Pacta sunt servanda bij commerciele contractanten

Pacta sunt servanda bij
commerciële contractanten
Over redelijkheid & billijkheid en objectieve uitleg bij
handelscontracten1
Nr. 21
H.N. Schelhaas 2
Samenvatting
Pacta sunt servanda. Dat is het adagium. Een contract met
alle daarin opgenomen bepalingen moet worden nagekomen. Een uitvloeisel hiervan is de gedachte dat partijen
ook op de letterlijke inhoud van het contract moeten kunnen vertrouwen, en dat zij niet geconfronteerd moeten
worden met een rechter die bij gebleken onredelijkheid
het contract wijzigt. Ook dat is een aspect van het adagium ‘pacta sunt servanda’: partijen zijn vrij om het contract
in te richten zoals zij dat willen, en zijn vervolgens ook
gebonden aan de (letterlijke) inhoud van het contract.
Maar omdat het sinds het Haviltex-arrest bij de uitleg van
contractuele bepalingen lang niet alleen gaat om een taalkundige uitleg, en de rechter de vrijheid toekomt om contractuele bepalingen met een beroep op (onder meer) de
derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ex
art. 6:248 lid 2 BW te wijzigen en terzijde te stellen, staat
dit laatste aspect van het adagium onder druk. Het is een
steeds vaker gehoorde verzuchting dat hierdoor de rechtszekerheid in het handelsverkeer wordt bedreigd, en dat
meer recht zou moeten worden gedaan aan commerciële
contractanten die juist bij uitstek belang hechten aan
rechtszekerheid.3 Als advocaat is het een commerciële
contractant dan ook moeilijk uit te leggen dat weliswaar
een mooi en helder contract is afgesloten, maar dat rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat
een rechter de in het contract neergelegde afspraken anders interpreteert dan de letterlijke betekenis ervan, en
mogelijk zelfs terzijde schuift omwille van de redelijkheid
en billijkheid. Uit hoofde van de rechtszekerheid zijn commerciële contractanten in de eerste plaats gebaat bij een
voorspelbare en dus taalkundige of zo veel mogelijk objectieve uitleg, en in de tweede plaats bij een terughoudend gebruik van art. 6:248 lid 2 BW.
In deze bijdrage ga ik naar aanleiding van een aantal recente arresten van de Hoge Raad over enerzijds
contractsuitleg en anderzijds de beperkende werking
van redelijkheid en billijkheid in op de vraag of aan de
noden van het handelsverkeer voldoende recht wordt
gedaan. Tekent zich in het contractenrecht een status
aparte af voor handelscontracten,4 in die zin dat zij in
toenemende mate objectief worden uitgelegd en dat aan
de redelijkheid en billijkheid een steeds beperkter speelruimte toekomt?5 Hiertoe ga ik eerst in op de omstandigheid dat rechtszekerheid in commerciële verhoudingen
naar mijn mening inderdaad de boventoon zou moeten
voeren, met als gevolg een objectieve uitleg en een res-
Het deel over de entire agreement clause uit dit artikel is een bewerking van mijn bijdrage aan de Hondius-bundel: H.N. Schelhaas,
‘Rechtsvergelijking in de praktijk: de entire agreement clause in het
Europese contractenrecht’, in: D. Busch en H.N. Schelhaas (ed.),
Vergelijkender Wijs, Deventer: Kluwer 2007, p. 289-303.
Harriët Schelhaas is advocaat bij Stibbe in Amsterdam, en honorair universitair hoofddocent bij het Molengraaff Instituut voor
Privaatrecht, Universiteit Utrecht ([email protected]).
De luidste stem in dit verband is van Tjittes, sinds eind jaren negentig: zie onder meer R.P.J.L. Tjittes, ‘Enige opmerkingen over
de beperkte rol van de redelijkheid en billijkheid in het ondernemerscontractenrecht’, Contracteren 2001/2, p. 31 e.v., H.N. Schelhaas, ‘Naar een bijzonder contractenrecht voor ondernemers?’, in:
S.C.J.J. Kortmann et al. (ed.), Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk
recht, Deventer: Tjeenk Willink 1997, p. 375 e.v. Zie voorts o.m.
R.W. de Vrey, ‘Het waterdicht maken van een Nederlands contract’, in: E.H. Hondius et al (ed.), Contracteren internationaal
(Grosheide-bundel), Den Haag: Boom 2006, p. 100-101.
Conform het pleidooi dat Tjittes al meer dan een decennium geleden deed: zie de in de vorige voetnoot aangehaalde literatuur.
Hartlief benadert deze vraag precies omgekeerd en stelt dat het
algemeen deel van het contractenrecht verhardt, en dat het consumentenrecht de uitzondering hierop vormt: T. Hartlief, ‘Hoe soft
is ons contractenrecht?’, NJB 2007, 1724, afl. 33, p. 2067.
Ik sta louter stil bij deze twee aspecten en verwijs voor de beantwoording van de vraag of tevens jegens handelscontractanten bijzondere regels (moeten) bestaan ten aanzien van dwaling, en toetsing van algemene voorwaarden naar Tjittes, a.w. (1997), p. 382 e.v.
In deze bijdrage wordt betoogd dat het omwille van de rechtszekerheid van groot belang is dat ten aanzien van commerciële
contracten zoveel mogelijk wordt vastgehouden aan de letter
van het contract. Commerciële partijen nemen dan ook met regelmaat clausules in hun contract op die de rechtszekerheid bevorderen, zoals entire agreement clauses. De auteur betoogt dat
commerciële contractanten moeten kunnen vertrouwen op de
inhoud van het contract, enerzijds door uit te gaan van een letterlijke of objectieve uitleg van het contract en anderzijds door
terughoudend gebruik te maken van de redelijkheid en billijkheid. Uit een aantal recente arresten van de Hoge Raad blijkt
dat aan deze noden van het handelsverkeer geleidelijk meer gewicht wordt toegekend.
1. Rechtszekerheid
1
2
3
150
4
5
NTBR 2008/4
trictieve rol van de redelijkheid en billijkheid (par. 2).
Hierna (par. 3) ga ik in op een aantal clausules die handelspartijen vaak gebruiken om de rechtszekerheid te
verhogen met betrekking tot met name de uitleg en omvang van het contract, en de gevolgen van een tekortkoming. Dat is bij uitstek de situatie waar zonder contractuele voorziening rechterlijke interventie dreigt. Vervolgens (par. 4) neem ik de rol van de beperkende werking
van de redelijkheid en billijkheid in handelscontacten onder de loep, en bezie ik in de daarop volgende paragraaf
in hoeverre commerciële handelscontracten recentelijk in
toenemende mate objectief worden uitgelegd (par. 5). Ik
sluit af met een conclusie (par. 6).
2. De noden van het handelsverkeer
Waarom dienen contracten in het handelsverkeer dan zo
veel mogelijk letterlijk of objectief6 te worden uitgelegd,
en waarom zou aan de redelijkheid en billijkheid slechts
beperkt gewicht moeten worden toegekend?
In de eerste plaats omdat, zoals Tjittes herhaaldelijk heeft
aangegeven, het in het handelsverkeer draait om het tevoren inschatten van risico’s.7 Deze risico’s worden contractueel verdeeld, door bijvoorbeeld exoneraties op te nemen. De ondernemer wenst op de inhoud van het contract
te kunnen vertrouwen, omdat hij op die basis zijn risico’s
heeft ingecalculeerd. Daarom is het van belang dat aan de
bepalingen van het contract geen andere betekenis toekomt dan de letterlijke betekenis, of, zo dat geen soelaas
biedt, de naar objectieve maatstaven voor eenieder kenbare betekenis (bijv. de betekenis die een term volgens objectieve handelsgebruiken heeft). Onzekere subjectieve
elementen worden op deze wijze niet bij de uitleg betrokken, hetgeen tot beter voorspelbare uitkomsten leidt. Om
dezelfde reden is het belangrijk dat de inhoud van het
contract niet op een later moment wordt gewijzigd door
een rechter die dit omwille van de redelijkheid en billijkheid nodig acht. Handelscontractanten hebben nu eenmaal de risico’s van hun transactie in het contract vastgelegd, zijn op basis daarvan de transactie aangegaan, kennen de risico’s en hebben die aanvaard, en willen op deze
risicoverdeling kunnen vertrouwen indien die risico’s zich
verwezenlijken.
In de tweede plaats is een ondernemer niet gediend van
tijdrovende en kostbare procedures ter vaststelling van de
inhoud van het contract. Indien de betekenis van contractuele bepalingen niet vaststaat, omdat de letterlijke of objectieve betekenis niet beslissend is, of omdat de kans niet
denkbeeldig is dat een rechter het contract in een procedure aanpast, dan leidt dit ontegenzeggelijk tot een agressievere proceshouding van de partij die zich geconfron-
6
7
8
9
Hiermee wordt bedoeld dat onzekere subjectieve elementen geen
rol spelen bij de uitleg en dat een term moet worden uitgelegd
naar voor een ieder kenbare objectieve maatstaven, zoals handelsgebruiken.
Tjittes, a.w., Contracteren 2001/2, p. 32; a.w. (1997), p. 375-382 en
H.N. Schelhaas, ‘Uitleg van schriftelijke contracten’, RMThemis
2005/1, p. 2-29.
Vgl. De Vrey, a.w., p. 89.
