•
Behouden van de autonomie van de deelstaten
Bescherming van de grondrechten van de burgers tegenover machtsmisbruik van de staat
Elk van de staten heeft net zoals de federatie een eigen grondwet. De federatie heeft een
toegewezen bevoegdheid, de deelstaten een residuaire. Geldig uitgevaardigd federaal recht primeert
op dat van de deelstaten De federatie heeft nu de wetgevende bevoegdheid verworven om alle
economisch of sociaal belangrijke aangelegenheden te regelen.
Separation of powers / checks and balances: elk van de drie machten heeft eigen en onderscheiden
bevoegdheden en elk heeft een controle op de andere machten.
De grondrechten van de burgers werden uitdrukkelijk bevestigd in de 10 amendementen op de
grondwet (bill of rights). Ondertussen zijn er 27 amendementen.
Het Supreme Court eiste voor de rechterlijke macht de bevoegdheid op om de grondwettelijkheid
van de federale wetgeving te controleren. De grondwettelijkheidscontrole wordt ook uitgeoefend
t.o.v. de wetgeving van de deelstaten. In beginsel kan de grondwettelijkheidscontrole door alle
rechtscolleges, maar de Supreme Court heeft een doorslaggevende rol.
= judicial review.
In feite staat het Hof voor de opdracht de grondwet door de interpretatie die het er aan geeft telkens
opnieuw aan te passen aan de noden van een snel wisselende maatschappij.
Supreme Court:
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Enkel uitspraak over de grondwettelijkheid van de wet indien dit onvermijdelijk is voor de
afwikkeling van een geschil
Breedvoerig gemotiveerde uitspraken (technisch-juridisch + maatschappelijke implicaties)
Zetelt steeds als 1 kamer
Dissenting opinion (oneens met beslissing) en concurring opinion (andere motieven)
Behandelt enkel actuele geschillen
Grote discretionaire bevoegdheid i.v.m. welke beroepen het uitspraak zal doen
Weigering verzoek indien 4/9 rechters het niet steunen
Soms een recht op beroep bij Supreme Court
Verzoek tot Supreme Court: writ of certioari
In vele gevallen moet het Supreme Court politieke waardeoordelen vellen → verschillende
strekkingen:
•
•
•
New Deal: conservatieve koers: geen burgerschap voor de zwarte minderheid, slavernij,
rassenscheiding
Warren Court: progressieve periode: scheiding van kerk en staat, privacy, waarborgen van de
vrijheid en meningsuiting, bescherming minderheidsgroepen
Burger Court: progressief: recht van de vrouw op abortus, ongrondwettelijkverklaring van
discriminerende wetten
De politieke instellingen van de federatie
De wetgevende macht is op federaal vlak toevertrouwd aan het Congress, bestaande uit 2 kamers
met gelijke wetgevende bevoegdheid: het House of Representatives en de Senate.
House of Representatives:
•
•
435 leden met een mandaat van 2 jaar
Aantal afgevaardigden per staat wordt bepaald in functie van het bevolkingsaantal
Senate:
•
•
•
•
Elke staat: 2 senatoren met mandaat van 6 jaar
Keurt belangrijkste benoemingen van de president goed
Meerderheidskiesstelsel: republikeinen en democraten
Voorzitter: vice-president (praktijk: president pro tempore)
Het wetgevend initiatief berust bij de individuele leden van het parlement. Een door de beide kamers
goedgekeurde tekst wordt pas wet na ondertekening van de president. Indien hij zijn veto stelt kan
de wet enkel van kracht worden indien hij bevestigd wordt door een 2/3 meerderheid in beide
kamers.
De president:
•
•
•
•
•
•
•
Verkozen voor 4 jaar en is eenmaal herkiesbaar
Hoofd uitvoerende macht
Benoemt de ministers (met goedkeuring van de senaat) = Secretaries, samen vormen zij het
Cabinet en zij zijn enkel verantwoording verschuldigd aan de president
Benoemt de andere federale ambtenaren (met goedkeuring van de senaat), zoals o.a. de
leden van de Supreme Court
Beheert de buitenlandse betrekkingen (met goedkeuring van de senaat)
Opperbevelhebber van het leger
Reglementerende bevoegdheid: executive orders en proclamations (Secretaries: rules en
regulations)
De administratie is opgedeeld in een aantal executive departments.
