Samenvatting Rechtsvergelijking: Macro-vergelijking

1 Algemene methodologie
Door Brecht Warnez
Samenvatting Rechtsvergelijking:
Macro-vergelijking
3e Bachelor Rechten, 2009-2010
Prof. W. De Bondt
Samengevat door Brecht Warnez
Titel I.
Algemene methodologie
HB nr. 26
Hoofdstuk 1. Inleiding
HB nr. 173
- Rechtsstelsel = geheel van rechtsregels van een land,
o waarbij elke rechtsregel moet gezien worden i.h.k.v. de instelling waarvan hij deel
uitmaakt, en
o iedere instelling moet geplaatst worden in de globale economische, sociale, politieke en
ideologische context van de maatschappij waarin het rechtsstelsel functioneert
- Elk nationaal rechtstelsel = uniek
o Bepaald door
Historische traditie
Vb. Fra. recht < RORE, Germaans gewoonterecht, CARE, vorstelijke wetgeving…
Kenmerken van de maatschappij
Vb. Fra. recht < vrije markteconomie met belangrijke openbare sector, ↑
landbouwsector…
- Sommige groepen rechtstelsels tonen gelijkenissen
Hoofdstuk 2. Maatstaven
HB nr. 180
1. Het ontwikkelingspeil
- Indeling volgens W. SEAGLE
o Primitieve rechtstelsels
o Archaïsche rechtstelsels
o Rijpe rechtstelsels
2 Algemene methodologie
Door Brecht Warnez
- Primitieve rechtstelsels
o Gegrondvest op
Mondeling overgeleverde gewoonten
Bloedwraak
Stammensamenhorigheid
Afwezigheid van overheid
o Weinige landen
Hoge noorden van VS, Canada, SU, Amazonegebied, Afrika, Nieuw-Guinea…
- Archaïsche rechtstelsels (= traditionele rechtstelsels)
o Openbare overheid zorgt voor rechtsorde
Met rechtbanken
Maar irrationele bewijsmiddelen
o Bijna nergens meer
Minder ontwikkelde landen
o Recht
Primitief gewoonterecht
Recht met godsdienstige of ethisch-filosofisch recht
o Receptie uit moderne geïndustrialiseerde rechtstelsels
Afhankelijk van
Historische omstandigheden
Invloed ander land
Gevolg: vaak pluralistische rechtstelsels
- Rijpe rechtstelsels
o Ontsproten aan Europese traditie
Anglo-Amerikaanse rechtstelsels
Europese continentale rechtstelsels
o Kenmerken
Wereldlijk karakter
In veel landen
Ook al is common Law apart rechtstelsels
Niet rechtstreeks uit godsdienstige of wijsbegeerte bron
Wel soms invloed
vb. Europees huwelijksrecht kerkelijk recht uit ME
Islam: Koran als bron voor juridische gedragsregels
Technische volmaaktheid professionalisering
Rationalisatie
= opgebouwd op normen, instellingen en begrippen die als grondslag dienen voor
redeneringen
≠ recht is uitdrukking van rede
3 Algemene methodologie
Door Brecht Warnez
Resultaat van intellectuele rechtscheppende bedrijvigheid
openbaring
2 vormen van redenering:
- Inductief karakter: Romeins recht en Common Law
- Deductief karakter: Europees vasteland
Systematisatie
Abstractie
uitvoerige formulering rechtsregels
concrete rechtsregels
professionalisering: specialisten voor recht
Inrichten van beroepsopleiding
Leken kunnen betrokken blijven
vb. 97% Engelse zaken bij ‘magistrates′ court’ met lekenrechters
Uitdrukking van industriële maatschappij: gemeenschappelijke problemen
Vb. organisatorische en technologische aspecten overal ongeveer gelijk
Vb. arbeidsveiligheid, hygiëne, computeraanwending
Sociale zaken overal ongeveer gelijk
Vb. ↑ industriearbeiders CAO’s
Vb. urbanisatie effect op gezin, demografie…
- Belang indeling: diasynchroom rechtsvergelijkend onderzoek
2. Technische kenmerken of onderliggende maatschappelijke werkelijkheid
- Schema Common law (Anglo-Amerikaans) vs. Civil Law (Continentaal-Europees)
Common Law
Civil Law
Nee
Ja
ontwikkeling materieel recht
uit rechtspleging (‘remedies
precede rights)
ontwikkeling naast elkaar
rechtspraak
wet
Rol juristen
↑ rol prakjkjuristen in
vorming van het recht
↑ rol professoren in
vorming van het recht
Grote indeling
common law vs. equity
privaat- en publiekrecht
Romanisatie
Ontwikkeling materieel recht
en rechtspleging
Hoofdrechtsbron
3. De methode van Zweigert en Kötz: een bundel maatstaven die de ‘stijl’ van
de ‘Rechtskreise’ bepalen
- Onderscheiden rechtsstelsel op basis van maatstaven
o 5 stijlelementen
Historische oorsprong en ontwikkeling
Specifieke denkvorm
4 Algemene methodologie
Door Brecht Warnez
Typische rechtsinstellingen
Aard van rechtsbronnen en de methode waarmee ze worden uitgelegd
Ideologie
o Kritiek op maatstaven van andere auteurs: gerelateerd aan rechtsfamilies
o Niet allemaal dezelfde ‘Unterscheidungskraft’
Vb. ideologie belangrijk in islamrecht
Vb. bronnen van belang voor onderscheid Europees-continentaal en Anglo-Amerikaans
- Historische oorsprong en ontwikkeling
o Voor alle moderne rechtstelsels
Want gekenmerkt door continuïteit
Ondanks omwentelingen
o Vb. ≠ Europees continentaal-rechtstelsels door ≠ invloed RORE
- Specifieke denkvorm
o Europees continentale denkvorm (Fra. en Dui.):
Abstractie
Oorzaak: neiging tot planificatie en regelingen op lange termijn
Maar toenadering met Anglo-Amerikaanse denkvorm
Vb. art. 6 Ger.W.: verbod om recht te spreken bij wijze van algemene en als regel
geldende beschikking
Verwerping van het formalisme
Vb. consensualisme in verbintenissenleer
o Anglo-Amerikaanse denkvorm
Concreet en casuïstisch
Oorzaak: pragmatische, improvisatorische, empirische geestesgesteldheid
Maar toenadering met Europees continentale denkvorm
Vb. precedentenbinding
Veel formalistische elementen
Vb. Statute of Frauds
o Verre Oosten- en Afrika-denkvorm
Recht is middel tot sociale controle, maar ondergeschikt aan methoden o.g.v.
maatschappelijke samenhorigheid en godsdienstig of wijsgerige gedragsregels
- Typische rechtsinstellingen
o Vb. de Engelse trust
- Aard van rechtsbronnen en de methode waarmee ze worden uitgelegd
- Ideologie die grondslag is van politieke, economische en maatschappelijke structuur
- 8 Rechtkreise: door combinatie van 5 stijlelementen
o Romantische
o Duitse
o Noordse (Scandinavische)
o Common law-stelsels
5 Algemene methodologie
o
o
o
o
Door Brecht Warnez
Socialistische rechtstelsels
Rechtstelsels van het Verre Oosten
Rechtstelsels van de islam
Hindoerecht
4. De nieuwe indelingen
4.1. De methode van U. Mettei: ‘three patterns of law’ – recht als middel tot sociale
organisatie
- Indeling gebaseerd op sociologisch rechtsbegrip
o 3 hoofdbronnen van sociale normen
Politiek
Recht
Filosofische of religieuze tradities
- Indeling in families
o Afhankelijk van verhouding van ‘patterns of law’
o 3 patterns of law
The rule of professional law
Kenmerken
Secularisatie
Scheiding politiek en recht
Voorbeelden: West-Europees, Scandinavisch, common law, Noord-Amerika, Oceanië
en gemengde rechtssystemen
The rule of political law
Kenmerken
Zwak t.a.v. andere sociale normen (politieke macht)
Beperkte controle van staat
Zwak gerecht
Inmenging van politiek in gerecht
↑ poliedwang
↑ beïnvloeding door buitenland
↓ rechtsliteratuur
Bureaucratisch
Twee groepen
Ex-communistische staten
Minder ontwikkelde staten uit Afrika en Latijns-Amerika
The rule of traditional law
Kenmerken
Geen scheiding recht en religie/filosofische traditie
Informele en niet-professionele instellingen
6 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
Drie groepen
Indische en hindoe-groep
Groep van Aziatische en Confusciaanse1 rechtsopvattingen
Islamitische groep
- Voordeel indeling: niet westers geïnspireerd
o Vooral bij the rule of political law en the rule of traditional law
o differentiatie tussen recht, politiek en moral is typisch westers
Titel II. De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de
Europese cultuur ontsproten stelsels
HB nr. 237
Hoofdstuk 1. De Europese continentale rechtsstelsels
HB nr. 237
1. Inleiding
- Europees continentale rechtstelsels als 1 groep
o Reden: val van socialistische rechtstelsels
o Gemeenschappelijk: invloed van
- Cultuurhistorisch onderscheid binnen Europees continentale rechtstelsels
o West- en Centraal Europees
= romanistisch-germanisch
Westers christendom (katholiek en protestant)
o Oost- en Zuid-Europa
Oosters christendom (orthodox)
2. West- en Centraal-Europese romanistisch-germanistische rechtsstelsels
- Historische verklaring van invloed RORE
o De overleving van het Romeins recht na de val van het West-Romeinse Rijk in 476 n.C.
o De rol van het canoniek recht in de Middeleeuwen
o De wederopleving van het Romeins recht van de 12e eeuw
o De overwinning van de romanistische strekking in de Duitse ‘Historische Rechtsschule’ in
de 19e eeuw
1
Het confucianisme is een Chinees ethisch en filosofisch systeem, dat de leer van Confucius (551 – 479 v.Chr.)
volgt. Het confucianisme heeft grote invloed gehad op de geschiedenis en de cultuur van Oost-Aziatische landen
tot in de 21ste eeuw. Door de geschiedenis van het Chinese keizerrijk heen was het confucianisme de officiële
ideologie en had daardoor grote invloed op de bevolking. (Bron: Wikipedia)
7 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
2.1. De overleving van het Romeins recht na de val van het West-Romeinse Rijk in
476 n.C.