Hoewel een letterlijke interpretatie van de tekst niet altijd helderheid verschaft, is dat vaak wel het geval: zie in dat verband F.W.
teerd ziet met een financieel nadeel bij de afwikkeling van
het contract. De kans op onnodige en/of ongewenste procedures neemt zodoende toe.8 Indien daarentegen tevoren
duidelijk is dat een contract zoveel mogelijk letterlijk of
objectief9 wordt uitgelegd zodat minder discussie kan bestaan over de inhoud van de afspraken, en een rechter zich
niet mengt in het contract, dan neemt de procesbereidheid
niet toe en behoeven partijen minder te vrezen voor een
kostbare en tijdrovende procedure. Zo’n juridische procedure bevordert bovendien niet de goede verstandhouding
en dus de toekomstige handel tussen contractspartijen. Indien een tevoren ingecalculeerd risico zich verwezenlijkt,
is het daarom plezierig om efficiënt de in het contract aangewezen weg te bewandelen en, met inachtneming van
vaak korte vervaltermijnen, te bepalen welke contractspartij hiervoor het risico op zich heeft genomen. Hiervoor is
wel nodig dat commerciële contractanten op de letterlijke
of althans objectieve inhoud van het contract kunnen vertrouwen, zodat zij bij de uitleg en uitvoering van het contract geen rekening behoeven te houden met onzekere
feiten en omstandigheden.10 Zoals Tjittes het wat gechargeerd weergeeft: commerciële contractanten hebben behoefte aan ‘zeker recht en niet aan billijk recht’.11
Ten aanzien van een beperkte rol van de redelijkheid en
billijkheid komt daar bij dat in een handelsrelatie sprake
is van een gelijkwaardiger machtspositie dan wanneer
een consument betrokken is bij een contract. Bescherming
uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid is zodoende
minder nodig.12 Bovendien sluiten commerciële contractanten vaker contracten af, is het anders dan bij consumenten hun eigen onafhankelijke keuze om te participeren aan het handelsverkeer,13 hebben zij meer verstand
van zaken, worden zij vaak bijgestaan door juristen en
moeten zij geacht worden hun eigen belangen beter te behartigen dan een afhankelijke consument. Het beginsel
van de contractsvrijheid, oftewel de vrijheid om al dan
niet contracten af te sluiten en de vrijheid om daarin allerlei afspraken op te nemen, speelt in het handelsverkeer
een grotere rol dan bij consumenten. Het is daarom redelijk dat aan de beperkende werking van de redelijkheid en
billijkheid minder speelruimte toekomt tussen commerciële contractanten. Pacta sunt servanda!
De wens naar rechtszekerheid is dus doorgaans een leidend beginsel bij het commerciële rechtsverkeer. Beide
partijen willen het contract zo helder mogelijk inrichten
en willen de kans op rechterlijke interventie minimaliseren. Te dien einde worden in menig commercieel contract
bepalingen opgenomen om – bijvoorbeeld – het contract
buitengerechtelijk te ontbinden, om tevoren het risico bij
een tekortkoming te verdelen (exoneraties en boeteclausules), of om zeker te stellen dat louter hetgeen letterlijk in
10
11
12
13
Grosheide, ‘Lees maar, er staat wat er staat’, Contracteren 2000/4,
p. 100 e.v.
R.P.J.L. Tjittes, ‘Terug naar de tekst – een herwaardering van de
tekstuele uitleg van contracten’, WPNR 2007/6709, p. 417 e.v.
Tjittes, a.w., RMThemis 2005/1, p. 20 en Contracteren 2001/2, p. 32.
Vgl. Tjittes, a.w. (1997), p. 378.
Vgl. R.J.Q. Klomp, ‘Van koopman tot consument’, in: J.M. van
Buren-Dee et al (ed.), Consument zonder grenzen, Deventer: Kluwer
1996, p. 31-32.
NTBR 2008/4
151
het contract staat vermeld partijen bindt. Ik belicht in het
kort een aantal van de belangrijkste afspraken.
3. Clausules ter bevordering van
rechtszekerheid
n
3.1. Entire agreement clauses
n
3.1.1. De roots van een entire agreement clause
Een eerste clausule die in handelscontracten ter bevordering van de rechtszekerheid vaak wordt opgenomen is de
entire agreement clause: deze legt de omvang van de contractuele rechten en verplichtingen vast. Deze entire agreement clause komt in vele hoedanigheden voor.14 Een standaard entire agreement clause is grofweg in de volgende bewoordingen geformuleerd:
‘This contract, including all the schedules attached
hereto which represent an integral part hereof and have
been signed by the parties, constitutes the entire agreement between the parties.’ 15
De entire agreement clause is afkomstig uit de Engelse (en
ook Amerikaanse) rechtspraktijk, en heeft de laatste decennia ook vaste voet op het Europese continent gekregen. Om goed de betekenis van een entire agreement clause
te kunnen duiden, moet haar Engelse achtergrond worden belicht.
n
3.1.2. De entire agreement clause in het Engelse recht
In Engeland vormt deze entire agreement clause het complement op de zogenaamde parol evidence rule, op grond
waarvan contractspartijen in het geval van een schriftelijk
contract geen bewijs kunnen leveren van het bestaan van
eerdere mondelinge of schriftelijke afspraken die strijdig
zijn met het schriftelijke contract, of dit schriftelijke contract aanvullen.16 Deze regel is echter niet absoluut en
geldt onder meer niet indien duidelijk is dat het contract
niet de ‘entire agreement’ weergeeft.17 In het Engelse recht
14 M. Fontaine & F. De Ly, Drafting International Contracts, Ardsley
(NY): Transnational Publishers 2006, p. 131 geven aan dat entire
agreement clauses liefst zes mogelijke functies kunnen vervullen.
Zo kunnen zij gericht zijn op het terzijde stellen van: een side-letter, voorafgaande contracten, of voorafgaande niet bindende documenten zoals Memoranda of Understandings.
15 Voorbeeld ontleend aan Fontaine/De Ly, a.w., p. 130.
16 Vgl. o.m. R.P.J.L. Tjittes, ‘De betekenis van de parol evidence rule
in het Amerikaanse contractenrecht’, Contracteren 2002/1, p. 4 e.v.
en eerder al E.H. Hondius, ‘De ‘‘entire agreement’’ clausule: Amerikaanse contractsbedingen in het Nederlandse recht’, in: J.B.J.M.
ten Berge et al (ed.), Recht als norm en als aspiratie, Nijmegen: Ars
Aequi Libri 1986, p. 32-33.
17 Vgl. o.m. E. McKendrick, Contract Law, Palgrave Macmillan, 6de
druk, 2005, p. 196-198.
18 H.G. Beale, Chitty on Contracts, 29ste druk, 2004, nr. 12-089 (hierna: Chitty on Contracts).
19 Chitty on Contracts, nr. 12-089.
20 Doorgaans is in het contract dan een no oral modification clause opgenomen, op grond waarvan een contract alleen schriftelijk kan
worden gewijzigd. Deze clausules zijn ook in Nederlandstalige
contracten gebruikelijk: zie A.K.C. de Brauw, ‘Wat moet de commerciële internationale contractspraktijk met de Principles of European Contract Law?’, Contracteren 2001/3, p. 59 en Tjittes, a.w.,
RMThemis 2005/1, p. 27; De Vrey, a.w., p. 93.
21 Zie Fontaine/De Ly, a.w., p. 131 en 135.
152
is de bedoeling van de entire agreement clause dan ook om
zeker te stellen dat de parol evidence rule kan worden toegepast. Opname van een entire agreement clause leidt zodoende tot de aanname dat partijen hun rechtsverhouding
volledig hebben geregeld in het schriftelijke document:
bewijs dat partijen voor de contractssluiting andersluidende of aanvullende afspraken hebben gemaakt, baat
hen niet.18 Of, in de woorden van Beale:
‘an ‘‘entire agreement’’ clause will render inadmissible
extrinsic evidence to prove terms other than those in the
written contract, since the parties have by the clause expressed their intention that the document is to contain
all the terms of their agreement’ .19
In het Engelse recht verhindert een entire agreement clause
in principe niet dat partijen ná de contractssluiting aanvullende of andersluidende afspraken maken.20 Evenmin
verhindert een entire agreement clause dat onduidelijke termen in een contract worden uitgelegd met de hulp van feiten die zich voordeden ten tijde van de onderhandelingsfase.21 De entire agreement clause bevriest normaliter
slechts de inhoud van een contract en bepaalt niets over
de wijze van interpretatie van onduidelijke bepalingen in
dat contract. Dat moet aan de hand van de reguliere interpretatieregels geschieden,22 hetgeen ertoe kan leiden dat
bij de uitleg van onduidelijke termen, precontractuele feiten en omstandigheden een rol spelen.23 Hoewel in Engeland het besef bestaat dat een entire agreement clause tot
onredelijke resultaten kan leiden omdat voorafgaande
verklaringen van geen waarde blijken te zijn voor de inhoud van het contract, zijn entire agreement clauses geldig
en afdwingbaar.24 Dat houdt mede verband met het feit
dat de Engelse rechter niet spoedig ingrijpt in een contract: een algemeen beginsel om een clausule terzijde te
schuiven indien deze strijdig is met de redelijkheid en billijkheid, is bijvoorbeeld onbekend in het Engelse recht.25
Wel worden de entire agreement clauses argwanend tege-
22 Meer dan de Nederlandse rechter, houdt de Engelse rechter vast
aan een taalkundige uitleg: Chitty on Contracts, nr. 12-044 e.v. Van
oudsher ging de Engelse rechter zelfs louter uit van een taalkundige uitleg (vgl. Smith v. Lucas (1881) 18 Ch.D. 531, op p. 542)
maar recent schenkt hij steeds meer aandacht aan de subjectieve
partijbedoeling, oftewel de ‘matrix of facts’ (Investors Compensation Scheme Ltd v. West Bromwich Building Society [1998] 1 WLR
896 en m.n. de opinion van Lord Hoffmann op p. 912 e.v.).
