HANDELSCONTRACTEN donderdag 28 oktober 2004

REDACTIE VAN
HANDELSCONTRACTEN
Prof. Dr. A. De Boeck
OPTIMALE
RISICOBEHEERSING
ENKELE ANTICIPATIEVE CLAUSULES
Aansprakelijkheid, overmacht en
imprevisie, contractverlenging
en -overdracht,waarborgen,
verzekeringen
Inhoud en draagwijdte van de verbintenis
 Exoneratie- en nietigheidsbedingen
 Overmacht en hardship
 Contractverlenging en -overdracht
 Uitvoeringsgaranties en verzekering

INHOUD EN DRAAGWIJDTE VAN
DE VERBINTENIS
Inhoudsbepalend beding≠exoneratiebeding
 Inspannings- (middelen) versus
resultaatsverbintenis (uitslagverbintenis)
* Onderscheidend criterium (Cass. 3 mei
1984, Arr. Cass. 1983-84, 1147): bedoeling
van de partijen, aleatoir karakter van het
resultaat
* Belang van het onderscheid voor bewijs en
aansprakelijkheid

INHOUD EN DRAAGWIJDTE VAN
DE VERBINTENIS
Waarde van de precontractuele fase:
vierhoekenbeding (entire agreement
clause)
 Waarde van kwalificatiebedingen
 Waarde van de preambule
 Waarde van de gedragingen van de
partijen

EXONERATIE- EN
NIETIGHEIDSBEDINGEN
 Exoneratie-
of bevrijdingsbedingen
 Nietigheidsbedingen
clause)
(severability
EXONERATIEBEDINGEN

Onderscheid exoneratie- en
vrijwaringsbeding (hold-harmless
agreement)

Complementariteit exoneratie-verzekering
(verzekerbaarheid)
EXONERATIEBEDINGEN –
verschijningsvormen

Aard van de aansprakelijkheid:
contractueel/buitencontractueel

Oorzaak van de schade: eigen daad, daden van
hulppersonen, gebrekkige zaken

Omvang van de exoneratie: gehele uitsluiting of
beperking van de aansprakelijkheid
EXONERATIEBEDINGEN – gehele
uitsluiting van aansprakelijkheid


« Les délais de livraison sont donnés seulement à titre
indicatif et sont respectés dans la limite du possible. Les
retards ne peuvent, en aucun cas, justifier l’annulation
de la commande ni une demande de dommages-intérêts.
Aucune pénalité ne pourra être appliquée en cas de
retard, même en cas de mise en demeure ».
« X shall not be liable to Licensee because of any claim
of infringment by Licensee of any third party’s patent or
patent application by reason of the use of license herein
granted to Licensee ».
EXONERATIEBEDINGEN –
beperking van de aansprakelijkheid
naar de voorwaarden van
de aansprakelijkheid
 Beperking
naar de gevolgen van de
aansprakelijkheid
 Beperking
EXONERATIEBEDINGEN –
voorwaarden van aansprakelijkheid
Verwijzing naar de regels van de kunst,
gebruiken, « best efforts » (tav.
resultaatsverbintenissen)
 Beperking tot opzet en/of zware fout
 Verplaatsing van de bewijslast
 Beperking van de termijnen
 Opleggen van vormvereisten (voor
klachten)

EXONERATIEBEDINGEN – gevolgen
van aansprakelijheid
Beperking van het bedrag van de
schadevergoeding
 Franchise
 Uitsluiting van de hoofdelijkheid
 Uitsluiting van onrechtstreekse schade
(« In no event shall either party be liable
for special, indirect or consequential
damages »)

EXONERATIEBEDINGEN – gevolgen
van aansprakelijkheid
Uitsluiting van onvoorzienbare schade
 Beperking tot terugbetaling, vervanging of
herstel van de defecte zaak, exclusive remedy –
clause (« The indemnification provisions
contained in this Article 10 shall constitute the
exclusive remedy of the Parties in connection
with this Agreement and the transactions
contemplated hereby other than claims arising
out of wilful misconduct or fraud of a Party »)

EXONERATIEBEDINGEN – gevolgen
van aansprakelijkheid

Beperking tot de garantie van de
voorganger in de keten
(« Notwithstanding anything herein
contained, with respect to the printer and
the disk drives purchased by the
Distributor, and forming part of the
Products, the warranty of A shall be
limited to the extent that A is able to
enforce a claim for liability against the
manufacturer of such equipment »)
EXONERATIEBEDINGENaanvaarding, interpretatie,
geldigheid

Belang van (mogelijkheid tot)
voorafgaandelijke kennisname

Aanvaarding: uitdrukkelijk of omstandig
stilzwijgend
EXONERATIEBEDINGEN interpretatie

Cass. 22 maart 1979, R.W. 1979-80, 2238

Van het gemene recht afwijkende
bedingen worden restrictief
geïnterpreteerd: belang redactie van het
beding!