- In meeste Germaanse Koninkrijken op grondgebied van gevallen Romeins Rijk
o O.g.v. Codex Theodosianus
Codificatie van RORE (438 n.C.)
o Gecodificeerd
Vb. Edict van Theodoricus, Lex Romana Visigothorum
- Na verbrokkeling in gewoonterecht
o Invloed van RORE blijft
2.2. De rol van het canoniek recht in de Middeleeuwen
- Enige geschreven recht in 10e-12e E
o O.g.v. RORE
2.3. De wederopleving van het Romeins recht van de 12e eeuw
- Vanuit Bologna
- Erkend als subsidiair recht
o Reden
Feitelijk: ↑ intrinsieke waarde en ↑ superioriteit
In rechte: officieel als gemeen recht
Vb. in Heilig Roomse Rijk der Duitse Natie
- Gevolg: rechtswetenschap
o Universiteiten: bestuderen RORE en CARE
- Vb. Heilig Roomse Rijk der Duitse Natie: receptie van RORE in alle delen
o O.a. universiteit in Praag
o Vb. Hongarije: late receptie
Reden: geen nood wegens eenvormig en gecodificeerd Hongaars gewoonterecht
Invloed in 19e E door Oostenrijkse Algemeines Bürgerliches Gesetzbuch
Ook invloed in Slowakije, Kroatië, Zuid-Polen en Servië
o Vb. Polen: weinig receptie
Reden: weinig weerstand tegen CARE
Invoering Franse Code Civil in 19e E
2.4. De overwinning van de romanistische strekking in de Duitse ‘Historische
Rechtsschule’ in de 19e eeuw
- Gevolg: Pandektenwissenschaft
o Studie van Pandekten
Deel Corpus Iuris Civilis (Justinianus)
o Invloed op Bürgerliches Gesetzbuch
8 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
- Invloed oud-Germaanse gewoonterechten (Leges Barbarorum)
o Vooral in gebieden met minst bevolking van Romeinse afkomst
Noord-Fra., Zwi., Bel., Ned., Dui., Noord-Europese landen
o Code Civil in Fra.: synthese van
geschreven RORE,
Germaans elementen uit gewoonterecht (coutume de Paris),
wetgeving Franse vorsten, en
beginselen van Fra.Rev.
- Gevolg van Pandektenwissenschaft op Europese continentale rechtstelsels
o Structuur
Vb. summa divisio volgens publiek- en privaatrecht
o Basisbegrippen en terminologie
Vb. abstractie en veralgemening
- Natuurrecht: versterkt evolutie in West- en Centraal-Europa
o Door verlichte wijsgeren en publicisten uit 18e E
o Op universele rede gegrondvest
o Uitgedrukt in de codificatiebeweging
O.a. Bentham en Napoleon
- Ontstaan stand van beroepsjuristen
o Gevolg: RL is belangrijkste rechtsbron in ancien régime
o Studiegebied
RORE
CARE
Gewoonterecht
Wetgeving
o Belang
Afname door codificaties
Heropleving door
RS
Bewustzijn dat recht product is van maatschappelijke verhoudingen
3. Onderverdelingen en uitstraling
- Franse recht en afgeleiden
o Bel., Ned. en Lux. recht
- Duits recht
o Late codificatie (19e E)
o Invloed van Pandektenwissenschaft
Analyse en systematisatie van RORE
o Ook Oost. en Zwi. recht
9 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
- Recht van Spanje, Italië en Portugal
o Invloed van RORE
o Invloed Franse codificaties
Later vooral van Duitse Pandektenwissenschaft
- Scandinavisch recht
o Invloed van gewoonterecht
↓ RORE
o Vroege codificatie
3.1. Het Franse recht en de daarvan afgeleide rechtsstelsels
3.1.1. Nederland
3.1.1.1. Het Nederlandse Burgerlijk Wetboek van 1838
- Kopie van Franse Code Civil
o Met gewijzigde indeling
3.1.1.2. Kritiek op het Burgerlijk Wetboek van 1838
- Voordelen gecodificeerd recht verdwenen
o Door
↑ precenten vastgelegd door RS
↑ parële herzieningen BW
o De voordelen
Eenvoud
Overzichtelijkheid
Rechtszekerheid
- Scheiding tussen handelsrecht en burgerlijk recht in BW
o oud recht (Grotius): één recht
Gesplitst door Fra. machthebbers
o Scheiding werd als kunstmatig ervaren
Opl.: integratie handelsrecht in BW
3.1.1.3. De herziening van het Burgerlijk Wetboek
- 4 opeenvolgende staatscommissies (1880-1940)
o Mislukt
- E.M. MEYERS (na W.O. II)
o 1 man betere georganiseerde eenheid in wetboek
- J. DRION, F. DE JONG EN J. EGGENS (na † MEYER)
o O.b.v. MEYERS’ werk
10 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
o J. EGGENS werd opgevolgd door G. DE GROOTH
3.1.1.4. Werkwijze
- Door MEYERS
3.1.1.4.1. De vraagpuntenprocedure
- Doel: dialoog tussen
o Parlement (Tweede Kamer)
o Regering (Minister van Justitie)
o Ontwerper (MEYERS)
- Voorwerp van vraagpuntenprocedure: levensbeschouwelijke, economische en sociale pijlers
waarop het wetboek dient te steunen
o Politiek draagvlak nodig
o Via voorafgaand overleg
Anders zal Kamer niet goedkeuren
- Wijze waarop vraagpuntenprocedure werd gevoerd
o Vraagpunten aan Kamer voorgelegd
Samen met voorlopig antwoord door Minister van Justitie
In overleg met MEYERS
Uitgangspunt in discussie in Kamer
Kunnen gewijzigd worden door regering n.a.v. overwegingen van Kamer
- Inhoudelijk: 4 reeksen vraagpunten2
o Vermogensrecht in het algemeen en zakelijke rechten
o Verbintenissenrecht in het algemeen, verbintenissen uit de wet, rechtshandelingen en
overeenkomsten in het algemeen en bijzondere overeenkomsten
o Algemene bepalingen van wetgeving, rechten van de scheppende mens, rechtspersonen,
handelsrecht, erfrecht
o Personen- en familierecht
3.1.1.4.2. De wetgevingsmachinerie
- Opstellen groene boeken
o Voorontwerp per boek [DOC. 10]
o Toelichting bij elk voorontwerp [DOC.11]
- Omzetten voorontwerp naar wetsontwerp
o Door Minister van Justitie
o Weinig afwijkingen
2
Voorbeeld onder nr. 261 (p. 158-159)
11 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
Afwijkingen gemotiveerd en toegelicht in memorie van toelichting
- Wetsontwerp tot vaststelling van het boek indienen in de Kamers
o Verheft dit tot vaststellingswet
Bepaalt enkel de inhoud
- Invoeringswet: drievoudige operatie
o Aanpassing andere delen van burgerlijk en soms ander recht
o Voorzien overgangsrecht
o Wijzigingen van vaststellingswet
Sinds vaststellingswet kunnen er commentaren of RS zijn
- Vervanging nummering: decimaal traditioneel [DOC. 12]
- Inwerkingtreding: datum bepaalt bij KB
3.1.1.5. Structuur van het nieuwe wetboek en stand van zake3
- Boek 1: personen en familierecht (1970)
- Boek 2: rechtspersonen (1976)
- Boek 3: vermogensrecht (1992)
- Boek 4: erfrecht (1969 vastgesteld, 1981 gewijzigd, 2003 van kracht)
- Boek 5: zakelijke rechten (1992)
- Boek 6: algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht (1992)
- Boek 7: bijzondere overeenkomsten
o Al delen van ingevoerd, maar ook nog bezig aan delen
- Boek 8: vervoersrecht (1991-1992)
- Oorspronkelijk (MEYERS) ook
o Inleidende titel
Verhouding tussen
Dwingende wetgeving
Aanvullende wetgeving
Gewoonte
Algemeen rechtsbeginsel
Billijkheid
Omschrijving billijkheid
Verbod van rechtsmisbruik
o Boek 9: rechten op de voortbrengselen van de geest
O.a. merken, octrooien, auteursrecht…
Maar nu al in internationale regelingen
Twijfel of dit boek er zal komen
- Sommigen pleiten voor boek 10: internationaal privaatrecht
3
Vergelijk ook met het Belgisch BW [DOC. 5]
12 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
3.1.1.6. Kenmerken van het nieuwe wetboek
3.1.1.6.1. De integratie van het handels- in het burgerlijk recht
- Geen onderscheid handels- en burgerlijk recht
- Nog steeds bijzondere regelen voor bedrijfs- of beroepsuitoefenaars
3.1.1.6.2. Een geleerd wetboek
- Systematisch: reflectie van rechtssysteem
o Onderscheid
Personenrecht (boek 1)
Vermogensrecht (boek 2)
Algemeen (boek 3-4)
Bijzonder (boek 5-9)
o Geen algemeen deel
Dui. BGB
Reden: te abstract
o Wel systematische regelen voor het vermogensrecht (boek 3)
Met 2 schakelbepalingen: art. 59 en 326
Rechtshandelingen en rechtsvorderingen van toepassing buiten het vermogensrecht
als de aard van de handeling/vordering zich daar niet tegen verzet
- Gelaagde structuur: van algemeen bijzonder
o Voordeel: systematischer en wetseconomischer
o Negatief: wordt moeilijker
Gevaar voor piramide
vb. bijzondere
koopovereenkomsten
vb. boek 7: koop en
consumentenverkoop
vb. boek 6: algemene regels over
rechtshandelingen en verbintenissen uit
overeenkomst
vb. boek 3: algemene regels over rechtshandelingen
- Taal en terminologie: voor geschoolde juristen
o Hoog abstractieniveau
o Zwitserse BW
13 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
o Vb. art. 35 van boek 34
- Vrucht van rechtsvergelijkend werk
o Bekijken van: Fra.,Bel., Dui., Zwi., It., V.S. en Eng.