23 Naar wordt aangenomen gaat dit echter niet zo ver dat ook daadwerkelijk verklaringen van partijen en uitgewisselde concept-overeenkomsten in de uitleg mogen worden betrokken: Chitty on Contracts, nr. 12-105; McKendrick, a.w., p. 42. Bevestigd door Lord
Hoffmann in Investors Compensation Scheme Ltd v. West Bromwich
Building Society [1998] 1 WLR 896: ‘The law excludes from the admissible background the previous negotiations of the parties and their declarations of subjective intent.’
24 M.H. Whincup, Contract Law and Practice, The Hague/London/
Boston: Kluwer Law International, 4de druk, 2006, p. 114.
25 Zie met name de befaamde zaak Interfoto Picture Library Ltd. v. Stiletto Visual Programmes Ltd [1989] 1 QB 433, p. 439 waar Bingham
LJ (p. 439) beschrijft dat ‘English law committed itself to no such overriding principle but has developed piecemeal solutions in response to demonstrated problems of unfairness’, en Lord Wilberforce pleit (p. 843)
voor ‘leaving the parties free to apportion the risks as they think fit and
respecting their decisions’.
NTBR 2008/4
moet getreden indien ze aan een consument worden tegengeworpen. Zo heeft de Office of Fair Trading ervoor
zorggedragen dat entire agreement clauses werden verwijderd uit een aantal consumentencontracten.26
3.1.3. De entire agreement clause in het Nederlandse
recht
De vraag rijst welke betekenis de clausule heeft indien het
Engelse juridische kader wegvalt, en de clausule wordt opgenomen in een contract waarop Nederlands recht van
toepassing is. Het Nederlandse recht is onbekend met een
parol evidence rule, die in Engeland in feite de bestaansreden is van de entire agreement clause. Of en in hoeverre
voorafgaande verklaringen deel uitmaken van een contract wordt, naar wordt aangenomen, beheerst door de
Haviltex-formule: het komt aan op hetgeen partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.27 Een regel over
de toelaatbaarheid van een entire agreement clause ontbreekt evenzeer. Bij gebreke aan jurisprudentie of specifieke regelgeving, leidt het beginsel van de contractsvrijheid
ertoe dat een entire agreement clause in beginsel geldig is.28
Naar wordt aangenomen, en in aansluiting op het Engelse
recht, voorkomt een standaard entire agreement clause
slechts dat voorafgaande afspraken deel uitmaken van het
contract.29 Zij verhindert echter niet a priori dat voorafgaande verklaringen van partijen worden gebruikt om onduidelijke bepalingen in het contract uit te leggen en zij
dwingt ook niet tot een objectieve uitleg van een contract.30 Hiertoe zijn aanvullende afspraken nodig.31 Wel
merk ik hier op dat de scheidslijn tussen aanvulling en
uitleg van contractuele bepalingen in Nederland dun is en
vaak in elkaar overloopt.
De vraag rijst op welke wijze een entire agreement clause
kan worden ingebed in het Nederlandse recht en wat haar
betekenis is. Het antwoord op deze vraag is voor een
groot deel afhankelijk van de precieze formulering van de
clausule. Uit de Engelse rechtspraktijk komt naar voren
dat de entire agreement clause in vele gedaanten voorkomt:
de clausule kan er bijvoorbeeld toe dienen om side letters
buiten spel te zetten, voorgaande contracten te beëindigen, precontractuele documenten betekenisloos te maken,
of de mogelijkheid om in de toekomst aanvullende afspraken te maken uit te sluiten.32 Ook kan de clausule zo zijn
vormgegeven dat het slechts bewijs uitsluit van tegengestelde afspraken die voorafgingen aan de contractssluiting. Zowel Drion33 als Tjittes34 wijzen erop dat in dit geval de clausule als een bewijs- en vaststellingsovereenn
26 Whincup, a.w., p. 207.
27 W.M. Schrama, Comment 2 (Dutch Law) on Art. 2:105 PECL, in:
H.N. Schelhaas et al (ed.), The Principles of European Contract Law
and Dutch Law – A Commentary, Nijmegen/The Hague/London/
New York: Ars Aequi Libri/Kluwer Law International 2002, p. 94.
28 Ibid., p. 94.
29 Schrama, a.w., p. 95; Tjittes, a.w., Contracteren 2002/1, p. 11 en
RMThemis 2005/1, p. 27.
30 Dat is anders indien een entire agreement clause in een specifiek geval anders is geformuleerd.
31 Zie hiervoor Fontaine/De Ly, a.w., p. 131 en 135, die opmerken
dat dit door een civil law-jurist wel vaak wordt aangenomen
maar dat dit te wijten is aan het feit dat de (p. 135) ‘(...) common
law origin of these clauses generally is not properly understood in civil
law jurisdictions’.
komst in de zin van art. 153 Rv en art. 7:900 BW kan
worden beschouwd.
Voorts betoogt Tjittes dat de entire agreement clause in een
voorkomend geval ook als een exoneratiebeding kan worden gezien, waarin partijen aansprakelijkheid uitsluiten
voor (precontractuele) beloftes die zij voorafgaande aan
de contractssluiting hebben gedaan.
Voorstelbaar is ook dat de clausule materieelrechtelijk van
aard is, en louter de inhoud van het contract en de inhoud
van de wederzijdse rechten en verplichtingen weergeeft.35
Voor de geldigheid van een dergelijke clausule is geen
wettelijke bepaling nodig.
Welke strekking een specifieke entire agreement clause
heeft, is kortom afhankelijk van haar formulering, hetgeen
uiteindelijk wordt bepaald aan de hand van de Haviltexformule.
Een entire agreement clause is niet vaak het onderwerp van
een juridische procedure in Nederland geweest, maar uit
de hierna te bespreken PontMeyer-uitspraak van de Hoge
Raad volgt dat zij niet alleen betekenis heeft voor de omvang van het contract, maar ook voor de wijze van uitleg.
Duidelijk is dat een entire agreement clause in principe
wordt beschouwd als een geldig en afdwingbaar beding.36
n
3.2. Objectieve interpretatieclausule
Een andere clausule die de contractuele rechtszekerheid
versterkt, is de zogenaamde objectieve interpretatieclausule. Partijen spreken dan bijvoorbeeld af dat aan de termen in het contract louter de letterlijke betekenis toekomt.
Hiermee verkrijgen zij absolute duidelijkheid dat hun
contract objectief wordt uitgelegd: subjectieve elementen
spelen bij de uitleg dan geen rol. Het staat partijen op
grond van het beginsel van de contractsvrijheid vrij om
een objectieve interpretatieclausule in hun contract op te
nemen. Een dergelijke bepaling kan als een bewijs- en/of
vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 153 Rv en art.
7:900 lid 3 BW37 worden beschouwd, of als een materieelrechtelijke bepaling: ik verwijs verder naar de beschouwingen van Tjittes op dit punt.38
3.3. Clausules die de redelijkheid en billijkheid
uitsluiten
Een beding dat de werking van de redelijkheid en billijkheid uitsluit, waarbij partijen simpelweg de redelijkheid
en billijkheid ex art. 6:248 BW van toepassing uitsluiten,
draagt eveneens bij aan de rechtszekerheid en komt voorn
32 Zie Fontaine/De Ly, a.w., p. 131.
33 C.E. Drion, ‘De innovatieve contractenmaker en de bewijsovereenkomst’, NJB 2004, p. 17, afl. 1.
34 Zie onder meer Tjittes, a.w., WPNR 2007/6709, p. 422 alsmede
zijn noot in JOR 2007/166, nr. 12 en zijn opstel in RMThemis
2005/1, p. 26-27.
35 Zie Fontaine/De Ly, a.w., p. 140, die op p. 139 ook nog de mogelijkheid aanstippen dat de clausule moet worden opgevat als een
expliciete verklaring van afstand van recht.
36 Vergelijk mijn overzicht in voormelde bijdrage in de Hondiusbundel: Schelhaas, a.w., p. 300-302.
37 Zie hiervoor C.E. Drion, ‘De innovatieve contractenmaker en de
bewijsovereenkomst’, NJB 2004, p. 17, afl. 1.
38 Tjittes, a.w, RMThemis 2005/1, p. 26 en WPNR 2007/6709, p. 421
e.v.
NTBR 2008/4
153
al in omvangrijke internationale contracten wel voor.39
Het is de vraag of dergelijke clausules effect sorteren.
Net als onder meer Drion meen ik dat een buitentoepassingverklaring van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in principe, en vooral tussen commerciële contractanten, uit hoofde van het beginsel van de
contractsvrijheid rechtsgeldig is. Partijen beperken hiermee de mogelijkheid dat een rechter later een onzekere
aanvulling geeft op hun afspraken. Zo wordt bijvoorbeeld
bereikt dat een opzeggingsbevoegdheid in overeenkomsten niet in het contract kan worden ‘ingelezen’. Ook kan
hiermee worden bewerkstelligd dat de Nederlandse subjectieve uitlegregels toepassing missen. In dit geval heeft
deze clausule op dit punt dezelfde werking als een objectieve interpretatieclausule.
