Vergelijkende Reclame

Faculteit Rechtsgeleerdheid
Universiteit Gent
Academiejaar 2011-2012
Vergelijkende Reclame
(Europa vs. de Verenigde Staten)
Masterproef van de opleiding
‘Master in de rechten’
Ingediend door
Frederik Ringoot
(00702426)
(major: Sociaal-Economisch Recht)
Promotor: Professor Cathy Van Acker
Commissaris: Diederik Bruloot
Inhoudsopgave
Voorwoord ................................................................................................................................ 5
Inleiding..................................................................................................................................... 7
1)
De vrijheid inzake vergelijkende reclame in de VS ............................................................... 7
Apple vs. Microsoft ................................................................................................................. 7
Domino’s Pizza vs. Subway .................................................................................................... 8
Pepsi vs. Coca-cola ................................................................................................................ 10
2) Historische evolutie in Europa ............................................................................................... 10
1. In België ................................................................................................................................ 10
2. Frankrijk ................................................................................................................................ 15
3. Nederland............................................................................................................................... 15
3) Wettelijk kader in Europa ..................................................................................................... 17
1. Richtlijn 2006/114/EG ........................................................................................................... 17
2. De Wet Marktpraktijken ........................................................................................................ 18
3. NBW ...................................................................................................................................... 20
1.
2.
3.
De Reclamerichtlijn................................................................................................................ 22
1)
2)
3)
Ratio legis ................................................................................................................................. 22
Interpretatie............................................................................................................................. 23
Toepassingsgebied ................................................................................................................... 23
1. Reclame ................................................................................................................................. 24
2. Concurrent ............................................................................................................................. 24
3. Identificatievereiste ............................................................................................................... 25
4) Voorwaarden vergelijkende reclame .................................................................................... 27
Inleiding ........................................................................................................................................ 27
1. Niet misleidend ..................................................................................................................... 27
2. Dezelfde behoeften/hetzelfde doel ........................................................................................ 28
3. Objectiviteit (wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken) ............ 31
a.
b.
c.
Eén of meer elementen ..................................................................................................................... 32
Wezenlijke, representatieve en relevante kenmerken....................................................................... 32
Controleerbare kenmerken ................................................................................................................ 33
4.
5.
6.
7.
8.
Afbrekend .............................................................................................................................. 33
Benaming van oorsprong ....................................................................................................... 35
Oneerlijk voordeel ................................................................................................................. 36
Imitatie/namaak ..................................................................................................................... 37
Verwarring ............................................................................................................................. 38
5) Maximale harmonisatie .......................................................................................................... 39
6) Nieuwe Europese initiatieven ................................................................................................. 40
1. Misleidende bedrijvengidsen ................................................................................................. 40
2. Richtlijn consumentenrechten ............................................................................................... 41
3. Harmonisatie instellingen ...................................................................................................... 41
4. Verslag omzetting, tenuitvoerlegging en handhaving ........................................................... 43
a.
b.
Codificatie en omzetting ................................................................................................................... 43
Tenuitvoerlegging en handhaving .................................................................................................... 44
Regelgeving in de Verenigde Staten ..................................................................................... 46
1)
2)
Ontstaan vergelijkende reclame in de VS ............................................................................. 46
Wetgeving ................................................................................................................................ 48
1. FTC Act ................................................................................................................................. 48
2. Lanham Act ........................................................................................................................... 50
3) Verschillen in toepassingsvoorwaarden ................................................................................ 50
Inleiding ........................................................................................................................................ 51
1. Niet misleidend ...................................................................................................................... 53
2. Dezelfde behoeften/ hetzelfde doel ....................................................................................... 53
3. Objectiviteit (wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken) ............ 54
2
a.
b.
Wezenlijke, representatieve en relevante kenmerken ....................................................................... 55
Controleerbare kenmerken ............................................................................................................... 57
4. Afbrekend .............................................................................................................................. 58
5. Benaming van oorsprong ....................................................................................................... 59
6. Oneerlijk voordeel ................................................................................................................. 60
7. Imitatie/namaak ..................................................................................................................... 62
8. Verwarring ............................................................................................................................. 64
Conclusie: verder harmoniseren? .................................................................................................. 66
4) Oorzaken verschillen E.U. en V.S.......................................................................................... 67
1. Geschiedkundig ..................................................................................................................... 68
2. Cultureel ................................................................................................................................ 68
3. Socio-demografische variabelen............................................................................................ 70
Conclusie....................................................................................................................................... 71
Aanvechten vergelijkende reclame ....................................................................................... 73
1)
In de Verenigde Staten ........................................................................................................... 73
Demand letter ........................................................................................................................ 73
Takedown request .................................................................................................................. 74
Alerting regulators (FTC) ...................................................................................................... 75
Proceeding before the NAD .................................................................................................. 77
Litigation (Lanham act) ......................................................................................................... 80
2) In België ................................................................................................................................... 83
1. Bevoegde ambtenaar.............................................................................................................. 84
2. Procedures ............................................................................................................................. 84
1.
2.
3.
4.
5.
a.
b.
c.
d.
De waarschuwingsprocedure ............................................................................................................ 85
De minnelijke schikking ................................................................................................................... 85
De vordering tot staking ................................................................................................................... 86
Strafbepalingen ................................................................................................................................. 87
3. Class-actions in België .......................................................................................................... 88
3) De rectificatie ........................................................................................................................... 90
Conclusie .......................................................................................................................................... 91
(Rechts-)economische invalshoek.......................................................................................... 92
1)
1.
Werkt vergelijkende reclame? ............................................................................................... 92
Consumentenonderzoek......................................................................................................... 92
a.
b.
c.
Cognitieve effect ............................................................................................................................... 94
Affectieve effect ............................................................................................................................... 96
Conatieve effect ................................................................................................................................ 98
2. Onderzoeken bij adverteerders, reclamebureaus en de media ............................................. 100
Conclusie..................................................................................................................................... 101
2) Vergelijkende reclame als correctie op het merkenrecht .................................................. 101
3) Voor- en nadelen van vergelijkende reclame ..................................................................... 102
1. Voordelen ............................................................................................................................ 102
2. Nadelen ................................................................................................................................ 104
4) Quid ‘negatieve’ publiciteit? ................................................................................................ 107
Besluit .................................................................................................................................... 109
Dankwoord ............................................................................................................................ 112
Bibliografie ............................................................................................................................ 113
1)
1.
2.
3.
4.
5.
2)
Wetgeving s.l. ......................................................................................................................... 113
Verdragen ............................................................................................................................ 113
Europese regelgeving .......................................................................................................... 113
Amerikaanse regelgeving .................................................................................................... 114
Belgische wetgeving ............................................................................................................ 114
Nederlandse wetgeving........................................................................................................ 115
Rechtspraak ........................................................................................................................... 115
3
1.
2.
3.
4.
Rechtspraak Hof van Justitie ............................................................................................... 115
Rechtspraak België .............................................................................................................. 116
Rechtspraak Nederland ........................................................................................................ 116
“Rechtspraak” Verenigde Staten ......................................................................................... 116
3) Rechtsleer............................................................................................................................... 118
1) Boeken en bijdragen in boeken. .......................................................................................... 118
2) Bijdragen in tijdschriften .................................................................................................... 118
4) Persberichten, hyperlinks en thesissen ............................................................................... 122
4
VERGELIJKENDE RECLAME
“Men kan de idealen van een volk leren kennen uit zijn reclame”
Norman Douglas
Voorwoord
1. “Een concurrent noemen in uw reclameboodschap is not done, het getuigt van weinig
respect voor uw concurrent en het doet het imago van uw onderneming geen goed.” Deze
zienswijze geeft het buikgevoel weer dat initieel heerste op het Europese vaste land.
Gaandeweg werd hiervan afgeweken, maar wat zou hier nu de oorzaak van kunnen wezen?
Zou de invloed van de grote Amerikaanse advertising-companies hier voor iets tussen kunnen
zitten?
Het verschil in vrijheid inzake reclamevoering is flagrant, vandaar hier een analyse van de
regelgeving inzake vergelijkende reclame heden ten dage. JEAN BODIN wist echter reeds dat
de geschiedenis bestuderen, het begin is van de politieke wijsheid. Vandaar bekijken we niet
enkel de huidige regelgeving, maar gaan we ook steeds op zoek naar de achtergrond van deze
regels.
Een meta-juridische vergelijking tussen het betuttelende, overbezorgde Europa en het land
van de onbegrensde opportuniteiten waar alles gerechtvaardigd is to get to the top.
2. We zullen eerst een beeld proberen te scheppen van vergelijkende reclame in de Verenigde
Staten aan de hand van enkele exemplarische reclamecampagnes. Vervolgens bekijken we
hoe vergelijkende reclame in enkele van onze buurlanden geregeld werd, toen er nog geen
sprake was van Europese harmonisatie. Dan bespreken we de Reclamerichtlijn, waar we de
nadruk leggen op de voorwaarden inzake vergelijkende reclame. Vervolgens bekijken we de
regelgeving in de Verenigde Staten, alsook de evolutie van deze regelgeving.
5
Wanneer we al deze informatie aangebracht hebben, bekijken we de verschillen tussen de
Europese regelgeving en deze in de Verenigde Staten. We zullen deze verschillen bespreken
aan de hand van de Europese voorwaarden om dan steeds -vaak vruchteloos- een tegenhanger
te zoeken in het Amerikaanse recht. In hetzelfde hoofdstuk gaan we ten slotte op zoek naar de
oorzaken van de beschreven verschillen.
Vervolgens beschrijven we de wijzen waarop onwettelijke vergelijkende reclame wordt
aangepakt in de Verenigde Staten en België. Ook de figuren van de rectificatie en de ‘classactions’ worden in dit hoofdstuk verduidelijkt.
Ten slotte bekijken we enkele (rechts-)economische vraagstukken in verband met
vergelijkende reclame. We leggen de focus hier op de vraag of vergelijkende reclame een
effectieve vorm van reclame is. Om deze vraag te beantwoorden, bekijken we een reeks
wetenschappelijke onderzoeken. De rechtseconomische functie van vergelijkende reclame
wordt in het hoofdstuk ook kort besproken. Vervolgens lijsten we de voor- en nadelen van het
gebruik van vergelijkende reclame op. We sluiten dit hoofdstuk af met een opmerking in
verband met de ‘negatieve’ vergelijkende reclame.
Op deze manier worden de belangrijkste aandachtspunten in verband met vergelijkende
reclame aangekaart en kunnen we de eigen visie omtrent vergelijkende reclame kort
uiteenzetten.
6
Inleiding
1) De vrijheid inzake vergelijkende reclame in de VS
3. In deze bijdrage bespreken we de regelgeving in de Verenigde Staten. Hier kunnen we
reeds via drie reclamecampagnes een beeld geven van hoe in de Verenigde Staten met
vergelijkende reclame wordt omgegaan.
1. Apple vs. Microsoft
4. In 2006 lanceerde Apple een reeks van “Mac vs. PC”-vergelijkingen. De
reclamecampagne van Apple is een goed voorbeeld van de vrijheid die aan adverteerders
gegund wordt. Het bedrijf TBWA/Media Arts Lab heeft deze reclame uitgedacht. De
reclamefilmpjes beginnen steeds met de bewoordingen: “Hi, I’m a mac … and I’m a
PC”.1 We zien steeds twee menselijke versies van de computers. Mac wordt voorgesteld
als een ‘coole’ gast, gespeeld door een gekend acteur en de PC wordt weergegeven als
een ‘nerdy’ boekhouder die verdacht veel op Bill Gates lijkt. Uit de gesprekken tussen
deze twee, komen steeds de verschillen tussen de PC en de Mac naar voor. Uiteraard
versterken deze conversaties het imago van de ‘coole’, innovatieve Mac tegenover de
saaie, ondoordachte PC. Deze reclame was zo succesvol, aangezien het imago van Apple
haar belangrijkste troef is en dit dan ook extra in de verf werd gezet.
In plaats van via de rechtbank tegen deze reclame op te komen, reageerde Microsoft op
“the American Way”. Microsoft koos immers voor de verstandige oplossing door de
achilleshiel van Apple onder vuur te nemen, namelijk de hogere prijzen. Microsoft
probeerde Amerikanen er middels deze campagne van te doordringen dat zij meer waar
voor hun geld krijgen als ze kiezen voor een PC. In de spotjes zien we consumenten die
in de computerwinkel tot hun teleurstelling ontdekken dat je voor een Mac flink wat geld
moet neertellen. Hierop zien ze dan dat een PC al voor een paar honderd dollar te koop
is. In de reclameboodschap 'Lauren and Sue' wijst de hoofdrolspeelster bijvoorbeeld naar
een Mac, waarbij ze de prijs van tweeduizend dollar noemt. Liever koopt ze dan een Dell
Studio XPS 13 voor 972 dollar.2
Tegen deze reclame werd dan weer wel ingegaan, aangezien er volgens Apple
1
2
Voor de reclamespots: zie: http://www.youtube.com/watch?v=ByCyqSROGf0&feature=related.
www.zdnet.be/itprofessional/105601/apple-dwingt-microsoft-om-reclame-te-wijzigen/.
7
onjuistheden in vermeld werden. De Mac-producent had namelijk prijsverlagingen
doorgevoerd, waardoor de vermelde prijs niet meer met de werkelijkheid overeen kwam.
Het weergeven van onjuiste beweringen is trouwens één van de weinige zaken waartegen
in de Verenigde Staten kan worden ingegaan. Het vormt een misleiding van de
consument en deze misleiding staat steeds vooraan in de beoordeling van vergelijkende
reclame in de Verenigde Staten. De advocaten van Apple maanden Microsoft aan deze
reclame stop te zetten. Microsoft heeft daarop het filmpje over Lauren en Sue aangepast.
De specifieke prijs van de Mac werd niet langer vermeld. In de aangepaste versie stelt de
hoofdrolspeelster alleen maar: "Het lijkt erop dat je veel moet betalen voor het merk.".
In dit voorbeeld zien we in feite vergelijkende reclame op zijn best. Er wordt aan de
consument een hoop extra informatie aangeboden, die hem kan helpen bij zijn
aankoopbeslissing. Beide bedrijven kunnen bovendien hun sterke punten uitspelen.
Apple profileert zich als de innovatieve, ‘coole’ onderneming. Dat de prijs aangevallen
wordt is voor haar op zich dus niet zo een groot probleem. Er wordt ook op een vrij
correcte manier met elkaar omgegaan, wat blijkt uit het onmiddellijk aanpassen van de
reclame, na de klacht van Apple.
2. Domino’s Pizza vs. Subway
5. Dat er niet steeds gevolg wordt gegeven aan een klacht van de concurrent, blijkt uit de
reclameboodschappen waar Domino’s Pizza zijn pijlen op Subway richt.3 Aangezien de
pizza-consumptie daalde in de Verenigde Staten, besloot Domino’s Pizza zich op de
markt van de sandwiches te storten. Aangezien ze nieuw was op de markt, was
vergelijkende reclame een ideale manier om bekendheid te verwerven.
Domino’s Pizza lanceerde een reclameboodschap waarin ze haar sandwiches vergeleek
met deze van Subway. De reclame is opgebouwd rond de bewering: “Domino's Oven
Baked Sandwiches beat the taste of Subway 2 to 1”. Een subjectief kenmerk, de smaak,
wordt dus geobjectiveerd via een consumentenonderzoek. Dit is toegelaten in de
Verenigde Staten en ook bij ons wordt deze werkwijze sinds kort toegestaan.4
3
4
www.adweek.com/news/advertising-branding/dominos-subway-battle-heats-98132.
Zie infra: nr. 41.
8
Subway ging echter niet akkoord met de methodologie van de smaaktest. Dat advocaten
en de mediamaatschappijen een eerste controle op de geldigheid hadden verricht,
overtuigde Subway niet. De netwerkmaatschappijen hebben immers niet voldoende
kennis van de methodologie om ze te onderzoeken en er is bovendien sprake van een
belangenvermenging, aangezien ze betaald worden om de reclame uit te zenden. Subway
stuurde dan ook een “cease-and-desist letter” naar Domino’s Pizza, waarin ze vier
argumenten aanhaalt om de reclame stop te zetten. Vooreerst werden slechts drie
sandwiches getest, maar wordt wel de indruk gewekt dat de hele productlijn vergeleken
is. Vervolgens werd niet de juiste tegenhanger gekozen om de vergelijking mee te
maken. Domino’s pizza koos immers een sandwich, die onvergelijkbaar is met de
sandwich van Subway, hoewel er een equivalent in de productlijn van Subway te vinden
was. Ten derde wijst Subway er op dat haar hele concept er juist uit bestaat dat je zelf je
broodje kan samenstellen. Bij de test werden alle mogelijke groenten gebruikt voor de
sandwich, terwijl veel consumenten bepaalde groenten niet lusten. Ten slotte eet de
consument een Subway-broodje doorgaans warm, de koude test-sandwiches geven dan
ook een verkeerd beeld volgens Subway. Op basis van deze -redelijke- argumenten vroeg
Subway de stopzetting van de reclame.
De reactie van Domino’s Pizza op deze brief toont aan dat vergelijkende reclame ook
kan ontaarden in een regelrechte reclame-oorlog. Tijdens de pauze van ‘American Idol’
werd immers door Domino’s Pizza een reclamespot uitgezonden, die wel extreem ver
gaat. David Brandon, de CEO van het bedrijf, kwam in eigen persoon uitleggen aan de
consument dat Subway de reclame uit de ether wou halen. Vervolgens stelt hij: “I was
going to burn the letter, but everything is better when it’s oven baked”. Hierop gooit hij
de brief met het logo van Subway op, in een bakoven van Domino’s Pizza en geeft hij
doodleuk het signaal om de reclame opnieuw af te spelen.
Hier zien we vergelijkende reclame van zijn minder mooie kant. Zeker vanuit Europees
perspectief, wordt deze reclame doorgaans als te agressief aanzien. Mogelijke redenen
hiervoor zijn het feit dat Domino’s Pizza nieuw is op de markt en hierdoor agressiever uit
de hoek dient te komen en ook het feit dat -in tegenstelling tot het voorgaande voorbeelddezelfde doelgroep door beide bedrijven wordt aangesproken. Vanuit de reclamewereld
wordt er op gewezen dat dergelijke reclame in Europa vaak contraproductief zal werken,
9
aangezien er meer sympathie voor de ‘underdog’ wordt opgewekt.5 Uit dit voorbeeld
onthouden we dus dat vergelijkende reclame in de Verenigde Staten wel zéér ver kan
gaan.
3. Pepsi vs. Coca-cola
6. Hét oer-voorbeeld inzake vergelijkende reclame blijft echter de reclame van Pepsi,
waarin een jongetje een blikje Pepsi-cola koopt.6 In de televisiespot zien we het jongetje
eerst een munt inwerpen en vervolgens op het knopje voor Coca-Cola drukken. Hij haalt
het blikje cola uit de automaat en zet het op de grond. Het scenario herhaalt zich een
tweede maal, hij zet het blikje naast het andere. Vervolgens steekt hij een laatste munt in
de automaat en gaat hij op beide blikjes Coca-Cola staan om op de bovenste knop voor
Pepsi-cola te kunnen drukken. Vervolgens loopt hij tevreden weg met zijn favoriete cola,
terwijl de blikjes Coca-Cola verweesd op de stoep achterblijven.
Zoals reeds gezegd wordt deze reclame in de rechtsleer gezien als exemplarisch voor de
Verenigde Staten.7 Een echte vergelijking wordt niet gemaakt, maar de concurrent wordt
toch maar mooi met de billen bloot gezet. Agressief? Humoristisch? Aan de consument
om er over te oordelen. Zoals we hierna zullen zien zou deze beoordeling wel eens erg
kunnen verschillen tussen de continenten.
2) Historische evolutie in Europa
1. In België
7. Waar we in de Verenigde Staten de toelaatbaarheid van vergelijkende reclame steeds
als uitgangspunt naar voor zien komen, was dat tot voor kort in vrijwel heel Europa niet
het geval. In België gingen we tot 25 mei 1999 immers uit van het principe dat
vergelijkende reclame verboden is. De wet van 25 mei 1999 heeft, in navolging van de
Europese richtlijn, voor een totale ommekeer gezorgd in de zienswijze rond
vergelijkende reclame in de toenmalige Wet Handelspraktijken.
5
http://observers.france24.com/content/20090223-domino-pizza-vs-subway-total-advertising-warfare.
www.youtube.com/watch?v=6iWH7EtDtYc.
7
B. LE POOLE, vergelijkende reclame, Kluwer, Deventer, 2004, p. 9.
6
10
8. Vooraleer deze bepaling in de wet werd opgenomen, baseerde de rechtspraak zich op
de rechtsleer en dan vooral op de zienswijze van L. FRÉDÉRICQ, gekend als het adagium
van L. FRÉDÉRICQ:
“tout commerçant a le droit d’exiger qu’on ne parle de lui, même si c’est pour dire la
vérité”8
De zienswijze werd opgenomen in artikel 23, 7° van de Wet van 14 juli 1991 betreffende
de handelspraktijken en de voorlichting van de consument.9 Hier werd elke reclame
verboden die vergelijkingen inhoudt die bedrieglijk of afbrekend zijn of die het zonder
noodzaak mogelijk maken een of meer andere verkopers te identificeren. Deze stringente
voorwaarden werden door de rechtspraak dan nog eens zeer ruim geïnterpreteerd10,
waardoor de facto bijna elke vergelijkende reclame als verboden moest worden aanzien.
De eerste negatieve voorwaarde uit de wettelijke bepaling is deze van het bedrieglijk of
afbrekend zijn van de reclameboodschap. Aangezien de rechtspraak een ruime
interpretatie toepaste op deze voorwaarde, viel vrijwel elke vergelijking onder het
verbod. Elke verwijzing naar een concurrent werd door de rechtspraak geacht afbreuk te
doen aan de reputatie van de concurrent.
De tweede voorwaarde werkt dan in feite als een correctie op de eerste voorwaarde.
Wanneer de identificatie van de concurrent volstrekt noodzakelijk is, zal er aanvaard
moeten worden dat de reputatie licht mag aangetast worden door de vergelijking. Slechts
in enkele gevallen besloot de rechtspraak tot de noodzakelijkheid van de vergelijking.
Hieronder zien we enkele praktijkvoorbeelden, die toch onder de enge interpretatie van
het noodzakelijkheidsbegrip in de rechtspraak vallen.11
Een eerste rechtvaardigingsgrond vormde het identificeren van de concurrent om als
nieuwkomer de producten of diensten kenbaar te maken door ze tegenover deze van de
8
L. FRÉDÉRICQ, Traité de droit commercial Belge II, Brussel, Bruylant, 1930, nr. 108.
Wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de
consument, BS 29 augustus 1991 (hierna: WHPC).
10
Voorbeelden: G. STRAETMANS, “De vernieuwde reclamebepalingen anno 1999” in J. STUYCK, G.
STRAETMANS en P. WYTINCK, Recente wetswijzigingen inzake handelspraktijken, Antwerpen,
Kluwer, 2000, 30-62.
11
H. DE BAUW, “Grenzen van vergelijkende reclame”, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging,
2001, 161.
9
11
gevestigde waarden te plaatsen.12 Nochtans zouden we hier ons inziens de link kunnen
leggen met de figuur van de parasitaire mededinging. Een tweede aanvaarde vorm van
noodzakelijkheid zien we bij de vergelijking binnen een monopolistische of
oligopolistische markt. Deze ongelijke situatie bracht voor de adverteerder het recht mee
om de concurrent te vernoemen in zijn reclameboodschap.13 Ten slotte werd ook reeds
aanvaard dat er referenties worden gemaakt naar een concurrent ter vrijwaring van de
eigen rechten van de adverteerder.14
Naast deze rechtvaardigingsgrond werden ook systeemvergelijkingen als toelaatbaar
aanzien door de rechtspraak. Hieronder verstaan we ook de vergelijking van
verkoopmethoden.15 Wat hier opvalt, is dat prijsvergelijkingen niet toelaatbaar waren,
aangezien ze onder geen enkele van deze in de rechtspraak ontwikkelde uitzonderingen
onder te brengen zijn.
9. Daar waar sommige rechtsleer niet verder gaat dan deze uitzonderingen, wijst
STRAETMANS nog een hele reeks uitzonderingen aan op het oude vergelijkingsverbod.