o Vb. volgens HARTKAMP: boek 6 verwijst naar ruim 40landen
3.1.1.6.3. Een modern en gedetailleerd wetboek dat echter ruimte laat voor rechterlijke
rechtsvinding
- Integratie van praetoriaanse regelingen in BW
o Bel.: veel opzoeken in cassatiearresten (met ≠ interpretae)
o Vb. aanbod/aanvaarding (art. 217-225 NBW) [DOC. 12]
o Opm. wet nooit volledig uitputtend
rol voor rechter blijft
- Nadeel codificatie: billijkheid soms beter met ongeschreven recht
o Opl.: open normen
= wettelijke voorschriften waarvan de concrete invulling geheel (of grotendeels) aan de
rechter is overgelaten
Verwijzen naar ongeschreven recht
o Gevolg: ruime rechtscheppende bevoegdheid voor rechter
o Vb. art. 248, lid 2 en 258 van boek 6 NBW5 [DOC. 12]
3.1.1.6.4. Een wetboek met een sociale dimensie
- Beschermingsmaatregelen voor eco. en soc. zwakkeren
o Tendens sinds W.O. II
- Vb. bescherming van kinderen < 14 jaar: geen AS uit OD (art. 164 van boek 6 NBW)6
3.1.1.6.5. Het NBW en de nieuwe democratieën in Oost-Europa
- Verbrokkeling Oostblok: nieuwe staten zoeken juridische infrastructuur voor markteconomie
o NBW was meest recente codificatie
o Voordelen
Toegankelijk
Geen verdieping in Ned. RS nodig
In Engelse en Franse taal
Rechtsvergelijkende data: kijk op vele andere landen
Aangepast aan EG-richtlijnen
Belang voor handel met EG-landen
4
5
6
Zie handboek nr. 271 (p. 164)
Meer voorbeelden in voetnoten 276-289 (HB p. 167-169)
Meer voorbeelden in voetnoten 291-306 (HB p. 169-171)
14 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
o Opm. voor socialistische periode behoorde Oost-Europese lande ook al tot Europees
continentale rechtsfamilie
4. De Duitse rechtsstelsels
4.1. Inleiding
- Oostenrijkse Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB, 1812)
o Valt terug op: gemeenschappelijke Duitse rechtstraditie
o Invloed: privaatrecht in Centraal Europa en Balkan
- Duitse Bürgerliches Gesetzbuch en Duitse RL (BGB, 19e-20e E)
o Uitgevaardigd in 1898
Inwerkingtreding: 1990
o Invloed
Op Zwitserse Bürgerliches Gesetzbuch (ZGB, 1912)
Samen met ZGB in
Japan
Brazilië
Thailand
China
Peru
Russische Sovjetrepubliek
Turkije (neemt ZGB over)
4.2. Het Bürgerliches Gesetzbuch
4.2.1. Een product der rechtswetenschap
- Algemeiner Teil: meest typerend stuk
o Invloed van Pandektisten (19e E Dui. RL)
o Indeling [DOC. 7]
Personen
Natuurlijke personen (algemeen)
Rechtspersonen (algemeen)
Verenigingen (detail)
Zaken (algemeen)
Rechtshandelingen
Handelingsbekwaamheid, vertegenwoordiging, wilsgebreken, termijnen,
rechtsmisbruik…
o Kritiek
Deel personen
Beter in boek 4 over ‘familierecht’
15 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
Deel zaken
Beter in boek 3 over ‘zakenrecht’
Deel rechtshandelingen
Te abstract: niet alle regelen kunnen veralgemeend worden
o Grootste invloed in buitenland
4.2.2. De Generalklauseln
- Generalklauseln: vaag
- Voordeel: rechter respecteert BGB maar heeft ook oog voor veranderende maatschappij
o Correctie door billijkheid
- Nadeel: rechtsonzekerheid
o Opl.: toezicht door hogere rechtscolleges
Uit rechtspraak groeit eenvormige interpretatie van Generalklauseln
Interpretatie ook volgens Grundgesetz
- Belang: rechter kan waardeoordelen en morele waarden juridisch bekrachtigen
o normatieve karakter
- Pervers gevolg: gebruikt door nazi-regime
o Gebruikten het volgens hun ‘tijdsgeest’
- Voorbeeld: de goede trouw (art. 157 en 242 BGB) [DOC. 17]
o Art. 157: “Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die
Verkehrssitte es erfordern”
o Art. 242: “Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und
Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern”
- Voorbeeld: de goede zeden (art. 138 en 826)
4.3. Zwitserland
- Oorspronkelijk (begin 19e E): eigen codificatie per kanton
- Eenmaking van het recht: na oprichting federale staat (1848)
o Geleidelijke toewijzing bevoegdheden aan federale overheid
1874: voor handel en roerend goed
Gevolg: wetboek van verbintenissen [DOC. 8]
1898: voor gehele privaatrecht
Gevolg: ontwerpen van ZGB
Door Huber
Van kracht in 1912
- Zwitserse Bürgerliches Gesetzbuch (= Code Civil)
o Indeling
Inleidende titel
Art. 1 CC: regelt verhouding tussen rechter en wet [DOC. 16]
16 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
Boek I: personenrecht
Boek II: familierecht
Boek III: erfrecht
Boek IV: zakenrecht
o Gevolg: nieuw wetboek van verbintenissen [DOC. 8]
Niet geïntegreerd in ZGB
o Invloed door Duitse BGB
Verschillen
Direct en duidelijke stijl
conceptualisme
Geen algemeen deel
Wel algemene beginselen in wetboek voor verbintenissen: opgenomen in ZGB
door art. 7 CC
Laat ruimte om algemene regelen te concretiseren
uitgaan dat wetboek sluitend systeem is
Gelijkenissen
Open normen (vb. art. 2 CC)
Maar minder belangrijk want rest van ZGB laat ook veel ruimte voor rechter
5. Oost- en Zuidoost-Europese rechtsstelsels
5.1. De ‘socialistische’ periode (1917 of 1945-1990)
5.1.1. ‘Socialistisch’ eigendomsrecht
- Eigendomsbegrip = ons begrip
o Art. 92 Burgerlijk Wetboek van de RSFR7: eigenaar heeft recht van bezit, gebruik en
beschikking t.a.v. zijn vermogen, binnen de grenzen van de wet
- Eigendomsordening ( ons recht)
o Hoofdstuk 2 van de Grondwet [DOC. 26]
Uitgewerkt in burgerlijk wetboek [DOC. 27]
o Strenge hiërarchie: in deze volgorde
Staatseigendom
Bepaalde objecten mogen enkel staatseigendom zijn (art. 11 GW)
Kan zich om het even welk productie- of consumptiemiddelen toe-eigenen
Coöperatieve eigendom (van Kolkhozen8 en andere coöperatieve organisaties)
Kan zich goederen toe-eigenen nodig voor hun statutair doel (art. 10 en 12 GW)
Maatschappelijke eigendom (van vakbonden en andere maatschappelijke organisaties)
7
8
RSFR = Russische Socialistische Federatieve Sovjetrepubliek
Coöperatieve Landbouwbedrijven
17 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
≈ regelen coöperatieve eigendom
Persoonlijke eigendom (van individuele burgers)
Enkel goederen voor eigen gebruik
Opm. goed kan stijgen in hiërarchie
o Strenge doelbinding: vooral voor persoonlijke eigendom
Ratio legis: geen eigendom misbruiken voor persoonlijke verrijking
o Niet te vergelijken met ons recht
Hoofdstuk 2. Het Anglo-Amerikaans rechtsstelsel
HB nr. 314
1. Algemene kenmerken
1.1. Het begrip common law
- Common law (1) = Anglo-Amerikaans recht (recht van Engelssprekende landen)
o Ruimste betekenis
o O.a. in. VK, VS, Canada, Australië en Nieuw-Zeeland
o ≠ Angelsaksisch recht
o civil law
= Westers continentaal stelsel
Verwijzing naar eerste drie boeken van Institutiones van Justinianus
- Common law (2) = rechtersrecht
o statute law (wettenrecht)
- Common law (3) = oorspronkelijk Engels recht
o Engste betekenis
1.2. De gelijkenis en het verschil met het West-Europese stelsel
- Common law (Anglo-Amerikaans recht) vs. West-Europees stelsel
o Gelijke maatschappelijke achtergrond
o Verschillende technische kenmerken
Anglo-Amerikaans recht
West-Europees stelsel
= Politiek
Pluralistische democratie met onvervreemdbare mensenrechten
Economie
≠ Structuur
Vrijemarkteconomie met vrije mededinging
Zwak met weinig overkoepelende
Wetenschappelijk
categorieën
Begrippen
Vb. geen abstracte formulering voor
OD
Grondslag vonnis
Rechtsvorming
Precedenten
Uit concrete geschillen
Wettelijke regels
Abstracte, algemene regels
18 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
Redeneren
Inductief9
Deductief
Rechters/academici Belang rechters > academici
Opleiding
Case method: ontleding RS
- Common law (rechtersrecht) vs. West-Europees stelsel
o Verouderd onderscheid
Sinds 2e helft 19e E: wetgeving in Engeland
o Historisch belang
- Common law (oorspronkelijk Engels recht) vs. West-Europees stelsel: invloed RORE
o Common law: nationaal
Eengemaakt recht met centrale rechtsbedeling voor geheel koninkrijk
Gevolg: geen invloed RORE nodig
Opm. na vorming common law wel invloed RORE
Via equity en pogingen tot invoeren RORE
o West-Europees: lokaal of niet nationaal
1.3. De indelingen in het recht
- Weinig aandacht voor indeling en structuur
o Reden: casuïstisch onsystematisch
- Common law – equity
o Geen structuuronderscheid
Equity op meerdere materies van toepassing
- Publiek – privaatrecht
o Nu gekend, vroeger niet
Gevolg: voortvloeiend rechtsdenken niet in CL
o Grondwettelijk recht: meestal belangrijk
Reden: meestal federale staten
Ingeschreven in grondwet
Uitz. Engeland
o Administratief recht
Pas sinds enkele decennia
Geen begrenzing met GW-recht
o Opm. meestal geen administratieve of grondwettelijke rechtbanken
- Handelsrecht (law merchant)
o Voor 17e E: afgescheiden van CL
o 17e E: opgeslorpt door CL
Geen afzonderlijk methodologisch denken
Geen afzonderlijke rechtbanken
9
Inductief = uit het bijzondere tot het algemene besluitend (Bron: Van Dale)
19 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
Wel aparte afdeling in Queen’s Bench Division
- Procedurerecht: zeer belangrijk
o West-Europees stelsel: weinig belang
o Historisch: gegroeid uit writs en hun trial by jury
o Redenering: via eerlijk proces tot rechtvaardige oplossing komen
o Vb. Merava injunctions, Anton Piller Orders
2. De uitstraling
2.1. Inleiding
- Oorspronkelijk: Engeland en eiland Wight
- Uitbreiding (1536): Wales
- Stichting Groot-Brittannië (1707): Engeland + Schotland
o Eigen recht en rechters voor Schotland
- Stichting United Kingdom of Great-Britain and Ireland (1800)
o Afscheuring Ierland
Uitz. Noord-Ierland
- Gelieerde eilanden (≠ ϵ VK): afhankelijk van de Kroon (Crown Dependencies)
o Kanaaleilanden
o Eiland Man
- Kolonisatie door VK
o Niet-bewoonde kolonies: automatisch Engels recht
Australië, Nieuw-Zeeland, Canada en Noord-Amerika
o Conquered or ceded colonies (reeds gestructureerd bestuur of andere Europese
mogendheden waren bestuurd)
Regel: bestaande recht behouden
Tenzij gewijzigd door Engels parlement
Engels recht aanvullend
Frans-Canada, Zuid-Afrika, Midden-Oosten, India, West- en Oost-Afrika.