De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid
kan naar mijn mening evenwel naar zijn aard niet worden
uitgesloten. De derogerende werking van de redelijkheid
en billijkheid is een alles overheersend controlemechanisme, dat niet door een enkele partijafspraak buiten spel
kan worden gezet. Een dergelijke clausule zal naar mijn
mening zélf naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Reeds om die reden zal een uitsluiting van de beperkende werking van de redelijkheid
en billijkheid geen doel treffen.40
n
3.4. Voorbeelden van andere clausules
In grote contracten komen nog veel meer clausules voor,
die mede beogen discussies over problemen bij de afwikkeling van het contract te voorkomen. Ik noem enige
voorbeelden.
In de eerste plaats ontbreekt in vrijwel geen enkel contract
een clausule die omschrijft wanneer sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Omdat de omschrijving die art.
6:75 BW geeft vaag en open is, definiëren partijen liever
zélf de situaties die onder de noemer ‘toerekenbare tekortkoming’ vallen. Soms worden dergelijke clausules aangeduid als ‘force majeure or hardship clauses’,41 voor zover ze
aangeven welke omstandigheden overmacht en dus een
niet-toerekenbare tekortkoming opleveren. Een situatie die
niet onder de ‘force majeure’-omschrijving valt, moet dan
als een toerekenbare tekortkoming worden beschouwd,
die de wederpartij recht geeft op schadevergoeding.42
Ook exoneratieclausules, die aansprakelijkheid uitsluiten
of beperken, boeteclausules, die voorschrijven welk bedrag de partij in geval van een tekortkoming aan zijn wederpartij moet betalen, dienen mede de rechtszekerheid.
Zij voorkomen idealiter dat bij een tekortkoming de rechter moet worden ingeschakeld om vast te stellen wie aan-
39 Zo ook C.E. Drion, ‘De status van de redelijkheid en billijkheid’,
NJB 2007, 421, afl. 8, p. 433 en H.N. Schelhaas, ‘Kroniek van het
Vermogensrecht’, NJB 2001, p. 431, afl. 10; De Vrey, a.w., p. 99.
40 Ibid.
41 Force majeure clauses kunnen evenwel ook andere functies vervullen: zie uitgebreid Fontaine/De Ly, a.w., p. 401-451. Over hardship
clauses, die aangeven welke situatie als onvoorziene omstandigheid (in de zin van art. 6:258 BW) moet worden gezien, ibid., p.
453-492. Voor het verschil tussen hardship clauses en force majeure
clause: Fontaine/De Ly, a.w., p. 443: normaliter wordt force majeure gebruikt indien dit de nakoming van contractuele verplichtingen absoluut onmogelijk maakt, terwijl hardship wordt gere-
154
sprakelijk is en tot welke hoogte. Verder kan ik nog de
clausule noemen, die het recht op ontbinding ex art. 6:265
BW uitsluit. Een dergelijke clausule komt in veel omvangrijke contracten voor, omdat de vraag of partijen mogen
ontbinden en of de tenzij-clausule van art. 6:265 BW toepasbaar is, vatbaar is voor discussie en dus de kans op een
procedure vergroot. Partijen sluiten dan liever de ontbindingsmogelijkheid uit, en formuleren als tegenhanger zélf
nauwkeurig onder welke omstandigheden zij het contract
mogen beëindigen (een zogenaamde beëindigingsclausule
of termination clause). Vooral bij overnamecontracten
wordt een beëindigingsmogelijkheid vaak geheel uitgesloten, omdat ongedaanmaking van een ingrijpende overname immers geen reële optie is. Indien na de overname
blijkt dat één partij tekort is geschoten in de nakoming
van zijn contractuele verplichtingen, rest de wederpartij
niets anders dan een schadevergoedingsvordering.
n
3.5. Conclusie
De hierboven besproken clausules nemen partijen in hun
contract op om zelf, contractueel, zekerheid te creëren
over onder meer de uitleg en omvang van hun contract,
of over de betekenis en gevolgen van een tekortkoming.
Dergelijke clausules sorteren uiteraard slechts effect indien zij niet spoedig terzijde worden geschoven met een
beroep op de redelijkheid en billijkheid. In de volgende
paragraaf ga ik in op de vraag welke speelruimte de redelijkheid en billijkheid toekomt in handelscontracten.
4. Terughoudend gebruik van de redelijkheid
en billijkheid
4.1. Signalen voor een terughoudend gebruik van
art. 6:248 lid 2 BW
In een mooie analyse van een aantal vooral vervoersrechtelijke zaken, concludeerde Haak eind jaren negentig
reeds als volgt:
n
‘(...) de redelijkheid en billijkheid speelt in het zakelijke
en op rechtszekerheid gebaseerde (internationale) handelsverkeer in vergelijking met andere delen van het privaatrecht nauwelijks een rol van betekenis. Dit is zeker
zo ten aanzien van internationale verdragen. Risico’s
dienen in commerciële contracten te zijn ingeschat en
afgedekt.’ 43
Ook Tjittes signaleerde in de rechtspraak van de Hoge
Raad eind jaren negentig aanwijzingen dat de beperkende
werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudend
serveerd voor situaties waarin nakoming moeilijker wordt.
42 Fontaine/De Ly, a.w., p. 424 e.v. Dit is overigens niet altijd het
enige rechtsgevolg. Soms leidt force majeure bijvoorbeeld tot opschorting van de contractuele verplichtingen, tot een verlenging
van de contractsduur, tot beëindiging van het contract of tot een
verplichting tot heronderhandeling. Vaak ook wordt aan de force
majeure clause toegevoegd dat partijen zich tot het uiterste moeten
inspannen om de gevolgen van force majeure te minimaliseren, bij
gebreke waarvan een schadevergoedingsverplichting ontstaat.
43 K.F. Haak, ‘Redelijkheid en billijkheid in het handelsrecht’, in:
Recht en bedrijf, Arnhem: Gouda Quint 1997, p. 119; vgl. ook Tjittes,
a.w., Contracteren 2001/2, p. 33-35.
NTBR 2008/4
ter hand wordt genomen.44 Een eerste duidelijk voorbeeld
dat deze stelling adstrueert is het ook door Tjittes aangehaalde Matatag/De Schelde-arrest uit 1993, waarin een exoneratie tussen een rederij en een scheepswerf ter discussie
stond en de Hoge Raad als volgt oordeelde:
‘Het gaat hier om een overeenkomst tussen twee bedrijven – te weten een rederij en een werf – die behoren tot
bedrijfstakken die regelmatig met elkaar te doen hebben
en waarin standaardisering van overeenkomsten door algemene voorwaarden met exoneraties een alledaags verschijnsel is (...). Bij een overeenkomst van de onderhavige aard, gesloten tussen bedrijven als hiervoor aangeduid, kan immers niet gezegd worden dat het naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de toepasselijke algemene voorwaarden aansprakelijkheid ook voor ernstige fouten van te werk gestelde personen die niet tot de bedrijfsleiding behoren, geheel of ten dele uit te sluiten en ingeval van schade als hier
geleden op deze uitsluiting dan ook een beroep te doen.’ 45
juist in het geval van handelscontracten, ging het in de geschillen die ten grondslag lagen aan de arresten in de
meeste gevallen om commerciële partijen:47 consumenten
waren hier meestal niet bij betrokken.48 Recenter refereert
de Hoge Raad wel expliciet aan het feit dat terughoudendheid geboden is juist in het geval van handelstransacties. In een geschil tussen een bedrijf dat ketels installeerde en een verzekeraar, oordeelde de Hoge Raad als
volgt over de toelaatbaarheid van een verjaringsclausule:
‘Indien het hof het beroep op art. 70 van de ALIB ontoelaatbaar heeft geacht omdat het dit in strijd met de redelijkheid en billijkheid achtte, geeft zijn oordeel blijk van
een onjuiste rechtsopvatting. Voor het buiten toepassing
laten van een krachtens overeenkomst tussen partijen
geldende regel bestaat immers niet reeds grond indien
het beroep op die regel in strijd is met de redelijkheid en
billijkheid. Daarvoor is nodig dat dat beroep in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (...). Niet kenbaar is (...) welk gewicht het hof heeft toegekend aan de
in onderdeel 1.3 genoemde argumenten, die in het kort
onder meer hierop neerkomen: (...) dat bij overeenkomsten tussen professioneel dan wel commercieel handelende grote partijen in de regel extra terughoudendheid gepast is waar het gaat om het op grond van art. 6:248 lid
2 buiten toepassing laten van exoneratiebedingen of in
plaats daarvan gehanteerde bedingen als het onderhavige, die een beperking van de verjaringstermijn betreffende een reeds onderkende aanspraak inhouden (...).’ 49
De omstandigheid dat het een handelsrelatie betreft,
wordt dus betrokken bij de beslissing om een beroep op
de redelijkheid en billijkheid af te wijzen. De ontwikkeling
waarbij een beroep op art. 6:248 BW niet eenvoudig wordt
gehonoreerd, heeft zich doorgezet. Sinds eind jaren negentig geeft de Hoge Raad herhaaldelijk terughoudende
signalen af voor de toepassing van de redelijkheid en billijkheid in zijn algemeenheid. In een reeks arresten oordeelde de Hoge Raad dat handelen ‘in strijd met de redelijkheid en billijkheid’:
‘een andere maatstaf is dan die welke wordt uitgedrukt
met de meer terughoudende woorden ‘‘naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’’ ’ .46
Ook in HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493 (Briljant Schreuders/ABP) maant de Hoge Raad tot terughoudendheid, dit
maal ten aanzien van een huurovereenkomst bedrijfsruimte:
‘(...) redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de
eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe (vgl.