Vooreerst
geeft
hij
een
reeks
voorbeelden
aan
die
onder
de
noodzakelijkheidsuitzondering kunnen vallen en hierna wijst hij op een hele reeks
bijkomende versoepelingen van het adagium van FRÉDÉRICQ. We zullen ons hier
beperken tot het opsommen van de uitzonderingen en versoepelingen, voor meer
informatie verwijzen we naar het artikel in kwestie.16
Vooreerst worden de hierna vermelde situaties als voorbeelden van de noodzakelijkheid
van de vergelijking gezien. Zo vermeld hij de vergelijking om het eigen aanbod
verstaanbaar te maken. De vergelijking om de specialiteit of technische vernieuwing aan
te duiden van een geadverteerd product of dienst wordt ook als extra uitzondering
12
Bijvoorbeeld: Brussel 12 juni 1990, Jaarboek Handelspraktijken, 1990, 73.
Bijvoorbeeld: Voorz. Kh. Brussel 18 oktober 1993, Jaarboek Handelspraktijken, 1993, 112 en
Brussel 7 juni 1983, J.T. 1983, 717, bevestigd in Cass. 21 maart 1985, Arr.Cass. 1985, 1001: In dit
arrest werd de impliciete verwijzing door Pepsi naar concurrent Coca-Cola bij een smaaktest
toegestaan, aangezien ze volgens het Hof noodzakelijk was gelet op het grote marktaandeel van CocaCola.
14
Bijvoorbeeld: Voorz. Kh. Hasselt 21 december 1992, Jaarboek Handelspraktijken 1992, 176.
15
Bijvoorbeeld: Voorz. Kh. Brussel 1 augustus 1990, Jaarboek Handelspraktijken 1990, 124.
16
G. STRAETMANS, “Art. 23, 7° W. 14 juli 1991 [handelspraktijkenwet]” in X, Handels- en
economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer,
2000, 1-59.
13
12
aanvaard. Vervolgens noemt hij de vergelijking op niet-uitgelokte vraag van de klant,
gekoppeld aan de mogelijkheid tot een versoepeling van de regels inzake de aansporing
tot vergelijking. Ten slotte wordt ook de vergelijking uit afwerende zelfverdediging als
uitzondering aangeduid.
Hij wijst overigens ook op een reeks bijkomende versoepelingen op het adagium. Zo
stelt hij dat stilaan niet meer elke vergelijking automatisch als een slechtmaking werd
aanzien in de rechtspraak. Vervolgens konden de regels inzake hyperbolische reclame
het adagium ook buiten spel zetten. Daarnaast wijkt de rechtspraak bij milieuclaims ook
soms af van het adagium. Ook toont de rechtspraak zich milder bij juiste
prijsvergelijkingen. De auteur kaart vervolgens de vergelijkende tests en de referentie
naar het vermeende grondwettelijke recht op ‘commerciële kritiek’ aan. Een bijkomende
oorzaak tot versoepeling ziet de auteur in de rechtspraak met betrekking tot het recht op
naam, handelsnaam en merknaam. Ten slotte stelt de auteur dat de rechtspraak milder is
wanneer het gaat om de bekendmaking van een vonnis.
Het recht op informatie van de consument lag volgens de auteur aan de basis van het
grootste deel van deze uitzonderingen en versoepelingen op het adagium en later op het
wettelijke principiële verbod op vergelijkende reclame. Hier kunnen we reeds wijzen op
de gelijklopende visie van het Hof van Justitie.17
10. De oorspronkelijke zienswijze kwam dus steeds meer onder druk te staan, met als
klap op de vuurpijl het arrest GB-INNO-BM van het Hof van Justitie. Het ging hier om
de vraag of een Belgische kleinhandelaar reclame mocht maken in Luxemburg op basis
van een vergelijking met de eigen oude prijzen. Dit was in Luxemburg niet toegestaan.
Maar nu besloot het Hof dat een dergelijke reclameboodschap in Luxemburg moet
aanvaard worden, wanneer een Belgische onderneming op deze manier reclame wou
maken in Luxemburg. Aangaande het probleem van vergelijkende reclame sensu strictu
had het Hof het verbod op vergelijkende reclame reeds in vraag gesteld, gebaseerd op de
regels inzake vrij verkeer van goederen.18 Rechtvaardiging voor het verbod werd dan
eigenaardig genoeg gezocht in de bescherming van de consument. In het hiervoor
17
Zie infra: nr. 26.
Bijvoorbeeld: HvJ 216/84, Commissie v. Frankrijk, Jur.1988, 793 en HvJ C-241/89, SARPP v.
Chambre syndicale des raffineurs et conditionneurs de sucre de France, Jur. 1990, I, 4721.
18
13
vermelde arrest stelde het Hof dat reclame juist deel uitmaakt van de voorlichting van de
consument en dus een objectieve informatieve functie kan hebben. Het Hof gaat zelfs
verder en stelt dat een nationale wettelijke regeling die de consument de toegang tot
bepaalde informatie weigert, geen bescherming van de consument kan uitmaken.19
11. Als gevolg van dit arrest gaven vele lidstaten van de Europese Unie hun principiële
verbod op, daar waar België bleef volharden in de boosheid. Ook Italië en Luxemburg
hielden vast aan het principiële verbod. Aangezien sommige lidstaten deze rechtspraak
dus aan zich lieten passeren, moest de Gemeenschapswetgever ingrijpen via het
opstellen van Richtlijn 97/55/EG. De Reclamerichtlijn zullen we hieronder verder
bespreken.
12. Dan rest enkel nog de vraag wat er met artikel 23, 7° WHPC gebeurd is bij de
omzetting van de richtlijn. Dit artikel werd eigenaardig genoeg behouden in het WHPC.
Wel werd er de zinsnede ‘onverminderd de toepassing van artikel 23bis’ aan
toegevoegd. Wanneer een reclame niet voldeed aan de voorwaarden uit artikel 23bis
werd ze onderworpen aan de strengere bepalingen van artikel 23, 7° WHPC. We zouden
hierbij kunnen denken aan vergelijkingen met niet-concurrenten.20 Volgens een deel van
de rechtsleer zou dit ook mogelijk zijn bij de louter refererende reclame. Voor het vallen
onder de definitie van vergelijkende reclame, is het voldoende dat er een consument bij
naam genoemd wordt. Refererende reclame kan dus onder deze definitie vallen. Bij de
voorwaarden wordt echter in artikel 4, c) van de Reclamerichtlijn van een ‘vergelijking’
gesproken. Een deel van de rechtsleer ziet hierin een verbod op refererende reclame. Op
zijn minst dienen we volgens deze rechtsleer het principiële verbod uit artikel 23, 7°
WHPC toe te passen.
13. In het Toshiba-arrest lijkt het Hof een andere stelling ingenomen te hebben door
deze voorwaarde op de voor reclame meest gunstige wijze te interpreteren. Wanneer het
vermelden van artikelnummers reeds als een impliciet vergelijken kan gezien worden,
lijkt de grens met de refererende reclame volledig vervaagd te zijn.
19
HvJ C-362/88, GB-Inno-BM v. Confédération du Commerce Luxemburgeois, Jur. 1990, I, 667 en J.
STUYCK, “Enkele beschouwingen over de toepassing van de Wet Handelspraktijken na het arrest van
het Hof van Justitie van de E.G. in GB-Inno-BM ...”, T.B.H., 1990, 1016.
20
E. TERRYN, “Wijzigingen consumentenrecht in België (Kroniek)” in E.H. HONDIUS en J.G.J.
RINKES (Eds.), Jaarboek consumentenrecht, Deventer, Kluwer, 2000, 1-14.
14
2. Frankrijk
14. In Frankrijk werd vergelijkende reclame in 1992 reeds uitdrukkelijk bij wet
toegestaan, in de wet nr. 92.60 van 18 januari 1992 (la loi renforçant la protection des
consommateurs). De reeds ontwikkelde voorwaarden bij de principiële toelaatbaarheid
werden in deze wet gecodificeerd en hierdoor ook geharmoniseerd. Als voorwaarde werd
gesteld dat de vergelijking eerlijk en waarheidsgetrouw diende te zijn. Ook dienden de
vergelijkingen objectief te zijn en moesten ze noodzakelijkerwijze betrekking hebben op
essentiële, doorslaggevende en controleerbare kenmerken van goederen en diensten van
dezelfde aard, die verkrijgbaar dienden te zijn op de markt. Deze voorwaarden hebben
duidelijk als inspiratiebron gediend voor de gemeenschapswetgever.21
3. Nederland
15. In Nederland had de rechtspraak reeds vroeger dan in België de toelaatbaarheid van
vergelijkende reclame vastgesteld. Toch heeft ook in Nederland de wetgeving inzake
vergelijkende reclame lang op zich laten wachten. De Europese richtlijn was nodig om
de Nederlandse wetgever tot actie te doen overgaan. De eerste gerechtelijke uitspraak
inzake vergelijkende reclame was van groot belang, vandaar zullen we hier kort de feiten
bespreken van de zaak Asperin v. Spiran.22
De Duitse producent van Aspirinetabletten ging in tegen reclame van de firma Van
Bohemen & Co. Deze had op de kartonnen tubes van haar geneesmiddelen de slogan
‘Spiran beter als Asperin’ laten drukken. Zonder de juistheid van de claim na te gaan,
stelt de Rotterdamse rechtbank dat dit soort reclame zou moeten verboden worden,
aangezien de adverteerder profiteert van de bekendheid van het merk van zijn
concurrent. Ze stelde meer bepaald dat het merk ‘Asperin’ door Van Bohemen & Co.
werd “gebruikt als een ladder om op te klimmen tot de gunst van het publiek” en dat “het
handelsverkeer juist eischt, dat zij daartoe denzelfden moeizamen weg gaan, die de
fabrikant van een merk, dat die gunst heeft verworven, bijna steeds heeft moeten
bewandelen”.
21
G. STRAETMANS, “Europese regelgeving inzake vergelijkende reclame: terug naar af?”, T.P.R.,
1998, 397-398.
22
Rb. Rotterdam 25 januari 1929, Asperin v. Spiran, NJ 1929, 1077.
15
Deze zaak was voor een deel van de rechtspraak de basis om het gebruik van het merk
van een concurrent in reclame te verbieden. De rechtspraak die groter belang hechtte aan
de zaak Aspirin v. Spiran, bleef wel getrouw aan de vereiste dat de onderneming hiermee
parasiteert op de goede reputatie van het merk van de concurrent. Het was hierbij
irrelevant of de gemaakte vergelijking juist was.
16. Om tegen vergelijkende reclame op te komen, kon een concurrent zich vanaf 1962
beroepen op de Beneluxmerkenwet. 23 Een merkhouder kan op basis van deze wet
opkomen tegen elk ander gebruik van zijn merknaam zonder geldige reden, mits hij
hierdoor schade had geleden. Deze schade werd door de rechtspraak vaak aangenomen.
Zoals we in België het adagium van FRÉDÉRICQ als basis hadden voor het principiële
verbod op reclame, werd in Nederland op basis van deze bepaling aangenomen dat
vergelijkende reclame in de praktijk verboden was. Het gevolg hiervan is dat er veel
reclame werd gemaakt waarin het eigen merk met een -al dan niet herkenbaar- ‘anoniem’
product werd vergeleken.
Met haar uitspraak in de zaak Pokon v. Substral24 ging de Hoge Raad in tegen te
verregaande vergelijkingen met ‘anonieme producten’. Het ging om een vergelijking van
2 flessen plantenvoeding, één was een fles Substral, terwijl de andere een witte fles was
voorzien van het alom gekende ‘X-teken’. Substral kwam uit deze reclame als product
dat het langst ’meeging’. Pokon, de belangrijkste concurrent ging tegen deze reclame in
op basis van het merkenrecht. Het Arnhemse Hof wees eerst de vordering af, aangezien
het volgens haar niet voldoende aannemelijk was dat de televisiekijkers in het anonieme
product de plantenvoeding van Pokon zouden herkennen. De Hoge Raad oordeelde in
andere zin. Voor haar geldt als doorslaggevend argument of het publiek het anonieme
product zal ‘betrekken op’ een product van Pokon. Het hecht hierbij minder belang aan
de mate van gelijkenis, maar neemt vooral in aanmerking dat Pokon de belangrijkste
concurrent was van Substral. Hier legt het Hof vooreerst de voorwaarde op dat
vergelijkende reclame niet afbrekend mag zijn. Vervolgens herhaalt ze dat niet mag
worden aangehaakt bij de reputatie van een concurrent of zijn product. Ze stelde dat voor
het beoordelen van mededelingen betreffende het product van een concurrent ‘andere en
23
Benelux-Verdrag 25 februari 2005 inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of
modellen), BS 26 april 2006.
24
Hoge Raad 25 maart 1985, Pokon v. Substral, N.J. 1985, 591.
16
strengere normen’ moeten in acht worden genomen, dan wanneer mededelingen over een
eigen product worden gedaan. Een definitie van deze ‘andere en strengere normen’ gaf
de Hoge Raad echter niet. We kunnen concluderen dat het maken van vergelijkende
reclame nog moeilijker werd, aangezien een extra voorwaarde werd gecreëerd.
17. Naar aanleiding van de ontwerprichtlijn op het gebied van vergelijkende reclame van
de Europese Commissie in 1991 werd uiteindelijk toch een regeling voorzien in de
Nederlandse Reclamecode. Artikel 14 Reclamecode stelde vanaf 1 januari 1992
uitdrukkelijk dat vergelijkende reclame onder bepaalde voorwaarden was toegestaan. Als
eerste voorwaarde gold dat de vergelijking betrekking moet hebben op vergelijkbare
producten en tevens op alle relevante kenmerken van de producten. Hier zien we een
duidelijk verschil met de latere Reclamerichtlijn, die het vergelijken van één enkel
kenmerk mogelijk maakt. Het noemen van een merk van een ander in de reclame bleef
echter nog steeds verboden, volgens de aantekeningen die gemaakt werden bij dit artikel.
18. Ook in Nederland heeft de Reclamerichtlijn dus voor een omwenteling in de
wetgeving gezorgd. In oktober 2000 werd artikel 14 reclamecode aangepast. Het heeft
echter tot 12 april 2002 geduurd eer artikel 6:194a NBW werd uitgebreid met het oog op
de omzetting van de richtlijn.
3) Wettelijk kader in Europa
1. Richtlijn 2006/114/EG
19. In overweging 6 van de Richtlijn 84/450/EG inzake misleidende reclame werd de
intentie reeds getoond om de Commissie regelgeving te laten uitwerken met betrekking
tot oneerlijke en vergelijkende reclame.25 De Commissie maakte hier vanaf 1991 werk
van door verschillende voorstellen in te dienen. 26 Pas in 1997 werd de Richtlijn
97/55/EG inzake vergelijkende reclame aangenomen.27
25
Richtlijn Raad nr. 84/450, 10 september 1984 betreffende het nader tot elkaar brengen van de
wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake misleidende reclame, Pb.L 19
september 1984, afl. 250, 17.
26
Zie bijvoorbeeld: Voorstel voor een richtlijn Raad en Parlement, 19 mei 1994 inzake vergelijkende
reclame en tot wijziging van richtlijn 84/450/EG inzake misleidende reclame, Pb.L. 11 juli 1994, afl.
136, 4.
27
Richtlijn Europees Parlement en Raad nr. 97/55, 6 oktober 1997 tot wijziging van Richtlijn 84/455
inzake misleidende reclame, ten einde ook elke vergelijkende reclame te regelen, Pb.L. 23 oktober
1997, afl. 290, 18.
17
Ten slotte werden beide richtlijnen samengevoegd en gecodificeerd in de Richtlijn
2006/114/EG inzake misleidende en vergelijkende reclame van 12 december 2006.28
2. De Wet Marktpraktijken
19. We bekijken de aanpassingen aan de WMPC aan de hand van de memorie van
toelichting. 29 In artikel 4 van de Wet van 25 mei 1999 voert de wetgever de principiële
toelaatbaarheid van vergelijkende reclame in. Met de wijzigingen aangebracht aan de
artikelen 22 en 23, alsook de inlassing van een artikel 23bis beoogt ze de omzetting van
de richtlijn te verwezenlijken.
20. Aangaande het toepassingsgebied stelt de memorie van toelichting dat alle producten
en diensten worden bedoeld, met inbegrip van onroerende goederen, rechten en
verplichtingen.
De wetgever verduidelijkt dat elke expliciete of impliciete identificatie van een
concurrent of van zijn producten onder de regels inzake vergelijkende reclame valt. In de
Memorie van toelichting geeft de wetgever voorbeelden van beide vormen van
identificatie. De expliciete identificatie stelt hier geen probleem. Zij kan het resultaat zijn
van het aanhalen of het voorstellen van het merk, van het uithangbord of van de
firmanaam. Als voorbeelden van impliciete identificatie worden alle visuele of
geluidstekenen, slogans, institutionele signaturen en alle zinspelingen die de consument
toelaten de concurrent van een adverteerder te herkennen, vermeld.
De richtlijn maakt geen onderscheid tussen rechtstreekse en onrechtstreekse
concurrenten. In de Memorie van Toelichting verduidelijkt de wetgever wederom met
enkele voorbeelden. De vergelijkingen tussen twee manieren van transport of van
verwarming lijken aldus wel onder haar toepassingsgebied te vallen. Zo zijn het
vliegtuig, de trein en de wagen rechtstreeks concurrerende wijzen van vervoer. De
verkopers van deze wijzen van vervoer worden dus aanzien als onrechtstreekse
concurrenten. Verkopers van niet-concurrerende sectoren, zoals een reisagentschap en
28
Richtlijn Parlement en Raad nr. 2006/114, 12 december 2006 inzake misleidende reclame en
vergelijkende reclame, Pb.L. 27 december 2006, afl. 376, 21 (hierna: de Reclamerichtlijn).
29
Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer, 1989-1990, nr. 1240/4, blz. 13.
18
een verkoper van draagbare telefoons, zullen nooit onrechtstreekse concurrenten kunnen
zijn.
21. In artikel 7 verduidelijkt de wetgever dat artikel 6 van de richtlijn misleidende
reclame, zoals gewijzigd door de richtlijn van 6 oktober 1997, voorziet dat de lidstaten
aan de rechterlijke of administratieve instanties de bevoegdheden moeten verlenen die
hen toelaten te eisen dat de adverteerder bewijzen aandraagt omtrent de materiële
juistheid van de feitelijke gegevens in de reclame. Dit enkel in het geval dat de
rechtmatige belangen van de adverteerder en van elke andere partij bij de procedure, een
dergelijke eis verantwoorden. Deze eis moet dan ook nog eens gezien worden in het licht
van de omstandigheden van het bewuste geval. Wat in dit artikel relevant is voor de
vergelijkende reclame, is dat er van de adverteerder kan geëist worden dat hij deze
bewijzen binnen een korte termijn aanbrengt. Het toenmalige artikel 24 WHP zette deze
bepaling correct om, met uitzondering van de verplichting voor de adverteerder om deze
bewijzen binnen een korte termijn aan te brengen. In de Memorie van toelichting wordt
dan gesteld dat deze korte termijn zal geconcretiseerd worden in een termijn die een
maximum van één maand niet mag overschrijden. Verder stelt ze dat het ten zeerste
aanbevolen is dat de adverteerders, in het bijzonder bij vergelijkende reclame, in het
bezit zijn van de bewijzen van hun verklaringen vóór elke mededeling aan het publiek.
22. En dan komen we tot hét belangrijkste artikel inzake vergelijkende reclame. Het
nieuw ingevoegde artikel 23bis WHPC, dat de cumulatieve voorwaarden bepaalt,
waaronder de vergelijkende reclame als wettelijk wordt beschouwd. In de WMPC zien
we nu deze bepaling in artikel 19. Het herneemt quasi letterlijk het artikel 3bis van de
richtlijn van 6 oktober 1997, nu artikel 4 Reclamerichtlijn. Wel wordt overeenkomstig de
terminologie van onderhavige wet, de term “goed” vervangen door de term “product”.
Om geoorloofd te zijn moet de vergelijkende reclame aan twee voorwaarden voldoen (2°
en 3°) en meerdere verboden eerbiedigen (l° en 4° tot 8°).
Bij artikel 23bis 3° WHPC wordt in de Memorie van Toelichting reeds de aandacht
gevestigd op het feit dat de vergelijking kan slaan op één enkel kenmerk. Zo zal een
adverteerder één enkele specifieke hoedanigheid van zijn artikel kunnen doen gelden.
Als voorbeelden worden hierbij het lagere brandstofverbruik van een wagen en het
19
minder verbruik van water of elektriciteit van een vaatwasmachine vermeld. Er wordt
dus verduidelijkt dat een globale vergelijkende test niet vereist is.
Als ratio legis van artikel 23bis 4°, 5°, 7° en 8° wordt de bescherming van de concurrent
door de Memorie van Toelichting duidelijk naar voor geschoven. De toevoeging van
paragraaf 3 aan artikel 23bis werd ten slotte ingevoerd om de vordering tot staking,
voorzien in het toenmalige artikel 95 WHP mogelijk te maken, wanneer een adverteerder
de voorwaarden niet naleeft.
Artikel 23bis, 3°, ingevoerd door artikel 10 van de Wet, laat een verkoper expliciet toe
zijn toegepaste prijs te vergelijken met de prijs toegepast door een concurrent. De
Memorie van Toelichting verduidelijkt hier dat hoewel het principieel verbod op
vergelijkingen van prijzen met andere prijzen dan deze die gereglementeerd zijn in
toepassing van de wet van 22 januari 1945 betreffende de economische reglementering
en de prijzen herschikt moet worden, het principe nog steeds gehandhaafd blijft. Het is
volgens de wetgever niet wenselijk dat, buiten de prijsvergelijkingen die door artike1
23bis, 3° worden toegelaten, men een verkoper zou kunnen toestaan zijn verkoopprijs te
vergelijken met bijvoorbeeld louter fictieve prijzen, de prijs van de dag of de prijs van de
markt. Als ratio legis steunt de wetgever zich hier op de zienswijze dat dergelijke
prijsvergelijkingen de consument in verwarring brengen en dat ze een oneerlijke
concurrentie uitmaken.
De bepalingen van de memorie van toelichting blijven relevant, aangezien inhoudelijk de
in artikel 19 WMPC dezelfde voorwaarden worden overgenomen.
3. NBW30
24. In Nederland heeft de Reclamerichtlijn in oktober 2000 geleid tot de aanpassing van
artikel 14 Reclamecode. De verwerking in het Burgerlijk Wetboek heeft nog langer
geduurd. In plaats van de uiterste omzettingsdatum opgelegd door Europa -23 april 2000heeft het uiteindelijk tot 12 april 2002 geduurd totdat het Nederlandse Burgerlijk
Wetboek werd uitgebreid met artikel 6:194a BW. De tekst komt vrijwel overeen met art.
14 Reclamecode en artikel 4 van de Reclamerichtlijn.
30
Memorie van toelichting, Kamerstuk Tweede Kamer der Staten-Generaal, 2000-2001, nr. 27619/3.
20
Wanneer we het ruimere kader inzake vergelijkende reclame in Nederland bekijken, zien
we dat de regels omtrent misleidende reclame neergelegd zijn in de artikelen 194–196
van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 194 sub j van Boek 6 stelt dat er sprake
is van onrechtmatig handelen wanneer een reclamemededeling in een of meer opzichten
misleidend is ten aanzien van de vergelijking met andere goederen of diensten. We zien
hier dus reeds het principe van toelaatbaarheid van vergelijkende reclame. Artikel 195
bevat dan weer de regels omtrent de bewijslast. Hier gaat het dan om de bewijslast rond
het aantonen van de juistheid en volledigheid van de gegevens die in de reclame zijn
vervat. Artikel 196, eerste lid, bevat de regels over vorderingen die toekomen aan
diegene die door de misleidende reclame schade heeft geleden of dreigt te lijden.
We bespraken bij de geschiedenis van vergelijkende reclame in Nederland reeds het
Pokon v. Substral-arrest, waarin gesteld wordt dat voor vergelijkende reclame “andere en
strengere” normen gelden dan voor andere vormen van reclame. Door de omzetting van
de Reclamerichtlijn worden deze voorwaarden nu uitdrukkelijk bepaald in het
Nederlandse Burgerlijk Wetboek.
25. In Nederland zijn de bepalingen inzake vergelijkende reclame dus in het Burgerlijk
Wetboek opgenomen, terwijl in België voor de invoeging in de WMPC gekozen werd.
Aangezien in de WHPC reeds regels over reclame te vinden waren en vergelijkende
reclame deels ook de consument beschermd, lijkt dit onderscheid logisch. Toch wijst het
ons inziens ook op een verschil in ‘organisatorisch talent’. Aangezien het Belgische
Burgerlijk Wetboek nu reeds een lappendeken is geworden, valt het te verdedigen de
regels inzake vergelijkende reclame uit dit kluwen te houden.