2.2. Schotland
- Onafhankelijkheid
o 1292: verovert door Eng.
o Later: bondgenootschap met Fra.
o 1707: vereniging met Eng.
- Gevolg bondgenootschap met Fra.: opleiding van juristen in Fra.
o Geen common law vs. equity
o Invloed RORE: abstractie en systematisatie
Publiek vs. privaatrecht
20 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
Begrip eigendomsrecht
Zakelijke rechten vs. verbintenissen
Theorie van wilsgebreken
Etc.
- Gevolg vereniging met Eng.: ↑ invloed Eng.recht
o Precedentenleer
o Onderscheid solicitors-barristers
Balie te vergelijken met West-Europese
- Eigenheid voor Schotse recht
o Vb. afzonderlijke Law Commission
2.3. Ierland
- 12e E: verovering door Eng. (Normandiërs)
o Koninklijke en lagere rechtbanken
o Weerstand tegen invoering Eng. wetten
- 1800: onafhankelijk Ierland (Act of Union)
o Eigen Grondwet (1922): enkel Engels van voor 1922 rechtsgeldig
o Courts Act (1924): eigen rechterlijke organisatie
Onderscheid solicitors-barristers
o Einde Judicial Committee of the Privy Council (1933)
o Hervorming en codificatie van wetten (vanaf 1960)
2.4. De Verenigde Staten
- Zie “4. De Verenigde Staten van Amerika”
2.5. Australië
- Eind 18e E: kolonisatie door Eng.
o Ned. was al geweest maar koloniseerde niet
- Begin 19e E: invoeren common law, equity en Engelse wetgeving
o Einde lokale wetgeving
e
- 19 E: inwijkelingen door goud
- 1900: federale staat met zes deelstaten (Commonwealth of Australia Constitution Act)10
10
In 1901 keurde Australië een federale grondwet goed en werd een zelfregerend deel (dominion) van het Britse
Rijk. In 1942 nam Australië een wet aan waarin het met terugwerkende kracht het Statuut van Westminster
ratificeerde. Het Statuut van Westminster is een in 1931 door het Britse parlement aangenomen wet die de
onderlinge verhoudingen tussen de Britse dominions en Groot-Brittannië regelt. Via dit statuut verkregen de
dominions, te weten Australië, Canada, de Ierse Vrijstaat, Nieuw-Zeeland, Newfoundland en de Unie van ZuidAfrika, de facto onafhankelijkheid in alle aangelegenheden tenzij de domions er op eigen verzoek van af zagen.
De wet is thans van kracht in Groot-Brittannië, Australië, Canada en Nieuw-Zeeland daar Zuid-Afrika en Ierland.
Australië blijft een constitutionele monarchie met koningin Elizabeth II als staatshoofd. (Bron: Wikipedia)
21 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
o Federale wetgever: limitatieve bevoegdheden
o Deelstaten: residuaire bevoegdheid
- Huidig recht leunt meest aan bij Engels recht
o Nog steeds invloed van Engelse rechtbanken
o Onderscheid barrister-solicitor nog in meeste staten
2.6. Canada
- Overgedragen door Fra. aan G-B
o Samen met andere bezittingen in Noord-Amerika
- Vestiging van Amerikanen die trouw zijn aan G-B
o Door Amerikaanse onafhankelijkheidsstrijd
- Twee delen met eigen parlement en regering(sinds 1791): door Britse parlement
o Lower Canada (Frans)
o Uper Canada (Engels)
- Één federale staat (1867)
o Met eigen grondwet
- Ontwikkeling eigen recht onder Britse Commonwealth11 (1931)
o Sinds W.O. II: meer afgestemd op VS
2.7. India
- Eind 18e-19e E: volledig bestuurd door Eng.
- Onafhankelijkheid (1947)
- Groot belang Islam- en Hindoerecht
2.8. Gewezen Britse kolonies in Afrika
- Na onafhankelijkheid
o Common law
o Gewoonterecht
o Soms Islamrecht
2.9. Zuid-Afrika
- 17e E: invoering Romeins-Hollands recht
o Door Ned.
- Begin 19e E: kolonisatie door Eng.
o Overname van veel Engelse wetten
- Onafhankelijk Unie van Suid Afrika als dominium (1960)
o 1961: einde als Britse Commonwealth
11
Britse Commonwealth een vrijwillige verbintenis tussen 53 onafhankelijke soevereine staten, met de Britse
Koningin Elizabeth II als symbolisch hoofd. (Bron: Wikipedia)
22 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
- Huidig recht
o Geen uitbreiding Engels recht
Restanten
Bindende precedentenleer
Trial
Belangrijke rol voor rechter
Belangrijk voor grondwettelijk-, administratief-, handels- en procedurerecht
o Restanten Romeins-Hollands recht
Belangrijk voor eigendom en zakelijke rechten, familie- en erfrecht
o Bantoegewoonterecht
Door eigen rechtbanken
3. Engeland
3.1. Historische oorsprong en ontwikkeling van het Engelse recht12
- 11e-13e eeuw
o Verovering van Engeland door Willem de Veroveraar (Fra.) (1066)
Invoeren feodalisme
Gecentraliseerde staat
o Systeem rechtbanken
Koninklijke rechtbanken Common Law
Afdwingbaar in heel Engeland
Voorrang op lokale rechtbanken
Writ nodig als toegang
Lokale rechtbanken
Lokaal afdwingbaar
o Het writstelsel
Writ: vordering die eiser aankoopt bij de Chancellor
Nodig voor rechtsingang bij koninklijke rechtbanken
Geen begrijpend en omvattend systeem
Antwoorden op individuele verzoeken voor koninklijk recht
Verzameld in Regestry of Writs: beperkt in aantal
Niet onbeperkt door Chancellor uitgegeven
Voorbeelden
Writ of precipe: leenman van koning kan klagen dat hij zich grond toe-eigent die niet
van hem is
Writ of debt: eisen van geldsom
12
Enkel datgene kennen dat gezegd geweest is in de les
23 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
- 13e E: druk van feodale heren die hun macht ingeperkt zien door writs
o Geen nieuwe writs meer uitvaardigen en opstellen van ‘Register of Writs’
o Maar blijvend uitspraak mogelijk o.g.v. bestaande writs
e
- 14 E: men blijft zich tot Koning wenden
o Koning verwijst naar Chancellor
o Chancellor doet uitspraak o.g.v. billijkheid Equity
Motiveert uitspraken nieuw rechtstelsel
- Opm.: geen inhoudelijke scheiding
3.2. De politieke instellingen van het Verenigd Koninkrijk
3.2.1. De wetgevende macht
3.2.1.1. Het tot stand komen van de wet
- Redactie van Engelse wetgeving
o Rechters terughoudend t.o.v. de wet
wet = compendium van gedetailleerde regels
Omschrijving van alle omstandigheden en gevolgen
uidrukking van algemene beginselen en ruime begrippen
o Casuïstisch opgesteld
o Procedure
Ontwerpen en amendementen door ‘Parliamentary Counsel to the Treasury’
Wetten door ‘experts for experts’
3.3. De rechterlijke organisatie
3.3.1. De lagere rechtbanken (Inferior Courts)
3.3.1.1. De Magistrates’ Court
- Samenstelling: justice of the peace (JP) [DOC. 15]
o = gewone mensen
Enkel periode van training
juristen
o Onbezoldigd
Wel: onkosten + verlies van inkomsten
o Bijgestaan door judisch geschoolde kerk
o Maar tendens tot benoeming van fulltime juristen als alleenzetelende politierechter
= barristers of solicitors
- Berechting: 1/2/3 JP’s
- Bevoegdheid:
24 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
o Summary offences (kleine strafrechtelijke misdrijven)
door summary trial zonder jury beslecht
indictable offences
o Beperkt in burgerlijke zaken
Vb. bepaalde inkomstenbelasting
- Beroep: bij Crown Court
o Voor strafrechtelijke veroordeling
- Veel zaken (95%)
3.3.1.2. De County Court
- 220 County Courts
- Bevoegdheid: burgerlijke zaken tot een beperkt bedrag
- Beroep: bij Court of Appeal (civil division)
o Uitz. faillisementen bij Divisional Court of alleenzetelende rechter in Chancery Division in
de High Court
o Toestemming van Court of Appeal vereist
Doel: goedkope, snelle en definitieve rechtspleging
- Veel zaken (80% burgerlijke zaken)
3.3.2. De hogere rechtbanken (Superior Courts)
3.3.2.1. De geografische indeling voor de rechtsbedeling
- Één High Court, één Crown court, één Court of Appeal in Wales en Engeland
- Indeling Wales en Engeland: 6 circuits, elk onderverdeeld in
o First tier centres: burgerlijk en strafrecht
Met High Court judges en circuit judges
o Second tier centres: ernstige strafinbreuken strafrecht
Met High Court judges en circuit judges
o Third tier centres: minder ernstige strafinbreuken on indictment13
Met circuit judges en recorders
- Centraal beheer onder verantwoordelijkheid van Lord Chancellor14
o Taakverdeling door Lord Chief Justice15
3.3.2.2. De Crown Court
- Één Crown Court: zetelend op 78 plaatsen
13
14
15
Indictment = aanklacht
Een (vnl. ceremoniële post) in het Britse kabinet. Dit is anno 2010 de huidig minister van Justitie Jack Straw;
Belangrijkste post in het Britse gerecht.