Artikel 1162 B.W.
EXONERATIEBEDINGEN geldigheid
Cass. 25 september 1959, R.C.J.B. 1960, 6
 Uitgangspunt: wilsautonomie → principiële
geoorloofdheid
 Uitzonderingen op grond van bijzondere
wetten, vb. art. 10 § 1 W.
Productaansprakelijkheid
 Gemeenrechtelijke uitzonderingen

EXONERATIEBEDINGEN gemeenrechtelijke uitzonderingen
Strijd met bepalingen van openbare orde of
dwingend recht (bv. art. 1792-2270 B.W.)
 Exoneratie die de SA vrijstelt van
aansprakelijheid voor de persoonlijke
opzettelijke fout (noot: quasi-immuniteit
uitvoeringagent; vermoeden kwade trouw
professionele verkoper)
 Exoneratie die iedere zin of betekenis ontneemt
aan de aard van het door de partijen beoogde
contract

NIETIGHEIDSBEDINGEN
(severability clause)

Verschil (absolute) nietigheid van de
gehele overeenkomst (bv. oorzaak in strijd
met de openbare orde) en (relatieve)
nietigheid van bepaalde clausules (bv.
wegens strijd met dwingend recht)

België: geen wettelijke regels omtrent
partiële nietigheid in het tweede geval
NIETIGHEIDSBEDINGEN
(severability clause)
Praktijk rechtbanken: gehele nietigverklaring
indien beding essentieel is; partiële
nietigverklaring indien beding niet-essentieel is
 Nietigheidsbeding: veelal severability clause +
conversieclausule (anders 1135 BW)
 Bindend voor de rechter? Meerderheid: neen,
maar wel belangrijke indicatie omtrent wil der
partijen

NIETIGHEIDSBEDINGEN
(severability clause)


« If any provision of this agreement is found to be
invalid, illegal or unenforceable, such provision shall be
severed from this agreement and the other provisions
shall remain in full force and effect ».
« Si une ou plusieurs stipulations du présent contrat
devai(en)t s’avérer non valable(s) ou nulle(s):
(1) les parties reconnaissent que toutes les autres
dispositions du contrat, pour autant qu’elles demeurent
d’application, restent valables et
(2) toute stipulation non valable ou nulle sera modifiée
après concertation, par une clause semblable qui
respectera le mieux possible l’objectif économique de la
stipulation première »
OVERMACHT EN IMPREVISIE
Art. 1147-1148 BW: aanvullend recht
 Cass.: leer van de ontoerekenbare
onmogelijkheid, onvermijdbare en
onvoorzienbare van buiten komende
oorzaak die uitvoering onmogelijk maakt
 Volstrekt of redelijkerwijze onmogelijk?
 Definitief of tijdelijk onmogelijk?
 Pro memorie: risicoleer

OVERMACHT EN IMPREVISIE OVERMACHTSCLAUSULES
Lijst van voorvallen die als overmacht gelden (bv.
staking,overheidsmaatregel,wetswijziging,..) of algemene
omschrijving (precisie: « beyond the control of the
parties »)
 Niet-exhaustieve lijst! Vangnet-bepaling voorzien, geen
gemeenrechtelijke toetsing meer nodig
 Kennisgeving (formaliteiten en termijnen), bewijs
(bevestiging van « bevoegde autoriteiten ») en gevolgen
van overmacht reguleren (opschorting uitvoering,
verlenging contract, beëindiging, …)
 Plicht voorzien nadelen voor tegenpartij te beperken, bv.
bevoorraden elders
 Risicoleer: modulering plichten tegenpartij. Opgelet:

genera non pereunt
OVERMACHTSBEDING VOORBEELD

For the purposes of this Agreement, « Force
Majeure » is defined as any event the
occurrence of which is beyond the reasonable
control of a Party including, without limitation,
Acts of God, natural catastrophes, wars,
disorders, labour disputes, the act or omission of
any third Party for which the Party is not
responsible. Neither Party shall be liable to the
other for any delay in performing or for any
failure to perform in accordance with this
Agreement if such delay or failure arises directly
out of Force Majeure
OVERMACHTSBEDING GELDIGHEID
Uitgangspunt:aanvullend recht, principieel
geldig
 Uitzonderingen:
1. Indien de facto exoneratie: toetsing aan
geldigheidsvereisten voor exoneratie
2. Bijzondere wetsbepalingen (art. 32, 10°
WHP)

IMPREVISIE (HARDSHIP)

Wat? Onvoorzienbare omstandigheden die het contractueel
evenwicht dusdanig verstoren dat uitvoering voor één der partijen
aanzienlijk wordt verzwaard (niet: onmogelijk → overmacht!), bv.
stijging productiekost min. 20 %, stijging grondstofprijs met 10 %,
muntontwaarding en waardebeveiligingsclausule (monetair
nominalisme van art. 1895 BW), enz.

Vooral contracten met opeenvolgende prestaties of van lange duur

Geen algemeen leerstuk in het Belgische recht (nuance contracten
met de overheid, noodwendigheden openbare dienst) dat imprevisie
aanvaardt: pacta sunt servanda (i.t.t. bv. Unidroit)

Geldigheid behoudens bijzondere wetten (bv. art. 6 Handelshuurwet
herziening huurprijs, enkel onder wettelijke voorwaarden)
IMPREVISIE (HARDSHIP)

Combinatie overmachts- en imprevisiebeding:
best in één clausule, dwingt tot aflijning

Formaliteiten van kennisgeving (vormen en
termijnen)

Gevolgen moduleren: bv.
prijsaanpassingsbeding, hernegociatieplicht,
aanduiding van een derde-deskundige of
bemiddelaar, desgevallend beëindiging
IMPREVISIE (HARDSHIP) VOORBEELD

Les conditions de la présente convention
pourront être revues de commun accord si
un événement imprévisible et étranger
aux parties a pour effet que l’une d’entre
elles retire du présent contrat des
avantages hors de proportion avec ses
obligations. A défaut d’accord, les parties
désigneront un expert économique choisi
du liste inclus.
CONTRACTVERLENGING EN OVERDRACHT

Contracten van bepaalde duur versus
onbepaalde duur (opzegrecht)

Opzegrecht bij contract van bepaalde
duur: innerlijke tegenstrijdigheid;
herkwalificatie in onbepaalde duur?
CONTRACTVERLENGING

Voorbeeld: « At the end of the five year
term referred to in clause 1., either Party
may extend the term of this Agreement by
successive periods of 1 year by giving not
less than 6 months prior written notice to
the other Party, up to a maximum of a
further 5 years »
CONTRACTVERLENGING
Wie kan initiatief nemen? Evtl.
omstandigheden definiëren. Wat bij
stilzitten? (gevaar stilzwijgende
verlenging)
 Formaliteiten (aangetekend schrijven,
termijnbepaling)
 Duur – gevaar voor herkwalificatie indijken
door zgn. max. limiet

CONTRACTVERLENGING –
VARIANT -VERNIEUWING
Nieuwe overeenkomst met nieuwe voorwaarden
→ heronderhandelingsclausule (modaliteiten)
 First refusal-beding (≠ optie; in casu
voorwaarden nog niet bepaald).
Varianten:eerste aanbod aan tegenpartij,
eventueel aanbod van een derde steeds aan
tegenpartij voorstellen, termijnbepaling voor
aanbod aan tegenpartij, beperkte vrijheid voor
contracten met derden (voorwaarden)
 Procedure: kennisgeving en termijnen
 Sancties

CONTRACTVERLENGING EN VERNIEUWING
Hypothese: geen verlenging of
vernieuwing
 Zgn. postcontractuele verbintenissen
(surviving clauses)
 Gedetailleerde lijst van verbintenissen die
« overleven » na beëindiging/verstrijken
van de vervaldag: bv. confidentialiteit,
niet-concurrentie,waarschuwingsplichten,..