Er bestaan ook een aantal zeer belangrijke onafhankelijke federale commissies (regulatory agencies)
aan wie de wetgever de opdracht toevertrouwde om een bepaalde sector van het economische of
sociale leven te controleren:
•
•
•
•
•
•
Statuut geregeld door afzonderlijke wetten
Geleid door een raad met een beperkt aantal leden, benoemd door de president
Eigen administratie
Onafhankelijk van de president en de regering
Geen scheiding der machten in de commissies
Verhaal mogelijk bij de rechtbank tegen onwettige beslissingen
Federaal recht en recht der deelstaten
De grondwet omschrijft de bevoegdheid van de federale wetgever door een limitatieve opsomming:
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Belastingen
Landsverdediging
Behoud algemeen welzijn
Geld lenen
Tussenstatelijke en buitenlandse handel
Naturalisaties
Faillissementen
Munt slaan en valsmunterij bestraffen
Postdienst en wegennet
Octrooien en auteursrechten
Rechtbanken oprichten
Oorlog verklaren
Uitrusting leger en zeemacht
De federale enclaves en inrichtingen besturen met volheid van gezag
Deze opsomming werd aangevuld met de necessary and proper clausule: het congres is bevoegd
wetten goed te keuren die noodzakelijk en geëigend zijn om de uitoefening van de opgesomde
bevoegdheden te verzekeren.
De hoogste norm in de rechtsorde van een deelstaat moet buigen voor de laagste federale norm.
Momenteel kan men stellen dat de federale wetgevende bevoegdheid in feite zo breed is als de
economische en sociale noden van de natie. Dit werd mogelijk door een extensieve interpretatie van
de necessary and proper clausule en de Interstate Commerce clausule evenals de uitbouw van het
federal preemption. De federatie kan ook de haar toegewezen belangensfeer regelen om
doelstellingen te verwezenlijken op gebieden die haar niet uitdrukkelijk werden toevertrouwd.
Vanaf het einde van de 19e eeuw begon het congress geleidelijk aan een actievere rol te spelen in het
economische leven. Ze trachtte bepaalde doelstellingen te realiseren langs de Interstate commerce
clause. Zo vaardigde het op grond van deze clausule beperkingen uit op het tussenstaatse verkeer die
geen economisch doel hadden, maar ingegeven warden door de bescherming van gezondheid en
veiligheid, de bestrijding van prostitutie, handel in verdovende middelen of alcoholisme.
De geldigheid van soortgelijke wetgeving werd in eerste instantie door het Congres bevestigd (lottery
case). De situatie veranderde echter toen het congres meer politiedoelstellingen begon na te streven
die de Supreme Court niet kon bijtreden. De Supreme Court verklaarde zo een aantal wetten
ongrondwettig. Toen het Hof zijn veldtocht tegen de sociale wetgeving had opgegeven, sloot de
meerderheid zich voor goed opnieuw aan bij de leer van de lottery case. Er werd aanvaard dat de
federatie de tussenstaatse handel kon regelen, met om het even welke doelstelling.
Ook de taxing and spending power laat de federale overheid toe om beleidsdoelstellingen van welke
aard ook te realiseren.
Aan de necessary and proper clause is een zeer brede lezing gegeven. Een onrechtstreeks verband
tussen de aangewende middelen en het doel wordt voldoende geacht om de federale wetgever
bevoegd te maken. Deze clausule werd ook een periode beperkend geïnterpreteerd door de
Supreme Court toen het de strijd aanbond met de staatsinterventie in de economie. Op een bepaald
moment vereiste zij een rechtstreekse weerslag.
De meest belangrijke expansie van de federale bevoegdheid vond echter plaats op grond van een
extensieve interpretatie van de interstate commerce clause. Commerce wordt geïnterpreteerd als
een begrip dat alle tussenstaatse betrekkingen en ook elk tussenstaats verkeer dekt, hoe weinig het
ook met handel in de strikte zin te maken heeft. Het Supreme Court legde zich zelfs neer bij de
federale reglementering van industrie en landbouw. Hierbij was de cumulative impact doctrine van
groot belang. Volgens deze mag het congress activiteiten regelen welke op zich enkel van lokaal
belang zijn, mits vaststaat dat een groot aantal activiteiten van deze soort samen wel een effect
hebben op het tussenstaats rechtsverkeer.