25 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
o Doel: iedereen kan binnen 1 dag naar de Crown Court
o Soms permanent zetelend
- Bevoegd: indictable offences (zware strafrechtelijke delicten)
- Beroep: bij Court of Appeal
o Indien enkel over een rechtsvraag: beroep bij ‘Divisional Court of the Queen’s Bench
Division’
- Samenstelling: jury
3.3.2.3. De High Court of Justice
- Één High Court of Justice: zetelend op 27 plaatsen (First tier centres)
- Afdelingen met beperkt aantal rechters
o Queen’s Bench Division: Common Law
72 rechters
o Chancery Division: Equity
17 rechters
o Family Division: Family Law
18 rechters
- Beroep: bij Court of Appeal
3.3.2.4. De Court of Appeal
- Beroep enkel indien bij wet vastgelegd
- Beperkt aantal rechters
o Enkele ex officio, en
Lord Chancellor,
Lord Chief Justice,
Master of the Rolls,
President of the Family Division,
Lords of Appeal in Ordinary, en
Vice-Chancellor
o 37 gewone rechters
- Afdelingen:
o Civil Division
Voorzitter: Master of the Rolls (MR)
Tegen beslissingen van Crown Court
o Criminal Division
Voorzitter: Lord of Chief Justice
Tegen beroepen van High court en County Court (uitz. faillissementen)
- Samenstelling: meestal 3 rechters
26 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
o Soms: 5 rechters
3.3.2.5. Het House of Lords
- Dubbele functie
o Kamer van het parlement
Law Lords16 zetelen niet
o Hoogste rechtsmacht in het VK
Peers17 zetelen niet
- 12 Lords of Appeal in Ordinary (= Law Lords)
o Aangeduid uit Lords Justices of Appeal of uit rechters van High Court
o Vereist
≥ 2 jaar houder van ‘high Judicial office’, of
≥ 15 jaar als barrister
- Uitspraak
o 5 zetelende rechters
Uitz. 7 zetelende rechters
o Opinie gegeven in speech
o Coherente tekst volgens meerderheid van rechters
Maar individuele opinies van rechters weergegeven
- Beroep
o Tegen
Court of Appeal (straf- en burgerlijke afdeling)
Divisional Court of Queen’s Bench (Devision) (strafrecht)
Court of Session in Schotland (cf. Court of Appeal, geen strafrecht)
Court of Northern Ireland
Courts-Martial Appeals Court
o Niet: voor feitenkwestie
o Toestemming vereist: verleend bij rechtsvraag van ‘general public importance’
Door Court of Appeal of commissie van House of Lords
- Niet gebonden door eigen vroegere uitspraken
o Maar: slechts sporadisch overruled
3.4. De precedentenleer (stare decisis)
3.4.1. Inleiding
16
17
The Law Lords zijn de twaalf rechters die zetelen in het House of Lords.
In het House of Lords zijn er Life Peers die door de benoeming van de kroon een zetel voor het leven hebben
gekregen, zij hebben de rang van Baron(es). Er zijn ook People's peers benoemd: burgers die door een
onafhankelijke commissie waren voorgedragen voor benoeming.
27 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
3.4.1.1. De ratio decidendi tegenover de obiter dicta
- Structuur vonnis
o Findings of material facts: bevinding van relevante feiten
o Statement of the principle of law: uiteenzetting toepasselijke rechtsbeginsels
o Uitspraak
- Ratio decidendi [DOC. 14]
o = verklaring van het recht, toegepast op juridische betwistingen die door de feiten zijn
gerezen en waarop de beslissing steunt
o Plaats: in statement of the principle law
o Abstracte formulering: vele gevallen kunnen onder vallen
o Veranderlijk: herformulering of anders interpreteren in andere zaken mogelijk
o Kracht van ratio decidendi: pas als ze in volgende zaak/zaken bevestigd wordt
o Vaststellen
Alle rechters akkoord maar om ≠ redenen
↑ raones decidendi mogelijk
Alle rechters akkoord maar ≠ redenen en afwijzing redenen van andere rechters
geen ratio decidendi afleiden
Rechters niet unaniem akkoord
ratio decidendi uit meerderheidsopvatting
Moeilijk als zij ≠ redenen hebben
Soms louter gesteund op feitelijke omstandigheden
geen ratio decidendi
- Obiter dicta: zijdelingse informatie
o Geen bindend precedentenrecht
o Reden:
Gesteund op hypothetische of niet-relevante feiten
Geen grondslag van beslissing
Vb. dissenting opinion
4. De Verenigde Staten van Amerika
4.1. Historische oorsprong en ontwikkeling
4.1.1. Van kolonies tot federale republiek
- Engelse kolonisten (1607)
- Ontwikkeling 13 kolonies (17e – begin 18e E)
o Verschillende maatschappij
o Verschillend juridisch statuut
Oorspronkelijk: 3 types
28 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
Royal provinces: rechtstreeks door Engelse kroon bestuurd
Proprietary provinces: in beheer gegeven aan edelman of andere begunstigde van de
kroon
Corporate colonies: vorm van vennootschap
Later: meer zelfbestuur
Eigen wetgevende en jurisdictionele organen
Bleven stuk onderworpen aan Engeland
Eng. parlement: wetgevende macht aan kolonies
Privy council: kunnen wetgeving en rechterlijke beslissingen van kolonies
verbreken indien strijd met Engels recht of belangen
- Toenadering tussen kolonies (18e E)
o Redenen
↑ belang onderlinge handel en handel met Eng.
Gemeenschappelijke vijanden (Indianen, Hollanders, Fransen)
Verzet tegen Eng. imperialisme: redenen
↓ militaire hulp van Eng., dus eigen legertjes
↑ regeltjes opgelegd door Eng.
o Onafhankelijkheidsverklaring (1776): 13 onafhankelijke staten
o Oprichting confederatie (1781)
Met eigen congres
Niet bindend
Eigen grondwet
o Oprichting federale republiek
Oorspronkelijk: 11 deelstaten
Nu: 50 deelstaten
4.1.2. Receptie van het common law in de kolonies
- Oorspronkelijk (17e E)
o Theorie: Engels CL geldt in kolonies
Als CL aangepast is aan nieuwe levensomstandigheden
o Praktijk: beperkte werking
e
- 18 eeuw: ↑ onderlinge handel en handel met Eng.
o Gevolg: juridische organisatie nodig Eng. recht
Ontstaan geschoolde juristen
Drang naar zelfde rechten en vrijheden als Eng. burgers
Beschouwen Eng. recht als natuurrecht
Kolonisatie in strijd met die rechten en vrijheden
o Geen letterlijke receptie
Receptie van vereenvoudigd recht
29 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
Reden: ontbreken bronnenmateriaal
Aanpassing aan levensomstandigheden
4.1.3. Crisis van het common law. Ontwikkeling van het Amerikaanse recht
- Verdringen CL in VS: redenen
o Afkeer t.o.v. Engeland
o Ideeën Amerikaanse revolutionairen dicht bij natuurrecht en idee van Franse revolutie
CL te aristocratisch en conservatief
- Vormen van reactie op het CL (≠ in elke staat)
o Verbod tot citeren Eng. cases
o Wetgever vereenvoudigt en wist CL gedeeltelijk
o Codificatie
o Deprofessionalisering juridisch leven
Vb. rechters verkiezen
- Common law wint toch: in gewijzigde en vereenvoudigde vorm
o Redenen
Code civil ontoegankelijk door taal
Onderwijs en doctrine
CL vroeg onderwezen
Handboek over CL
o Maar geen nieuwe invoer Eng. recht
o Ook in nieuwe gebieden: vroeger Frans of Spaans recht
Staten worden verkocht, afgestaan, hebben Fra. of Spa. recht ↓ kracht
Uitzonderingen
Puerto Rico: ↑ invloed Spa. recht
Louisiana: ↑ invloed Fra. recht
4.1.4. Na de burgeroorlog
- Vaste vorm van rechtsregels
o ↑ belang dogmasche samenhang en voorspelbaarheid recht
o Conceptuele benadering recht
maatschappelijke weerslag
o Vb. groeiende macht ondernemers tegengaan door
Interstate Commerce Act (1887): beperking spoorwegmaatschappijen
Sherman Act (1890) en Clayton Act (1914): anti-trust recht
Monopolies en concurrentiebeperkingen
- Legal Darwinisme (tot jaren 1930): ondernemers vinden steun bij rechters
o Rechter moet niet ingrijpen op eco. en soc. leven
30 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
Iedereen heeft gelijke juridische mogelijkheden
vrije markt en contractuele vrijheid laat sterke krachten overleven
o Einde: New Deal-wetgeving van Roosevelt ter bestrijding van eco. crisis
- Sociological Jurisprudence: nauw verband recht en pol., soc. en eco. realiteit
o Rechter is ‘social engineer’: interpreteren naar noden van tijd
4.2. De Amerikaanse grondwet
- Zie ook [DOC. 33]
- Belangrijke rol
4.2.1. Basiskenmerken van de Amerikaanse grondwet
- Uitwerken federaal stelsel
o 4 soorten Amerikaans recht
Federaal recht
Met eigen grondwet
Eigen wetgevend, gerechtelijk en uitvoerend apparaat
Recht van elk der 50 lidstaten
Met elk eigen grondwet
Eigen wetgevend, gerechtelijk en uitvoerend apparaat
Recht van ‘District of Columbia’18
Recht van overzeese gebiedsdelen
o Bevoegdheidsverdeling [DOC. 33]: art.1, section 8
Federatie: toegewezen bevoegdheid
Deelstaten: residuaire bevoegdheid
Geldig federaal recht primeert op dat van lidstaten
Gevolg: constitutionele conflicten
De facto: alle belangrijke eco. of soc. aangelegenheden voor federatie
- Bescherming van de grondrechten van burgers
o Scheiding der machten (= ‘checks and balances’ of ‘separation of powers’)
o Uitdrukkelijk bevestigen en beschermen: via amendementen
Vb. ‘Bill of rights’: 10 amendementen
Vb. 13e-15e amendement: bescherming van zwarte bevolking
18
Washington D.C. is de hoofdstad van de Verenigde Staten. "D.C." staat voor "District of Columbia", het speciale
federale district dat de hoofdstad bevat. Het District of Columbia is vernoemd naar een oude, poëtische naam
voor de Verenigde Staten: Columbia (op zijn beurt afgeleid van Columbus). Dit district behoort tot geen enkele
staat, omdat men niet wilde dat een staat invloed op de hoofdstad kon uitoefenen. Gevolg daarvan is dat de
inwoners van D.C. niet deelnemen aan de verkiezingen van het Amerikaanse Congres, want dat
vertegenwoordigt immers de staten. Wel nemen ze deel aan de presidentsverkiezingen. (Bron: Wikipedia)
31 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
4.2.2. Judicial review19
- Grondwetscontrole door Supreme Court
o 1803: eiste zelf recht op zonder wettelijke bepaling
o T.a.v.