Parl. Gesch. Boek 6, p. 969).’
Hoewel deze overwegingen geen melding maken van een
terughoudend gebruik van de redelijkheid en billijkheid
44 Tjittes, a.w., Contracteren 2001/2, p. 33-35.
45 HR 31 december 1993, NJ 1995, 389 (Matatag/De Schelde; m.nt.
CJHB).
46 HR 9 januari 1998, NJ 1998, 363 (Apeldoorn/Duisterhof; m.nt. ARB).
Ook in HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471 (FNV/Frans Maas; m.nt.
ARB) oordeelt de Hoge Raad dat dat ‘niet redelijk (...) een andere
maatstaf [vormt] dan die welke in de meer terughoudende woorden
‘‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’’.’ Zo
ook: HR 19 maart 1993, NJ 1994, 92, HR 14 december 2001, NJ
2002, 59, HR 8 februari 2002, NJ 2002, 284.
47 In HR 9 januari 1998, NJ 1998, 363 betrof het een gemeente en een
kleuterdagverblijf; in HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471 de FNV en
een vervoersbedrijf; in HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493 een Pensioenfonds en een juweliersbedrijf; in HR 19 maart 1993, NJ 1994,
Hoewel de Hoge Raad dit laatste argument niet expliciet
tot zijn eigen argument verheft, acht de Hoge Raad dit argument duidelijk wél relevant. Ook ten aanzien van de
matiging van contractuele boetes (een toepassing van de
redelijkheid en billijkheid) heeft de Hoge Raad in een zaak
tussen commerciële contractanten recent aangegeven dat
de toetsing tot terughoudendheid noopt: voor matiging is
pas plaats indien toepassing van het boetebeding tot een
‘buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat’ leidt.50
Ook op het terrein van de afgebroken onderhandelingen,
waar het bij uitstek om professionele partijen gaat, heeft
de Hoge Raad aangegeven dat contractvrijheid prevaleert
en dat de redelijkheid en billijkheid een beperkte rol
speelt. Slechts met gebruikmaking van een ’strenge en tot
terughoudendheid nopende’ maatstaf kan volgens de
Hoge Raad op basis van de redelijkheid en billijkheid tot
aansprakelijkheid wegens het afbreken van onderhande-
92 twee BV’s.
48 In HR 21 maart 2003, NJ 2003, 591, m.nt. JBMV, waar de Hoge
Raad eveneens terughoudendheid predikt bij de redelijkheid en
billijkheid betrof het een consument die zich op art. 6:2 BW beriep. Deze situatie was echter in die zin anders dat de redelijkheid
en billijkheid niet werd gebruikt om contractuele bepalingen aan
te tasten, maar om een wettelijke bepaling terzijde te schuiven. Hier
past uiteraard terughoudendheid, ook in consumententransacties.
Verder ging het in HR 14 december 2001, NJ 2002, 59 en in HR 8
februari 2002, NJ 2002, 284 om een werknemer die zich op art.
6:248 lid 2 BW beriep.
49 HR 15 oktober 2004, NJ 2005, 141 (GTI/Zürich).
50 HR 27 april 2007, NJ 2007, 262 (Intrahof/Bart Smit).
NTBR 2008/4
155
lingen worden geconcludeerd.51 Ook hieruit kan worden
afgeleid dat de Hoge Raad niet gecharmeerd is van een
vergaande rol van de redelijkheid en billijkheid in het
handelsverkeer.52
4.2. Doorbreekt de proportionele werking van de
redelijkheid en billijkheid de terughoudende
toepassing van art. 6:248 lid 2 BW?
Het Royal Sun Alliance-arrest, waar de Hoge Raad in een
geschil tussen twee commerciële contractanten instemde
met een proportionele toepassing van de redelijkheid en
billijkheid, heeft vragen opgeworpen over de terughoudendheid die de toepassing van de redelijkheid en billijkheid kenmerkt.53 In deze zaak stond een clausule in een
verzekeringscontract centraal op grond waarvan de verzekerde (Polygram) tijdig de verzekeraar (Royal Sun) van
een verzekerd feit op de hoogte moest stellen, op straffe
van verzuim van aanspraken. De verzekerde doet te laat
melding, waarop de verzekeraar het vervalbeding inroept. Het hof oordeelt dat het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, mede omdat de verzekeraar slechts in beperkte mate benadeeld werd door deze te late melding. Het beding werd
vervolgens proportioneel, voor 90%, buiten werking gesteld. De Hoge Raad accordeert dit oordeel:
n
‘Het bestreden oordeel is in de kern gebaseerd op de omstandigheid dat Royal c.s. slechts in zeer geringe mate
zijn benadeeld (...), welk nadeel volledig wordt gecompenseerd door een aftrek toe te passen van 10% van het
verzekerde schadebedrag. Door op grond hiervan het beroep van Royal c.s. op art. 1.1 van de polis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te
achten, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting (...). Mede in aanmerking genomen het
aan het Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt, welk uitgangspunt mede van belang is bij de beoordeling van
een beroep op het onderhavige vervalbeding, is het hof
ook niet in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten.’ 54
Een proportionele werking van de redelijkheid en billijkheid is dus mogelijk. Dat is niet verrassend, omdat art.
6:248 lid 2 BW bepaalt dat een bepaling buiten toepassing
blijft voor zover dit in strijd is met de eisen der redelijkheid
en billijkheid. Zulks veronderstelt dat een beding ook
voor een deel buiten werking kan worden gesteld. In zoverre is het arrest niet schokkend. Wel maakt de Hoge
Raad voor het eerst onomwonden duidelijk dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet tot
een alles – (het beding is geldig) of niets – (het beding is
ongeldig) benadering noopt. In de commentaren op dit ar-
51 HR 12 augustus 2005, RvdW 2005, 93 (CBB/JPO).
52 Zo ook C.E. Drion, ‘Ons onderhandelingsrecht onder handen’,
NJB 2005, p. 1781, afl. 34 en T. Hartlief, ‘Aansprakelijkheid ter zake van afgebroken onderhandelingen: terughoudendheid troef’,
AA 2005/12, p. 1033.
53 Zie met name C.E. Drion en T.H.M. van Wechem, ‘Proportionele
redelijkheid en billijkheid’, NJB 2006, 397, afl. 10, p. 567 e.v.
156
rest wordt echter de vrees geuit dat het arrest de weg plaveit naar een minder terughoudende toepassing van de
redelijkheid en billijkheid.55 Omdat een beding ook partieel ongeldig kan worden verklaard (bijvoorbeeld een
volledige exoneratie wordt voor de helft buiten toepassing gelaten zodat nog slechts een exoneratie voor 50%
van de schade resteert), zou de mening kunnen postvatten
dat een volledige werking van het litigieuze beding eerder
dan voorheen conflicteert met de eisen van de redelijkheid
en billijkheid. Een minder vergaande werking van het beding kan immers ook en is ‘redelijker’ dan een volledige
toepassing van de exoneratie. Dergelijke visies ben ik inderdaad al in processtukken tegengekomen, maar zij berusten op een onjuiste lezing van het arrest. Het Royal Sun
Alliance-arrest doorbreekt niet de terughoudende toepassing van de redelijkheid en billijkheid.
In de eerste plaats volgt dat uit de bewoordingen van de
Hoge Raad zelf. De Raad stelt juist voorop dat het voor de
vraag of een beding buiten toepassing moet worden gelaten aankomt op de vraag of dit beding ’naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ is (r.o.
4.7). De vraag óf een beding terzijde moet worden gesteld,
wordt dus onveranderd streng en met dezelfde maatstaf
beantwoord. De Hoge Raad volgt hiermee het hof, dat
eveneens éérst had beoordeeld of het beding de toets van
art. 6:248 lid 2 BW kon doorstaan, en enige rechtsoverwegingen later pas aandacht besteedde aan de vraag naar de
gevolgen van een dergelijke incomptabiliteit met art. 6:248
lid 2 BW. De Hoge Raad bewandelt dezelfde route. Pas
nádat hij de strijdigheid met art. 6:248 lid 2 BW heeft vastgesteld, buigt hij zich over de proportionele benadering
van het hof. De Hoge Raad verwijst hierbij naar het uitgangspunt dat ’nietigheden in beginsel niet verder reiken
dan de strekking daarvan meebrengt (curs. HNS).’ Het
woord ‘reiken’ maakt duidelijk dat het hier gaat om de gevolgen van, ofwel om de sanctie van een geconstateerde
strijdigheid met art. 6:248 lid 2 BW. De ingangstoets van
een beroep op art. 6:248 lid 2 BW blijft zodoende onveranderd streng, en de proportionele benadering heeft slechts
betrekking op de hierop volgende vraag naar de gevolgen
van een strijdigheid.56 Pas indien die strenge ingangseis is
gepasseerd, en het beding dus onaanvaardbaar is, kan aan
het Royal Sun Alliance-arrest betekenis toekomen. Dan
maakt het arrest duidelijk dat het beding niet in zijn geheel buiten toepassing behoeft te worden gelaten, maar
dat tussenoplossingen denkbaar zijn.57
In de tweede plaats is een welwillender houding jegens de
werking van art. 6:248 lid 2 BW volledig in tegenspraak
met de hierboven beschreven bestendige koers van de
Hoge Raad waarin een terughoudend gebruik van de redelijkheid en billijkheid wordt voorgeschreven. De Hoge
Raad komt niet op deze jurisprudentie terug, en refereert
hier ook niet aan. Dat had wel voor de hand gelegen in-
54 HR 17 februari 2006, NJ 2006, 378, m.nt. M.M. Mendel.
55 Zie de zorgen van Drion en Van Wechem, a.w., NJB 2006, 397,
afl. 10, p. 569 en m.n. p. 571.