21
De Reclamerichtlijn
1) Ratio legis
26. Het hoeft geen betoog dat de richtlijn is opgesteld in het belang van de consument. Dit
wordt trouwens uitdrukkelijk uiteengezet in de overwegingen 2 tot 6 van de voormalige
richtlijn 97/55/EG. Het basisidee achter de Richtlijn -de bevordering van de concurrentie
tussen leveranciers van goederen en diensten- is immers één die de consument dient. Ook
wordt de vergelijkende reclame, mits de hierna besproken voorwaarden worden nageleefd,
een gewettigd middel genoemd om de consument voor te lichten. Uit beide voorbeelden
komt het belang van de consument naar voor als de invalshoek van waaruit de regels zijn
opgesteld.
De Reclamerichtlijn neemt de bepalingen uit Richtlijn 97/55/EG quasi ongewijzigd over.
Het basisidee –zoals in de vorige alinea besproken- lijkt eerder van het belang voor de
consument, overgeheld te zijn naar de bescherming van de handelaren. Zo stelt artikel 1
uitdrukkelijk het belang van de handelaren voorop. Het feit dat ook de regels inzake
misleidende reclame in de Richtlijn zijn opgenomen, zal hier niet vreemd aan zijn.
De Reclamerichtlijn verwijst nu in artikel 4 naar de Richtlijn 2005/29/EG betreffende de
oneerlijke handelspraktijken en de bescherming van de consument. Een deel van de
rechtsleer31 leidt hieruit af dat de Reclamerichtlijn enkel nog gericht is op de bescherming
van handelaren tegen misleidende en ongeoorloofde reclame.
Ons inziens zijn deze twee bepalingen niet voldoende om de consument te beroven van de
rechten die hij uit deze richtlijn kan putten. Deze hele theoretische discussie ontbeert
echter aan belang in de praktijk. Bij vergelijkende reclame zal het immers quasi steeds een
onderneming of handelaar zijn die er belang bij heeft een vordering in te stellen.
31
In die zin: P. REESKAMP, “Het HvJ EG over merkgebruik in vergelijkende reclame”, BMM Bulletin,
afl. 3, 2007, 106 e.v.
22
2) Interpretatie
27. Belangrijker is de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake
de interpretatie van de Richtlijn. In de Toshiba-zaak32 -die bij de voorwaarde inzake
benaming van oorsprong verder wordt besproken- neemt het Hof van Justitie duidelijk
stelling in. Na eerst het belang van vergelijkende reclame voor de concurrent te hebben
herhaald, stelt ze met name:
“Om deze redenen moeten de aan vergelijkende reclame gestelde eisen in de voor deze
reclame meest gunstige zin worden uitgelegd.”33
Deze rechtspraak is door het Hof meermaals bevestigd en toegepast op de interpretatie van
alle begrippen en voorwaarden uit de Reclamerichtlijn.34
3) Toepassingsgebied
28. Artikel 2, c) Reclamerichtlijn definieert vergelijkende reclame als zijnde:
“elke vorm van reclame die op enigerlei wijze, daaronder begrepen haar opmaak, de
personen tot wie zij zich richt of die zij bereikt, misleidt of kan misleiden en die door haar
misleidende karakter hun economische gedrag kan beïnvloeden, of die om die redenen een
concurrent schade toebrengt of kan toebrengen”.
Drie verschillende elementen dienen hieronder verder uiteengezet te worden. Vooreerst de
definitie van reclame, in het licht van de afbakening van de regelgeving. Vervolgens
diende het Hof van Justitie tussen te komen, aangezien er geen definitie van een
concurrent wordt gegeven in de Richtlijn. Een laatste problematiek waar het Hof
duidelijkheid heeft moeten scheppen is deze van het “uitdrukkelijk of impliciet noemen
van de concurrent”.
32
HvJ C-122/99, Toshiba Europe GmbH v. Katun Germany GmbH, Jur. 2001, I, 7945 (hierna:
Toshiba v. Katun).
33
HvJ C-122/99, Toshiba v. Katun, o.c., nr. 37.
34
In die zin: HvJ C-44/01, Pippig Augenoptik GmbH & Co. KG v. Hartlauer Handelsgesellschaft
GmbH en Verlassengesellschaft nach dem verstorbenen Franz Josef Hartlauer, Jur. 2003, I, 3095
(hierna: Pippig Augenoptik v. Hartlauer) en HvJ C-356/04, Lidl Belgium GmbH & Co. KG v.
Etablissementen Franz Colruyt NV, Jur. 2006, I, 08501 (hierna : Lidl v. Colruyt).
23
1. Reclame
29. In artikel 2, a) Reclamerichtlijn wordt reclame als volgt gedefinieerd:
“iedere mededeling bij de uitoefening van een commerciële, industriële of ambachtelijke
activiteit of van een vrij beroep ter bevordering van de afzet van goederen of diensten,
met inbegrip van onroerende goederen, rechten en verplichtingen”.
Hier valt op dat deze definitie zeer ruim is. Een mededeling van een onderneming,
handelaar, ambachtsman, dan wel uitoefenaar van een vrij beroep zal steeds onder deze
definitie vallen mits de afzet bevorderd wordt door deze mededeling.
2. Concurrent
30. In het arrest De Landtsheer35 geeft het Hof een invulling aan het begrip concurrent.
In casu produceert en verhandelt de Belgische vennootschap De Landtsheer SA
verschillende soorten bier onder het merk ‘Malheur’. In 2001 brengt ze ‘Malheur Brut
Réserve’ op de markt. Dit bier wordt gebrouwen volgens een methode gebaseerd op deze
van mousserende wijn.
Als benaming gebruikte De Landtsheer termen zoals ‘BRUT RÉSERVE’, ‘La première
bière BRUT au monde’, enz… Ook wordt verwezen naar de wijnbouwers te Reims en
Épernay. Met de term ‘Champagnebier’ heeft De Landtsheer de originaliteit van het
nieuwe bier geprezen door te wijzen op de kenmerken van champagne.
Bij vonnis van 26 juli 2002 heeft de Rechtbank van Koophandel te Nijvel De Landtsheer
onder meer bevolen, elk gebruik te staken van de aanduiding "Méthode traditionnelle",
van de benaming van oorsprong ‘Champagne’.36
De Landtsheer is daarop gestopt met het gebruik van de benaming van oorsprong
‘Champagne’ in de term ‘Champagnebier’, maar heeft tegen dit vonnis beroep ingesteld.
In deze context heeft het Hof van Beroep te Brussel het Hof van Justitie een aantal
35
HvJ C-381/05, De Landtsheer Emmanuel SA v. Comité Interprofessionel du Vin de Champagne en
Veuve Clicquot Ponsardin SA, zaak, Jur. 2007, I, 03115 (hierna : De Landtsheer).
36
Voorz. Kh. Nijvel 26 juli 2002, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2002, 71.
24
prejudiciële vragen gesteld, waaronder de vraag of de Richtlijn aldus moet worden
uitgelegd dat de verwijzing in een reclameboodschap naar een soort product, en niet naar
een bepaalde onderneming of een bepaald product, kan worden geacht vergelijkende
reclame te zijn.
Het Hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Het moet dan wel mogelijk zijn een
onderneming of de door haar aangeboden producten te identificeren waarop die
reclameboodschap concreet betrekking heeft. Het doet dan niet ter zake dat er meerdere
concurrenten kunnen aangewezen worden.
3. Identificatievereiste
31. Het derde element uit de definitie is deze van het “uitdrukkelijk of impliciet te
worden genoemd”. Een probleem dat zich hier kan voordoen, is het impliciet verwijzen
naar een concurrent. Vanaf wanneer spreken we van een dergelijke impliciete
vergelijking? Het Hof van Justitie heeft hier klaarheid moeten scheppen.
In de zaak Toshiba v. Katun heeft het Hof duidelijk de voorwaarden inzake de
identificatievereiste aangegeven. Toshiba, een fabrikant van kopieerapparaten en
toebehoren, die ter aanduiding van haar producten specifieke artikelnummers gebruikte,
geraakte in de clinch met Katun, een verkoper van reserveonderdelen en
verbruiksartikelen welke compatibel waren met de toestellen en producten van Toshiba.
Om deze compatibiliteit aan de kopers duidelijk te maken, vermeldde Katun in haar
eigen catalogus naast haar eigen producten tevens de artikelnummers van Toshiba.
Het Duitse Bundesgerichtshof stelde onder meer de vraag of de loutere vermelding van
de artikelnummers van Toshiba door het concurrerende Katun volstond om te besluiten
dat in casu de concurrent en/of diens producten werden “genoemd” in de zin van de
Reclamerichtlijn. Indien aan deze voorwaarde voldaan was, zou de reclameboodschap
onder de regelgeving inzake vergelijkende reclame vallen.
In zijn conclusie stelde advocaat-generaal LÉGER dat er sprake is van vergelijkende
reclame van zodra de inhoud ervan de geadresseerde in staat stelt om te weten welke
concurrent van de adverteerder door de reclameboodschap werd geviseerd. Hij stelt het
volgende: “(...) om binnen de werkingssfeer van de richtlijn te vallen, is het voldoende
25
dat de doelgroep uit de inhoud van de reclame kan opmaken welke andere
concurrerende marktdeelnemer van de adverteerder wordt bedoeld”. 37 Volgens de
advocaat-generaal moest de vermelding van de artikelnummers van Toshiba een
“gemiddeld geïnformeerd persoon” in staat stellen om Toshiba als concurrent te
identificeren.
Het Hof zelf volgt de visie van de advocaat-generaal maar gedeeltelijk. Ze stelt vooreerst
dat het niet vaststaat dat deze artikelnummers op zich door de consument worden
geïdentificeerd met producten van Toshiba. Langs de andere kant sluit ze evenmin uit dat
dit wel het geval zou kunnen zijn. Het Hof verduidelijkt het criterium door te stellen dat
“de wijze waarop een redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende gemiddelde
persoon” deze artikelnummers opvat, moet in rekening gebracht worden.38
32. In andere arresten werd deze zienswijze bevestigd. De nationale rechterlijke
instanties dienen volgens het Hof telkens, rekening houdend met alle omstandigheden
van de zaak, te onderzoeken of een normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en
oplettende gemiddelde consument aan de hand van de reclameboodschap impliciet één of
meer bepaalde ondernemingen of diens goederen en diensten kunnen identificeren.39
In het reeds aangehaalde arrest De Landtsheer kwam het Hof vervolgens tot de
bevinding dat vergelijkende reclame “die verwijst naar een soort product zonder evenwel
een concurrent of de door deze aangeboden goederen te identificeren niet ongeoorloofd
is”.40
Hier zien we een bevestiging en verduidelijking van de rechtspraak in de zaak Toshiba.
Het Hof stelt dat het feit dat eventueel meerdere concurrenten kunnen worden
geïdentificeerd, irrelevant is voor het beoordelen of er sprake is van vergelijkende
reclame.
37
Conclusie P. LÉGER bij HvJ C-122/99, Toshiba Europe GmbH v. Katun Germany GmbH, Jur. 2001,
I, 7948-7971.
38
HvJ C-122/99, Toshiba v. Katun, o.c., nr. 52.
39
HvJ C-44/01, Pippig Augenoptik v. Hartlauer , o.c., nr. 55 en HvJ C-356/04, Lidl v. Colruyt, o.c.,
nr.78.
40
HvJ C-381/05, De Landtsheer, o.c., nr. 56.
26
We kunnen concluderen met te stellen dat de kwalificatie van een bepaalde vorm van
reclame als al dan niet behorende tot de vergelijkende reclame in de zin van de
Reclamerichtlijn, afhangt van de inschatting van de nationale verwijzingsrechter omtrent
de capaciteit van de gemiddelde consument om de geviseerde concurrent te identificeren.
4) Voorwaarden vergelijkende reclame
Inleiding
33. Hierna worden de acht voorwaarden voor een geoorloofde vergelijkende reclame
uiteengezet. Hierbij dient opgemerkt te worden dat deze vaak gecombineerd dienen te
worden. Vooral de voorwaarde inzake het ‘niet-misleidend karakter’ van de reclame is er
een die weinig op zichzelf ingeroepen wordt. We zullen hier de voorwaarden inzake
vergelijkende reclame verduidelijken aan de hand van enkele arresten van het Hof van
Justitie. We gaan enkel in op de feiten van de zaak wanneer dit relevant is voor de
bespreking van de voorwaarde op zich.
1. Niet misleidend 41
34. Om het misleidend karakter van een reclameboodschap te beoordelen, wordt
verwezen naar artikel 2, b) en de artikelen 3 en 8, lid 1 van de Reclamerichtlijn zelf,
alsook naar de artikelen 6 en 7 van de Richtlijn inzake oneerlijke handelspraktijken.42 In
Nederland dienen de regels uit artikel 162 jo. artikel 194, Boek 6 BW toegepast te
worden. In België dienen we naar de regels inzake misleiding uit de WMPC te bekijken.
35. Aangezien de Reclamerichtlijn verwijst naar de toepasselijke bepalingen uit de
Richtlijn inzake oneerlijke handelspraktijken, kan er geen enkele discussie meer bestaan
omtrent de vraag of nationale rechtstelsels nog strengere regels kunnen opleggen inzake
misleidende en vergelijkende reclame. Zowel de Reclamerichtlijn als de Richtlijn inzake
oneerlijke handelspraktijken voorzien immers in een maximale harmonisatie van de
nationale rechtstelsels.
41
Artikel 4, a) Reclamerichtlijn: “niet misleidend is in de zin van artikel 2, onder b), artikel 3 en
artikel 8, lid 1, van deze richtlijn of de artikelen 6 en 7 van Richtlijn 2005/29/EG van het Europees
Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handels- praktijken van ondernemingen
jegens consumenten op de interne markt (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken)”.
42
Richtlijn Parlement en Raad nr. 2005/29, 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van
ondernemingen jegens consumenten op de interne markt, Pb.L. 11 juni 2005, afl. 149, 22.
27
We dienen hier echter een onderscheid te maken tussen vergelijkende reclame gericht
aan consumenten en deze gericht aan professionelen. Bij deze gericht aan consumenten
volgt uit de enkele verwijzing naar de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken dat in de
nationale rechtstelsels geen ruimte is voor strengere regels.
Wanneer de reclame echter wordt gericht aan professionele verkopers, zal deze
reclameboodschap niet onder het toepassingsgebied van de Richtlijn oneerlijke
handelspraktijken vallen. Hier dient het principe van maximale harmonisatie van de
Reclamerichtlijn dus wel degelijk onderzocht te worden.
Het Hof heeft duidelijkheid gebracht in haar arrest Pippig Augenoptik v. Hartlauer. Ze
bevestigde het principe van maximale harmonisatie door te stellen dat inzake
vergelijkende reclame geen strengere nationale regels kunnen worden opgelegd.43
36. Zoals reeds vermeld wordt een schending van deze voorwaarde vaak samen met een
schending van een tweede voorwaarde aangetroffen.
2. Dezelfde behoeften/hetzelfde doel44
37. Deze voorwaarde is essentieel om te kunnen vergelijken tout court. SENECA stelde
immers reeds: “Het is onmogelijk te vergelijken wat onvergelijkbaar is”. We kunnen bij
deze voorwaarde verwijzen naar de bespreking van het begrip ‘concurrent’ als
voorwaarde om onder het toepassingsgebied van de Reclamerichtlijn te vallen. Nochtans
zijn deze vereisten niet dezelfde. Het Hof stelt immers in het arrest De Landtsheer dat
deze bepalingen uit de Reclamerichtlijn niet zonder meer onderling uitwisselbaar zijn.45
Volgens het Hof gelden er voor het voldoen aan deze voorwaarde andere criteria dan
deze voor het beoordelen van de concurrentieverhouding. Wel stelt het Hof in hetzelfde
arrest dat het bestaan van een concurrentieverhouding in de reclameboodschap “niet
(kan) worden vastgesteld los van de goederen of diensten die deze onderneming
aanbiedt”. We zouden dus kunnen stellen dat ze ook niet los kan gezien worden van de
behoeften waarin ze voorzien en/of het doel waarvoor ze bestemd zijn.
43
Zie infra: nr. 61.
Artikel 4, b) Reclamerichtlijn: “goederen of diensten vergelijkt die in dezelfde behoeften voorzien of
voor hetzelfde doel zijn bestemd”.
45
HvJ C-381/05, De Landtsheer, o.c., nr. 49.
44
28
Voor het bestaan van een concurrentieverhouding volstaat het dat wordt nagegaan of de
aangeboden producten “gewoonlijk in zekere mate substitueerbaar zijn”. Bij de
voorwaarden inzake vergelijkende reclame wordt dan weer bepaald dat de producten die
specifiek in de reclameboodschap worden vergeleken, “individueel en concreet moeten
worden beoordeeld om te kunnen concluderen dat substitutie daadwerkelijk mogelijk is.”
Het Hof gaat dus voor de invulling van het concurrentiebegrip in het ene artikel uit van
een beoordeling in abstracto, in het andere van een beoordeling in concreto.
De concurrentieverplichting geldt dus zowel voor het vallen onder het toepassingsgebied
van de Richtlijn, alsook voor het voldoen van de voorwaarden om een geldige
reclameboodschap uit te maken.
46
Het Hof interpreteert, net zoals bij de
toepassingsvoorwaarde 47 , ook deze laatste voorwaarde vrij ruim. Zoals we reeds
aantoonden, stelt het Hof dat het volstaat dat deze goederen gedeeltelijk substitueerbaar
zijn en voorziet ze in vrij ruim gestelde criteria om tot een mogelijke -minstens
gedeeltelijke- onderlinge inwisselbaarheid te besluiten. Ook heeft het Hof reeds gesteld
dat de producten niet via dezelfde of gelijkaardige distributiekanalen moeten worden
aangeboden.48 Ten slotte stelt het Hof dat deze voorwaarde zich niet verzet tegen de
vergelijking van assortimenten van producten of van de prijs van deze assortimenten.
38. Het Hof stelde de bakens voor prijsvergelijkingen vast in het arrest Lidl Belgium v.
Colruyt. Ze stelde dat “vergelijkende reclame die het door onderscheiden supermarkten
gehanteerde prijspeil vergelijkt op basis van een extrapolatie van steekproeven, op zich
niet verboden is.”
Het Hof wijst er nogmaals op dat vergelijkende reclame in het belang van de consument
de mededinging tussen de leveranciers van goederen en diensten stimuleert. De reclameinformatie die aan de consument ter beschikking wordt gesteld via een vergelijking van
assortimenten is voor deze consument over het algemeen bijzonder relevant.49 Zeker in
de supermarktsector valt het nut van deze vergelijkingen volgens het Hof niet te
46
In dezelfde zin, zie E. TERRYN, “Actualiteit – Reclame”, T.B.H, afl. 8, 2007, 838-839.
Zie supra: nr. 30.
48
HvJ C-44/01, Pippig Augenoptik v. Hartlauer , o.c., nr. 61-65.
49
HvJ C-356/04, Lidl v. Colruyt, o.c., nr. 33-34.
47
29
betwisten, aangezien “de consument daar gewoonlijk verschillende aankopen doet om te
voorzien in zijn gangbare consumptiebehoeften”.50
Zoals reeds vermeld moeten wel bepaalde voorwaarden voldaan zijn vooraleer een
dergelijke vergelijking toelaatbaar is. Zo stelt het Hof dat het vergeleken assortiment
noodzakelijkerwijze dient te bestaan uit individuele producten die, individueel gezien,
voldoen aan de vereiste van onderlinge vergelijkbaarheid.51
Als tweede voorwaarde stelt het Hof dat de adverteerder in staat moet zijn, wanneer er
om gevraagd wordt, om binnen een korte termijn de materiële juistheid van de door hem
gemaakte vergelijking te kunnen bewijzen. Ook moet in de reclameboodschap zelf
minstens worden aangegeven op welke wijze de consument en/of de geadresseerde
informatie kan bekomen en op welke individuele producten de gemaakte steekproef
betrekking heeft gehad.52
39. Zoals reeds vermeld wordt de negatieve voorwaarde van het misleidend karakter
vaak in combinatie met andere voorwaarden ingeroepen. Bij dit soort reclame bestaat er
volgens het Hof een bijkomend gevaar op misleidende reclame. Wanneer assortimenten
worden vergeleken veeleer dan individuele producten, legt het Hof dan ook enkele
bijkomende en specifieke voorwaarden op, waardoor het al dan niet misleidend karakter
van een dergelijke reclameboodschap kan worden bepaald.
Zo stelt het Hof dat er sprake kan zijn van misleiding wanneer uit de reclameboodschap
niet blijkt dat slechts een staal van producten en niet alle producten van de adverteerder
zijn vergeleken. Het Hof ziet ook een risico op misleiding wanneer de reclameboodschap
de bestanddelen van de vergelijking niet identificeert of de geadresseerde niet inlicht
over de informatiebron waar die identificatie toegankelijk is. Ten slotte is er volgens het
Hof een verhoogd risico wanneer in de reclameboodschap een collectieve verwijzing is
opgenomen naar de mate van de besparingen die kunnen worden gerealiseerd door de
consument, zonder individualisering van het algemene niveau van de respectievelijk door
50
HvJ C-356/04, Lidl v. Colruyt, o.c., nr. 35.
HvJ C-356/04, Lidl v. Colruyt, o.c., nr. 36.
52
HvJ C-356/04, Lidl v. Colruyt, o.c., nr. 70-71.
51
30
elk van die concurrenten toegepaste prijzen.53 Wanneer deze risico’s niet aanwezig zijn,
zal een vergelijking van winkelmandjes volgens het Hof dus in beginsel toelaatbaar
geacht worden.
3. Objectiviteit (wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve
kenmerken)54
40. Bij deze voorwaarde kunnen we verscheidene elementen onderscheiden. Vooreerst
moet de vergelijking op een objectieve wijze gebeuren. Vervolgens zullen we de andere
‘sub-voorwaarden’ bekijken.
Voorafgaand kunnen we opmerken dat een aanzienlijk deel uit de vroegere rechtsleer de
bepaling inzake objectiviteit niet bekeek als een extra voorwaarde. Indien aan alle andere
voorwaarden voldaan was, konden we volgens deze visie automatisch spreken van een
objectieve vergelijking.55 Deze zienswijze kan niet meer gevolgd worden, nu het Hof van
Justitie uitdrukkelijk de objectiviteit als aparte voorwaarde heeft vastgesteld in het arrest
Lidl Belgium v. Colruyt. Ze volgt hiermee de conclusie van advocaat-generaal
TIZZANO.56 Deze stelde reeds dat een reclameboodschap geen betrekking mag hebben op
kenmerken die afhankelijk zijn van subjectieve smaken en voorkeuren. Het Hof
verwoordde de objectiviteitsvoorwaarde als een voorwaarde die vergelijkingen uitsluit
die een subjectieve beoordeling van degene die vergelijkt inhouden. Er wordt dus een
vergelijking van een objectieve vaststelling vereist.57 De objectiviteit slaat dus op de
wijze waarop de kenmerken worden vastgesteld en niet op de kenmerken an sich.
41. Het exemplarische voorbeeld in België is de reclameboodschap van Appelsientje,
waarbij de vergelijking met grote concurrent Minute Maid werd aangegaan.
De reclameslogan stelde dat “7 op 10 het sinaasappelsap van Appelsientje lekkerder
vinden dan dat van Minute Maid”. Dit bleek uit een vergelijkende test, die er voor zorgde
dat het subjectieve kenmerk ‘smaak’ geobjectiveerd werd.
53
HvJ C-356/04, Lidl v. Colruyt, o.c., nr. 85.
Artikel 4, c) Reclamerichtlijn: “op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante,
controleerbare en representatieve kenmerken van deze goede- ren en diensten, waartoe ook de prijs
kan behoren, met elkaar vergelijkt”.
55
Zie o.m. G. STRAETMANS, “Europese regelgeving inzake vergelijkende reclame: terug naar af?”,
o.c., 435 en E. BALLON, “Vergelijkende reclame na de wet van 25 mei 1999”, o.c., 239.
56
Conclusie A. TIZZANO bij Lidl v. Colruyt,, o.c, nr. 44-45.
57
HvJ C-356/04, Lidl v. Colruyt,, o.c., nr. 46.
54
31
De Coca-Cola Company ging tegen deze reclame in, maar de voorzitter van de rechtbank
van koophandel te Brussel stelde dat de verwijzing naar een smaaktest uitgevoerd door
een onafhankelijk onderzoeksbureau, alle waarborgen biedt inzake objectiviteit en dat
het derhalve mogelijk is om op basis van de resultaten van een dergelijke test een
objectieve vergelijking te maken.58 De vereiste van objectiviteit sluit derhalve niet uit dat
subjectieve kenmerken worden vergeleken, zolang deze vergelijking zelf maar op een
objectieve wijze tot stand komt.