Federale wetgeving
Wetgeving van deelstaten
o Gevolg: belangrijke rol sociale rol
Bij afbakening bevoegdheid staatsorganen
Bij concretisering grondrechten
o Grote omzichtigheid
Enkel indien onvermijdelijk voor uitspraak geschil
Bij verschillende interpretatiemogelijkheden: degene waarbij regel grondwettelijk blijft
geldt
Uitspraken eng geformuleerd
Uitvoerige motivatie
Juridisch-technische aspecten
Maatschappelijke implicaties en beleidsopties
Zetelend in één kamer ↑ connuïteit
Met dissenting en concurring opinions
o Beperkt aantal zaken
Ratio: concentreren op hoofdzaken
Grote discretionaire bevoegdheid tot behandelen van welke zaken
Hof verzoeken via ‘writ of certiorari’
Geweigerd indien niet gesteund door ≥ 4/9 rechters
o Concrete afhandeling geschil
uitspraak in abstracto
o Politieke waardeoordelen
Conservatieve en progressieve periodes
- Grondwetscontrole door alle rechtscolleges
o Maar Supreme Court is doorslaggevend
19e E: conservatief
Eind 19e E-1937: progressief
Tijd van Roosevelt (en de New Deal-politiek): conservatief
Onder voorzitterschap (‘Chief Justice’) van Warren (1953-1969): progressief
Scheiding kerk en staat
19
Judicial review in the United States refers to the power of a court to review the constitutionality of a statute or
treaty, or to review an administrative regulation for consistency with either a statute, a treaty, or the
constitution itself. (Bron: Wikipedia)
32 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
Bescherming privacy
Waarborg vrije meningsuiting
Bescherming minderheidsgroepen
Vb. Brown v. Board of Education (1954): ongrondwettelijkheid van
rassenscheiding op openbare scholen [DOC. 35]
Onder voorzitterschap Burger (1969-1986): conservatief
Oorspronkelijk: redelijk progressief
Later: conservatief door benoeming conservatieve rechters
Einde ‘judicial activism20’
Nu nog steeds conservatieve Supreme Court
Obama stelt wel progressieve rechter(s) aan
4.3. De politiek instellingen van de federatie
4.3.1. De federale wetgever
- Het Congress: twee kamers met gelijke wetgevende bevoegdheid21
o Het House
Afgevaardigden
Mandaat voor 2 jaar
Per staat afhankelijk van bevolkingsaantal
Voorzitter: ‘speaker’
4 floor leaders (2 per partij)
Gespecialiseerde commissies
o De Senaat (weerspiegeling federalisme)
Afgevaardigden
Mandaat voor 6 jaar
2 per staat
Taken: o.a.
Benoemingen goedkeuren
Samen met president
Voorzitter: vice-president
De facto: ‘president pro tempore’
Gespecialiseerde commissies
- Wetgevend initiatief: voor individuele parlementsleden
o Praktijk: president is stuwende kracht
20
21
Judicial activism occurs when court policy is in opposition to that of other decision-makers, including the
Legislature, the executive and administrative agencies, lower courts and organs of state governments. (Bron:
Professor G. Schubert)
Ook deelstaten hebben dit
33 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
Parlementairen dienen zijn ontwerp in
- Goedkeuring president vereist
o Met vetorecht
Wet dan enkel van kracht indien bevestigd door 2/3 meerderheid in beide kamers
Zelden
4.3.2. De president
- Verkozen: voor 4 jaar (1 verlenging mogelijk)
- Hoofd uitvoerende macht
- Taken
o Benoemingen (samen met senaat) van
Ministers
Leden van United States Supreme Court en andere federale rechters
Belang: conservatieve of progressieve rechtspraak
Topambtenaren
o Beheer buitenlandse betrekkingen
o Sluiten van verdragen
Samen met senaat
o Opperbevelhebber van het leger
o Reglementerende bevoegdheid
Ter uitvoering van federale wetgeving
‘executive orders’ en ‘proclamations’
Kan ook door ‘Secretaries’: ‘rules’ en ‘regulations’
o Hoofd administratie
Opgedeeld in ‘executive departments’
Soms afhankelijk soms onafhankelijk
‘regulatory agencies’: onafhankelijke federale commissies (los van administratie)
Opdracht van wetgever
Doel: sociale of economische controle
Benoemingen door president
Eigen administratie
Bevoegdheid
Reglementen uitvaardigen en sancties opleggen
Geschillen beslechten
Uitvoerend optreden
Vb. ‘Securities and Exchange Commission’ (bankcommissie)
- ‘Cabinet’: alle ‘Secretaries’ (ministeriële departementen)
34 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
4.4. Federaal recht en recht der deelstaten
4.4.1. Inleiding
- Bevoegdheidsverdeling in grondwet: schijnbaar eenvoudig [DOC. 33]
o Federaal: toegewezen bevoegdheden
Art. I, section 8: limitatieve opsomming
Aangevuld met ‘necessary and proper’ clause: congres bevoegd indien noodzakelijk en
geëigend om uitoefening van bevoegdheden te verzekeren
Art. 6, section 2: Supremacy Clause
Federaal recht hogere rechtskracht van recht der deelstaten
Vb. ‘executive order’ van president > grondwet van lidstaat
o Deelstaten: residuaire bevoegdheden
Tiende amendement
Art. 1, section 10: enkel verboden
- Soms te vaag rechtsstrijd
o Vb. doelstellingen bij uitoefening van toegewezen bevoegdheid
4.4.2. De wetgevende bevoegdheid van de federatie
- Tendens: verbreding federaal gezag
o In rechtspraak van Supreme Court
o Middelen
Aanvaarding dat federatie toegewezen bevoegdheden kan gebruiken voor niettoegewezen doelstellingen
Extensieve interpretatie van
‘necessary and proper’ clausule
‘Interstate Commerce’ clausule
Theorie van ‘federal preemption’
- Bevoegdheid federatie in praktijk: kan alles regelen
o Uitz. politieke organisatie en kern van familierecht
4.4.2.1. Doelstellingen bij de uitoefening van toegewezen bevoegdheid
- Vanaf 19e E: actievere rol voor federaal congres in economisch leven
o Realiseren van doelstelling buiten hun bevoegdheid via eigen bevoegdheden
Vb. via ‘commerce clause’ beperkingen op tussenstaats verkeer inzake verdovende
middelen, gezondheid, prostitutie…
≠ commercieel doel
- Geldigheid
o Eerste keer bevestigd in Lottery case (1903): congres mag tussenstaats verkeer van
loterijbiljetten verbieden, ter bescherming van bevolking
35 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
o Latere tegenstand door Supreme Court (1918): congres streeft ↑ poliedoelstellingen na
Supreme Court: verdediger vrije markt
Gevolg: wet tot verbod van tussenstaatse handel van goederen vervaardigd door
kinderarbeid ongrondwettig verklaard
Reden: gevonden in oud arrest
o Neerlegging van standpunt Supreme Court (1941)
Supreme Court strijd tegen sociale wetgeving opgegeven
Terug volgens doctrine van lottery case
- Vb. via ‘taxing and spending power’: makkelijk beleidsdoelstellingen verwezenlijken
o Via taksen en subsidies
4.4.2.2. De ‘necessary and proper clause’
- Art. I, sect. 8, al. 18: grond voor theorie van implied powers
- Brede interpretatie door Supreme Court
o Onrechtstreekse band tussen middelen en doel voldoende
rechtstreekse onontbeerlijke band
Vb. federatie mag bank oprichten
o Beoordeling nuttigheid: door wetgever zelf
o Uitz. tijdens strijd van Supreme Court tegen staatsinterventie op economie22
Vereiste van rechtstreekse band
Vb. arbeidsvoorwaarden mogen niet door federale wetgever
Einde: 1937
Aansluiten bij New Deal-wetgeving van Roosevelt
Bijna geen enkele keer bevoegdheid meer ongrondwettig bevonden
Vb. recht tot syndicale organisaties en collectieve overeenkomsten grondwettig
- Brede interpretatie door Supreme Court
o Gevolg: federatie kan gemeenschappelijke markt tot stand brengen
4.4.2.3. De ‘interstate commerce clause’
- Art. I, sect. 8, al. 3: ‘regulate … commerce … and commerce among the several states’
- Brede interpretatie door Supreme Court
o Eerste keer (Gibbons v. Ogden, 1824)
Feiten
Staat kent scheepsvaartmonopolie toe
In strijd met federale wet: vergunningen voor alle kustwateren van VS
Supreme Court
22
Wordt ook de ‘laissez-faire’-periode genoemd
36 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
Federatie mag alles regelen m.b.t. verkeer en handel regelen als het meer dan één
staat raakt
Staat mag als het geen andere staat raakt
o Interpretatie in 19e E van ‘Commerce’: alle tussenstaatse betrekkingen en elk
tussenstaats verkeer
Met niet met handel temaken hebben
o Beperkingen (tijdens ‘laisez-faire’-periode): nadruk op fysieke overschrijdingen
Vb. industriële productie is volledig binnen staat, dus niet federaal
Vb. moeilijke bestrijding van monopolievorming
Einde: door verandering van mening over staatsinterventie in economie
o ‘Cumulative impact’ doctrine: congres mag louter lokale activiteiten regelen
Mits vaststaat dat groot deel aantal activiteiten van deze soort samen een effect
hebben op het tussenstaatse rechtsverkeer
Vb. inzake Civil Rights Act: rassenscheiding niet allen in groot hotel met klanten uit ≠
staten, maar ook lokaal restaurant
4.4.3. De wetgevende bevoegdheid van de deelstaten23
- Principe: volheid van bevoegdheid
o Beknot door steeds bredere interpretatie van federale toegewezen bevoegdheden
- Probleem: geen schematische oplossing
o Soms exclusieve bevoegdheid van federatie
Vb. slaan van munt
o Soms concurrerende bevoegdheid
Vb. belastingen
- Weerslag ‘commerce clause’ op bevoegdheid van politiemaatregelen en eigen sociaal of
economisch beleid
o Probleem
Erkennen van volledige concurrerende bevoegdheid
verstoring gemeenschappelijke markt
Erkennen exclusieve bevoegdheid voor federatie
geen zinnig lokaal beleid mogelijk
o Oorspronkelijke oplossing: a.d.h.v. abstracte criteria ontoereikend
Onderscheid: type maatregelen
Politiebevoegdheden staten
Economische reglementering federatie
Onderscheid: weerslag op tussenstaatse handel
23
Examenvraag: is common law in de VS gecodificeerd? Ja, in de restatements, maar dit zijn geen wettelijke
codificaties.