56 Zo ook Hartlief, a.w., AA 2007/4, p. 363; Drion/Van Wechem,
a.w., NJB 2006, 397, afl. 10, p. 571.
57 Drion en Van Wechem, ibid., p. 571.
NTBR 2008/4
dien de Hoge Raad in het Royal Sun Alliance-arrest een
koerswijziging ten aanzien van de redelijkheid en billijkheid had willen inzetten. Conform de vijftien jaar geleden
ingezette trend, dient een beroep op art. 6:248 lid 2 BW
daarom onveranderd terughoudend te worden benaderd.
Het Royal Sun Alliance-arrest brengt hier naar mijn mening
geen verandering in.
Overigens teken ik hierbij nog aan dat voorzichtigheid is
geboden indien men aan dit arrest algemene conclusies
wil verbinden voor het gehele contractenrecht. Immers,
het betrof een heel specifiek vervalbeding uit een verzekeringsovereenkomst die beheerst werd door oud recht,
waarbij het mogelijke kleine nadeel van de verzekeraar
door het niet in acht nemen van het beding min of meer
kon worden vastgesteld. Voorts moet bedacht worden dat
in het nieuwe verzekeringsrecht een regel is opgenomen
die een proportionele benadering mogelijk maakt.58
Samenvattend, kan en mag een beroep op het Royal Sun
Alliance-arrest er niet toe leiden dat een beding sneller dan
voorheen (partieel) terzijde wordt geschoven. De ingangstoets voor art. 6:248 lid 2 BW is onveranderd streng: het
beding moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Het Royal Sun Alliance-arrest
biedt geen grond voor een minder terughoudende toepassing van art. 6:248 BW in die zin dat een geadieerde rechter in gevallen waarin hij vroeger een beroep op het artikel
had afgewezen, thans een tussenoplossing (een gedeeltelijk geldige exoneratie) voorschrijft.59 Een dergelijke houding staat haaks op de terughoudende signalen die de
Hoge Raad keer op keer met betrekking tot de redelijkheid en billijkheid heeft afgegeven, zou rechtsonzekerheid
creëren, een toevloed aan procedures betekenen en volgt
niet uit het Royal Sun Alliance-arrest.
n
4.3. Conclusie
De Hoge Raad staat keer op keer een terughoudende toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid
voor. Hartliefs observatie dat dit geldt voor het hele algemene deel van het contractenrecht is voor zover het de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid aangaat, juist.60 De Hoge Raad hecht namelijk niet steeds expliciet betekenis aan de omstandigheid dat de redelijkheid
en billijkheid terughoudend moeten worden toegepast
58 Art. 7:491 lid 3: ‘Indien door de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden 1 of 2 niet is nagekomen, kan de
verzekeraar de uitkering verminderen met de schade die hij daardoor lijdt.’ Hoewel oud verzekeringsrecht van toepassing was,
suggereerde A-G Spier een analogische toepassing van dit artikel.
Wellicht heeft de Hoge Raad zich naar aanleiding van de conclusie van A-G Spier (impliciet) laten inspireren, hoewel de Hoge
Raad uiteindelijk de route van de proportionele redelijkheid en
billijkheid koos.
59 Ook Hartlief, a.w., AA 2007/4, p. 363 en Drion en Van Wechem,
a.w., NJB 2006, 397, afl. 10, p. 571 signaleren het gevaar dat een
geadieerde rechter in plaats van een beroep op art. 6:248 lid 2 BW
af te wijzen, thans eerder onder referte aan art. 6:248 lid 2 een
tussenoplossing zal voorschrijven. Alle auteurs menen dat dit niet
volgt uit het Royal Sun Alliance-arrest.
60 T. Hartlief, ‘Hoe soft is ons contractenrecht?’, NJB 2007, 1724, afl.
omdat het gaat om commerciële wederpartijen. Maar de
Hoge Raad doet dit bij tijd en wijle wél, en geeft hiermee
aan dat ook in een commerciële sfeer een terughoudende
toepassing van de redelijkheid en billijkheid in acht zou
moeten worden genomen. Ik zou een stap verder willen
gaan en zou menen dat om de redenen die ik in par. 2 uiteenzette, juist bij commerciële transacties aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid een beperkte rol moet worden toebedeeld.
5. Objectieve uitleg van handelscontracten
n
5.1. Haviltex en DSM-Fox
Aan de redelijkheid en billijkheid komt dus steeds minder
speelruimte toe, ook in commerciële verhoudingen. Commerciële contractanten zullen dit een rustige gedachte vinden, omdat dit de rechtszekerheid ten goede komt. Geldt
datzelfde voor de uitleg van hun contractuele bepalingen?
De Haviltex-formule zal hen niet op voorhand gerust stellen: bij onduidelijke contractsbedingen moet subjectief
worden vastgesteld welke betekenis partijen over en weer
redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en
hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.61 Het spreekt voor zich dat een subjectieve uitlegmethode die afhankelijk is van alle feiten en
omstandigheden van het geval, meer onzekerheid met
zich brengt dan een objectievere of taalkundige uitleg.
Zoals bekend, zijn op de subjectieve uitlegmethoden
nuanceringen aangebracht. Zo geldt voor de uitleg van
cao-bepalingen, die de rechtspositie van derden (werknemers) die niet bij de totstandkoming van de cao waren betrokken beı̈nvloeden, een objectieve uitlegmethode waarbij een grammaticale uitleg doorslaggevend is.62 In het
verlengde hiervan heeft de Hoge Raad in het DSM/Fox-arrest63 duidelijk gemaakt dat binnen de subjectieve Haviltex-methode óók ruimte bestaat voor objectieve elementen
en dat een overeenkomst steeds objectiever moet worden
uitgelegd naar mate deze naar haar aard meer is bestemd
om de rechtspositie van derden te beı̈nvloeden.64 Deze objectieve uitleg bestaat veelal uit een taalkundige betekenis
van een term, of, als deze taalkundige uitleg geen soelaas
biedt, uit de betekenis die daar objectief gezien normaliter
in de branche aan wordt toegekend.65 Naar aanleiding
33, p. 2067.
HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Ermes/Haviltex; m.nt. CJHB).
HR 17 september 1993, NJ 1994, 193 (Gerritse/HAS).
HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, m.nt. C.E. du Perron.
Vergelijk in het geval van een veilingkoop: HR 2 februari 2007,
RvdW 2007, 168, waar de Hoge Raad echter aangeeft dat een sterk
objectieve uitleg niet altijd geboden is indien een derde betrokken
is bij veilingvoorwaarden. Zie over de betrokkenheid van derden
R.P.J.L. Tjittes, ‘De uitleg van een contract jegens derden’, in: E.H.
Hondius et al (ed.), Contracteren internationaal (Grosheide-bundel),
Den Haag: BJu 2006, p. 73-86.
65 Zie HR 17 februari 2006, NJ 2006, 378, waar de Hoge Raad oordeelt dat de Haviltex-formule geldt voor de uitleg van een verzekeringspolis en vervolgt dat dit mede wordt bepaald ‘door de dienaangaande ter beurze bestaande opvattingen’.
61
62
63
64
NTBR 2008/4
157
van de DSM/Fox-uitspraak wordt aangenomen dat thans
drie in elkaar voortvloeiende uitlegnormen bestaan:66 het
objectieve uiterste (de cao-norm),67 het subjectieve uiterste
(zuiver Haviltex, met meer nadruk op de subjectieve partijbedoeling) en een tussencategorie waarin binnen de Haviltex-formule objectieve en taalkundige elementen de
doorslag geven. Uit een aantal latere arresten blijkt dat
het de Hoge Raad ernst is met deze objectieve en/of
grammaticale uitleg: vaak voegt hij aan de Haviltex-formule de DSM/Fox-mantra toe dat de taalkundige betekenis niet beslissend,68 maar wel van groot belang is.69 Nog
recenter heeft de Hoge Raad in twee arresten duidelijk gemaakt dat voor deze letterlijke uitleg met name aanleiding
bestaat bij handelscontracten. Ik ga hier nader op in.
den in art. 8 onder b SPA en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten, in de door
het hof in rov. 8.1. genoemde omstandigheden, waaronder de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming
ervan en in het bijzonder de hierboven onder 3.3.3 (d)
geciteerde ‘entire agreement clause’ van art. 17.5 SPA,
als uitgangspunt beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige
betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de
overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de SPA.