42. Vroeger werd vaak de vraag gesteld of prijsvergelijkingen de toetsing aan deze
voorwaarde kunnen doorstaan. De Reclamerichtlijn zelf verduidelijkt nu reeds dat de
prijs als toelaatbaar kenmerk in aanmerking mag genomen worden. Advocaat-generaal
TIZZANO bevestigde dit nogmaals in zijn reeds aangehaalde conclusie. Hij stelt dat “een
onderneming (…) wel degelijk de prijs van twee soortgelijke producten (kan) vergelijken
door te stellen dat het ene product goedkoper is dan het andere, omdat de prijs een
objectief en onbetwistbaar kenmerk is.”
a. Eén of meer elementen
43. Een eerste ‘sub-voorwaarde’ houdt in dat één of meer bepalingen met elkaar dienen
vergeleken te worden. Hieruit volgt dat niet alle kenmerken van de producten dienen
vergeleken te worden, wat gelet op de kostprijs en daarbij horende tijds- of
ruimtebeperking bij reclame ook praktisch onmogelijk zou zijn. Het is de adverteerder
dus toegestaan om enkel de voor hem gunstigste elementen met elkaar te vergelijken.
Wel kunnen we stellen dat wanneer minder kenmerken vergeleken worden, de kans op
misleiding in de reclameboodschap groter is. Het verzwijgen van bepaalde kenmerken
kan immers een vorm van misleiding uitmaken, namelijk de misleiding door omissie.
De adverteerder zal artikel 4, a) Reclamerichtlijn dus in rekening moeten brengen bij
het opstellen van de vergelijking.
b. Wezenlijke, representatieve en relevante kenmerken 44. De tweede ‘sub-voorwaarde’ houdt in dat de vergeleken kenmerken wezenlijk,
representatief en relevant moeten zijn.
58
Voorz. Kh. Brussel 12 juli 2004, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2004, 221.
32
Vooraleer een kenmerk als wezenlijk en representatief kan worden aangeduid, moet dit
kenmerk intrinsiek verbonden zijn aan de vergeleken producten en in voldoende mate
aanwezig zijn bij al de producten die in de reclameboodschap worden vergeleken. De
voorwaarde van relevantie is voldaan van zodra het kenmerk redelijkerwijze de
aankoopbeslissing van de geadresseerde van de reclameboodschap kan beïnvloeden.
c. Controleerbare kenmerken 45. Een laatste -belangrijke- ‘sub-voorwaarde’ houdt in dat de vergeleken kenmerken
controleerbaar moeten zijn. Om de juistheid van de reclameboodschap te kunnen
nagaan is het bijvoorbeeld nodig dat de kenmerken voldoende nauwkeurig omschreven
worden. Belangrijk hierbij is dat de geadresseerde van de reclame deze juistheid
zelfstandig moet kunnen nakijken. Dit heeft het Hof van Justitie benadrukt in het arrest
Lidl v. Colruyt. Het is niet nodig deze informatie in de reclame zelf weer te geven. Door
mee te delen waar de informatie kan gevonden worden, voldoet de adverteerder aan
deze voorwaarde. Het Hof verwoordt dit als de vereiste om aan de geadresseerden
duidelijk te maken “waar en hoe deze gemakkelijk kennis kunnen nemen van de
bestanddelen van de vergelijking teneinde de juistheid ervan te controleren of te laten
controleren.” 59 Uit deze laatste zinsnede kunnen we afleiden dat -uitzonderlijkwanneer de consument niet over de vereiste kennis van zaken beschikt, het voldoende is
dat hij de juistheid van de meegedeelde kenmerken kan laten controleren door een
derde.
4. Afbrekend60
46. Deze bepaling houdt het verbod in om de goede naam van een concurrent te schaden
en/of zich over deze concurrent kleinerend uit te laten. In het artikel worden de
kenmerken, handelsnamen, andere onderscheiden kenmerken, goederen, diensten en
activiteiten of omstandigheden van de concurrent vermeld als voorbeelden van
elementen waarover de adverteerder zich niet kleinerend mag uitlaten.
Belangrijk hierbij is dat de beoordeling steeds dient te gebeuren vanuit het standpunt van
de geadresseerde van de reclame. Het standpunt van de concurrent is hierbij irrelevant.
59
HvJ C-356/04, Lidl v. Colruyt, o.c., nr. 71.
Artikel 4, d) Reclamerichtlijn: “niet de goede naam schaadt van en zich niet kleinerend uitlaat over
de merken, handelsnamen, andere onderscheidende kenmerken, goederen, diensten, activiteiten of
omstandigheden van een concurrent”.
60
33
De concurrent zal zich immers steeds gekleineerd voelen wanneer hij als verliezer uit een
vergelijking komt. De vraag is dus of de vergelijking in hoofde van derden schade kan
toebrengen aan de geloofwaardigheid of de reputatie van de geviseerde concurrent en/of
diens producten.
47. In het arrest Pippig Augenoptik v. Hartlauer heeft het Hof van Justitie enkele
voorbeelden van vergelijkingen aangegeven die toegelaten zijn, hoewel ze voor de
concurrent soms als afbrekend overkomen.
Een eerste voorbeeld is deze van het vermelden van de duurdere prijzen bij de
concurrent. Het Hof stelt hier dat de prijsvergelijking op zich niet een aantasting van de
goede naam van de concurrent, noch een kleinerende uitlating, kan vormen.61 Ook het
bewust een zo groot mogelijk prijsverschil vermelden, is volgens het Hof niet
noodzakelijk onrechtmatig. Het behoort immers tot de vrije economische keuze van de
adverteerder. Een verplichting tot het beperken van de vergelijking tot de gemiddelde
prijzen zou in strijd zijn met de doelstellingen uit de Richtlijn. In verband met de prijs
wordt ook nog aangeduid dat het vermelden dat de consument te hoge prijzen hanteert in
beginsel zijn goede naam niet kan schaden of niet kleinerend kan zijn. Hiervan moet de
situatie onderscheiden worden van het suggereren dat de concurrent woekerprijzen
hanteert. In dit geval kan er dus wel sprake zijn van een aantasting van de goede naam
van de concurrent.
De vraag werd ook gesteld of het afbeelden van het logo of de winkel van een concurrent
als kleinerend kon worden beschouwd, dan wel de goede naam van de concurrent kon
schenden. Het Hof antwoordde hier ontkennend, tenzij dit gepaard zou gaan met een
onjuiste of beledigende verklaring.62
48. Als rode draad kunnen we stellen dat het informatieve karakter volgens het Hof
doorslaggevend is in haar beoordeling. Pas wanneer een reclameboodschap haar
informatieve karakter verliest zal ze een ongeoorloofd karakter verkrijgen, voor zover ze
als een aanval van en/of uithaal naar één of meer welbepaalde concurrenten kan worden
gezien. Hier zien we dus het belang van de consument toch weer eens op de voorgrond
komen. Het begrip ‘reclame-informatie’ uit de zaak Lidl v. Colruyt kan hier dus ook als
61
62
HvJ C-44/01, Pippig Augenoptik v. Hartlauer, o.c., nr. 80.
HvJ C-44/01, Pippig Augenoptik v. Hartlauer, o.c., nr. 79.
34
leidraad gebruikt worden voor de beoordeling van de rechtmatigheid.
5. Benaming van oorsprong63
49. Deze voorwaarde kan aanzien worden als een uitzondering op artikel 4, b) uit de
Reclamerichtlijn. De onderlinge substitueerbaarheid blijft immers de regel, waarop
volgens de letter van de Richtlijn de benaming van oorsprong de uitzondering zou
vormen. Een product met benaming van oorsprong zou in principe niet mogen
vergeleken worden met producten zonder benaming van oorsprong of met een andere
benaming van oorsprong.
50. In het arrest De Landtsheer, dat we hierboven reeds besproken hebben, werd de
prejudiciële vraag gesteld of “elke vergelijking die voor producten zonder een benaming
van oorsprong betrekking heeft op producten met een benaming van oorsprong,
ongeoorloofd is.”64
In haar antwoord gaat het Hof van Justitie uit van het principe van de voor de reclame
meest gunstige interpretatie.65 Deze voorwaarde dient volgens het Hof samen gelezen te
worden met artikel 4, f) Reclamerichtlijn, dat onder meer handelt over het oneerlijk
voordeel halen uit de oorsprongsbenaming van concurrerende producten. Deze bepaling
zou volgens het Hof “elk nuttig effect verliezen indien producten zonder een benaming
van oorsprong niet zouden mogen worden vergeleken met andere producten die wel een
dergelijke benaming hebben”.66 Met deze zienswijze ging het Hof in tegen de conclusie
van Advocaat-generaal MENGOZZI, die stelde dat een vergelijking die betrekking heeft
op een product met benaming van oorsprong enkel mogelijk is met producten met
dezelfde benaming van oorsprong.67
Volgens het Hof moet dus worden gekeken naar de doelstelling van de
reclameboodschap. Zo is ze geoorloofd wanneer ze haar eigen producten van de
producten van zijn concurrent wil onderscheiden, om op deze wijze de verschillen op
een objectieve wijze naar voor te brengen. Wanneer de doelstelling er echter uit zou
bestaan een oneerlijk voordeel te halen uit de benaming van oorsprong van een
63
Artikel 4, e) Reclamerichtlijn: “voor producten met een oorsprongsbenaming in elk geval betrekking
heeft op producten met dezelfde benaming”.
64
HvJ C-381/05, De Landtsheer, o.c., nr. 56.
65
Zie supra: nr. 27.
66
HvJ C-381/05, De Landtsheer, o.c., nr. 66-67.
67
Conclusie P. MENGOZZI bij HvJ C-381/05, De Landtsheer, o.c., punt 125.
35
concurrerend product, is ze ongeoorloofd.
6. Oneerlijk voordeel68
51. Het rechtstreeks of onrechtstreeks voordeel halen uit vergelijkende reclame is op zich
uiteraard geoorloofd. Zo niet, zou deze vorm van reclame ook niet voorkomen. We
moeten dus onderzoeken wat onder de term ‘oneerlijk’ wordt verstaan, om reclame aan
deze geldigheidsvoorwaarde te toetsen.
Vooreerst wordt het louter verwijzen naar een concurrent uitdrukkelijk als toelaatbaar
aangeduid. Dit is volgens het Hof immers een vereiste om daadwerkelijke concurrentie
op de betrokken markt te laten spelen.69
52. Het Hof ziet het verbod eerder als een verbod om een ongerechtvaardigd voordeel te
halen uit of afbreuk te doen aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van
andermans merk. In het arrest Toshiba v. Katun geeft het Hof een eerste hypothese aan
waarin dit het geval is, met name wanneer “bij het publiek een verkeerde indruk wordt
gewekt over de relatie tussen de adverteerder en de merkhouder.”70 Deze voorwaarde
wordt door sommige auteurs gezien als gelijk aan de voorwaarde inzake het
verwarringsverbod.71 Het Hof lijkt de vereiste te stellen dat het voordeel moet komen uit
het ‘quasi-inwisselbaar’ zijn van de producten in de ogen van de consument. Hierbij
houdt het Hof rekening met de globale presentatie van de reclame, alsook met de
samenstelling en aard van de doelgroep van de reclame.
53. Indien een vergelijking nodig is om de consument in te lichten over de aard van de
goederen of de bestemming van de diensten die ze aanbiedt en conform is met de eerlijke
gebruiken in de handel en nijverheid, is ze volgens het Hof ook rechtmatig.72 In het arrest
Siemens v. VIPA stelt het Hof opnieuw het belang van de consument centraal bij de
beoordeling van deze geldigheidsvoorwaarde. Ze stelt dat “het voordeel van de
68
Artikel 4, f) Reclamerichtlijn: “geen oneerlijk voordeel oplevert ten gevolge van de bekendheid van
een merk, handelsnaam of andere onderscheidende kenmerken van een concurrent dan wel van de
oorsprongsbenamingen van concurrerende producten”.
69
HvJ C-122/99, Toshiba v. Katun, o.c., nr. 54 en HvJ C-59/05, Siemens AG v. VIPA Gesellschaft für
Visualisierung und Prozeßautomatisierung GmbH, zaak, Jur. 2006, I, 02147, nr. 15 (hierna: Siemens
v. VIPA).
70
HvJ C-122/99, Toshiba v. Katun, o.c., nr. 55.
71
In die zin: J. STUYCK, Handelspraktijken, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer,
2003, 235.
72
HvJ C-63/97, BMW v. Deenik, Jur. 1999, I, 905.
36
vergelijkende reclame voor de consumenten stellig in aanmerking (moet) worden
genomen.”73 Wanneer een consument voordeel haalt uit de vergelijking, zal dus volgens
het Hof minder snel de ongeldigheid moeten uitgesproken worden, ook al lijkt er sprake
te zijn van een oneerlijk voordeel voor de adverteerder.
54. Het onderscheid met de voorwaarden inzake het verwarringsgevaar en het afbrekend
karakter werd in de zaak l’Oréal v. Bellure 74 nog eens benadrukt. Bellure haalde
oneerlijk voordeel uit het gebruik van een teken dat met dat van l’Oréal overeenstemde.
Bellure probeerde volgens het Hof, door het gebruik van dit teken, in het kielzog te varen
van het bekendere merk. De doelstelling was hier het meeprofiteren van de
aantrekkingskracht, reputatie en prestige van het merk. Zonder dat hiervoor een
financiële vergoeding voorzien was probeerde Bellure op deze manier mee te profiteren
van de commerciële inspanningen van l’Oréal om haar imago te creëren en behouden.
We kunnen hier spreken van een soort van parasitaire mededinging.75
55. We dienen hier nog op te merken dat het mes hier voor de adverteerder langs twee
kanten snijdt. Waar hij er voor moet zorgen dat hij voor zichzelf geen oneerlijk voordeel
haalt uit de reclame, moet hij er ook voor zorgen dat hij zich niet schuldig maakt aan
misleiding door omissie. Voor de beoordeling van de misleiding moeten we hierbij
kijken naar de ‘vermoedelijke verwachting’ van de gemiddelde, normaal geïnformeerde
en redelijk omzichtige en oplettende consument.76 De adverteerder zal dus moeten
zorgen dat hij mooi het evenwicht behoudt tussen beide bepalingen.
7. Imitatie/namaak77
56. Aangezien namaak of imitatie op zich reeds verboden is, is het maar evident dat ook
het maken van reclame voor een dergelijk goed of een dergelijke dienst verboden is. Ook
het insinueren van imitatie of namaak wordt echter op basis van deze voorwaarde
verboden.
De grondslag voor het toelaten van vergelijkende reclame is, zoals reeds aangetoond, het
73
HvJ C-59/05, Siemens v. VIPA, o.c., nr. 24.
HvJ C-487/07, l’Oréal SA e.a. v. Bellure NV e.a., Jur. 2009, I, 05185 (hierna : l’Oréal v. Bellure).
75
R. STEENNOT, m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken,
o.c., 39, nr. 59.
76
HvJ C-44/01, Pippig Augenoptik v. Hartlauer, o.c., nr. 52-55.
77
Artikel 4, g) Reclamerichtlijn: “niet goederen of diensten voorstelt als een imitatie of namaak van
goederen of diensten met een beschermd handelsmerk of beschermde handelsnaam”.
74
37
verhogen van de transparantie en concurrentie op de markt en dit in het belang van zowel
de consument als de producent. De parasitaire concurrentie78, die hier gecreëerd wordt,
teert louter op investeringen van de concurrent en moet dus in de geest van de Richtlijn
sowieso steeds ontoelaatbaar worden geacht. Ons inziens kan over het gebrek aan belang
voor de consument nog gediscussieerd worden, aangezien deze via dit soort reclame wel
in contact zal gebracht worden met gelijkaardige, vaak goedkopere producten. Dit
mogelijke belang voor de consument rechtvaardigt echter dit soort vergelijkende reclame
niet, gelet op de nadelen die er aan verbonden zijn.
57. Uit de zaak l’Oréal v. Bellure blijkt voorts dat verder moet worden gekeken dan de
reclameboodschappen die expliciet vermelden dat het gaat om een nagemaakt of
geïmiteerd product. Ook reclameboodschappen die “gelet op de concrete globale
voorstelling, geschikt zijn om dat idee aan de doelgroep over te brengen.” gaan in tegen
de voorwaarde uit artikel 4, g) Reclamerichtlijn.79 Het Hof verduidelijkt ook dat het
irrelevant is of de reclameboodschap vermeldt dat het gaat om een imitatie van het
gehele product of dat er slechts een belangrijk kenmerk van het product werd
geïmiteerd.80
8. Verwarring81
58. Deze bepaling verbiedt vergelijkende reclame die verwarring veroorzaakt met
concurrerende handelaren of met hun merken, handelsnamen, goederen of diensten of
andere onderscheidende kenmerken. We zullen hier niet te diep op ingaan, gezien deze
voorwaarde nauw aansluit bij de bepalingen inzake het verbod op slechtmaking en het
verbod om oneerlijk voordeel te halen uit de bekendheid van een concurrent. Wel
kunnen we hier reeds de kenmerken aanduiden, die in aanmerking komen voor de
toepassing van de voorwaarden in de hiervoor vermelde artikels. Enkel de kenmerken
die aan twee voorwaarden voldoen mogen in rekening worden gebracht. Ten eerste moet
de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende gemiddelde geadresseerde dit
kenmerk kunnen identificeren als zijnde afkomstig van de onderneming. Ten tweede
78
Zie supra: nr. 54.
HvJ C-487/07, l’Oréal v. Bellure, o.c., nr. 75.
80
HvJ C-487/07, l’Oréal v. Bellure, o.c., nr. 76.
81
Artikel 4, h) Reclamerichtlijn: “er niet toe leidt dat onder handelaren de adverteerder met een
concurrent wordt verward of dat de merken, handelsnamen, andere onderscheidende kenmerken,
goederen of diensten van de adverteerder met die van een concurrent worden verward.”.
79
38
moet het kenmerk een voldoende graad van bekendheid genieten.82
Bij het verwarringsverbod moet echter geen quasi-intentioneel element worden
aangetoond. We hebben reeds gezien dat dit bij het verbod op slechtmaking wel het
geval is. Het verbod om oneerlijk voordeel te halen uit de bekendheid van een concurrent
vereist dat de geadresseerde van de reclame een associatie zal maken tussen de
intrinsieke eigenschappen van de producten. Het verwarringsverbod slaat dan weer meer
op het al dan niet bewust onduidelijkheid scheppen omtrent de identiteit van de
adverteerder, wat het gevaar inhoudt op verwarring met een concurrent of haar
producten.
59. Bij de beoordeling van het verwarringsrisico dient men steeds rekening te houden
met de aard en samenstelling van de doelgroep. Wanneer er verwarring in hoofde van de
doelgroep zou ontstaan, is deze negatieve voorwaarde voor vergelijkende reclame
voldaan en is de reclame ongeoorloofd.
5) Maximale harmonisatie
60. Het gemeenschappelijke beleid op vlak van consumentenbescherming heeft lange tijd
berust op de minimale harmonisatie. De laatste decennia geeft de Commissie echter, via
verschillende initiatieven, de voorrang aan het principe van de maximale harmonisatie.
Dit doet ze om de interne markt te realiseren en ten volle te laten functioneren. Deze
werkwijze wordt door de Belgische consumentenorganisaties bekritiseerd.83 Zij wijzen er
op dat die interne markt er in de praktijk enkel is voor professionals en bijna niet voor de
consument. Het gevaar bestaat dan ook dat, om de interne markt te realiseren, men het
beschermingsniveau van de consument zoals dat voorzien is in de nationale wetgevingen,
afbouwt, maar dat de consument uiteindelijk toch hoofdzakelijk bij professionals in eigen
land blijft kopen. De Europese wetgever lijkt zich hier op zijn minst te veel op de theorie
te focussen, zonder de gevolgen in de praktijk in rekening te brengen. In het kader van de
vergelijkende reclame is het belang echter beperkt, aangezien tegenwoordig deze
regelgeving steeds minder onder de echte consumentenbescherming lijkt te vallen.
82
R. STEENNOT, m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken,
o.c., 38, nr. 57.
83
Zie bijvoorbeeld: www.test-aankoop.be/harmonisatie-op-europees-vlak-s513353.htm
39
61. Artikel 8, lid 2 Reclamerichtlijn bepaalt nu uitdrukkelijk dat voor de regels die
betrekking hebben op de vergelijking bij vergelijkende reclame, er voor de nationale
wetgever geen mogelijkheid is tot het bieden van extra bescherming. Dit lijkt vrij
duidelijk weergegeven in de Richtlijn. In de zaak Pippig Augenoptik moest het Hof echter
ingrijpen om het niveau van harmonisatie te verduidelijken. Dit arrest ging over de
vroegere richtlijn 84/450 met betrekking tot vergelijkende reclame. Het Hof stelde een
tegenspraak vast tussen twee artikelen. Het artikel 3 bis, lid 1a verwees naar de
minimumclausule in artikel 7, lid 1. Artikel 7, lid 2 sloot echter de toepassing van
minimumclausules voor vergelijkende reclame uit. Het Hof vond het noodzakelijk om
deze tegenspraak op te lossen. Hierbij ging het Hof uit van de doelstellingen van de
betrokken richtlijn en van de bestaande rechtspraak. Het Hof besloot dat de voorwaarden
voor geoorloofde vergelijkende reclame uitputtend waren geharmoniseerd omdat de
richtlijn wou garanderen dat dergelijke vergelijkingen in alle lidstaten kunnen worden
gemaakt en verspreid.84 Het Hof geeft er hier dus ook de voorkeur aan om bij twijfel te
kiezen voor de maximale harmonisatie.
6) Nieuwe Europese initiatieven
62. Europa is in crisis. Vergelijkende reclame lijkt tegenwoordig voor de Europese
regelgever dan ook het laatste van haar zorgen. We bekijken hier toch enkele recente
initiatieven die -al dan niet rechtstreeks- vergelijkende reclame aanbelangen.
1. Misleidende bedrijvengidsen85
63. Vele kleine ondernemingen lijden schade door handelaren die gebruik maken van
oneerlijke handelspraktijken. De Europese Commissie acht het opportuun hier iets aan te
doen en ze heeft dan ook een publieke raadpleging ingesteld om meer informatie te
verkrijgen over deze problematiek. De EU-commissaris voor justitie, REDING, stelt dat
"kleine ondernemingen de ruggengraat (zijn) van de Europese economie en (dat) zij het
zich niet (kunnen) permitteren geld kwijt te raken aan zwendelaars". De huidige
wetgeving in de Europese Unie beschermt enkel consumenten tegen alle vormen van
oneerlijke handelspraktijken.86 De gekendste techniek inzake misleiding is het gebruiken
84
HvJ C-44/01, Pippig Augenoptik v. Hartlauer, o.c., nr. 44.
http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/11/1224&format=HTML&aged=0&lan
guage=NL&guiLanguage=en
86
Richtlijn Parlement en Raad nr. 2005/29, 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van
ondernemingen jegens consumenten op de interne markt, Pb.L. 11 juni 2005, afl. 149, 22.
85
40
van misleidende bedrijvengidsen. Er wordt aangeboden gratis de gegevens van de
onderneming te updaten. Indien hierop wordt ingegaan krijgt de onderneming te horen
dat ze een contract heeft gesloten en dat jaarlijks een aanzienlijk bedrag dient te worden
betaald. Op basis van de verzamelde informatie zullen herzieningen aan de richtlijnen in
kwestie mogelijk zijn. Hier gaat het in feite meer om oneerlijke marktpraktijken, maar
ook over bepalingen de Reclamerichtlijn worden vragen opgenomen in de vragenlijst.
2. Richtlijn consumentenrechten87
64. Deze richtlijn creëert een nieuw en uniform kader voor een aantal contractuele
rechten van de consument. Over vergelijkende reclame zelf wordt in de Richtlijn
Consumentenrechten echter niets bepaald. Gezien er gekozen is voor een maximale
harmonisatie, zullen bepaalde regels uit de WMPC grondig gewijzigd dienen te worden.
Uiterlijk tegen 13 december 2013 zal de nationale wetgever de WMPC dienen aan te
passen aan de Richtlijn.
Voor vergelijkende reclame zal dit indirect gevolgen kunnen hebben. Zowel de regelen
inzake vergelijkende reclame, als deze inzake bijvoorbeeld overeenkomsten op afstand,
bevinden zich namelijk in de WMPC. Wanneer de Belgische wetgever de definities
inzake het toepassingsgebied zal moeten aanpassen aan artikel 2 van de Richtlijn
Consumentenrechten, zal ze dit waarschijnlijk voor het hele wetboek doen. We kunnen
reeds
wijzen
op
het
feit
dat
het
begrip
‘consument’
in
de
Belgische
consumentenbescherming in verscheidene wetten anders gedefinieerd wordt. Hoewel de
richtlijn consumentenrechten voor vergelijkende reclame dus niet de reclame zelf
viseert, zal ze hoogst waarschijnlijk toch doorwerking vinden via de aanpassingen aan
het toepassingsgebied in de WMPC.