De principiële volheid van bevoegdheid van de deelstaten is geen rem gebleken voor een steeds
bredere interpretatie van de aan de federatie toegewezen wetgevende macht. Soms is de federale
bevoegdheid exclusief, maar soms is er een concurrerende bevoegdheid (vb. belastingen).
Van groot belang bleek de weerslag van de interstate commerce clause op de bevoegdheid van de
deelstaten om politiemaatregelen te treffen of een eigen economisch of sociaal beleid te voeren.
Momenteel is men het erover eens dat de staten een concurrerende bevoegdheid hebben die in
zekere opzichten beperkt is. Om over de aanvaardbaarheid ervan uitspraak te doen is een afweging
nodig van de relatieve belangen verbonden aan de wetgeving van de deelstaat en aan het behoud
van een uniforme regeling van de tussenstaatse handel. De rechtspraak volgt de benadering van de
less restrictive alternatives: de maatregel van de deelstaat zal ongeldig verklaard worden indien de
staat een ongeveer gelijkwaardig beleidsresultaat had kunnen bereiken door een wisseloplossing
welke minder storend was voor de uniforme regeling van het tussenstaatse verkeer. Verboden zijn
dus de nodeloze beperkingen van de tussenstaatse handel door overigens legitieme
politiemaatregelen.
De bevoegdheid van de staten wordt ingeperkt door de leer van federal preemption: de staten
verliezen hun normerende bevoegdheid wanneer de regeling door de federale wetgever
uitgevaardigd, een sluitend geheel vormt en tevens bedoeld werd als volledige regeling van deze
beleidssfeer. In dit geval is niet alleen strijdige, maar ook aanvullende regeling uitgesloten.
De wetgevende macht van de deelstaten blijft toch van overwegend praktisch belang wat betreft:
•
•
Interne publiekrechtelijke regeling
Eigen beleid
Ook moet opgemerkt worden dat de federatie een coöperatief federalisme nastreeft.
Vooral heeft de federatie nagelaten wetgevend op te treden op vele gebieden welke bestreken
worden door het common law of door de wetgeving van de deelstaten.
Grondrechten
Eén van de hoofdmotieven van de Amerikaanse revolutie was het verwerven van grondrechten. De
oorspronkelijke tekst van de grondwet zelf bevat echter slechts enkele bepalingen omtrent de
bescherming van grondrechten. De burgers zouden namelijk hun voornaamste bescherming vinden
in de scheiding der machten.
In 10 amendementen werden de grondrechten geëxpliceerd (bill of rights). Na de burgeroorlog
werden er 3 amendementen toegevoegd, dit om de crisis rond de slavernij te beslechten.
De bescherming van de grondrechten in de teksten is veel preciezer uitgewerkt t.o.v. de federale
overheid dan t.o.v. de staten. Geleidelijk aan werden beide stelsels gelijkgeschakeld door het
Supreme Court.
De due process clause waarborgt de burger een behoorlijke rechtsbedeling. De bedenkers dachten
aan eerlijke processen in de rechtbank, maar de Supreme Court zag onredelijke en arbitraire wetten
ook aan als een schending van duie process. Het due process-vereiste biedt bescherming tegen alle
staatsorganen.
Procedural due process impliceert hoorplicht, onpartijdigheid van de rechter en brede bescherming
tegen politieoptreden voor een verdacht. Substantive due process verwijst naar het inhoudelijke
rechtvaardigingsgehalte van de overheidsmaatregel.
Het Supreme Court hanteerde deze begrippen vooral ter bescherming van de vrije markteconomie
tegen staatsinterventie. Maar sinds 1937 legde de Supreme Court zich hierbij neer. Het Hof gebruikt
deze begrippen nu vooral op het vlak van de bescherming van de individuele vrijheden.
De toepassing hiervan stelt het Hof bloot aan kritiek. Men verwijt het op grond van vage
grondwettelijke aanduidingen politieke waardeoordelen van de verkozen volksvertegenwoordiging
opzij te zetten.
De equal protection clause verplicht de staten een gelijke rechtsbescherming zonder discriminatie te
waarborgen aan zijn burgers. Deze clausule heeft een bijzondere betekenis in het kader van de
bestrijding van uiteenlopende vormen van discriminatie en van de rassendiscriminatie.