Een en ander geeft niet blijk van een onjuiste opvatting
aangaande de wijze waarop in een zaak als deze de Haviltex-maatstaf dient te worden toegepast.’
n
5.2. Het PontMeyer-arrest
In de eerste plaats is dat het PontMeyer-arrest,70 waar het de
uitleg van de Engelse woordcombinatie ‘as per’ in een vrijwaringsclausule uit een omvangrijk overnamecontract (ook
wel een Share Purchase Agreement, of SPA) betrof. Dit contract was tot stand gekomen na intensieve onderhandelingen over onder meer de inhoud van de contractuele verplichtingen over en weer. Beide partijen werden bijgestaan
door gespecialiseerde advocaten. In dit contract kwam ook
de clausule voor op grond waarvan de overeenkomst de
‘entire agreement’ tussen partijen bevatte, terwijl werd bepaald dat vanaf het moment van de contractssluiting ‘all
previous agreements and arrangements made by the parties in
relation to its subject matter, if any, shall terminate’.
Rechtbank en hof kenden beslissende betekenis toe aan de
taalkundige uitleg van de vrijwaringsclausule en oordeelden dat ‘as of’ volgens een normale uitleg ‘vanaf’ betekent. Het cassatiemiddel richtte zich tegen deze taalkundige uitleg en stelde dat het hof hierbij de partijbedoeling
had genegeerd: uit het verloop van de onderhandelingen
volgde dat partijen een andere bedoeling hadden dan hetgeen voortvloeide uit een taalkundige interpretatie. De
Hoge Raad gaat hier niet in mee (r.o. 3.4.3):
Wat blijkt uit het PontMeyer-arrest? Dat de betwiste bepaling uit een SPA aan de Haviltex-norm moet worden getoetst, maar dat gezien de feiten en omstandigheden van
het geval een taalkundige uitleg voor de hand ligt.71 De
Hoge Raad geeft aan dat de aard van de transactie (een
commercieel contract), de omvang en gedetailleerdheid
van het contract (het betrof een omvangrijk en breed uitgesponnen contract mét bijlagen), de wijze van totstandkoming ervan (beide partijen lieten zich bijstaan door gespecialiseerde advocaten) en het bestaan van een entire
agreement clause, een taalkundige uitleg rechtvaardigen.
Dit laatste aspect is opvallend: de Hoge Raad acht de aanwezigheid van een entire agreement clause dus van belang72
bij de te hanteren uitlegnorm (subjectief of objectief). In het
arrest betrof het een standaard entire agreement clause die
slechts bepaalde dat voorafgaande verklaringen of beloftes geen deel zouden uitmaken van het contract, en hierboven bleek dat een dergelijke entire agreement clause doorgaans niet de strekking heeft om de wijze van uitleg (objectief of veeleer subjectief) van onduidelijke clausules te
beı̈nvloeden.73 Toch kan ik mij goed in het oordeel van de
Hoge Raad vinden. Want door een entire agreement clause
overeen te komen, geven partijen aan dat zij de vóór de
contractsluiting gemaakte andersluidende mondelinge of
schriftelijke afspraken buiten de deur wensen te houden,
en dus dat zij de tekst van het uiteindelijke contract belangrijk achten.74 Een uitleg die zo dicht mogelijk bij die
‘(...) dat het voor het antwoord op de vraag welke zin
partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze mochten toekennen aan de omstreden woor-
66 Zie hiervoor o.m. Du Perron in zijn noot bij HR 20 februari 2004,
NJ 2005, 493; M.H. Wissink, ‘Uitleg volgens Haviltex of de CAOnorm? Over een vloeiende overgang en de noodzaak om toch te
kiezen’, WPNR 2004/6479, p. 407 e.v. Zie nog wel Tjittes, a.w.,
WPNR 2007/6709, p. 419: ‘Wat mij betreft is de cao-norm als afzonderlijke uitlegnorm naast de objectieve Haviltex-norm (...) zinloos en
kan zij worden afgeschaft.’
67 Hieronder vallen ook de uitleg van een arbitragereglement (HR
17 januari 2003, NJ 2004, 17) en de uitleg van een leveringsakte
voor een registergoed (HR 8 december 2000, NJ 2001, 350, m.nt.
WMK).
68 Voor een recent voorbeeld waar de Hoge Raad oordeelt dat het
niet louter draait om een zuiver taalkundige uitleg maar dat het
altijd nog gaat om de zin die partijen aan de bepaling mochten
toekennen: HR 19 oktober 2007, RvdW 2007, 882.
69 Bijv. HR 23 december 2005, RvdW 2006, 17 (uitleg NVM-voorwaarden), HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 499, m.nt. C.E. du Perron
158
70
71
72
73
74
(uitleg derdenbeding), HR 17 september 2004, NJ 2005, 169, m.nt.
HJS (uitleg koopovereenkomst m.b.t. IE-rechten).
HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575.
Het stond het hof volgens de Hoge Raad vrij om uit te gaan van
een objectieve uitleg, en tegenbewijs toe te laten: zie r.o. 3.4.3.
De entire agreement clause vormt zelfs een belangrijk argument om
te opteren voor een objectieve uitleg: de Hoge Raad acht dit immers ‘in het bijzonder’ van belang. Zo ook Tjittes in zijn JOR-noot
bij PontMeyer: JOR 2007/166, nr. 10. Anders: Wissink in zijn
mooie NJ-noot bij dit arrest: NJ 2007, 576, 8.
Zo ook C.E. Drion en E.H.M. van Wechem, ‘Kroniek van het vermogensrecht’, NJB 2007, 681, afl. 13, p. 731; Tjittes, a.w., JOR
2007/166, nr. 13; M.H. Wissink en T.H.M. van Wechem, ‘Objectieve uitleg van een overnamecontract’, Contracteren 2007/1, p.
21-22.
In vergelijkbare zin Tjittes, a.w., WPNR 2007/6709, p. 420 en 423.
NTBR 2008/4
tekst blijft, ofwel een grammaticale uitleg, ligt dan inderdaad voor de hand.75
Dat ook het commerciële karakter van het contract bijdraagt aan een taalkundige uitleg, juich ik eveneens toe.
Het zij in dit verband herhaald dat een beter voorspelbare
objectieve uitlegmethode, de rechtszekerheid verhoogt.
En dat is plezierig voor de commerciële rechtspraktijk.
5.3. Uitleg van een commerciële
vaststellingsovereenkomst: het Derksen/
Homburg-arrest
In de tweede plaats volgt ook uit het Derksen/Homburg-arrest dat een commercieel contract stimuleert tot een taalkundige uitleg.76 Hier betrof het de uitleg van een zuiver
commerciële vaststellingsovereenkomst. Het cassatiemiddel richt zich (onder meer) tegen ’s hofs oordeel dat moet
worden uitgegaan van een taalkundige uitleg, tenzij een
andere bedoeling van partijen wordt gesteld. Dit middel
treft geen doel:
n
‘Het stond het hof vrij om in dit geval, dat wordt gekenmerkt door de in rov. 4.7 van het bestreden arrest vermelde factoren – waaronder met name de aard van de
overeenkomst (een vaststellingsovereenkomst inzake een
zuiver commerciële transactie), en het feit dat partijen
bij de totstandkoming daarvan werden bijgestaan door
(juridisch) deskundige raadslieden – vooralsnog zonder
een inhoudelijke beoordeling van de in het onderdeel bedoelde stellingen [van eiseres in cassatie] te komen tot
een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg
van art. 8a en vervolgens te beoordelen of [eiseres in
cassatie], de partij op wie hier de bewijslast rust, voldoende had gesteld om tot bewijs te worden toegelaten
(vgl. HR 19 januari 2007, RvdW 2007, 108).’
Onder verwijzing naar het PontMeyer-arrest accordeert de
Hoge Raad zodoende de ‘voorshands’ en dus voorlopige
taalkundige uitleg van het hof. Ook hier acht de Hoge
Raad het van belang dat het een zuiver commerciële
transactie betrof en dat partijen werden bijgestaan door
juristen. Nieuw is het feit dat een vaststellingsovereenkomst ook een factor is die bijdraagt aan een taalkundige
uitleg. Dat is natuurlijk terecht, want zo’n overeenkomst
75 Anders: Wissink in zijn noot bij HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576, nr.
8, juist omdat een entire agreement clause enkel de inhoud van de
overeenkomst afbakent en geen keuze uitbrengt voor een uitlegmethode.
76 HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576, m.nt. M.H. Wissink.
77 Zie ook Tjittes in zijn JOR-noot: JOR 2007/198, nr. 7. Zo ook H.M.
Veenstra, ‘Uitleg van een collectieve regeling tot vergoeding van
massaschade’, NTBR 2007, 2, afl. 1, p. 6 e.v.
78 Zie over verschillende varianten van een objectiever uitleg Wissink in zijn NJ-noot bij dit arrest, onder nr. 3, 4 en 5; Tjittes, a.w.,
WPNR 2007/6709, p. 419: i) een ‘in beginsel’ objectieve uitleg, ii)
een objectieve uitleg omdat het beding geen onderwerp van (subjectief) debat is geweest, iii) een objectieve uitleg omdat het beding bestemd is om de rechtspositie van derden te beı̈nvloeden.
79 In PontMeyer werd zulks gedaan, maar niettemin kwam het hof
tot een in beginsel taalkundige uitleg: zie Wissink in zijn NJ-noot,
nr. 4.