3. Harmonisatie instellingen88
65. Meer relevant zijn de inspanningen van de commissie om de instellingen inzake
87
Richtlijn Parlement en Raad nr. 2011/83, 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot
wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees
Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het
Europees Parlement en de Raad, Pb.L. 22 november 2011, afl. 304, 64.
88
Verslag van de Commissie over de toepassing van Verordening (EG) nr. 2006/2004, COM(2012)
100 final.
41
consumentenbescherming en inzake controle op (vergelijkende) reclame te harmoniseren
op Europees vlak.89 Naar de toekomst toe bestaat de doelstelling van de Commissie erin
om in nauwe samenwerking met de lidstaten de vastgestelde tekortkomingen binnen het
bestaande wetgevingskader te verhelpen. Het verslag is toegespitst op de activiteiten van
het door de verordening opgezette netwerk voor samenwerking met betrekking tot
consumentenbescherming, ook wel het ‘SCB-netwerk’ genoemd. De Commissie focust
zich op korte en middellange termijn op de hierna vermelde aspecten.
De Commissie zal haar inspanningen voortzetten om het netwerk te consolideren door
de functies van de IT-tool te verbeteren. Ook zal ze er op toezien dat bevoegde
ambtenaren
worden
opgeleid
via
het
netwerk
van
opleiders
en
dat
de
uitvoeringsvoorschriften de consequente en snellere behandeling van verzoeken om
wederzijdse bijstand makkelijker maken. De Commissie zal het systeem van uitwisseling
van ambtenaren nakijken en evalueren.
Ook zal de Commissie veel belang hechten aan de verdere samenwerking met de
instanties met het oog op de ontwikkeling van een gemeenschappelijke aanpak op het
vlak van handhaving. Dit zal ze doen door middel van discussies in workshops, de
gemeenschappelijke activiteiten en de sweeps.
Vervolgens zal de Commissie zorgen voor een verdere verbetering van de planning van
de activiteiten van het netwerk. De jaarlijkse actieplannen voor handhaving zijn hierbij
een eerste stap in de richting van de vaststelling van gebieden van gemeenschappelijk
belang voor de netwerkinstanties.
In dezelfde geest moet het netwerk effectievere manieren ontwikkelen om op Europees
niveau handhavingsprioriteiten vast te stellen, door de op nationaal niveau beschikbare
informatie uit de eerste hand van consumenten samen te voegen met de gegevens die
afkomstig zijn van tools zoals het scorebord consumentenmarkten, de nieuwe
klachtendatabase of de database van het ECC- netwerk. Voor de EU-sweeps gaat een
groep instanties momenteel na hoe beter kan worden vastgesteld welke gevaren op het
internet op de loer liggen en vervolgens kan worden gewaarborgd dat het netwerk
89
Verordening Parlement en Raad nr. 2006/2004, 27 oktober 2004 betreffende samenwerking tussen
de nationale instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van de wetgeving inzake
consumentenbescherming, Pb.L. 9 december 2004, afl. 364, 1.
42
adequate vervolgacties vaststelt.
Als laatste doelstelling zal de Commissie trachten het SCB-netwerk beter onder de
aandacht van het publiek te brengen. Voor de langere termijn beoordeelt de Commissie
de procedures voor samenwerking die bij de SCB-verordening zijn ingevoerd, om af te
wegen of bepaalde moeilijkheden waarmee het netwerk wordt geconfronteerd mogelijks
via regelgeving kunnen worden aangepakt. De bevindingen van dit verslag zijn een
eerste stap in deze richting en hebben gediend als grondslag voor de opstelling van de
taakomschrijving voor een externe evaluatie die de Commissie binnenkort zal laten
uitvoeren en waarvan de resultaten in de loop van 2012 worden verwacht.
66. Het lijkt ons op zijn minst een nuttige evolutie dat de Commissie de handhaving zo
veel mogelijk in beeld tracht te brengen. Wel dient de Commissie ons inziens er op te
letten dat ze niet al te veel ingrijpen in het beleid van de consumentenorganisaties zelf.
Deze hebben juist hun nut als drukkingsgroep en dienen hun eigen beleid steeds te
kunnen uitstippelen om de consument zo goed mogelijk te kunnen beschermen.
4. Verslag omzetting, tenuitvoerlegging en handhaving
67. Aan de hand van de ontwerpresolutie van het Europese Parlement90 bekijken we
eerst op welke vlakken de codificatie en omzetting van de Reclamerichtlijn volgens het
Europees Parlement nog kan verbeterd worden. Vervolgens bekijken we de visie van het
Parlement op de tenuitvoerlegging en handhaving van de regelgeving. Deze visie zou in
een democratie representatief moeten zijn voor de richting die we in Europa uit willen
inzake vergelijkende reclame.91
a. Codificatie en omzetting
68. Het Parlement wijst er vooreerst op dat de Commissie de lidstaten helpt bij de
omzetting van de richtlijnen inzake oneerlijke handelspraktijken en misleidende en
vergelijkende reclame. Dit wordt aangemoedigd door het Parlement.
90
Ontwerpresolutie Parlement nr. 2008/2114, 18 december 2008 over de omzetting, tenuitvoerlegging
en handhaving van Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen
jegens consumenten op de interne markt en Richtlijn 2006/114/EG inzake misleidende reclame en
vergelijkende reclame (INI), http://www.europarl.europa.eu.
91
De vraag of het Europees Parlement wel democratisch is samengesteld zou ons hier te ver leiden,
maar de bedenking dient toch gemaakt te worden dat de Europese instellingen niet als een zuiver
democratisch geheel functioneren.
43
Via de eerste voorwaarde voor vergelijkende reclame is de volgende bevinding ook
interessant. Het Parlement meent immers dat de Commissie een amendement op de
richtlijn misleidende en vergelijkende reclame moet voorstellen om daarin een ‘zwarte
lijst’ op te nemen van praktijken die onder alle omstandigheden als misleidend worden
beschouwd. Om dit probleem van verschillen tussen nationale wetgevingen op te
vangen, ziet het Parlement ook een oplossing in het uitbreiden van de werkingssfeer
van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken tot transacties tussen ondernemingen. Op
zijn minst dient de Commissie met de lidstaten samen te werken bij de aanpassing van
hun nationale wetgeving, zodat ‘zwarte lijsten’ in een zo groot mogelijke mate
zichtbaar worden en van nut zijn voor consumenten.
Het Parlement maant vervolgens de lidstaten aan om te waarborgen dat alle ter zake
dienende nationale gerechtelijke vonnissen en uitspraken van het Europees Hof van
Justitie worden geëerbiedigd bij het opstellen van de regelgeving. Op deze manier
wordt de harmonisatie geoptimaliseerd. Ze maant de lidstaten verder aan de richtlijn zo
correct mogelijk om te zetten aangezien consumenten en bedrijven in het
grensoverschrijdende verkeer worden belemmerd door de onjuiste of trage omzetting
van de richtlijnen. De lidstaten lijken deze aanmaning begrepen te hebben en hebben de
Reclamerichtlijn over het algemeen correct omgezet.
b. Tenuitvoerlegging en handhaving
69. Het Parlement wijst op een belangrijk probleem in verscheidene lidstaten. Enkele
lidstaten hebben immers bepaald dat slechts bepaalde toezichthoudende organen de
nationale regels die voortvloeien uit de richtlijnen mogen handhaven en hebben niet
voorzien in een rechtstreeks verhaalrecht voor consumenten. Daardoor hebben deze
consumenten geen recht om schadevergoeding te eisen. Voor vergelijkende reclame is
dit probleem niet zo dramatisch, gezien het beperktere belang voor de consument.
Het Parlement onderstreept het belang van redelijke, actuele en nauwgezette gegevens
en informatie voor een adequaat toezicht op de markten voor consumptiegoederen. Ze
wijst op het belang dat bedrijfstak- en consumentenorganisaties vervullen bij het
verstrekken van dergelijke gegevens. Ons inziens dienen deze organisaties een nog
44
belangrijkere
rol
te
verkrijgen
bij
het
controleren
en
aanvechten
van
reclameboodschappen.
Grensoverschrijdende handhaving is volgens het Parlement essentieel voor het
functioneren van de interne markt. Ze roept de Commissie dan ook op het netwerk voor
samenwerking met betrekking tot consumentenbescherming zodanig verder te
ontwikkelen dat de grensoverschrijdende wetshandhaving kan worden verbeterd. Het is
volgens haar noodzakelijk om verdere bekendheid te geven aan het ‘netwerk van
Europese centra voor de consument’. We kunnen hier ook wijzen op de bepalingen
inzake het SCB-netwerk.
Het Parlement roept de Commissie en de lidstaten ten slotte ook op om
informatiecampagnes te houden om ervoor te zorgen dat de consumenten zich beter
bewust worden van hun rechten om hen op deze manier een betere bescherming te
bieden tegen oneerlijke handelspraktijken en tegen misleidende en vergelijkende
reclame. Dit is ons inziens hét belangrijkste punt bij misleidende handelspraktijken.
Aangezien vergelijkende reclame de belangen van de consument maar indirect raakt, is
het voor vergelijkende reclame iets minder noodzakelijk. Test-Aankoop zou in België
deze taak nog meer op zich mogen nemen. Ook voor bedrijven is het nuttig om op
nationaal niveau adequate richtsnoeren te verkrijgen. Voor vergelijkende reclame wordt
op deze manier de problematiek bij de wortels aangepakt, wat onnodige procedures met daaraan verbonden kosten- overbodig kan maken.
45
Regelgeving in de Verenigde Staten
1) Ontstaan vergelijkende reclame in de VS
70. De eerste zaak aangaande vergelijkende reclame in de Verenigde Staten, de zaak
Saxlehner v. Wagner92, dateert reeds uit 1910. Het ging in deze zaak om het gebruik van
het woord ‘Hunyadi’ door een waterproducent uit Cincinnati. Deze benaming werd door
de eiseres reeds gebruikt voor haar water uit een bron in Boedapest. Aangezien eiseres
geen patent heeft op deze benaming is het volgens het Hof toegestaan om te vergelijken
met het ‘originele’ product. Ze heeft met name het recht om het publiek te vertellen wat ze
doen en zelfs om te delen in de populariteit van het water. Dit mogen ze dan doen door te
adverteren dat ze proberen om hetzelfde artikel te maken en dat ze daar naar hun mening
uiteraard in slagen. Rechter HOLMES verwoordde het als volgt: "The defendants have a
right (…) to get whatever share they can in the popularity of the plaintiff's product by
advertising they are trying to make the same article, and think they succeed." Hoewel het
hier slechts onrechtstreeks een claim in verband met vergelijkende reclame betreft, zien
we reeds de permissievere uitgangspositie in de Verenigde Staten.
71. Voorafgaand aan de jaren ’70 van de vorige eeuw, werd vergelijkende reclame in de
Verenigde Staten afgeraden als gevolg van de risico’s die er aan gelinkt werden. Zo werd
aangenomen dat vergelijkende reclame kon zorgen voor het verkeerd identificeren van
producten, kon leiden tot potentiële juridische kwesties en er zelfs voor kon zorgen dat de
concurrent, als slachtoffer, de sympathie van het publiek kon winnen. We zien hier dus
toch een zekere parallel met de bezorgdheden die in Europa aanwezig zijn in verband met
vergelijkende reclame. De vergelijking met ‘anonieme producten’, ook wel de ‘Merk Xvergelijkingen’ genoemd, waren wel reeds ingeburgerd in de Amerikaanse reclamewereld.
Deze vergelijking werd ook steeds aanvaard, aangezien het merk van de concurrent niet
werd genoemd. Een voorbeeld hiervan vinden we reeds in 1931 terug. Zonder de
concurrenten in kwestie expliciet te identificeren, zette Chrysler zijn nieuwe model
‘Plymouth’ af tegen zijn voornaamste concurrenten, Ford en Chevrolet. Slogans als:
“Look at all three” en “may the best car win” 93 lieten uiteraard wel toe de concurrenten
impliciet te identificeren. Deze reclameboodschap is exemplarisch voor het verkiezen van
impliciete vergelijkingen in deze periode. Voor het gebruik van de naam van een
92
Saxlehner v. Wagner, 16 US 375, 30 S.Ct. 298, 54 L.ED 525 (1910).
J. SIVULKA, Soap, Sex, and Cigarettes: A Cultural History of American Advertising, Belmont,
Wadsworth Publishing, 1998, 185.
93
46
concurrent was ook in de Verenigde Staten trouwens steeds zijn expliciete toestemming
vereist.
72. In 1971 zorgde de Fair Trade Commision94 voor een kentering in deze zienswijze. Ze
gaf uitdrukkelijk de voorkeur aan expliciete vergelijkende reclame, aangezien de
anonieme vergelijkingen volgens haar vaak als misleidend konden beschouwd worden.
Daarom begon het FTC adverteerders aan te moedigen om de vergelijking te maken met
bij naam genoemde concurrenten. Met het openbare welzijn als doelstelling, stelde ze dat
vergelijkende reclame zou bijdragen tot het creëren van meer informatieve reclame.95 Het
FTC stelde dat deze vorm van reclame ook het vergelijkend winkelen zou stimuleren en
de productverbetering in de hand zou werken. Verder zou ze bijdragen tot innovatie en
zou het een positieve concurrerende omgeving creëren, waardoor de prijs zal dalen.96 Als
grootste pluspunt ziet het FTC dat de informatie voor de consument tot rationele
aankoopbeslissingen zal leiden.97
73. In 1975 werd een volgende barrière voor vergelijkende reclame doorbroken. Waar we
bij de historische evolutie van vergelijkende reclame in België98 de zaak GB-inno-BM
hebben besproken, kunnen we hier namelijk stellen dat de zaak Bigelow v. Virginia99 voor
de US Supreme Court in Amerika hetzelfde effect ressorteerde. We bedoelen dit dan op
het vlak van de problematiek inzake het aanvaarden van reclame uit een andere staat,
ondanks het feit dat deze op basis van de eigen wetgeving verboden wordt. In casu ging
het om de verbreking van een veroordeling van een nieuwsblad uit Virginia. Deze had
reclame toegelaten voor diensten in verband met abortus, ondanks het feit dat dit in
Virginia verboden werd.
74. Op 13 augustus 1979 stelde de Fair Trade Commission een ‘Statement of policy
94
Voor een bespreking van de Fair Trade Commission: zie infra: nr. 77-78.
F. BEARD, “Comparative advertising wars: an historical analysis of their causes and consequences”,
Journal of Macro marketing, Vol. 30, No. 3, 2010, 270-286.
96
C.L. BECK-DUDLEY en T.G. WILLIAMS, “Legal and public policy implications for the future of
comparative advertising: a look at U-Haul v Jartran”, Journal of Public Policy & Marketing, Vol. 8,
No. 1, 1989, 124-142.
97
Voor een verdere bespreking van de voor- en nadelen, zie infra: nr. 170-180.
98
Zie supra: nr. 10.
99
Bigelow v. Virginia (1975), 421 U.S. 809.
95
47
regarding comparative advertising” op.100 Hierin herhaalt ze vooreerst haar voorkeur voor
de expliciete vergelijkende reclame en somt ze nogmaals de voordelen van deze
werkwijze op. Als voorwaarden stelt ze dat de reclame duidelijk, waarheidsgetrouw en
niet-misleidend moet zijn. Indien aan deze voorwaarden voldaan is promoot het FTC de
vergelijkende reclame.
75. Bij de historiek van de Lanham Act dienen we er op te wijzen dat deze wet enkel gold
voor de eigen producten. Valse of misleidende uitspraken over de eigen producten werden
reeds in 1946 door de Lanham Act verboden. De wet blinkt uit in haar
adaptatiemogelijkheid aan vernieuwde omstandigheden. Gelet op de toename aan
vergelijkende reclame werd dan ook een amendering toegevoegd die het aanvechten van
de beweringen van een concurrent mogelijk maakt.101
2) Wetgeving102
76. In tegenstelling tot de Europese regeling, is de regelgeving in verband met
vergelijkende reclame in de Verenigde Staten vrij divers. Het gaat hier om een combinatie
van federale wetten, wetten van de Staten en lokale wetten, alsook zelfregulerende
gedragscodes. De belangrijkste van deze wetten zijn de Federal Trade Commission Act
(hierna: FTC Act) en sectie 43 (a) van de Lanham Act (15 U.S.C. § 1125(a)).
1. FTC Act
77. De Federale Handelscommissie (FTC) is in de Verenigde Staten het belangrijkste
federale agentschap voor het opstellen van regels rond vergelijkende reclame. Ze doet dit
aan de hand van het neerschrijven van regels in de FTC Act. Verder onderzoekt ze ook
zelf vermoedelijke inbreuken op deze wet en maakt ze rechtszaken aanhangig tegen
bedrijven die inbreuken plegen. Het is ook het FTC dat in Amerika de alom aanvaarde
definitie van vergelijkende reclame heeft opgesteld. In de zaak Gillette Australia Pty Ltd
v Energizer Australia Pty Ltd.103 omschrijft ze vergelijkende reclame als zijnde: “an
100 Federal Trade Commission (1979), "In Regard To Comparative Advertising," Code of Federal
Regulations, 16 (1), sec. 14.15., http://www.ftc.gov/bcp/.htm. 101
J.GARON, “The Lanham Act: A Living Thing, 7 Fordham Intellectual Property”, Media and
Entertainment Law Journal 1996, boek 1, art. 5, 56.
102
Zie in dit verband: J.E. VILLAFRANCO, K. DRYE en L.L.P. WARREN, “Comparative Advertising
Law in the US”, Practical Law Company, 2010, http://us.practicallaw.com/3-503-3503.
103
Gillette Australia Pty Ltd v. Energizer Australia Pty Ltd (2002), 193, ALR 629.
48
advertisement that compares alternative brands on objectively measurable attributes or
price, and identifies the alternative brand by name, illustration or other distinctive
information.”104
Wanneer we de regelgeving in de FTC Act bekijken, zien we dat ze reclame toelaat die
een ander product aanvalt, in diskrediet brengt of op eender welke andere wijze
bekritiseert, voor zover ze waarheidsgetrouw en niet misleidend is. Het misleidend
karakter kan dan zowel expliciet, als impliciet zijn. De Federale Handelscommissie heeft
zelf gespecifieerd wat ze onder misleidende reclame verstaat. Vooreerst moet het gaan
om een weergave, weglating of handelswijze die een redelijke consument waarschijnlijk
zou misleiden. Bij het redelijk handelen van de consument moet met de specifieke
omstandigheden rekening gehouden worden. Ten tweede moet het gedrag of de
beslissing van de consument aangaande het product of de dienst waarschijnlijk beïnvloed
worden. Ten slotte mag de adverteerder ook op het moment van de weergave over geen
redelijke basis of gegevens beschikken die hem doen geloven dat zijn geuitte weergave
juist was. Deze voorwaarden zijn dus zeer verregaand. In vergelijking met Europa, zal er
in de Verenigde Staten dus minder snel sprake zijn van misleidende (vergelijkende)
reclame onder de FTC-Act.
78. Verschillende codes uit industrietakken en handelsassociaties proberen het gebruik
van vergelijkende reclame af te raden. De Federale Handelscommissie is daarentegen
van oordeel dat de zelfregulatie het gebruik van vergelijkende reclame niet zou mogen
beperken, voor zover de vergelijking duidelijk wordt geïdentificeerd, waarheidsgetrouw
en niet-misleidend is. Het FTC stelt als laatste voorwaarde dat de reclame nuttige en
belangrijke informatie aan de consument dient te verschaffen, om het hem mogelijk te
maken een rationele beslissing te maken bij zijn aankopen. Hier zien we eenzelfde
drijfveer als bij de Europese regelgever, namelijk het belang van de consument.105
104
Federal Trade Commission, Commercial Practice Rule 16, CFR §14.15,
http://www.law.cornell.edu/cfr/text/16/14.15
105
Zie supra: nr. 26.
49
2. Lanham Act
79. Sectie 43 (a) van de Lanham Act gaat in tegen onjuiste voorstellingen in de reclame.
De aard, eigenschappen, kwaliteiten of geografische herkomst van goederen, diensten of
commerciële activiteiten van de adverteerder of enige andere persoon, mogen niet
verkeerd worden voorgesteld. De onjuistheid kan bestaan uit het gebruik van een woord,
term, naam, symbool, apparaat of een combinatie van deze elementen. Verder wordt via
de Lanham Act ingegaan tegen de onjuiste benaming van oorsprong, alsook tegen de
onjuiste of misleidende beschrijving of voorstelling van de werkelijkheid.
80. In de Lanham Act wordt een onderscheid gemaakt tussen twee soorten van
aansprakelijkheid. We zullen deze hieronder kort uiteenzetten.
Vooreerst is er aansprakelijkheid wanneer een advertentie letterlijk onjuist (‘Literally
false’) is. In dit geval zal de rechtbank de vordering toestaan, zonder te kijken naar het
effect op het consument. We spreken in twee gevallen van een letterlijk onjuiste reclame.
Wanneer de feiten in de bewering onjuist zijn en wanneer de noodzakelijke implicatie
van de bewering onjuist is, voor zover de aangeklaagde advertentie slechts op één manier
geïnterpreteerd kan worden.
Een tweede soort aansprakelijkheid, is deze voor reclameboodschappen die letterlijk juist
of ambigue zijn, maar die de consument waarschijnlijk toch zullen misleiden als gevolg
van een impliciete boodschap. (‘Literally true or ambiguous, but is likely to deceive
consumers because of the implied message’) Hier draagt de eiser meestal de last om
zowel te bewijzen dat de vordering onjuist is, als dat de consumenten daadwerkelijk de
vordering hebben bekeken. Dit bewijs wordt meestal geleverd door middel van een
consumentenonderzoek.106
3) Verschillen in toepassingsvoorwaarden
81. Nu we de wettelijke regels uit de Verenigde Staten uiteengezet hebben, lijkt het nuttig
om de voorwaarden inzake vergelijkende reclame te proberen onderbrengen binnen het
wettelijk kader in de Europese Unie. Op deze manier kunnen we nagaan welke
106
Voor meer informatie over artikel 43 (a) van de Lanham Act, zie: Practice Note, Advertsing:
Overview: Section 43 (a) of the Lanham Act, http://us.practicallaw.com/2-501-2799.
50
voorwaarden in de Europese Unie worden gesteld, die niet in het Amerikaanse recht
worden teruggevonden. We zullen stapsgewijs de Europese regels plaatsen tegenover een
eventuele Amerikaanse tegenhanger. We dienen hier wel reeds op te merken dat sommige
rechtszaken uit de Verenigde Staten onder de bespreking van verschillende
toepassingsvoorwaarden uit de Reclamerichtlijn zouden kunnen vallen. We zullen in de
volgende uiteenzetting ook een reeks zaken van het National Advertising Division of the
Council of Better Business Bureaus (NAD) bespreken. Voor een bespreking van dit orgaan
verwijzen we naar randnummer 125, waar ook de hele procedure voor het NAD van
naderbij wordt bekeken.
Inleiding
82. De twee grote lijnen bij de toepassingsvoorwaarden zijn de verboden inzake freeriding op de goede naam van de concurrent en de louter negatieve reclame. Deze
voorwaarden gaan al zeer lang mee in Europa. In de Verenigde Staten worden deze
praktijken slechts in beperkte gevallen veroordeeld. Free-riding zal bijvoorbeeld enkel
veroordeeld worden in het geval dat de concurrent kan bewijzen dat er bij de
consumenten onterecht het idee wordt opgewekt dat de adverteerder geassocieerd is met
de concurrent of dat de goederen door de concurrent worden verkocht. In sommige staten
wordt de alom gekende concurrent dan de mogelijkheid verschaft om dergelijke reclame
stop te doen zetten onder de voorwaarde dat ze kan bewijzen dat de waarde van haar
merknaam is gedaald door deze reclame. Dit werd uiteengezet in de zaak Deere & Co.
vs. MTD Products, Inc107, die we hieronder bij de negatieve voorwaarde inzake imitatie
of namaak verder bespreken.
Analoog hieraan ligt bij de ‘negatieve verklaringen’ de bewijslast ook bij de concurrent
die genoemd wordt in de reclame. Ze worden enkel verboden indien kan aangetoond
worden dat de verklaringen onjuist zijn en dat er sprake is van een meetbare schade
veroorzaakt door deze uitlatingen. Indien deze voorwaarden voldaan zijn spreekt men
pas van ‘disparagement’ of kleinering van de concurrent.