CONTRACTOVERDRACHT
Relevantie: bv. herstructurering
 Contract = schuld + schuldvordering
 Geen autonome figuur van contractoverdracht in
het BW; overdracht van schuldvordering (1690
BW) zonder toestemming tegenpartij, overdracht
van schuld met toestemming van tegenpartij;
niet voor contracten intuïtu personae
 Soms wettelijke regels: overdracht van huur en
pacht, CAO nr. 32bis, …

CONTRACTOVERDRACHT
Cass.: opsplitsing tussen overdracht actief
(1690 BW) en passief (schuldoverneming,
schuldvernieuwing, delegatie,..)
 Doctrine: pleidooi voor autonome
benadering
 Onderscheid volkomen en onvolkomen
overdracht

CONTRACTOVERDRACHT
Volkomen overdracht: overdracht alle
rechten en plichten, bevrijding
aanvankelijke contractpartij, instemming
SE, oorspronkelijke SA verdwijnt
 Onvolkomen overdracht: geen
instemming, zonder bevrijding,
oorspronkelijke SA blijft in solidum
gehouden

CONTRACTOVERDRACHT

Grosso modo 3 vormen:
1. Verbod van overdracht
2. Overdracht onder beperkende voorwaarden:
procedure om toestemming te bekomen (bv. « stilzitten
geldt als toestemming »), weigeringsgronden, gevolgen
van de miskenning
3. Overdracht toegelaten zonder toestemming, bv. aan
verbonden onderneming (def. art. 11 Wb. Venn.), aan
rechtsopvolger (fusie, splitsing)
Gevolgen moduleren: van volledige bevrijding tot
hoofdelijke gehoudenheid voor uitvoering
UITVOERINGSGARANTIES EN
VERZEKERING
Garantie in de ruime zin: elke
conventionele techniek bedoeld om de
nakoming van de verbintenissen kracht bij
te zetten
 Garantie in de enge zin: gewaarborgde
verbintenissen al dan niet met
zekerheidsverstrekking
(zakelijk/persoonlijk)

GARANTIE IN DE RUIME ZIN
Uitdrukkelijk ontbindend beding (opgelet « van
rechtswege » doet vereiste van ingebrekstelling
niet wegvallen, kennisgevingsvereiste, koppeling
met strafbeding voor geval van ontbinding)
 Eigendomsvoorbehoud (art. 101 Faill. W.)
 Schade- en interestbedingen
(matigingsbevoegdheid) Opgelet: ≠opzegbeding
 Conventionele hoofdelijkheid en ondeelbaarheid

GARANTIE IN DE ENGE ZIN

Voorbeeld: verkoop « voor vrij en
onbelast » van een handsfonds

Opnemen van garantieverbintenissen
gekoppeld aan verstrekken van zakelijke
en/of persoonlijke zekerheden
VERZEKERING
Gebruikelijk verstrekken van
bankgarantie/escrow account door de
verkoper die garantie verleent. Nadelig
voor de liquiditeit van de verkoper
 Behoefte van de koper de verleende
garantie(s) afgedekt te zien
 Warranty and indemnity-verzekering ter
aanvulling van de traditionele zekerheden
of ter vervanging hiervan

WARRANTY and INDEMNITYVERZEKERING BASISKENMERKEN

Vereiste van onzekerheid voor de
verzekeringnemer bij het sluiten van de
verzekering of het een schadeveroorzakend
feit/situatie betreft, maw. schending van de
garantie moet nog ongewis zijn. Voorbeeld
bedrijfsovername: VK garandeert dat zich geen
bedrijfsongevallen hebben voorgedaan die tot
aansprakelijkheid van de onderneming zullen
leiden. Hij weet niet dat dan al een aantal
werknemers niet de nodige voorzorgen namen
met gevaarlijke stoffen. Verkoper is dan nog
onbekend met schadefeiten → verzekerbaar
WARRANTY and INDEMNITYVERZEKERING BASISKENMERKEN
Verzekeraar vergoedt de schade « arising from
the breach of an Insured warranty which results
in a Claim first made against the Insured during
the relevant Period of insurance »
 Alleen verzekering voor het verleden: « Insurers
shall not be liable from any warranty that a state
of affairs or fact will or will not exist at a date or
time after the date of signing of the Agreement
or completion of the underlying transaction or
repetition of the Insured Warranty whichever is
appropriate »