80 Zie bijvoorbeeld ook Tjittes in zijn JOR-noot bij PontMeyer: JOR
2007/166, nr. 9. Een recent betoog dat een objectieve uitleg ook is
aangewezen bij commerciële bankgaranties, treffe men aan bij
is er bij uitstek op gericht zekerheid te verschaffen en
daarom moet de meest zekere, en dus grammaticale uitlegmethode worden gevolgd.77
Net zo min als in het PontMeyer-arrest volgt uit dit arrest
overigens dat taalkundig moet worden uitgelegd. Veeleer
moet, hoewel Haviltex nog steeds de norm aangeeft, ‘in
beginsel’ worden uitgegaan van een taalkundige uitleg,
waarbij tegenbewijs ten aanzien van een andere uitleg
mogelijk is.78 Dit kan er bijvoorbeeld toe leiden dat met
gebruikmaking van eerdere versies van de overeenkomst
wordt getracht aan te tonen dat partijen een andere bedoeling hebben gehad dan waar de taalkundige betekenis
op wijst.79 Dat lijkt een zinvolle uitvluchtmogelijkheid.
5.4. Conclusie: objectiever uitleg van
handelscontracten?
De conclusie uit het voorgaande is helder. Ofschoon Haviltex nog steeds regeert, wordt sinds het DSM/Fox-arrest
meer waarde gehecht aan een objectieve uitleg van contracten,80 waarvan een taalkundige uitleg één van de varianten is.81 Uit de hiervoor besproken jurisprudentie volgt
voorts dat vooral bij commerciële contracten een grammaticale uitleg eerder regel (‘in beginsel’) dan uitzondering
is.82 De rechter mag uitgaan van het feitelijk vermoeden
(dat voor tegenbewijs vatbaar is) dat de objectieve uitleg
de juiste uitleg is: de contractspartij die zich beroept op
deze objectieve uitleg heeft zodoende een aanzienlijk bewijsvoordeel.83 Overigens gaf de Hoge Raad recent in de
Vodafone-uitspraak ten aanzien van een beding in commerciële algemene voorwaarden, waarbij een letterlijke
interpretatie duidelijk niet de bedoeling van partijen
weergaf, aan dat het niet louter aankomt op een zuiver
taalkundige uitleg. Deze uitspraak geeft aan dat van een
harde grammaticale uitlegregel geen sprake is.84 Het verschil van deze laatste uitspraak met het PontMeyer- en
Homburg-arrest is erin gelegen dat het niet ging om een
omvangrijk contract waarover was onderhandeld, maar
over algemene voorwaarden. Dat zou de andere houding
van de Hoge Raad kunnen verklaren,85 hoewel ik zou menen dat ook in dit geval een taalkundige of zoveel mogelijk geobjectiveerde uitleg de boventoon zou moeten voeren. Omdat in ieder geval één der partijen niet bij de totstandkoming van de algemene voorwaarden betrokken
n
81
82
83
84
85
S.A. Kruisinga, ‘Uitleg van bankgaranties’, NTBR 2007, 53, afl. 9,
p. 384-385.
Een objectieve uitleg kan meer omvatten dan een strikt taalkundige uitleg: vgl. M.H. Wissink en T.H.M. van Wechem, ‘Objectieve
uitleg van een overnamecontract’, Contracteren 2007/1, p. 21. Niet
altijd staat ‘objectieve uitleg’ overigens gelijk aan een op voorhand duidelijke uitleg: vgl. Wissink en Van Wechem, ibid., p. 22
en C.G. Breedveld-de Voogd en W.G. Huijgen, ‘Uitleg van een
akte van levering bij de overdracht van onroerende zaken’,
WPNR 2007/6709, p. 401 e.v.
Vergelijk ook Tjittes in zijn JOR-noten: JOR 2007/166, nr. 10 en
JOR 2007/198, nr. 1; J.J. Hartman Kok, ‘De uitleg van schriftelijke
overeenkomsten: zuiver commerciële transacties’, V&O 2007/9,
p. 162 e.v.
Vergelijk ook Wissink en Van Wechem, a.w., Contracteren 2007/1,
p. 22.
HR 19 oktober 2007, RvdW 2007, 882 en JOR 2008/23, m.nt. Tjittes.
Zo Tjittes, a.w., JOR 2008/23, nr. 3.
NTBR 2008/4
159
Pacta sunt servanda, dat beginsel geldt voor het hele contractenrecht. In deze bijdrage heb ik betoogd dat dit ada-
gium versterkt moet gelden voor commerciële contracten90 en dat zo veel mogelijk moet worden vastgehouden
aan de letter van het contract. Onafhankelijke commerciële contractanten hebben immers veel meer dan consumenten91 behoefte aan rechtszekerheid en hechten er daarom
doorgaans aan te kunnen vertrouwen op hetgeen in het
contract staat vermeld. Te dien einde nemen partijen ook
clausules op ter verhoging van de rechtszekerheid. Een
voorspelbare en daarom taalkundige of althans objectieve
uitleg moet prevaleren en de redelijkheid en billijkheid
moet een terughoudende rol worden toebedeeld. Aan het
correctiemechanisme van de redelijkheid en billijkheid is
ook minder behoefte, omdat in het handelsverkeer minder
ongelijkheid bestaat tussen contractanten dan wanneer
een consument bij een contract betrokken is. Commerciële
contractanten sluiten regelmatig contracten af en zij moeten in staat zijn om hun eigen belangen adequaat te behartigen.
Uit de in deze bijdrage geanalyseerde jurisprudentie blijkt
dat aan deze noden van het handelsverkeer geleidelijk
meer gewicht wordt toegekend. Enerzijds doordat steeds
vaker wordt uitgegaan van een taalkundige of objectieve
en dus relatief voorspelbare uitleg van handelscontracten,92 en anderzijds doordat een terughoudende koers ten
aanzien van de redelijkheid en billijkheid is uitgezet. Deze
laatste ontwikkeling is overigens niet louter gerelateerd
aan handelscontracten, hetgeen Hartlief er terecht toe
heeft gebracht het contractenrecht in zijn geheel als minder ’soft’ dan voorheen te kwalificeren.93 Deze ontwikkeling verdient naar mijn overtuiging bijval.
Dura lex sed lex, daar heeft het handelsverkeer geen problemen mee, zolang de risico’s van deze contractuele
hardheid voorspelbaar en in te calculeren zijn.
86 Zie voor een geval waar bij de uitleg van algemene voorwaarden
werd gekozen voor een objectieve uitleg: HR 23 december 2005,
RvdW 2006, 17.
87 Vergelijk ook Tjittes, a.w., WPNR 2007/6709, p. 418.
88 Grosheide, a.w., p. 101.
89 In vergelijkbare zin Tjittes, JOR 2007/198, nr. 12, die stelt dat de
‘Hoge Raad hiermee oog heeft voor de noden van de commerciële
praktijk’.
90 In die zin is het handelsrecht niet ten onder gegaan. Vergelijk
R.J.Q. Klomp, Opkomst en ondergang van het handelsrecht (diss.
VU), Nijmegen: Ars Aequi Libri 1999. Zie ook Haak, a.w., p. 119:
‘Zou het handelsrecht dan toch nog enig bestaansrecht hebben?’
91 Een consument is immers veel minder onafhankelijk, minder geı̈nformeerd, minder deskundig, vaak feitelijk gedwongen om de
hem voorgelegde contracten aan te gaan en is dus meer gebaat bij
billijkheid dan rechtszekerheid. Zo ook Tjittes, a.w., RMThemis
2005/1, p. 20, die hieraan toevoegt dat consumenten zelden betrokken raken bij een procedure, waar dit bij handelspartijen regelmatig het geval is (‘repeat players’).
92 Waarbij tegenbewijs toelaatbaar wordt geacht en nog steeds uitzonderingen denkbaar zijn: zie bijv. HR 19 oktober 2007, RvdW
2007, 882 (Vodafone).
93 T. Hartlief, ‘Hoe soft is ons contractenrecht?’, NJB 2007, 1724, afl.
33, p. 2067.
was, kan van de vaststelling van een subjectieve gemeenschappelijke partijbedoeling in ieder geval bezwaarlijk
sprake zijn.86
Hoewel de Hoge Raad bij omvangrijke commerciële transacties Haviltex nog steeds vooropstelt om zodoende niet
dwingend een objectieve uitleg voorschrijft, maar oordeelt
dat dit ‘in beginsel’ voor de hand ligt, laten beide besproken arresten zien dat het feit dat het gaat om omvangrijke
commerciële contracten een reden is om strikter vast te
houden aan een taalkundige of objectieve uitleg. Dat is
mijns inziens om twee redenen toe te juichen: in de eerste
plaats omdat de rechtszekerheid gediend is met een zo
voorspelbaar mogelijke en dus taalkundige of objectieve
uitleg van contractsbepalingen, en in de tweede plaats
omdat commerciële handelscontractanten veel bepalingen
standaard in hun contract opnemen en niet over elke clausule onderhandelen.87 Achteraf zoeken naar een gemeenschappelijke partijbedoeling is dan zinloos. Bovendien
sluiten commerciële contractanten vaak met hulp van advocaten ter zake kundige omvangrijke schriftelijke contracten af en ligt het reeds daarom voor de hand bij zo’n
schriftelijk contract uit te gaan van een taalkundige en dus
objectieve betekenis.88
De commerciële rechtspraktijk zal deze ontwikkeling onderschrijven,89 ofschoon het tegelijkertijd betekent dat
veel zorg moet worden besteed aan de inhoud van het
contract en aan de helderheid van de hierin gehanteerde
begrippen.
6. Conclusie
160
NTBR 2008/4