Niet-misleidende vergelijkende reclame wordt dus over het algemeen aanvaard in de
Verenigde Staten, totdat de concurrent het bewijs kan leveren van onrechtmatigheid. In
107
Deere & Co. v. MTD Products, Inc., 41 F.3d 39 (2d Cir. 1994).
51
Europa wordt het veel vaker als een soort oneerlijke concurrentie aanzien. De omkering
van de bewijslast in Europa is hier het gevolg van. Vaak zal enkel al hierdoor een
reclameboodschap die in de Verenigde Staten als geldig wordt aanzien, toch verboden
zijn naar Europees recht.
83. Wanneer we bijvoorbeeld de zaak Avon Products v. Johnson & Son108 bekijken, zien
we een verschillende uitkomst naargelang we de Lanham Act, dan wel de WMPC of meer algemeen- het Europese recht er op toepassen. In deze zaak weigerde het Hof om
reclame van Johnson & Son over een anti-insectencrème, preliminair te verbieden. In de
advertentie werd gesteld dat haar product ‘Off! Skintastic’ beter was dan ‘Skin-So-Soft’
van het bedrijf Avon. Avon Products had volgens het Hof niet bewezen dat de reclame
wou aantonen dat het product beter was voor het weren van insecten, in plaats van haar
superioriteit te willen aantonen inzake het minder vettige karakter van haar crème.
Volgens Avon Products zou er ook sprake kunnen zijn van verwarring, aangezien het niet
duidelijk is met welk product er vergeleken wordt. Naast een middel voor insectenwering
brengt Avon Products namelijk ook een ‘huid-crème’ op de markt die frequent als
insectenwering wordt gebruikt. Het Hof weerhield dit argument niet. Enkel een voetnoot
bij de reclame diende verwijderd te worden aangezien Johnson & Son onterecht
vermeldde dat het product ‘Skin-So-Soft’ niet geregistreerd was bij de Environmental
Protection Agency, aangezien dit wel het geval was. Uit deze zaak blijkt de grote vrijheid
voor reclamemakers in de Verenigde Staten. De bewijslast voor de concurrent is
torenhoog en zeker bij vage of ambigue vergelijkingen is het voor de concurrent op
voorhand reeds vaak een verloren zaak.
Wanneer we deze reclameboodschap toetsen aan de Europese voorwaarden, blijkt dat de
reclameboodschap hoogst waarschijnlijk als verboden zou worden bestempeld. Ten
eerste lijkt ze subjectieve kenmerken te vergelijken, met name het ’vettige’ gevoel. Ook
zijn de kenmerken niet controleerbaar. Aangezien er lijkt te worden vergeleken met een
bodylotion in plaats van met een anti-insectenproduct lijkt ook de voorwaarde van
108
Avon Products, Inc. v. S.C. Johnson & Son, Inc. (1994), 1994 U.S. Dist. LEXIS 7950, 94 Civ. 3958
(AGS) (S.D.N.Y. June 15).
52
eenzelfde doel of het voorzien in dezelfde behoeften niet voldaan te zijn. Genoeg
gronden tot het verbieden van een dergelijke reclameboodschap dus.
84. Er zijn echter ook gelijkenissen tussen beide regelgevingen. Hiervoor kunnen we
verwijzen naar de American Tobacco-zaak. 109 Het FTC ging hier in tegen een
reclameboodschap die stelde dat bij het roken van 10 pakken sigaretten van het merk
Carlton, de consument nog steeds minder teer inhaleert dan bij één pakje van een van de
andere nader gespecifieerde merken. Nochtans kon Carlton deze beweringen staven aan
de hand van onderzoekscijfers. Het probleem lag volgens het FTC in het feit dat
consumenten een ‘compensatoir rookgedrag’ zouden vertonen. Zo zouden consumenten
meer “trekken” nemen van de sigaret en tot dichter aan het einde van de sigaret roken.
Hierdoor zou dan proportioneel meer teer en nicotine worden opgenomen. Hier zien we
een analoge redenering in de Reclamerichtlijn, aangezien ook hier tegen de reclame zou
kunnen worden ingegaan op basis van de vereisten van controleerbaarheid,
wezenlijkheid, representativiteit en relevantie van de criteria in de vergelijking.
1. Niet misleidend
85. In Europa wordt aan de lidstaten van de Europese Unie de vrijheid gelaten om hun
eigen regelgeving inzake misleiding toe te passen op vergelijkende reclame. Een
specifieke vergelijking van deze voorwaarde zou ons in deze context te ver leiden. Wel
kunnen we hier reeds stellen dat de misleiding als belangrijkste uitzonderingsgrond zal
gelden in de Verenigde Staten. Zie hiervoor de bespreking van de regelgeving in de
Verenigde Staten.110
2. Dezelfde behoeften/ hetzelfde doel
86. Volgens de Amerikaanse rechtsleer verbiedt deze voorwaarde in Europa niet
noodzakelijk het vergelijken van appelen met peren (of appelsienen, zoals de Engelse
uitdrukking stelt). 111 De onderlinge vervangbaarheid wordt inderdaad als correct
criterium weerhouden. In de Verenigde Staten wordt deze voorwaarde niet gesteld. Het
109
American Tobacco Co. (1994), 59 Fed. Reg. 51980 (13 oktober).
Zie supra: nr. 70 e.v.
111
R.D. PETTY en P.M. SPINK, “Comparative Advertising Law in the European Community: Will the
Proposed Directive Harmonize Across the Atlantic?”, Journal of Public Policy & Marketing, Vol.14,
Issue 2, 1995, 315.
110
53
is naar Amerikaans recht dus niet vereist dat er een strikte ‘like-for-like comparison’
plaats vindt. We kunnen deze visie zowel bij het FTC als de NAD terugvinden.
In de Campbell Soup-zaak 112 stond de NAD de vergelijking toe tussen “thick and
chuncky’ of ‘picante’ spaghettisauzen en gewone sauzen van de concurrent, die correct
geïdentificeerd werden. Dit ondanks het feit dat de producent in kwestie ook
gelijkaardige pikante sauzen verkocht. Zolang een vergelijking in de Verenigde Staten
eerlijk en representatief is, mogen zaken die in verschillende behoeften voorzien of tot
een ander doel dienen met elkaar vergeleken worden. We moeten er hier wel op wijzen
dat deze voorwaarde vrij nauw overeenkomt met de ‘sub-voorwaarde’ van het
vergelijken van wezenlijke, representatieve en relevante kenmerken. We zullen echter
hier deze voorbeelden uiteenzetten. De vraag rest dan nog hoe deze voorwaarden van
eerlijkheid en representativiteit moeten geïnterpreteerd worden.
We zien hier dat door de combinatie van de verschillende voorwaarden uit artikel 4
Reclamerichtlijn, de regelgeving wel dichter tot deze in de Verenigde Staten kan groeien.
Op het vlak van deze toepassingsvoorwaarde sensu strictu is de tegenstelling echter
overduidelijk.113
3. Objectiviteit (wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken)
87. Waar vroeger in Europa de vergelijking op basis van subjectieve elementen
uitdrukkelijk werd toegestaan, wordt ze nu in de Reclamerichtlijn uitdrukkelijk
verboden. Zoals we reeds uiteengezet hebben is het wel mogelijk dat deze subjectieve
elementen geobjectiveerd worden.114 Het louter verwijzen naar een smaak of gevoel om
de vergelijking te maken blijft echter verboden onder Europees recht.
In de Verenigde Staten wordt dergelijke reclame in principe als geldig aanzien. Uiteraard
worden ook hier de geobjectiveerde subjectieve elementen aanvaard. In de zaak Vidal
Sassoon, Inc. v. Bristol-Myers Co bevestigde het Hof deze stelling.115 De onderzoeken
naar de voorkeur van de consument worden als uiterst nuttig bestempeld. De
112
Campbell Soup Co., NAD Case Reports, Oktober 1991.
R.D. PETTY en P.M. SPINK, “Comparative Advertising in the European Union”, International and
Comparative Law Quarterly, jg. 47, 1998, 865-866.
114
Zie supra: nr. 41.
115
Vidal Sassoon, Inc. v. Bristol-Myers Co. (1981), 661 F. 2d 272.
113
54
Amerikaanse rechtsleer wijst op het belang van deze informatie voor de consument. De
meeste aankoopbeslissingen worden volgens deze rechtsleer op basis van subjectieve
elementen genomen, wat deze reclame rechtvaardigt. De Europese zienswijze wordt
echter niet volledig afgekraakt, aangezien het in stand houden van de kwaliteit van deze
consumenteninformatie als een legitieme doelstelling wordt aanzien. Het toelaten van de
subjectieve elementen in de vergelijking zou wel eens tot deze kwaliteitsvermindering
kunnen leiden.116
Stellingen als ‘ons product is het beste...’ worden in de Verenigde Staten uiteraard ook
aanvaard.117 De problematiek inzake hyperbolische reclame zullen we echter hier niet
bespreken. Wel is door een herziening van de Uniform Commercial Code een beperking
ingevoerd voor het weergeven van reclame over garantiebepalingen.118
Hierna zullen we twee van de ‘sub-voorwaarden’ bekijken, die worden weergegeven in
de Reclamerichtlijn en ook hier zoeken we naar de tegenhanger in het Amerikaanse
recht.
a. Wezenlijke, representatieve en relevante kenmerken 88. Hier wordt er vooreerst op gewezen dat het vergelijken met irrelevante kenmerken
in de praktijk weinig zal voorkomen, aangezien het onwaarschijnlijk lijkt dat de
consument zal beïnvloed worden door een vergelijking van dergelijke elementen.
Nochtans kan gewezen worden op het ‘halo-effect’ om deze voorwaarde te
rechtvaardigen. Dit effect komt voor wanneer, door de nadruk te leggen op de
superioriteit aangaande een irrelevante, onbelangrijke eigenschap van het product, een
impliciete boodschap van algemene superioriteit wordt uitgestuurd.
Dit negatieve effect wordt in de Verenigde Staten zoals gewoonlijk op een meer
liberale wijze benaderd. Hier is het aan de klager om te bewijzen dat dit ‘halo-effect’
optreedt. De klager moet dus bewijzen dat de consument gewoonlijk deze impliciete
boodschap zal begrijpen uit de reclameboodschap. Dit bewijs valt uiterst moeilijk te
116
R.D. PETTY en P.M. SPINK, “Comparative Advertising in the European Union”, International and
Comparative Law Quarterly, jg. 47, 1998, 866.
117
J.I. RICHARDS, "A 'New and Improved' View of Puffery," Journal of Public Policy & Marketing,
jg. 9, 1990, 73-84.
118
I. TEINOWITZ, “Possible Ad Code Changes Draw Fire”, Advertising Age, 1995, 23.
55
leveren. 119 In de zaak Gillette Co. v. Wilkinson Sword, Inc. 120 werd dit probleem
aangekaart. Wilkinson Sword claimde hier dat het vocht-aanbrengende stripje op haar
scheermes zes keer zachter was dan dat van Gillette Company. Ondanks het feit dat er
eerst geen stakingsvordering kon bekomen worden, werd de zaak ten gronde toch
gewonnen door Gillette Company. De consument zal er immers volgens de rechter
onterecht van uit gaan dat hij met Wilkinson Sword een opmerkelijk zachtere
scheerbeurt zal verkrijgen. Gillette Company heeft dit kunnen bewijzen op het proces,
de hoge bewijslast dient dus niet altijd onoverkomelijk te zijn. In de Europese Unie zal
de bewijslast hiervoor bij Wilkinson Sword komen te liggen.
89. Bij de voorwaarde inzake vergelijking van producten die in hetzelfde doel voorzien,
hebben we de Campbell Soup-zaak reeds uiteengezet.121 In deze zaak werden ook de
vereisten van representativiteit en eerlijkheid van de te vergelijken criteria vermeld.
Wat dan aanzien wordt als eerlijk en representatief moet geval per geval beoordeeld
worden. De omstandigheden van de zaak zullen bepalen of de vergelijking geoorloofd
is. Het FTC klaagde in dit verband zelf een reclame aan voor ‘Carnation instant
Breakfast’. In deze reclameboodschap werd voorgehouden dat het ontbijt-product
evenveel minerale voedingsstoffen zou bevatten dan twee sneden spek. Op deze manier
werd de foutieve indruk gewekt dat spek een goede bron is om mineralen op te
nemen.122 De hoeveelheid minerale voedingsstoffen in spek werd dus als een nietrepresentatief, oneerlijk criterium aanzien.
90. Als voorbeeld bij de NAD kunnen we de zaak Toyota Motor Sales uiteenzetten.123
Hier werd een prijsvergelijking tussen een Lexus -die enkel met automatische
versnellingsbak verkrijgbaar was- en een BMW gevoerd. Volgens het NAD was hier de
melding vereist dat de prijs van de BMW niet de basisprijs is, maar dat de prijs voor de
optionele automatische versnellingsbak hierin was opgenomen. Deze reclame werd dan
ook onwettig bevonden.
119
R.D. PETTY, en R.J. KOPP, "Advertising Challenges: A Strategic Framework and Current Review"
Journal of Advertising Research, jg. 35 (2), 1995, 41-55.
120
Gillette Co. v. Wilkinson Sword, Inc. (1992), 1992 U.S. Dist. LEXIS 12276, 89 Civ. 3586 (KMW)
(S.D.N.Y. August 18).
121
Zie supra: nr. 86.
122
Carnation Co. (1970) 77 F.T.C. 1547.
123
Toyota Motor Sales, USA, Inc., NAD Case Reports, November 1994.
56
Nochtans is de Amerikaanse rechtspraak niet altijd even streng bij het controleren van
deze voorwaarde. Een reclameboodschap van Spic and Span toont een vergelijking
tussen schoonmaakgerei van de adverteerder en deze van Lysol Deodorizing, waarbij
geconcludeerd werd dat eerstgenoemde beter is voor het verwijderen van zeepresten. Er
werd toegelaten dat voor het kunnen visualiseren van de zeepresten roet werd
toegevoegd. Lysol stelde dat hierdoor de indruk werd gewekt dat haar product
ineffectief reinigde.124 Maar het NAD heeft hierover ook reeds in tegenovergestelde zin
geoordeeld.125 Deze zaken zijn niet evident te plaatsen onder één van de voorwaarden
in de Reclamerichtlijn. Wel kunnen we stellen dat naar Europees recht de hierboven
besproken voorwaarde voldaan zal zijn, aangezien via deze werkwijze een wezenlijk,
representatief en relevant kenmerk kan vergeleken worden, met name de mate waarin
een schoonmaakproduct zeepresten kan verwijderen.
91. Hoewel in beide rechtstelsels over deze ‘sub-voorwaarde’ gelijkaardige regels
gelden, komt in deze ‘sub-voorwaarde’ duidelijk het fundamentele verschil tussen de
twee rechtstelsels naar voor. Het verschil in het toewijzen van de bewijslast stelt zich
hier immers opnieuw. Als ratio legis zien we dat de praktijk in de Verenigde Staten er
van uit gaat dat adverteerders hun inspanningen niet zullen verspillen aan immateriële
beweringen. b. Controleerbare kenmerken 92. In de Europese Unie is er voor deze ‘sub-voorwaarde’ een verzachting doorgevoerd,
aangezien het eerste ontwerp nog sprak over het altijd controleerbaar zijn van deze
kenmerken. De bewijslast inzake de juistheid van de bewering ligt wel nog steeds bij de
adverteerder. Het beleid van de Federal Trade Commission loopt gelijk met deze
zienswijze.
93. De bewijslast voor de rechtbanken -die de Lanham Act moeten toepassen- blijft
echter nog steeds op de eiser liggen. Verder wordt onder de Lanham Act ook vereist dat
geen enkele interpretatie lijkt te kloppen, wat in Europa niet het geval is.126 Hierop geldt
slechts één uitzondering. Wanneer een adverteerder beweert dat een bepaalde test of
124
L&F Products v. Procter & Gamble Co. (1995), 1995 U.S. App. LEXIS 1534 (2d Cir. Januari 25).
Sara Lee Corp., NAD Case Reports, November 1994.
126
Avis Rent A Car System, Inc. v. Hertz Corp. (1986), 782 F.2d 381 (2d Cir.).
125
57
onderzoek zijn standpunt ondersteunt, neemt hij automatisch de bewijslast aangaande
deze onderzoeken op zich. De omkering van de bewijslast is een algemene regel in de
Europese regelgeving aangaande vergelijkende reclame. Deze bewijzen dienen volgens
de Reclamerichtlijn binnen een korte tijdspanne geleverd te worden.
De Fair Trade Commission en zelfregulerende instellingen zijn op het vlak van de
tijdspanne voor één keer strenger in de Verenigde Staten. Hier dient de adverteerder een
redelijke basis aan te tonen voor alle feitelijke beweringen -of ze nu vergelijkend zijn of
niet- vooraleer de beweringen worden gemaakt.
94. De voorwaarde in de Europese Richtlijn gaat in principe nog verder dan wat in de
Amerikaanse rechtsleer wordt besproken. De geadresseerde van de reclame moet
immers zélf de informatie uit de reclameboodschap kunnen nakijken. Deze voorwaarde
wordt a fortiori helemaal niet gesteld in de Verenigde Staten.
4. Afbrekend
95. Ook deze voorwaarde wordt in Amerikaanse rechtsleer op de korrel genomen. Het
kleinerend karakter wordt daar immers gezien als inherent verbonden aan de
vergelijkende reclame. Vergelijkende reclame krijgt niet voor niets de benaming
‘knocking copy’ mee in de Verenigde Staten. Zelfs in de meest onrealistische hypothese
dat een reclame uiterst vriendelijk is voor de concurrent -bijvoorbeeld: “X appels zijn
fantastisch, maar de onze zijn iets voedzamer”127- zal de concurrent in een slecht daglicht
worden geplaatst. Er word hierboven reeds aangetoond dat het louter als verliezer uit een
vergelijking komen, in Europa niet volstaat om een stakingsvordering te bekomen. Deze
interpretatie zou elke vergelijkende reclame inderdaad onmogelijk maken.
Deze voorwaarde dient volgens de Amerikaanse rechtsleer enkel op basis van de
vergelijking zelf beoordeeld te worden, wat de Amerikaanse en Europese regelgeving
dichter bij elkaar zou brengen. We kunnen hier verwijzen naar de voorwaarde van het
oneerlijk voordeel, aangezien deze twee voorwaarden als de twee subjectieve ‘tweelingscriteria’ worden aanzien. Door deze subjectiviteit zullen er verschillen in interpretatie
127
R.D. PETTY en P.M. SPINK, “Comparative Advertising in the European Union”, International and
Comparative Law Quarterly, jg. 47, 1998, 863.
58
mogelijk zijn in de lidstaten in Europa, weliswaar binnen de grenzen die het Hof van
Justitie toelaat.
Het grote verschil tussen beide rechtstelsels is het feit dat ook waarheidsgetrouwe
reclameboodschappen als afbrekend kunnen aanzien worden in het licht van de
Reclamerichtlijn.
In
de
Verenigde
Staten
worden
waarheidsgetrouwe
reclameboodschappen steeds toelaatbaar geacht op grond van the First Amendement of
the Constitution. Het wordt als een grondrecht aanzien voor de adverteerder om deze
waarheden in reclameboodschappen naar voor te brengen. Toch worden sommige
reclameboodschappen veroordeeld indien aan een reeks voorwaarden voldaan is. Zoals
we reeds hebben aangetoond, moet de bewering in eerste instantie onjuist zijn. Uiteraard
moet de concurrent in diskrediet worden gebracht, wat ook minder snel het geval lijkt te
zijn in de Verenigde Staten. In Europa lijkt een onderneming zich sneller ‘aangevallen’
te voelen, aangezien de ‘cultuur’ van de agressieve vergelijkende reclame hier nog
minder ingebed lijkt te zijn. Ten slotte dient het in diskrediet brengen opzettelijk te zijn
gebeurd. Enkel indien aan al deze voorwaarden voldaan is, kan de reclame worden
aangevochten op basis van de regels inzake ‘defamation’ of ‘malicious falsehood’.
96. Zoals ook bij verscheidene van de andere voorwaarden, dient de concurrent aan te
tonen dat hij schade heeft geleden. Deze schade dient financiële schade te zijn en moet
specifiek aangetoond kunnen worden. De bewijslast vormt dus wederom een groot
onderdeel van het onderscheid tussen beide rechtstelsels. Los van de bewijslast zien we
echter hier het intrinsieke verschil in de visie op vergelijkende reclame. Vergelijkende
reclame zal immers steeds een ‘oorlogje’ ontketenen tussen ondernemingen, waarbij het
in diskrediet brengen van de concurrent een onvermijdbaar corollarium lijkt te zijn. In
Europa wordt meer de nood gevoeld dit aan banden te leggen. Door het afbrekend
karakter niet als hoofduitzondering te laten gelden in de Verenigde Staten, wordt aan de
vergelijkende reclame de kans gegeven om haar effecten voluit te ressorteren.
5. Benaming van oorsprong
97. Deze voorwaarde wordt in de Verenigde Staten gezien als een protectionistische
maatregel. De uitzondering lijkt een actieve grensoverschrijdende vergelijking
onmogelijk te maken en lijkt dan ook compleet in te gaan tegen de hoofddoelstelling van
de Europese Unie, met name het één maken van de markt. Het lobbyen en de
59
eerbiediging van de regelgeving inzake benaming van oorsprong, kunnen als basis voor
de voorwaarde worden aanzien. Toch lijken deze gronden niet te volstaan om de
voorwaarde te rechtvaardigen. Zeker niet aangezien in de preambule van de
Reclamerichtlijn uitdrukkelijk de concurrentieverhoging en het creëren van een vrije
markt als doelstellingen voorop worden gesteld.
Uiteraard past deze protectionistische voorwaarde niet in het denkbeeld van het liberale
Amerika. Ook in deze voorwaarde vinden we dus een groot verschilpunt met de
Verenigde Staten.
6. Oneerlijk voordeel
98. In het ontwerp van 1994 werd gesteld dat een advertentie niet hoofdzakelijk mag
kapitaliseren op de merk- of handelsnaam van een concurrent. Deze bepaling werd
vervangen door het verbod om oneerlijk voordeel te halen uit de reputatie van een
concurrent. In 1994 leek de Europese regelgever te vergeten dat quasi elke vergelijkende
reclame van nature en per definitie parasitair is. Het tegenovergestelde -vergelijken met
een minder befaamde concurrent- zou immers contraproductief werken.128 De associatie
die dan met dit product zou gemaakt worden, zou de marktwaarde van het eigen product
mee de dieperik in trekken. In het extreme voorbeeld dat Ferrari haar sportauto met een
Lada zou gaan vergelijken, zal dit overkomen als een gebrek van zelfvertrouwen van de
adverteerder en zal dit tevens voor de consument als verdacht beschouwd worden. In dit
opzicht kunnen we ook vaststellen dat associatieve claims waar louter gelijkwaardigheid
wordt aangetoond (“ons product is zo goed als…”), vaker een oneerlijk voordeel in de
hand zullen werken dan distinctieve vergelijkende reclame (“ons product is beter
dan…”).129 Deze associatieve vergelijkingen in de reclame zullen in het algemeen ook
aanvaard worden. Enkel in het geval dat de reclameboodschap misleidend zou zijn of de
consument in verwarring zou brengen omtrent de herkomst van de producten130, zal er
tegen opgetreden worden.
128
Zie infra: nr. 162.
D. SCAMMON, “Comparative Advertising: A Reexamination of the Issues” Journal of Consumer
Affairs 1978, jg. 12 (2), 381-392.
130
Zie infra: nr. 106 en Invicta Plastics (USA) Ltd. v. Mego Corp. (1981), 523 F. Supp. 619
(S.D.N.Y.).
129
60
99. Problemen die bij de huidige uitzondering nog kunnen voorkomen, zijn onder meer
de interpretatie van de term ‘oneerlijk’ en de samenhang met de beschadiging van de
reputatie van een concurrent. Volgens Amerikaanse rechtsleer is vergelijkende reclame
steeds ‘oneerlijk’, gezien de beperkte criteria die vergeleken worden. Deze visie wil de
Europese regelgever juist doorbreken door de voorwaarden in artikel 4 Reclamerichtlijn
op te nemen.
De combinatie van de toepassing van deze voorwaarde met de voorwaarde inzake het
afbrekend karakter zal bepalen of de controlemechanismen efficiënt kunnen werken.