37 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
Rechtstreekse federatie
Onrechtstreekse staten
Onderscheid: aspecten van tussenstaats verkeer
o Huidige visie: staten hebben een concurrerende bevoegdheid
Beperkingen
Geen discriminatie t.v.v. hun consumenten of ondernemingen
Theorie van ‘less restrictive alternatives’ (RS): verbod van nodeloze beperkingen op
tussenstaatse handel door legitieme politiemaatregelen
Maatregel ongeldig indien
- gelijkwaardig beleidsresultaat te bereiken was
- door een maatregel die minder storend was op tussenstaatse handel
Theorie van ‘federal preemtion’: verlies van normerende bevoegdheid indien
federale wetgever norm uitgevaardigd heeft,
die een sluitend geheel vormt, en
bedoeld was als volledige regeling van beleidssfeer
Opm. dus ook uitsluiting van aanvullende regeling
Vb. maatregelen van veiligheid niet onwettig omdat ze weerslag op tussenstaatse
handel hebben
- Belang
o Interne publiekrechtelijke regeling
Vb. federatie mag arbeidsvoorwaarden van deelstatelijke ambtenaren niet bepalen
o Principiële bevoegdheid voor eigen beleid
o Niet: economisch en sociaal leven
- Nastreven van coöperatief federalisme door federatie
o Federaal congres draagt soms bepaalde voorbehouden aspecten over aan staten
- De facto: federatie niet opgetreden op veel gebieden m.b.t. common law of deelstatelijk recht
4.5. Grondrechten
4.5.1. Algemeen
- Amerikaanse revolutie: verwerven van grondrechten als doel
- Oorspronkelijke grondwet: slecht enkele bepalingen
o Vnl. scheiding der machten
- Bill of rights (1791): 10 amendementen [DOC. 33]
o Vb. behoorlijke rechtsbedeling, vrijheid van mening, godsdienst…
o Opm. enkel rechtstreeks toepasselijk op federale overheid
staten
e
- 13 -15e amendement [DOC. 33]
o Na crisis rond slavernij en burgeroorlog
38 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
(vnl. staten) brachten grondrechten in gedrang
o Inhoud
13e: Afschaffing slavernij
14e: Staten moeten
rechten van burger erkennen, en
hen behoorlijke rechtsbedeling en gelijke rechtsbescherming bieden
‘equal protection’ en ‘due process’
e
15 : Verbod stemrecht afhankelijk te stellen van ras of kleur
- Bescherming van grondrechten door staten en federale overheid
o Preciezer uitgewerkt t.o.v. federale overheid
o Geen expliciet discriminatieverbod (‘equal protection) in bill of rights voor federatie
Maar gelijkgeschakeld door Supreme Court
14e amendement is algemene regel met bijzondere vereisten vervat in bill of rights
4.5.2. Due process (behoorlijke rechtsbedeling)
- Bron: 5e en 14e amendement [DOC. 33]
- ‘Due process clause’: waarborgen voor burger van algemene rechtsbedeling
o Oorspronkelijk: processen in de rechtbank
Later: ook onredelijke en arbitraire wetten
o Bescherming tegen alle staatsorganen
Wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht
o Schending vastgesteld door rechters
o Bij procedure tot formuleren en afdwingen van overheidsregelen
Vb. geen precieze formulering van misdrijf
Vb. hoorplicht bij individuele administratieve beslissingen
Vb. onpartijdigheid van de rechter
Vb. Miranda v. Arizona: politie moet rechten van ondervraagde vermelden [DOC. 36]
- Substantive due process: inhoudelijke rechtvaardigheidsgehalte van overheidsmaatregel
o Supreme Court mag redelijkheid en rechtvaardigheid van wettelijke beperkingen op
vrijheid of eigendom toetsen
Oorspronkelijk: bescherming van vrije markt tegen staatsinterventie
Vb. prijscontroles of arbeidsvoorwaarden onredelijk t.o.v. contractvrijheid
Vb. Lochner v. New York: bakkers mogen max. 60u/week en 10u/dag werken
= onrechtvaardige inbreuk want geen veiligheidsrisico’s voor bakker
Vanaf 1937: vnl. op vlak van individuele mensenrechten
Vb. Cleveland Board of Education v. La Fleur: zwangere lerares mag geen les geven
na 5 maanden zwangerschap tot 3 maanden na geboorte
= onrechtvaardige inbreuk
Vb. Roe v. Wade [DOC. 34]: verbod van abortus, behalve ter bescherming van moeder
39 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
= onrechtvaardige inbreuk
- 0-3 maand: geen verbod mogelijk
- 3-6 maand: beperkingen ter bescherming van moeder mogelijk
- 6-9 maand: abortus enkel toegelaten indien noodzakelijk voor gezondheid moeder
4.5.3. Equal protection (gelijke rechtsbescherming)
- Bron: 14e amendement [DOC. 33]
o Samen met 13e en 15e amendement ingevoerd: nauw verband
o Reactie op Supreme Court: Dred Scott v. Sanford
Geen recht van zwarten tot staatsburgerschap en vorderingrecht voor rechtbanken
Federale wet met afschaffing slavernij, m.u.v. enkele zuidelijke staten
= ongrondwettelijke beperking op eigendomsrecht
- Belang: vnl. op vlak van rassendiscriminatie
- Verdwijnen van ‘separate but equal’
o Separate but equal: Plessy v. Ferguson
Zwarten mag mag afzonderen
Mits juridisch gelijke waarborgen op vlak van beschikbare voorzieningen
o Verdwijnen: Brown v. Board of Education [DOC. 35]
Rassenscheiding in scholen is strijdig
Later gevolgd: in andere sectoren
- Huidige problematiek: positieve discriminatie
o Vb. Gratz v. Bollinger: studentenerkenningsbeleid bevoordeelde verzoekers uit
minderheidsgroepen
= ongrondwettig
Reden: criteria van ras onvoldoende afgestemd zijn op het doel (verscheidenheid)
4.6. Bronnen van het recht
4.6.1. De rechtspraak
- Kern van recht: common law
o Ondanks groei van statute law
- Gevolg: toepassing regel van ‘stare decisis’ in VS
o = volgen van hoger rechtscollege uit dezelfde rechtsorde
Tenzij omzeilen door ‘distinguishing’
o Overrule wel vaak bij rechtscollege van gelijk niveau
Ook formuleren van nieuwe rechtsregel
o Techniek van ‘prospective overruling’
Voorliggend geschil oplossen volgens precedent
Verklaren dat toekomstige rechtsregelen volgens nieuwe regel worden beoordeeld
40 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
o minder streng
4.7. Eenmaking van het recht
- Ruime eenmaking op sociaal en economisch vlak
o Reden: allen toepassen van variante van common law
Uitz. Louisiana
o Handboeken en rechtsonderwijs: gericht op hele VS
statelijk
- Eenmaking gemakkelijk via invoeren federaal recht
- Eenvormigheid in wetgeving invoeren (vanaf eind 19e E.):
o Via uniform state laws
Motor: National Conference of Commissioners on Uniform State Laws
Leden: vertegenwoordigers per staat
Initiatief tot opstellen van ontwerpen van eenvormige teksten
Deelstatelijke wetgevers moeten goedkeuren
Beperkt succes
Belangrijkste verwezenlijking: Uniform Commercial Code (U.C.C.)
Aangenomen door alle lidstaten
o American Law Institute: private wetenschappelijke instelling
Werkte mee aan U.C.C.
Belangrijkste verwezenlijking: Restatement of the law
= wetenschappelijke synthese van Amerikaanse common law
Vorm: ≈ West-Europese codes
Artikelsgewijze uiteenzetting van common law
Geen rechtskracht
doel: voorlegging aan deelstaten
Over gemeenschappelijke regelen in VS
statelijk
41 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
Titel III. De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de
Europese cultuur ontsproten stelsels
HB nr. 496
Hoofdstuk 1. Islamrecht
HB nr. 505
1. Inleiding
- Shariarecht24 = heilig recht van de Islam
- Goddelijk recht
o Theorie: niet wijzigbaar door wereldlijke overheid
volledig en onveranderlijk
o Ingegeven door Mohammed
- Toepassingsgebied: godsdienstig, sociaal en privéleven van elke Moslim
- Vijf zuilen van de Islam: vijf religieuze hoofdverplichtingen
o Geloofbelijdenis (shahada)
o Vijfmaal dagelijkse bidoefening (salat)
o Bijdrage aan de armen (zakat)
o Vasten gedurende bepaalde periode (ramadam)
o Bedevaart naar Mekka (hajj)
- Waardeschaal voor menselijk handelen
o Verplicht (wajib)
o Aanbevolen (mandub)
o Toegelaten of onverschillig (mubah)
o Afkeurenswaardig (makruh)
o Verboden (haram)
- Rechtsbegrippen
o Ontwikkelen in sfeer van toegelaten of onverschillige handelingen
o Pre-islamitisch en gewoonterecht ϵ Islam
o Overheid heeft bevoegdheid reglementen uit te vaardigen
o Band tussen geloofsleer (de wortel, usul) en de wet (de tak, furu)
- Fiqh
o Ruime betekenis: de wetenschap van de openbaring
Fundamentele beginselen, bronnen, grondslagen (usul) ϵ fiqh
o Enge betekenis: wetenschap van het
Positief recht (furu)
24
< De te volgen weg
42 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
Huwelijksrecht
Erfrecht
Overeenkomstenrecht
Strafrecht
o Zowel theologie als rechtswetenschap
Begrijpen en uitleggen door schriftgeleerde (mujtahid)
IJtihad = geopenbaarde waarheden begrijpen en daaruit regels afleiden
Collectief goedkeuren formuleren van regels op godsdienstig, ethisch en
juridisch vlak
- Groeiproces in ontdekken en formuleren van Islamrecht
o Herformuleren Islamrecht niet door externe druk
o Kenmerken
Theoretisch geen rekening met sociaal en economisch leven
Gezag van wet geen grondslag in openbare macht
Juridisch gezag berust bij doctrine
Rechtswetenschap vervult rol van wetgever
Handboeken heeft kracht van wet
o Praktijk
Niet echt onveranderlijk
Niet geheel vermengd met godsdienst en moraal
- Ruime geografische verspreiding Islam(recht)
- Huidige Islam
o Geen exclusief Islamrecht: inmenging nationale wetgeving
O.g.v. politieke en sociaal-economische doelen
Niet steeds conform religieuze doctrine
Sharia wel bron voor wetgeving
In sommige GW’en: Sharia is belangrijkste bron
Vb. invoeren van lijfstraffen uit Koran
Afhakken hand van dief
Stenigen van verkrachter
o Blijft als symbool
Gemeen recht tussen Moslimgemeenschappen
2. Islamrecht in de moderne tijden (na uiteenvallen Ottomaanse Rijk25)
- Doordringen Frans en Engels recht
25
Het Ottomaanse of Osmaanse Rijk is het Islamitische rijk dat gesticht werd door Osman I, de stamvader van de
Ottomaanse dynastie. Het een wereldrijk tussen de 14e eeuw en de 20e eeuw en bij de grootste uitbreiding
ervan besloeg het een enorm gebied in Noord-Afrika, Azië en Europa. (Bron: Wikipedia)
43 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
o Frans recht: in o.m. Egypte, Syrië, Libië, Tunesië, Marokko en Algerije
o Engels recht: in o.m. Soedan, Irak en Jordanië
- Nog steeds Islamrecht: erf- en familierecht
o Personeel statuut
Meestal gecodificeerd
Soms op Ottomaanse wetten
- Westers geïnspireerd recht
o Wetboeken m.b.t. burgerlijk recht, strafrecht, handelsrecht, zeerecht…
o Wetten m.b.t. bankwezen, belastingen en handelspapieren, handelsagentuur…
- Afschaffing shariarechtbanken (sommige landen)
o Niet in Jordanië, Saoedi-Arabië, Syrië en landen waar shariarecht niet gecodificeerd is
3. Enkele typische rechtsinstellingen
3.1. Familierecht
3.1.1. Huwelijksbeletselen
- Bloed- en aanverwantschap
- Melk- of zoogverwantschap
- Moslimvrouw niet met niet-moslimman
- Moslimman niet met heidense vrouw
o Tenzij godsdienst met heilige schrift
Vb. joden en christenen
- Vrouw in wachtperiode: na scheiding of overlijden ♂
o Tijdelijk huwelijksbeletsel
3.1.2. Polygamie
- Principe: huwelijk met max. 4 vrouwen
- Soms beperkingen
o Wettig belang vereist
Enkel indien voldoende financiële middelen (Syrië)
Niet bij vrees voor onrechtvaardigheid tussen vrouwelijke echtgenoten (Marokko,
Egypte)
Tweede echtgenoot verwittigen dat toekomstige ♂ reeds gehuwd (Marokko)
o Inlassen monogamie-clausule in huwelijkscontract (Jordanië, Marokko, Algerije)
3.1.3. De ontbinding van het huwelijk
- Thalaq: eenzijdige willekeurige verstoting door ♂ van ♀
o Herroepelijk of onherroepelijk
o Beperkingen (soms)
44 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
Niet in staat van woede of dronkenschap
Door rechtbanken gehomologeerd
Vergoeding (muta) naar verhouding middelen ♂ en toestand van vrouw
o Niet: in Tunesië
- Khul: gerechtelijke ontbinding op vraag van echtgenoot
o Met vergoeding aan andere echtgenoot
- Tatliq: gerechtelijke ontbinding van het huwelijk wegens bepaalde oorzaken
o Gronden enkel door ♀: o.m.