Deze clausule was een reactie op een beslissing van het Supreme Court dat zwarten het
staatsburgerschap ontzegde.
De Supreme Court ontzegde het amendement in het begin echter een groot deel van zijn betekenis;
volgens het Supreme Court was “separate but equal” aanvaardbaar. De rassenscheiding werd pas in
1940 in vraag gesteld. Recent stelde het Hof dat ras een overweging kan zijn, maar dergelijke
overweging moet “narrowly tailored” zijn.
De rechtspraak
Ondanks het groeiende belang van de statute law, blijft het common law van de verschillende
deelstaten de kern van het Amerikaanse recht.
De regel van het stare decisis wordt toegepast in de VS, maar minder streng dan in Engeland. Een
Amerikaans rechtscollege is gebonden door beslissingen van een hoger rechtscollege (tenzij
distinguishing), maar niet door zijn eigen beslissingen of die van rechtscolleges van hetzelfde niveau.
Prospective overruling: het voorliggende geval wordt opgelost volgens het geldende precedent maar
tezelfdertijd kondigt de rechter aan dat op toekomstige rechtsverhoudingen een nieuwe regel zal
worden toegepast.
Eenmaking van het recht
Hoewel de verschillen tussen de individuele staten niet overdreven mogen worden, leveren zij toch
bijzonder grote praktische problemen op. De argumenten voor een eenmaking van het recht zijn dan
ook zeer groot.
Eenmaking wordt automatisch bereikt door het invoeren van federaal recht (in de VS vooral op
sociaal-economisch vlak).
Sedert het einde van de 19e eeuw werden pogingen ondernomen om een zekere eenvormigheid in
de wetgeving tot stand te brengen langs uniform state laws. De motor achter deze beweging is de
National Conference of Commissioners on Uniform State Laws. Dit is een permanent orgaan waarin
vertegenwoordigers zetelen van elke staat. De Conference neemt het initiatief tot het opstellen van
ontwerpen voor eenvormige teksten die naderhand ter goedkeuring worden voorgelegd aan de
wetgever van de verschillende staten. Haar succes was echter beperkt
De belangrijkste verwezenlijking is de Uniform Commercial Code, aangenomen door alle staten.
Deze regelt handelsverrichtingen.
Ook het American Law Institute, een private wetenschappelijke instelling speelt een belangrijke rol
op het vlak van de eenmaking van het recht. Hun voornaamste verwezenlijking is het Restatement of
the Law, een wetenschappelijke synthese van de Amerikaanse common law in zijn verschillende
gebieden. Het betreft een artikelsgewijze systematische uiteenzetting van het common law. De tekst
heeft echter geen rechtskracht.
5.5 Het Islamrecht
Inleiding
Het shariarecht (de te volgen weg) is het heilig recht van de Islam. Het is van goddelijke oorsprong en
het beheerst het leven van elke Moslim in al zijn aspecten. De sharia is een ideaal recht, dat niet door
enige wereldlijke overheid kan gewijzigd worden en het is volledig.
5 religieuze verplichtingen:
•
•
•
•
•
Geloofsbelijdenis (shahada)
Vijfmaal dagelijkse bidoefeningen (salat)
Bijdrage aan de armen (zakat)
Vasten gedurende een bepaalde periode (ramadam)
Bedevaart naar Mecca (hajj)
Elk menselijk handelen wordt aan een hiërarchische waardeschaal getoetst:
•
•
•
•
•
Verplicht (wajib)
Aanbevolen (mandub)
Toegelaten/onverschillig (mubah)
Afkeurenswaardig (makruh)
Verboden (haram)
Rechtsbegrippen hebben zich vooral kunnen ontwikkelen in de sfeer van mubah. Dit begrip liet ook
toe dat de overheid de bevoegdheid had om reglementen uit te vaardigen.
De rechtsregels vormen een onderdeel van religieuze en ethische voorschriften en verplichtingen. De
sharia is de wet van de Islam waaronder zowel de wet in de juridische zin als de ethisch-morelegodsdienstige regels ressorteren.