Verschillen tussen de nationale controlemechanismen kunnen de goede werking van de
regelgeving tegen gaan. We kunnen hier verwijzen naar de Europese inspanningen tot
harmonisatie van de controleorganen.131
100. We kunnen bij deze voorwaarde wel stellen dat in vergelijking met het ontwerp in
1994, de Richtlijn dichter nadert tot de praktijk in de Verenigde Staten. Volgens deze
praktijk is het immers toegestaan dat geprofiteerd wordt van de gevestigde merk- of
handelsnaam van een concurrent. Dit op voorwaarde dat de vergelijking waar en eerlijk
is en dat er in hoofde van de consument geen misleiding of verwarring zal gecreëerd
worden. Nochtans lijkt de Federal Trademark Dilution Act uit 1995 enkel “fair use of a
famous mark” toe te staan in vergelijkende reclame.132 Ook verschillende Staten hebben
een ‘anti dilution statute’ opgesteld.133 In de Revlon Consumer Products Corp-zaak
sprak een Amerikaanse rechtbank zich uit over het gevaar op verwarring. Een winkel
verkocht namelijk lederen meubels en stelde in haar reclameboodschap: “only Revlon
has more colors”. Onder de Europese regelgeving zou deze reclameboodschap de
toetsing van de ‘oneerlijk voordeel-voorwaarde’ niet doorstaan. Hoewel in de Verenigde
Staten de reclame werd toegestaan134, is het maar de vraag of op basis van de Federal
Trademark Dilution Act dit ‘niet-competitief free-riden op de goede naam van een
concurrent’ nog kan aanvaard worden. Alleszins wordt door deze wetgeving de praktijk
in de Verenigde Staten weer iets dichter tot deze in de Europese Unie gebracht, waar de
131
Zie supra: nr. 65-66.
132
Federal Trademark Dilution Act of 1995, Pub. L. No. 104-98, 109 Stat. 985 (Jan. 16,
1996), amending the Trademark Act of 1946, codified at 15 U.S.C. § 1125 et seq.
133
In 1994 hadden reeds 23 staten een dergelijke regelgeving opgesteld: Zie Deere & Co. v. MTD
Products, Inc., 41 F.3d 39 (2d Cir. 1994).
134
zie infra: nr. 107, tweede alinea.
61
klager enkel moet kunnen bewijzen dat er een oneerlijk voordeel bekomen is door de
adverteerder.
7. Imitatie/namaak
101. In de Verenigde Staten regelt Section 43(c) van de Lanham Act de namaakproblematiek bij vergelijkende reclame. Voor de inhoud van deze wet baseert men zich
op de ‘Dilution-by-blurring theory’. Deze theorie houdt in dat de associaties van het
handelsmerk van de eiser door de consument worden afgezwakt door ongeoorloofd
gebruik van een gelijkaardig handelsmerk door de klager. 135 Wanneer een bedrijf
zichzelf bijvoorbeeld ook Philips noemt, maar pakweg tuinmeubelen gaat produceren, is
er normaliter geen consument die Philips (de elektronicareus) gaat verwarren met een
tuinfabrikant met de naam Philips. Men kan zich wel inbeelden dat er schade geleden
wordt door de eerstgenoemde op het vlak van het handelsmerk ‘Philips’. De sterke
associaties die Philips als elektronicabedrijf oproept door jarenlange inspanningen op
vlak van innovatie en kwaliteit worden als het ware uitgehold door de nieuwe
gelijknamige speler. De kracht van het merk werd immers afgezwakt, ook al begeven
beide entiteiten zich op andere markten. Het gaat hier dus louter om het charisma van het
merk, het imago, de link met de waarden die achter de naam ‘Philips’ schuilgaan.
‘Verwatering’ is in deze dus een ideale vertaling. Verscheidene wetten in de
afzonderlijke Staten van de V.S. bevatten trouwens ook regels aangaande deze ‘dilutionby-blurring’.
De hierboven besproken theorie zou dan concurrenten een sterk wapen geven om tegen
vergelijkende reclame op te komen. Om dit ‘wapen’ in te perken heeft sectie 43(c)(4)(A)
van de Lanham Act een beperking ingevoerd. Het ‘eerlijk gebruiken’ van een bekend
merk in vergelijkende reclame om de concurrerende goederen of diensten van de
eigenaar van een bekend merk te identificeren, wordt in dit artikel uitdrukkelijk
toegestaan.
102. De Hoven in de Verenigde Staten autoriseren vaak een dergelijke vermelding van
het merk in vergelijkende reclame wanneer het risico op vervaging miniem is. In de zaak
135
Federal Trademark Dilution Act of 1995, Pub. L. No. 104-98, 109 Stat. 985 (Jan. 16, 1996),
amending the Trademark Act of 1946, codified at 15 U.S.C. § 1125 et seq.
62
Deere & Co. vs. MTD Products, Inc.136 moest de Second Circuit op basis van het New
Yorkse ‘anti-dilution statute’ zich uitspreken over een geval van vergelijkende reclame,
waar het merk van de concurrent wel licht vervormd werd. Aangezien er hier geen of op
zijn minst slechts een heel klein risico bestond dat de producten als zijnde die van de
adverteerder zouden beschouwd worden, werd de advertentie toegestaan. We dienen er
hier op te wijzen dat de grens met de voorwaarde inzake verwarring in de Verenigde
Staten niet getrokken wordt, waardoor deze zaak daar ook als voorbeeld zou kunnen
dienen.
103. Het probleem hier is er meer één van de echte imitaties en het onderscheid ligt dan
ook in het geval van de legitieme namaak. In de interpretatie dat deze reclame in Europa
ook verboden zou zijn, zit dan het verschil. De ‘U.S. right of informing rule’ stelt immers
dat wanneer een verkoper het recht heeft om zaken te kopiëren van de goederen van zijn
consument, hij bijgevolg ook het publiek kan informeren over dit recht. In de hierboven
reeds besproken Saxlehner-zaak sprak de Supreme Court zich in dezelfde zin uit.
Het belang van deze regels is groot in de parfum-sector. De belangrijkste zaak op basis
van de Lanham Act is er dan ook één die over een parfum-merk handelde. In de zaak
Smith v. Chanel137 heeft het Ninth Circuit Court de basis gelegd voor de interpretatie van
de regels inzake vergelijkende reclame in de Lanham Act. In deze zaak had Smith een
goedkopere imitatie op de markt gebracht van het parfum ‘Chanel No. 5’. Het gebruikte
voor de reclame de slogan "We dare you to detect any difference between Chanel No. 5
and Ta'Ron's 2nd Chance." Er werd een stakingsvordering opgelegd door het district
court. Hierdoor werd verhinderd dat er nog enige verwijzing naar Chanel No. 5 werd
gemaakt bij de reclame voor ‘2nd Chance’. Hier wees het Hof opnieuw op het nut van
vergelijkende reclame voor het nemen van rationele aankoopbeslissingen door de
consument.
In de Calvin Klein-zaak
138
wordt het voordeel voor de consument ook als
rechtvaardigingsgrond vermeld door the Eighth Circuit. Dit arrest handelde over het
gebruik van de merknaam ‘Obsession’, aangezien ‘Lenox Laboratories’ haar product
bestempelde als ‘Our version of Obsession’. De consument kan volgens het Hof voordeel
136
Deere & Co. v. MTD Products, Inc., 41 F.3d 39 (2d Cir. 1994).
Smith v. Chanel, Inc., 402 F.2d 562 159 U.S.P.Q. (BNA) 388 (9th Cir. 1968).
138
Calvin Klein Cosmetics Corp. v. Lenox Laboratories, Inc., 815 F.2d 500 (8th Cir. 1987).
137
63
halen uit de lagere prijzen en moet hiervan op de hoogte kunnen gebracht worden. Zo
niet wordt er een soort monopolie in stand gehouden voor de ‘merkhouder’.
In de Verenigde Staten geldt er dus een veel permissievere regeling aangaande de
reclameboodschappen voor rechtmatige imitaties of namaakproducten.
8. Verwarring
104. Ook bij de negatieve voorwaarde van de verwarring gold in Europa vroeger een
strengere bepaling. In het ontwerp van 1994 was nog vereist dat er geen risico werd
gecreëerd op verwarring tussen de twee producten. In de huidige versie worden enkel
reclameboodschappen verboden die effectief verwarring creëren. De Amerikaanse
rechtsleer wijst hier ook op het feit dat dergelijke verwarring in de praktijk niet vaak zal
voorkomen. Normaal gezien let de adverteerder er immers zeer goed op dat hij de
producten goed van elkaar onderscheidt. Dit aangezien hij niet wil dat de advertentie de
adverteerder zelf zal aanvallen of dat de boodschap minder sterk zal worden
overgebracht. Enkele uitzonderingen niet te na gesproken, bevestigen verscheidene
onderzoeken deze hypothese. 139 Er wordt in de Verenigde Staten een duidelijk
onderscheid gemaakt met de gewone regels inzake ‘passing-off’, waarbij het merk ten
onrechte gebruikt wordt zonder dat er effectief aan vergelijkende reclame gedaan wordt.
Wanneer er echter in een vergelijkende claim sprake is van ‘passing-off’ zal de reclame
verboden worden, mits het bewijs kan geleverd worden dat de consument misleid werd
door deze praktijk.
105. Hier dienen we er ook op te wijzen dat voor het verkrijgen van een merknaam, het
in de Verenigde Staten vereist is om het distinctief karakter ervan aan te tonen vooraleer
men het merk verkrijgt. Een merk in de Benelux bijvoorbeeld zal pas beoordeeld worden
op haar nieuwheid wanneer dit merk aangevochten wordt voor de rechtbank.
106. In de Verenigde Staten wordt de grens tussen de negatieve voorwaarde van de
verwarring en deze inzake het oneerlijk voordeel niet getrokken, wat maakt dat deze in
139 Zie hierover: R.D. PETTY, "The Evolution of Comparative Advertising Law: Has the Lanham Act
Gone Too Far?", Journal of Public Policy and Marketing, jg. 10(2), 1991, 161-175 en C.L. BECKDUDLEY en T.G. WILLIAMS, “Legal and public policy implications for the future of comparative
advertising: a look at U-Haul v. Jartran”, Journal of Public Policy & Marketing 1989, Vol. 8, No. 1,
124-142. 64
verscheidene zaken hand in hand gaan. Zo ook in de zogenaamde Sixth Sense-zaak140,
waar door de adverteerder voor het spel ‘Sixth Sense’ meermaals werd verwezen naar het
feit dat de uitvinder van het spel ook het spel ‘Mastermind’ had uitgevonden. Hierdoor
werd verwarring gecreëerd omtrent de identiteit van de producent van het spel. Eventueel
zou hier ook een oneerlijk voordeel in kunnen gezien worden, al zou deze beoordeling
een feitenkwestie voor de rechtbank vormen.
107. Voor deze voorwaarde kunnen we het verschil tussen beide rechtstelsels het best
weergeven door twee zaken naast elkaar te leggen. Beide zaken handelden over
reclameboodschappen voor boter. In het Verenigd Koninkrijk werd een advertentie van
Van den Bergh Foods Co. verboden aangezien een margarine de slogan “I Can’t Believe
It’s Not Butter” gebruikte. Eigenaardig genoeg werd aangenomen dat deze benaming
verwarring in de hand zou werken met echte boter. In de Verenigde Staten werd in een
beslissing
van
de
NAD
de
tegenovergestelde
beslissing
genomen.
141
Een
reclameboodschap van Shedd’s Spread promootte olie op basis van groenten met de
vermelding “Buttering the corn”. In deze boodschap wordt de olie zelfs niet louter
vergeleken met boter, maar wordt er als het ware gedaan alsof de olie in feite boter is.
Toch stelt de NAD dat deze vermelding toegestaan is. De negatieve voorwaarde van de
verwarring wordt dus in de Verenigde Staten op het eerste zicht ook niet gesteld.
Een andere zaak die deze visie aantoont in de Verenigde Staten is de Revlon Consumer
Products Corp-zaak. Een winkel verkocht lederen meubels en stelde in haar
reclameboodschap: “only Revlon has more colors”. Hier was het een Amerikaanse
rechtbank die zich over de advertentie diende uit te spreken. Volgens het Hof was er
weinig kans op verwarring of op een onterecht vermoeden dat de reclameboodschap door
Revlon zou gesponsord zijn. Het Hof ging dan ook niet in op de eis van de aanklager.142
108. De vraag zou kunnen rijzen of het gebruik van parodieën op merken in reclame
door de verwarringsvoorwaarde onmogelijk zou zijn geworden. In de Verenigde Staten
aanvaarden de meeste Hoven parodieën op merknamen, aangezien het volgens hen een
140
Invicta Plastics (USA) Ltd. v. Mego Corp. (1981), 523 F. Supp. 619 (S.D.N.Y.).
Van Den Bergh Foods Co., NAD Case Reports, juli 1993.
142
Revlon Consumer Products Corp. v. Jennifer Leather Broadway, Inc.2 (1994) US Dist. LEXIS
10944, 94 Civ. 0367 (MGC) (S.D.N.Y. 5 Aug.).
141
65
eerlijk gebruik uitmaakt van de merknaam.143 Nochtans werd een parodie op het ‘little
Wendy’-karakter door een Amerikaanse rechtbank als ongeldig bestempeld, aangezien
Big Bite Restaurants volgens het Hof door deze reclame verwarring creëerde.
Consumenten zouden kunnen vermoeden dat Wendy’s deze reclameboodschap heeft
gesponsord.144 De meerderheid van de rechtspraak volgt deze zienswijze dus echter niet.
109. In de Verenigde Staten is vereist dat het waarschijnlijk is dat de bewering zal
misleiden opdat er tegen de reclameboodschap kan opgetreden worden. We zien hier zoals vaak in de Verenigde Staten- de verwijzing naar de vereiste van misleiding. Op dit
vlak staat de regelgeving in de Verenigde Staten toch opnieuw dichter bij deze in
Europa, dan onder het ontwerp in 1994. De negatieve verwarringsvoorwaarde groeit dus
eerder opnieuw naar elkaar toe, dan dat de verschillen verder uitdiepen.
Conclusie: verder harmoniseren?
110. Een verdere harmonisatie tussen de Europese Unie en de Verenigde Staten behoort
tot de mogelijkheden. Hiervoor zou de Amerikaanse regeling twee concepten dienen in
te voeren.145
Het eerste concept handelt over de voorwaarde dat de elementen van de vergelijking
wezenlijk en relevant dienen te zijn en dat de adverteerder zelf hiervan het bewijs moet
leveren. Dit zou nuttig zijn in het Amerikaanse recht, aangezien het concept de
hoeveelheid en de grootte van de rechtszaken over de interpretatie van de reclame zou
doen verminderen. Net zoals de merkhouder -vooraleer hij het merk krijgt- de nieuwheid
dient aan te tonen, zou ook hier op deze manier efficiënter kunnen gewerkt worden. Bij
de Fair Trade Commission dient een reclameboodschap nu reeds ter controle van de
juistheid van de claim worden voorgelegd. 146 De toetsingsbevoegdheid zou dus
uitgebreid kunnen worden om beide regelgevingen dichter naar elkaar toe te brengen.
Adverteerders zouden op deze wijze minder van het ‘halo-effect’ kunnen gebruik maken.
143
Zie hiervoor: R.J. SHAUGHNESSY, "Trademark Parody: A Fair Use and First Amendment
Analysis", Trademark Reporter, jg. 77, mei-juni 1987, 177-215.
144
C.L. BECK-DUDLEY en T.G. WILLIAMS, “Legal and public policy implications for the future of
comparative advertising: a look at U-Haul v. Jartran”, Journal of Public Policy & Marketing 1989,
Vol. 8, No. 1, 124-142.
145
R.D. PETTY en P.M. SPINK, “Comparative Advertising Law in the European Community: Will the
Proposed Directive Harmonize Across the Atlantic?”, Journal of Public Policy & Marketing, Vol.14,
no. 2, “Conclusion”.
146
Zie supra: nr. 77-78.
66
Nu gebruiken ze immers vaak letterlijk juiste, maar enge beweringen van superioriteit in
de hoop dat het product over de hele lijn als superieur zal worden aanzien. Aangezien de
adverteerder de relevantie zal moeten aantonen van de bewering, zal de bredere
boodschap naar de oppervlakte komen en zal hij deze moeten naar voor brengen om
eventueel de toelating te krijgen de bewering te verspreiden. Als we de Wilkinson-zaak147
hierop toepassen, zou Wilkinson moeten toegeven dat ze met de vermelding “Wilkinson’s
lubricating strip is more slippery”, de bredere bewering wou overbrengen dat deze
‘strip’ een zachtere scheerbeurt tot gevolg zal hebben. Door deze controle zouden beide
rechtstelsels dus meer naar elkaar toe groeien.
Als tweede concept, zou het afbrekend karakter ook in geval van juiste beweringen
moeten kunnen gelden. Zeer vaak komt dit soort reclame echter niet voor. Nochtans
wordt door enkele van deze reclameboodschappen een niet al te fraai beeld geschept van
de vergelijkende reclame. De terughoudendheid in Europa spruit onder meer uit
dergelijke voorbeelden van vergelijkende reclame. Vaak gaan niet al te fraaie
voorbeelden uit politieke campagnes de wereld rond, wat een afkeer zou kunnen
opwekken van vergelijkende reclame in het algemeen. Nochtans heeft deze reclamevorm
haar nut, zoals ook blijkt uit de ratio legis van de Reclamerichtlijn. Door het invoeren
van een dergelijk concept zou de focus ook meer komen te liggen op de producten of
diensten van de concurrent, wat dan weer de informatie voor de consument ten goede
komt.
4) Oorzaken verschillen E.U. en V.S.148
111. We zullen ons hier de vraag stellen naar de reden waarom vergelijkende reclame in
België -en meer algemeen in bijna heel Europa- minder lijkt aan te slaan dan in de
Verenigde Staten. Uit deze visie aangaande vergelijkende reclame volgen dan ook de
strengere regels. In België zijn er maar weinig bedrijven die zich aan een campagne op
basis van vergelijkende reclame wagen. Versatel, Telenet en Belgacom, Tele2,
Appelsientje, Daewoo en Deutsche Bank zijn enkele van de uitzonderingen die toch een
147
Gillette Co. v. Wilkinson Sword, Inc. (1992), 1992 U.S. Dist. LEXIS 12276, 89 Civ. 3586 (KMW)
(S.D.N.Y. August 18). Voor een uiteenzetting van de feiten, zie supra: nr. 88.
148
Voor een uitgebreidere bespreking, zie: J. VAN LIEFDE, De invloed van vergelijkende reclame op
het koopgedrag van de consument, licentiescriptie Toegepaste Economische Wetenschappen UGent,
2004-05, http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/000/942/832/RUG01-000942832_2010_0001_AC.pdf
67
reclamecampagne op basis van een of andere vorm van vergelijkende reclame op poten
gezet hebben. We zullen hieronder kort zowel de geschiedkundige, culturele, als de sociodemografische oorzaken bespreken, aangezien het van belang is om de vergelijking steeds
vanuit dit perspectief te benaderen.
1. Geschiedkundig
112. Zoals we hierboven veelvuldig hebben aangetoond, is de regelgeving inzake
vergelijkende reclame een evolutief gegeven. De regelgeving heden ten dage zal dus nog
steeds doorspekt zijn door denkwijzen en stellingen, die niet meer als uitgangspunt
zouden gelden bij het schrijven van een regelgeving op basis van de huidige normen en
waarden.
Dit is uiteraard geen nieuw gegeven en het is ook niet een specifiek kenmerk van
vergelijkende reclame. Voor vergelijkende reclame is het echter wel een belangrijke
oorzaak voor de verschillen die er tot op de dag van vandaag gelden tussen vergelijkende
reclame in Europa en in de Verenigde Staten. Aangezien we in Europa komen van een
principieel verbod inzake vergelijkende reclame, heeft deze manier van denken aan de
basis gelegen voor de vele voorwaarden uit de Reclamerichtlijn. In de Verenigde Staten
heeft de rechtsleer zich niet voor een dergelijk vergaand verbod uitgesproken.
De wetgeving past zich echter steeds aan -weliswaar vertraagd- aan de huidige normen
en waarden. Louter verwijzen naar de geschiedenis als oorzaak voor de verschillen zou
al te gemakkelijk zijn. De oorspronkelijke visie in beide rechtstelsels werd immers ook
op basis van verscheidene factoren beïnvloed. We proberen hier kort enkele van deze
onderliggende verschillen aan te kaarten.
2. Cultureel
113. Het grote verschil ligt in de liberalere cultuur in de Verenigde Staten. De reden dat
vergelijkende reclame in Europa veel minder is doorgebroken, is hoofdzakelijk te wijten
aan culturele verschillen. Reclame is immers steeds een weerspiegeling van de cultuur.149
Ook zijn adverteerders geneigd om de culturele waarden in hun reclameboodschappen te
149
J.W. HONG, A. MUDERRISOGLU en G.M. ZINKHAN, “Cultural Differences and Advertising
Expression: A Comparative Content Analysis of Japanese and U.S. Magazine Advertising”, Journal of
Advertising 1987, 16 (1), 55-62.
68
verwerken. Ze doen dit opdat het publiek zich zal identificeren met de reclame.
Aangezien niet elke cultuur dezelfde waarden hanteert, zullen cultuurverschillen dan ook
vaak leiden tot verschillende vormen van reclame.150 We geven hier eerst de oorzaken
voor culturele verschillen in reclame in het algemeen, waarna we deze op vergelijkende
reclame zullen proberen toepassen. We zullen zien dat de oorzaken inzake culturele
verschillen in de reclame niet steeds op de verschillen inzake de regelgeving van
vergelijkende reclame toe te passen zijn.
114.
Volgens
de
auteur
BRITT
kunnen
verschillende
criteria
voor
deze
cultuurverschillen verklaren waarom een bepaalde soort reclame niet altijd even effectief
is in om het even welk land.151
Vooreerst zijn er praktische problemen inzake mogelijke restricties opgelegd in een
bepaald land voor het gebruiken of aankopen van bepaalde producten. Een voorbeeld
hiervan is het feit dat men in België voor het besturen van een auto 18 jaar oud dient te
zijn, terwijl men in de meeste staten van de Verenigde Staten al mag rijden vanaf 16 jaar.
Dit betekent dat autoconstructeurs in de Verenigde Staten een jongere doelgroep kunnen
bespelen, wat een ander soort reclame kan teweegbrengen. Voor vergelijkende reclame
zijn er inderdaad meer restricties, al hoeden we ons hier voor de cirkelredenering, dat de
beperkingen inzake vergelijkende reclame aan de basis zouden liggen van de culturele
verschillen en deze culturele verschillen op hun beurt een basis vormen voor de
regelgeving. Dit cultuurverschil gaat dus voor vergelijkende reclame minder op. De
regelgeving inzake vergelijkende reclame is hier eerder zelf de restrictie die een
cultuurverschil veroorzaakt. Beide rechtstelsels zouden volgens deze zienswijze verder
uit elkaar groeien.
Een tweede cultuurverschil dat door verscheidene auteurs wordt aangehaald, handelt
over het feit of het gebruiken of aankopen van een bepaald product of merk al dan niet
gepaard gaat met een negatieve stempel of connotatie. Als voorbeeld hiervan wordt
aangegeven dat de wapenwetgeving in de Verenigde Staten veel soepeler is dan
bijvoorbeeld in België, wat ook een ander soort reclame creëert. Deze factor handelt ook
150
M. COLE and J.S. BRUNER, “Cultural Differences and Inferences about Psychological Processes”,
American Psychologist 1971, 26-876.
151
S.H. BRITT, “Standardizing Marketing for the International Market”, The Columbia Journal of
World Business 1974, 9 (4), 39-45.
69
meer over de producten op zich, wat dus voor vergelijkende reclame minder relevant is.
Het is echter de laatste voorwaarde, die voor vergelijkende reclame de doorslaggevende
factor lijkt te zijn, met name de traditie. Cultuurverschillen kunnen immers ook
gebaseerd zijn op verschillen in traditie van het gebruiken of aankopen van een bepaald
product of merk. “Het gebruiken of aankopen van een bepaald merk”, kunnen we hier
gerust door “het gebruiken van vergelijkende reclame” vervangen. Het is de traditie, die
in de Verenigde Staten voor een meer liberale zienswijze heeft gezorgd. Deze liberale
zienswijze, die zo doorspekt is in de Amerikaanse cultuur, heeft er voor gezorgd dat de
volksgeest een veel permissievere instelling heeft ten aanzien van vergelijkende reclame.
Wanneer we dit vergelijken met Europa, zien we hier dat de Staat steeds een meer
paternalistische rol heeft gehad, die zich nu veruiterlijkt in de ‘sociale(re)
verzorgingsstaat’. Op dit vlak valt lijkt de V.S. onder Obama echter schoorvoetend meer
en meer naar een Europees model te groeien, het is echter onzeker of deze evolutie zich
zal doorzetten.