Bepaalde fysieke gebreken
Afwezigheid of gevangenzitting van ♂
Nalaten van onderhouden van ♀
o Gronden door beiden: o.m.
Onenigheid
Toebrengen van schade aan tegenpartij
3.1.4. De adoptie
- Koran: geen adoptie
o O.a. in Algerije
- Werkelijkheid: vormen van adoptie
o O.a. in Tunesië en Irak
Hoofdstuk 2. De Afrikaanse rechtsstelsels
HB nr. 562
- Historisch: receptiegolven
o Eerste receptiegolf: religieuze rechten
Islamitisch recht
Oorspronkelijk (7e E): Noord-Afrika
Uitbreiding naar zuiden
Koptisch recht (4e E): beperkte omvang
o Tweede receptiegolf: Europese kolonisatie
Eerste fase (17e-18e E): invoer Romeins-Hollands recht
Nog steeds in alle Engelstalige landen van zuidelijk Afrika
Niet vervangen door CL
Tweede fase (begin 19e E, vooral na Conferentie van Berlijn in 1885)
Invoer continentaal-Europese rechtssystemen
Fra., Bel., Spa. en Port.
Invoer CL
- Gemeenschappelijke kenmerken (maar geen gemeenschappelijk Afrikaans gewoonterecht)
o Oraliteit: niet neergeschreven
45 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels
Door Brecht Warnez
Wetgeving, RS en RL bestaat
louter gewoonterecht
o Conciliatie: streven arbitrage en verzoening
Geschillenbeslechting is gemeenschappelijk
Gehele groep argumenteert en zoekt oplossingen
Gevolg: voldoening partijen en gemeenschap
o Integratie: geen specifieke rechtsspecialisten
Wijzen over verschillende vlakken
Gevolg: geen rechtstakken
o Soepelheid: verandering van rechtsregel bij nefaste effecten
Gevolg: evolutief en dynamisch recht
restatement pogingen mislukken (infra)
- Interactie tussen volksrechten en geschreven recht van koloniale en post-koloniale oorsprong26
o Voor onafhankelijkheid
Parallelle toepassing (dualisme) in het privaatrecht
Inlanders: volksrecht
Europeanen: ingevoerde recht
Ander rechtstakken: iedereen ingevoerde recht
o Na onafhankelijkheid
Doel: unificatie
D.m.v. codificatie
Privaatrecht: pogingen tot integratie van volksrecht in teksten mislukken
Gevolg: pluralisme in privaatrecht blijft
Rurale meerderheid: volksrecht
Beperkte stedelijken: geschreven recht
Gevolg: conflicten door pluralisme
Opl.: codificatie (restatement) van volksrecht “Restatement of African Law”
Mislukt
- Veelheid van volksrechten
- Andere begrippen en technieken in volksrecht
- Begrippen en technieken moeilijk en verschillend uit te leggen
Geschreven recht van kolonisator en van onafhankelijke staat: gelijklopend
Indeling: idem zoals grote rechtstelsels
maar Romeins-Hollands recht toevoegen bij Europees-continentale stelsels en CL
Staatsrecht: idem in (bijna) alle Afrikaanse landen
Voor 1990
Politieke instabiliteit (militaire staatsgrepen)
26
Er bestaan een reeks interacties door de receptiegolven. Wij bespreken enkel deze.
46 Inhoudstafel
Door Brecht Warnez
Verspreiding éénpartijstelsel
Dominantie van UM (president)
Autoritarisme (machtsconcentratie met ↓ respect voor (mensen)rechten)
Na 1990: verdwijnen autoritarisme en éénpartijstelsel (vnl. in Fra. en Port.-Afrika)
Redenen
- Verdwijnen socialistisch recht
- Druk van partners
Gevolg: democratie en respect voor mensenrechten
Titel IV. Inhoudstafel
Titel I. Algemene methodologie .................................................................................................................................... 1
Hoofdstuk 1. Inleiding ................................................................................................................................................. 1
Hoofdstuk 2. Maatstaven ............................................................................................................................................ 1
1. Het ontwikkelingspeil ................................................................................................................................................. 1
2. Technische kenmerken of onderliggende maatschappelijke werkelijkheid ............................................................... 3
3. De methode van Zweigert en Kötz: een bundel maatstaven die de ‘stijl’ van de ‘Rechtskreise’ bepalen ................. 3
4. De nieuwe indelingen ................................................................................................................................................. 5
4.1. De methode van U. Mettei: ‘three patterns of law’ – recht als middel tot sociale organisatie .............................. 5
Titel II. De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels ............................. 6
Hoofdstuk 1. De Europese continentale rechtsstelsels ............................................................................................... 6
1. Inleiding ...................................................................................................................................................................... 6
2. West- en Centraal-Europese romanistisch-germanistische rechtsstelsels ................................................................. 6
2.1. De overleving van het Romeins recht na de val van het West-Romeinse Rijk in 476 n.C. ...................................... 7
2.2. De rol van het canoniek recht in de Middeleeuwen ............................................................................................... 7
e
2.3. De wederopleving van het Romeins recht van de 12 eeuw ................................................................................... 7
e
2.4. De overwinning van de romanistische strekking in de Duitse ‘Historische Rechtsschule’ in de 19 eeuw ............. 7
3. Onderverdelingen en uitstraling ................................................................................................................................ 8
3.1. Het Franse recht en de daarvan afgeleide rechtsstelsels ........................................................................................ 9
4. De Duitse rechtsstelsels............................................................................................................................................ 14
4.1. Inleiding ................................................................................................................................................................. 14
4.2. Het Bürgerliches Gesetzbuch................................................................................................................................. 14
4.3. Zwitserland ............................................................................................................................................................ 15
5. Oost- en Zuidoost-Europese rechtsstelsels .............................................................................................................. 16
5.1. De ‘socialistische’ periode (1917 of 1945-1990) ................................................................................................... 16
Hoofdstuk 2. Het Anglo-Amerikaans rechtsstelsel .................................................................................................... 17
1. Algemene kenmerken .............................................................................................................................................. 17
1.1. Het begrip common law ........................................................................................................................................ 17
1.2. De gelijkenis en het verschil met het West-Europese stelsel ................................................................................ 17
1.3. De indelingen in het recht ..................................................................................................................................... 18
2. De uitstraling ............................................................................................................................................................ 19
2.1. Inleiding ................................................................................................................................................................. 19
2.2. Schotland ............................................................................................................................................................... 19
2.3. Ierland.................................................................................................................................................................... 20
2.4. De Verenigde Staten .............................................................................................................................................. 20
47 Inhoudstafel
Door Brecht Warnez
2.5. Australië ................................................................................................................................................................. 20
2.6. Canada ................................................................................................................................................................... 21
2.7. India ....................................................................................................................................................................... 21
2.8. Gewezen Britse kolonies in Afrika ......................................................................................................................... 21
2.9. Zuid-Afrika ............................................................................................................................................................. 21
3. Engeland ................................................................................................................................................................... 22
3.1. Historische oorsprong en ontwikkeling van het Engelse recht ............................................................................. 22
3.2. De politieke instellingen van het Verenigd Koninkrijk ........................................................................................... 23
3.3. De rechterlijke organisatie .................................................................................................................................... 23
3.4. De precedentenleer (stare decisis) ........................................................................................................................ 26
4. De Verenigde Staten van Amerika............................................................................................................................ 27
4.1. Historische oorsprong en ontwikkeling ................................................................................................................. 27
4.2. De Amerikaanse grondwet .................................................................................................................................... 30
4.3. De politiek instellingen van de federatie ............................................................................................................... 32
4.4. Federaal recht en recht der deelstaten ................................................................................................................. 34
4.5. Grondrechten ........................................................................................................................................................ 37
4.6. Bronnen van het recht ........................................................................................................................................... 39
4.7. Eenmaking van het recht ....................................................................................................................................... 40
Titel III. De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels ........................... 41
Hoofdstuk 1. Islamrecht ............................................................................................................................................ 41
1. Inleiding .................................................................................................................................................................... 41
2. Islamrecht in de moderne tijden (na uiteenvallen Ottomaanse Rijk) ...................................................................... 42
3. Enkele typische rechtsinstellingen ........................................................................................................................... 43
3.1. Familierecht ........................................................................................................................................................... 43
Hoofdstuk 2. De Afrikaanse rechtsstelsels ................................................................................................................ 44
Titel IV. Inhoudstafel ..................................................................................................................................................... 46