De geloofsleer is de wortel (usul); de wet is de tak (furu). De fiqh is de wetenschap van de
openbaring. In engere zin is de fiqh ook de wetenschap van het positief recht. Fiqh is dus zowel
theologie als rechtswetenschap. Het begrijpen en uitleggen van de koran en de traditie of de
overlevering van de profeet (hadith) was toevertrouwd aan de mujathid, een schriftgeleerde die
over het geestelijke en intellectuele vermogen beschikte om de geopenbaarde waarheden te
begrijpen en om de regels daaruit af te leiden en vast te stellen. Dit soort denken werd ijtihad
genoemd.
De ontwikkeling van het Islamrecht is onafhankelijk van de historische en sociale ontwikkeling van de
maatschappij. Het formuleren en herformuleren van het Islamrecht is niet gebeurd onder druk van
enige externe invloed. Begrippen werden beschouwd als regels die aanvankelijk niet ontdekt waren
maar die reeds impliciet vervat zaten in de teksten. Het juridische gezag berustte bij de doctrine. De
rechtswetenschap vervulde de rol van wetgever. Handboeken hadden kracht van wet.
Het gewoonterecht speelde ook een belangrijke rol.
In de huidige Islam bestaat geen exclusief Islamrecht meer. Op grond van politieke en sociaaleconomische doelmatigheid werden in alle Islamstaten wetten uitgevaardigd die niet steeds volledig
met de religieuze doctrine overeenstemmen. Al blijft de sharia het symbool van de ideologische
eenheid van alle Moslimgemeenschappen en moet het als het gemeen recht van die landen
beschouwd worden. Moderne wetgeving doet nog steeds beroep op het shariarecht. Verschillende
grondwetten bepalen dat de sharia de belangrijkste bron van recht is.
Islamrecht in moderne tijden
Na het uiteenvallen van het Ottomaanse Rijk drong Frans recht door in sommige Moslimlanden en
Engels recht in een paar andere. De dualiteit van het recht blijft nog steeds bestaan.
In alle Islamlanden, blijft het personeel statuut steunen op het shariarecht en in de meeste landen
werd het codificeerd.
Daarnaast bestaat overal Westers geïnspireerd recht, hetzij in wetboeken, hetzij in afzondelrijke
wetten.
In verschillende landen werden de shariarechtbanken afgeschaft en zijn de nationale rechtbanken
volledig bevoegd geworden.
Enkele typische rechtsinstellingen
Als blijvende huwelijksbeletselen vermeldt de koran de bloeden aanverwantschap en de melk- of
zoogverwantschap.
In de Koran was reeds bepaald dat vrouwelijke moslims geen niet-moslims mogen trouwen en dat
mannelijke moslims geen heidense vrouwen zouden mogen huwen tenzij zij een godsdienst met
heilige schriften belijden.
Een tijdelijk huwelijksbeletsel bestaat er voor een huwelijk met een vrouw die in de wachtperiode
(idda) na echtscheiding of overlijden van haar man.
Een huwelijk met maximum 4 vrouwen blijft in beginsel toegelaten en is wettelijk bepaald. Enkel in
Tunesië is polygamie verboden.
Soms worden beperkingen aan de polygame opgelegd zoals een wettig belang of voldoende
financiële middelen. Wanneer voor onrechtvaardigheid tussen de vrouwelijke echtgenoten wordt
gevreesd is de polygamie in Marokko verboden en in Egypte. Soms moet de 2e echtgenote verwittigd
worden dat haar toekomstige man reeds gehuwd is.
De eerste echtgenote kan in het huwelijkscontract de monogamie-clausule laten inlassen; indien dit
beding niet wordt nageleefd, dan heeft ze het recht de ontbinding van het huwelijk te vormen.
Vormen van ontbinding van het huwelijk:
•
•
•
Talaq: eenzijdige verstoting door de man van zijn echtgenoten, al dan niet herroepelijk;
wetgever heeft wel beperkingen ingevoerd: de verstoting uit woede of dronkenschap blijft
zonder gevolg en soms is homologatie van de rechtbank vereist, soms wordt voorzien in een
vergoeding (muta) naar verhouding van de middelen van de man en de verstoten vrouw
Khul: overeengekomen ontbinding van het huwelijk op vraag van een echtgenoot, waarbij
deze dan een vergoeding aan de andere echtgenoot betaalt
Tatliq: gerechtelijke ontbinding van het huwelijk wegens bepaalde oorzaken (onderscheid
tussen gronden voor de vrouw alleen en gronden voor beide echtgenoten)
Volgens de koran bestaat de adoptie niet. In werkelijkheid bestaan er sommige vormen van adoptie:
•
•
•
Algerije : strikt verbod
Tunesië: toegelaten
Irak: vorm van pleegschap
5.6 De Afrikaanse rechtsstelsels
De Afrikaanse rechtsstelsels zijn gekenmerkt door pluralisme.
→veel receptiegolven
Historisch gezien is de eerste receptiegolf die van religieuze rechten. Het Islamrecht bestreek reeds in
de 7e eeuw geheel Noord-Afrika en breidde zich via commerciële contracten met de Afrikaanse rijken
verder zuidwaarts uit.
In omvang veel beperkter maar nog ouder (4e eeuw) is de inplanting van het koptisch recht in
Ethiopië.
De 2e receptiegolf is die van de Europese kolonisatie, die in 2 fasen gebeurde. De oudste (17-18e
eeuw) leidde naar de invoering van het Romeins-Hollands recht in zuidelijk Afrika. Aangetast maar
niet vervangen door het Engelse common law vanaf het begin van de 19e eeuw, is het RomeinsHollands recht nog steeds in voege in alle Engelstalige landen van zuidelijk Afrika. De 2e fase begon in
de 19e eeuw en nam een grote vlucht na de Conferentie van Berlijn. De continentaal-Europese
sustemen en het Common Law hebben gedurende ongeveer 80 jaar de kans gekregen om zich stevig
te vestigen.
Hoewel er tussen de Afrikaanse volksrechten grote onderling verschillen bestaan, bestaan er
belangrijke gemeenschappelijke kenmerken:
•
•
•
•
Oraliteit: geen geschreven bronnen
Conciliatie: arbitrage, verzoening en herstelling van het verbroken evenwicht en de vrede zijn
als doeleinden van het geschillenbeslechtingsmechanisme belangrijker dan het vaststellen
van verantwoordelijk (→procedure is publiek en gemeenschappelijk)
Integratie: recht is niet gescheiden van de globale sociale en culturele context (→ geen
onderscheid in rechtstakken)
Soepelheid: aanpassing van regels die tot ongewenste resultaten zouden leiden
Door de golven van receptie ontstaat een reeks interacties tussen rechtssystemen. Naast de
interactie van verschillende volksrechten zijn er die met religieuze stelsels en stelsels van geschreven
recht. De meeste koloniale mogendheden hebben de realiteit aanvaarde van het juridisch dualisme:
de inlanders bleven onderworpen aan hun volksrecht, de Europeanen werden onderworpen aan het
geschreven recht. Dit dualisme was echter beperkt tot het privaatrecht.
Het juridisch dualisme werd echter door de Afrikaanse leiders als politiek moeilijk verdedigbaar
ervaren en er werd besloten tot unificatie. Het dualisme werd strijdig bevonden met het streven naar
nationale eenheid en met de modernioseringsoptie. Een grote codificatiebeweging kwam op gang.
Maar een groot succes was dit niet.
De facto blijft het pluralisme in het privaatrecht in de meeste landen bestaan, waarbij de grote rurale
meerderheid van de bevolking onderworpen is aan het volksrecht en een stedelijke minderheid aan
het geschreven recht.
Sommige landen hebben geopteerd in het optekenen van het volksrecht.
→ Restatement of African Law (door School of Oriental and African Studies)
Maar de overtuiging dat het mogelijk is tot restatement van volksrecht over te gaan is strijdig met de
eigenschappen van het volksrecht zelf. Er zijn ook andere problemen zoals de veelheid van
volksrechten, de beschrijving en de taal.
Wat het publiekrecht betreft behoren nagenoeg alle Afrikaanse landen tot dezelfde groep,
gekenmerkt door 4 eigenschappen:
•
•
•
•
Endemische politieke instabiliteit
Eenpartijstelsel
Predominantie van de uitvoerende macht
Autoritarisme
Mede door het verdwijnen van de Oost-Europese socialistische systemen, maar ook onder druk
zowel van bilaterale als multilaterale partners als van de nationale intelligentsia, is het
eenpartijstelsel en het autoritair bestuur op een versnelde manier gaan verdwijnen. Democratische
verkiezingen en een groter respect voor de mensenrechten zijn nu aan de orde van de dag.