3. Socio-demografische variabelen
115. Cultuur op zich is niet de enige factor die verschillen in reclame verklaart. De
auteurs RENFORTH en RAVEED152 stellen dat ook enkele socio-demografische variabelen,
eventueel in interactie met cultuurverschillen, de reclamevorm kunnen beïnvloeden.
De politieke organisatie is voor vergelijkende reclame het perfecte voorbeeld van een
socio-demografische variabele, die de reclame beïnvloedt en zo indirect ook de
regelgeving inzake reclame. We hebben reeds verwezen naar de manier waarop
verkiezingscampagnes in de Verenigde Staten er soms aan toe gaan. Quasi alle middelen
zijn toegestaan om de concurrent onderuit te halen. Kijk maar naar de Republikeinse
voorverkiezingen, waar een buitenechtelijke affaire van Newt Gingrich door de
concurrenten maar al te graag werd gebruikt om hem buiten spel te zetten. Zoals we in de
inleiding al hebben aangehaald, lijkt alles gerechtvaardigd “to get to the top”. De héle
politieke organisatie in de Verenigde Staten is echter gebaseerd op liberalisme, wat de
basis vormt voor de regelgeving inzake vergelijkende reclame.
152
W. RENFORTH A and S. RAVEED, “Consumer Information Cues in Television Advertising: A Cross
Country Analysis”, Journal of the Academy of Marketing Science, jg. 11, zomer 1983, 216-225.
70
Voorts worden door de auteurs de graad van economische ontwikkeling en het niveau
van geletterdheid of analfabetisme, als voorbeelden aangekaart. Enkel de eerste van deze
twee voorbeelden zou nog op vergelijkende reclame kunnen worden toegepast.
Aangezien de economische ontwikkeling bij de eerste stappen naar vergelijkende
reclame verder stond in de Verenigde Staten is de hypothese niet ondenkbaar dat
hierdoor ook op een permissievere manier met deze concurrentie-verhogende vorm van
reclame werd omgegaan.
116. BRITT voegt daar nog twee belangrijke variabelen aan toe: het consumptiegedrag en
psycho-sociale kenmerken.
Met de Verenigde Staten als hét voorbeeld van een consumptiemaatschappij, lijkt de
eerste variabele ook in lijn te liggen met een permissievere houding ten aanzien van
vergelijkende reclame.
Tot slot kunnen psycho-sociale verschillen ook gefundeerd zijn op verschillen in
merkentrouw, merkwaarde en reclamestrategieën. Een verhoogde merkentrouwheid zal
bijvoorbeeld de vergelijkingen op de spits drijven. De reclameboodschap van Apple
gericht tegen concurrent Microsoft toont aan dat wanneer deze merkentrouwheid zeer
groot is, de inspanning om nieuwe klanten te winnen ten koste van de concurrent veel
groter zal zijn. Op deze manier zal meer en hevigere vergelijkende reclame toepassing
vinden. De variabele van verschillen in reclamestrategieën brengt ons daarentegen weer
in de cirkelredenering terecht. We kunnen stellen dat de reclamestrategie beïnvloed
wordt door psycho-sociale elementen, maar dat deze beïnvloeding in twee richtingen
werkt.
Conclusie
117. Om beide rechtstelsels naar elkaar toe te laten groeien, is het vereist dat de cultuur
en de psycho-sociale aard in de Verenigde Staten en de Europese Unie verder naar elkaar
toegroeien. Zoals we reeds aangetoond hebben kan eigenaardig genoeg de regelgeving
zelf hier toe bijdragen. De Reclamerichtlijn heeft er bijvoorbeeld in Europa voor gezorgd
dat de neuzen meer in dezelfde richting zijn gaan staan inzake vergelijkende reclame.
Om deze richtlijn te kunnen verwezenlijken was er echter reeds een minimum aan
eensgezindheid nodig. We kunnen dus concluderen met te stellen dat het harmoniseren
van de regelgeving inzake vergelijkende reclame er voor kan zorgen dat de algemene
71
visie op vergelijkende reclame naar elkaar zal toegroeien. Dan rest enkel nog de vraag of
het naar elkaar toegroeien van de regelgeving wenselijk is, of dat men beter trouw blijft
aan de eigen uit geschiedenis gegroeide, culturele en psycho-sociale zienswijze.153
153
Zie hiervoor: nr. 183 e.v.
72
Aanvechten vergelijkende reclame
1) In de Verenigde Staten154
118. Tekenend voor de Amerikaanse visie op vergelijkende reclame, is de eerste zinsnede
van een uiteenzetting over het aanvechten van vergelijkende reclame in de Verenigde
Staten: ‘Apart from running a response advertisement, companies can…’. In plaats van
onmiddellijk naar de rechter te stappen, ziet de Amerikaanse rechtsleer de meest voor de
hand liggende oplossing in het terugkaatsen van de bal door een antwoord te bieden via
een eigen reclameboodschap. Deze zienswijze is een mooi voorbeeld van het meer
praktisch, oplossingsgericht denken in de Verenigde Staten, tegenover de codificatiedrang
en de nood aan duidelijk afgebakende regels in Europa.
Uiteraard worden ook andere methodes uiteengezet, maar ook hier weer duidelijk
geordend van de ‘minnelijke’ oplossingswijzen naar de gerechtelijke toe. Zo wordt
begonnen met de communicatie met de concurrent zelf, vaak via een aanmaning (demand
letter). Vervolgens zien we de takedown request naar de mediamaatschappij die de
reclame uitzendt als oplossing. Pas dan wordt de melding aan de gepaste regulator
vermeld, gevolgd door een procedure voor het NAD. Als laatste en impliciet ook minst te
verkiezen oplossing, wordt het instellen van een rechtszaak op basis van de Lanham Act
vermeld. Hieronder beschrijven we de verscheidene mogelijkheden om als concurrent in
te gaan tegen vergelijkende reclame.
1. Demand letter
119. Deze aanmaning wordt in de Verenigde Staten ook wel eens een ‘cease-and-desist
letter’ genoemd. Ze wil er voor zorgen dat de concurrent zijn vergelijkende reclame
stopzet. Dit probeert ze te bewerkstelligen door de legale argumenten op te sommen die
de onjuistheid van de claim in de reclame moeten bewijzen. Deze brief eist dan dat de
adverteerder zijn reclame aanpast of stopzet. In de aanmaning wordt dan als dreiging
gesteld dat bij weigering, de aanklager verdere stappen zal ondernemen.
154
Zie: J.E. VILLAFRANCO, J.E., DRYE, K. en L.L.P. WARREN, “Comparative Advertising Law in the
US”, Practical Law Company, 2010, http://us.practicallaw.com/3-503-3503.
73
Het grote voordeel van deze methode is dat ze zeer goedkoop kan plaatsvinden. Hier
staat dan wel tegenover dat het onwaarschijnlijk is dat de concurrent onmiddellijk zijn
fout zal toegeven en de eisen uit de aanmaning zal inwilligen. Toch blijft de ‘demand
letter’ haar nut behouden, al was het maar om het startschot te geven voor
onderhandelingen met de concurrent. Deze onderhandelingen zullen dan tot een
aanpassing of stopzetting van de reclame moeten leiden.
2. Takedown request
120. Verscheidene omroepmaatschappijen in de Verenigde Staten stellen zelf regels op
inzake reclame, die ze noteren in zogenaamde ‘standards’. Ook de procedure voor het
aanvechten van vergelijkende reclame bij de media-maatschappij wordt in deze
standards uiteengezet. Wanneer de aanklager via een wel opgebouwd argument gesteund op bewijsmateriaal- kan bewijzen dat de reclame onjuiste of misleidende
elementen bevat, zal de media-maatschappij doorgaans de uitzending van de reclame
stopzetten. Hierdoor bekomt de klager hetzelfde effect als met een tijdelijke vordering tot
staken.
De procedure bestaat doorgaans uit twee rondes van bewijsvoering. Op deze wijze
kunnen beide partijen eerst zelf bewijs voeren en vervolgens op het bewijs van de
tegenpartij
reageren.
Vaak
wordt
hierbij
gevraagd
om
confidentialiteit.
De
mediamaatschappij zal hier echter slechts op in gaan voor zover dit verzoek tot
vertrouwelijkheid redelijk is. De beslissing zal hoofdzakelijk gesteund zijn op de
zoektocht naar de waarheid en de juistheid van de bewering gemaakt in de reclame.
Andere factoren, die tot intrekking van de reclame kunnen leiden, zijn onder meer:
smakeloosheid, obsceniteit, onfatsoenlijkheid, godslastering of het weergeven van
scheldpartijen.
121. Ook deze werkwijze heeft als grote voordeel dat de procedure en beslissing sneller
kunnen gebeuren dan in de gerechtelijke procedure. Vergeleken met de procedure tot het
bekomen van een tijdelijke vordering tot staken, is deze methode ook veel minder
ingewikkeld en vooral veel goedkoper.
Er zijn echter ook enkele nadelen aan deze methode verbonden. Zo laten de standards
vaak ruimte tot subjectieve en zelfs arbitraire beslissingen. Deze beslissing is dan ook
74
nog eens definitief, aangezien er geen mogelijkheid tot beroep wordt voorzien. Ook
speelt er een belangenconflict bij de beslissende media-maatschappij, aangezien ze
inkomsten verwerft uit het uitzenden of publiceren van de aangevochten reclame. Dit zal
een extra drempel vormen voor de media-maatschappij om tot inwilliging van de eis over
te gaan. De mogelijkheid tot een tegeneis van de concurrent voor vergelijkende reclame
door de eiser is tevens niet denkbeeldig. Ten slotte moet de aanklager er op letten dat hij
geen rechtszaak of een procedure voor het NAD opstart, aangezien de mediamaatschappij in dit geval zijn onderzoek zal opschorten totdat het hangende geschil is
opgelost.
3. Alerting regulators (FTC)
122. Onder deze regulatoren verstaan we vooreerst de reeds besproken Fair Trade
Commission, maar ook andere relevante ambtenaren van de staat kunnen worden
aangesproken. Hier zullen we ons concentreren op het FTC, aangezien het de
belangrijkste regulator in de Verenigde Staten is.
Om de procedure op te starten bij het FTC moet de klager op een wit papier zijn
standpunt uiteenzetten en bereid zijn om met de regelgever af te spreken om het verloop
van de procedure te bepalen. Hij dient deze klacht best in bij een regionaal kantoor,
aangezien de kans op reactie daar groter is dan bij de grote kantoren. Ook dient hij hier
reeds te beslissen over het weergeven van zijn identiteit. Wenst hij dit niet, dan zal hij
beter een mondelinge klacht indienen, gelet op de FOIA.155
123. Niet alle klachten bij het FTC worden effectief behandeld. Het belangrijkste
criterium om te beslissen over het al dan niet behandelen van de zaak, is de schade die de
consument lijdt ten gevolge van de reclame. Zo worden ook het aantal klachten van
consumenten over de reclame of over de onderneming in kwestie in rekening gebracht.
Ten tweede wordt er gekeken naar het type activiteit waar de onderneming zich mee
bezig houdt, zo wordt veel belang gehecht aan de gezondheids- en veiligheidsproblemen.
Als voorbeeld hiervan kan een zaak uit 2004 tegen Kentucky Fried Chicken (KFC)
155
Freedom of Information Act, 5 U.S.C. § 552,
http://www.justice.gov/oip/amended-foia-redlined-2010.pdf
75
worden uiteengezet. 156 De publieke gezondheid kwam in gevaar, aangezien op de
nationale televisie onjuiste beweringen gedaan werden rond de voedingswaarde en
gezondheid van de gefrituurde kip. Ook werd een valse bewering gedaan omtrent de
compatibiliteit met een populair programma voor gewichtsverlies.
Ten slotte stelt de regulator zelf een lijst op, waarin ze haar prioriteiten uiteenzet. Zo
wordt nu veel aandacht geschonken aan vorderingen die over het milieu, de privacy en
de gezondheidssector handelen.
Hier zien we dat de consument toch op de voorgrond wordt geplaatst. Maar dit enkel
voor het beoordelen van de opportuniteit voor het behandelen van een zaak. Of hoe de
regelgeving in de Verenigde Staten zich toch meer naar de consument richt, uit een
opportuniteitsgevoel van de regulator, los van de regelgeving sensu strictu. Waar de
regelgeving in Europa zou moeten uitgaan van de bescherming van de consument, maar
in de praktijk steeds meer een zaak tussen de ondernemingen vormt, zien we hier
schoorvoetend de omgekeerde beweging zich voltrekken.
De zaken die de consument niet aangaan, maar waar louter de belangen van de
ondernemingen spelen, worden doorgaans niet door het FTC behandeld. Het FTC gaat er
van uit dat deze zaken op basis van onderhandelingen of via de rechtspraak moeten
opgelost worden.
124. Ook deze werkwijze heeft een groot aantal voordelen. Vooreerst is ze vrij goedkoop
in vergelijking met een rechtszaak. De juristen bij de overheid en -vooral- bij de Federal
Trade Commission hebben de achtergrond en de vaardigheden om de implicaties van een
klacht op consument en onderneming in te schatten en zijn dus over het algemeen beter
geplaatst om een oordeel te vellen dan een rechter. Ook de contacten die het FTC
onderhoudt met andere regulatoren brengt een zekere geloofwaardigheid met zich mee.
Een bijkomend voordeel is het feit dat de FTC ook straffen kan opleggen. Naast een
vordering tot staken, kan tot herstelling in de oorspronkelijke toestand overgegaan
worden, gecombineerd met een interest (injunctive relief and restitution or
disgorgement). Deze straffen van het FTC kunnen dan nog eens leiden tot een verhoogde
156
FTC press Release, “KFC’s Claims that Fried Chicken Is a Way to “Eat Better” Don’t Fly” (3 juni
2004), FTC File No. 042-30 en www.ftc.gov/opa/2004/06/kfccorp.htm.
76
vorm van toezicht op het niveau van de staat, ook class-actions vanwege consumenten
zijn mogelijk.157 Ten slotte kunnen ze ook leiden tot de instelling van rechtszaken door
andere concurrenten via de Lanham Act.
Er vallen echter ook drie mogelijke nadelen te vermelden. Ten eerste heeft de klager na
het instellen van de klacht geen controle meer over het verdere verloop van de procedure.
De procedure kan jaren duren en zelfs indien er een uitspraak komt, wordt de klager
hiervan niet op de hoogte gebracht. Vervolgens zijn er ook problemen rond de
publiciteit. Slechts onder bepaalde voorwaarden is het aan het FTC toegestaan om
informatie over het onderzoek vrij te geven. De informatie ingewonnen door het FTC
moet immers aanzien worden als private gegevens. 158 Gegevens mogen enkel
vrijgegeven worden wanneer de adverteerder zelf de relevante informatie publiek heeft
gemaakt of het onderzoek voldoende publiciteit heeft verkregen. Een tweede
uitzondering geldt in het geval de informatie de adverteerder niet zou identificeerbaar
maken of hij zelf reeds zijn identiteit zou openbaar gemaakt hebben.159 Ten slotte is er
nog het probleem van de sweeps. Eens de overheid geïnformeerd wordt over een inbreuk,
is de kans groot dat er meerdere onderzoeken zullen gebeuren in dezelfde industrie. Een
onderneming zal dus sterk in haar schoenen moeten staan en zelf de wet volledig naleven
vooraleer ze een klacht bij het FTC kan indienen.
4. Proceeding before the NAD
125. Het NAD is een instelling, die in het leven is geroepen door de reclame-industrie
zelf, met als doel het behouden van de juistheid en precisie in nationale
reclamecampagnes. Het wordt bestuurd door het Council of Better Business Bureaus
(CBBB), maar het legt zelf haar regels op. Belangrijk is dat ze elke reclameboodschap
gericht aan een consument van 12 jaar of ouder kan controleren, ongeacht of ze
consumenten, professionelen of ondernemingen aanvalt. Ze werkt volgens het principe
van de precedentenleer met ervaren juristen, wat een snellere behandeling mogelijk
maakt.
157
Vergelijk: infra: nr. 143-144.
FTC Rules of Practice: 16 C.F.R. §4.10.
159
Zie ook: Policy Concerning Disclosures of Nonmerger Competition and Consumer Protection
Investigations, 63 Fed. Reg. 63477 (Nov. 13, 1998), http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/FR-1998-1113/pdf/98-30372.pdf.
158
77
In vergelijking met het FTC past de NAD een hogere standaard toe op reclame die de
producten van een concurrent op de korrel neemt. Hier zien we een groot verschil met
het FTC, dat als doelstelling het voorkomen van schade aan de consument voorop stelt.
De hogere standaard houdt in dat de beweringen waarheidsgetrouw, accuraat en precies
omschreven moeten zijn. In tegenstelling tot het FTC onderzoekt het NAD niet of er
sprake is van misleiding, noch of de adverteerder de wet heeft geschonden, noch of er
participatie was in onjuiste of oneerlijke reclamepraktijken.
126. Met het oog op het creëren van een redelijke basis om de reclameboodschap te
ondersteunen, heeft het NAD standards opgesteld. Zo stelt ze dat minachtende reclame
toegestaan is, mits het een feitelijk correcte bewering uitmaakt en ze een zeker belang
heeft voor de consument. Wanneer de vergelijking enkel één product uit een heel gamma
beslaat, dient dit duidelijk vermeld te worden door de adverteerder. Volgens het NAD
kunnen zelfs producten vergeleken worden die verschillend zijn, voor zover het punt van
vergelijking duidelijk aangeduid wordt en alle relevante verschillen tussen de producten
duidelijk worden weergegeven.
127. Ook hier is het verschil in kostprijs met het opstarten van een rechtszaak nog steeds
een groot voordeel. Deze werkwijze is wel duurder dan de voorgaande, aangezien toch
een aanzienlijke filing fee of opstartingskost dient betaald te worden.160 Ook voor een
beroep bij het National Advertising Review Board (NARB) dient een filing fee betaald te
worden. Van dit beroep wordt echter amper gebruik gemaakt.
De procedure begint met een uiteenzetting van de standpunten van beide partijen, waarna
eventueel vergaderingen kunnen plaatsvinden. Binnen de 90 dagen zal het NAD
gewoonlijk zijn beslissing vellen. Een herziening kan geëist worden door de klager
wanneer hij nog niet heeft kunnen antwoorden op argumenten van de verweerder. In dit
geval zal de herzieningsuitspraak gewoonlijk binnen de 60 dagen gebeuren. Het bewijs
moet niet door de klager aangegeven worden, maar voor de zogenaamde implied claims
zal de klager toch best werken met consumentenonderzoeken. Tegenwoordig wordt
160
Deze verschilt naargelang het jaarlijks inkomen van de onderneming en naargelang het al dan niet
lid zijn van de klager bij het CBBB. Het gaat hier van $ 1,500 tot een maximum van $ 20,000.
78
aanvaard dat deze online kunnen gebeuren.161 Bij de procedure voor het NAD zal een
tegenvordering steeds als een aparte zaak worden behandeld, los van de eerste klacht.
Als we deze procedure bekijken, is het beperkte tijdsverloop ook een voordeel in
vergelijking met het instellen van een rechtszaak.
Ook hier zijn voorzieningen getroffen voor de confidentialiteit en de publiciteitsregeling.
Zo moeten de partijen bevestigen dat ze de stappen in de procedure niet zullen gebruiken
voor reclame-doeleinden gedurende en na de zaak. De handelsgeheimen en informatie
over de eigendom of bepaalde data kunnen in bepaalde gevallen voor de klager worden
weerhouden. Wel zal het NAD de beslissing via persberichten openbaar maken. Dit kan
als een nadeel beschouwd worden voor de klager.
De vraag zou dan nog kunnen rijzen naar de afdwingbaarheid van een beslissing van het
NAD. Op dit vlak blijft de rechtspraak toch nog een voordeel behouden. Aangezien het
zich schikken naar de beslissing van het NAD op vrijwillige basis gebeurt, is er toch
ruimte voor onzekerheid. Deze onzekerheid wordt getemperd door de sterke reputatie
van het NAD. Deze blijkt onder meer uit het beperkte aantal beroepen die worden
ingesteld bij de NARB.162 Zelfs de rechtspraak erkent de sterke reputatie van het NAD.
Aangezien zaken die in behandeling zijn voor de rechtbank buiten de bevoegdheid van
het NAD vallen, proberen vele ondernemingen door het instellen van een rechtszaak aan
de controle door het NAD te ontsnappen. In de Russian Standard Vodka-zaak163 stelt het
Hof dat gelet op het extreem grote nut voor het oplossen van het geschil, het promoten
van een schikking en de rechtseconomie, de zaak door het NAD verder mocht behandeld
worden. Het Hof stelde zelfs dat het onderzoek voor het Hof zélf zeer informatief zou
zijn bij het vellen van haar eigen beslissing. Ook uit het creëren van specifieke
uitbreidingen van het NAD in bepaalde sectoren, zoals het CRN (Council for
Responsible Nutrition) en het ERSP (Electronic Retailing Self-regulating Program),
blijkt de goede reputatie die het NAD heeft opgebouwd.
161
Zie: Electroluc Home Care Products, Ltd. (Eureka Atlantis Extractor), NAD/CARU Case Reports,
September 2006.
162
In 2009 werden bijvoorbeeld amper 8 beroepen ingesteld, waarvan er maar 1 in het voordeel van de
appellant werd gewijzigd.
163
Russian Standard Vodka (USA), Inc. v. Allied Domecq Spirits & Wine USA, Inc., 523 F. Supp. 2d
276 (S.D.N.Y. 2007).
79
5. Litigation (Lanham act)
128. We hebben het reeds over sectie 43(a) van de Lanham Act gehad. Hier zullen we de
verschillende routes bekijken die de eiser kan volgen onder de Lanham Act. Vervolgens
bekijken we de problematiek van de prudential standing of het ‘belang’ dat de eiser dient
aan te tonen en het probleem rond de intellectuele eigendomsrechten. We sluiten af met
een laatste afweging van de voor- en nadelen vergeleken met alle voorgaande
alternatieve methodes voor geschillenbeslechting.
129. Een eerste mogelijkheid voor de eiser is het louter instellen van een vraag tot
injunctive relief. Dit valt te vergelijken met onze vordering tot staken. De bewijslast
beperkt zich hier tot twee zaken: het bewijs van onjuistheid van de reclame en het bewijs
dat deze onjuistheid onherstelbare schade dreigt te veroorzaken voor de eiser. 164 Deze
onherstelbare schade wordt doorgaans omschreven als schade die niet door een
monetaire schadevergoeding kan hersteld worden. Deze onherstelbare schade wordt
vermoed aanwezig te zijn wanneer een concurrent, in een reclameboodschap, de eiser
specifiek vermeldt. Wanneer dit niet het geval is zal de eiser het bewijs moeten leveren
van effectieve schade en van het causaal verband van deze schade met de
reclameboodschap. Ook dient de eiser aan te tonen dat de vordering succesvol zal zijn,
hij zal dus zijn hele zaak moeten bepleiten en dit binnen een termijn van ongeveer 30
dagen.
130. Een tweede mogelijkheid is dat hij hierbij ook monetaire schadevergoeding eist.
Deze eis wordt amper ingewilligd, gelet op de hoge bewijslast die op de eiser rust. Hier
gelden er immers nog eens twee extra voorwaarden: er moet effectief sprake zijn van
misleiding of verwarring bij de consumenten en de bewering in de reclame moet
doorslaggevend geweest zijn bij de consument en hierdoor effectief schade veroorzaakt
hebben bij de eiser. Verder is er een verschil in bewijslast naargelang het vergelijkende
reclame tussen concurrenten of tussen niet-concurrenten betreft. Tussen concurrenten
wordt de schade en het causaal verband door sommige rechtbanken vermoed aanwezig te
zijn wanneer er een misleidende vergelijking of referentie naar een concurrent in de
reclame vermeld wordt. Met een redelijke geloofwaardigheid moet kunnen aangenomen
worden dat er schade berokkend werd en hiermee kan de redelijke waarschijnlijkheid
164
Zie supra: nr. 79-86.
80
worden bewezen dat er zich schade heeft voorgedaan. Tussen niet-concurrenten moeten
hardere bewijzen worden voorgelegd.
131. Het probleem van de ‘prudential standing’ komt bij het instellen van een procedure
vaak aan de oppervlakte. Deze rechtsfiguur valt te vergelijken met de vereiste aan een
‘belang’ voor het instellen van een vordering naar Belgisch recht. Het concept voorkomt
dat kwesties die van belang zijn voor de hele sociale samenleving zouden worden
aangekaart, zonder dat er individuele rechten in gevaar zijn. Verder zorgt het er voor dat
de toegang tot de federale rechtbanken beperkt wordt tot de meest gepaste procespartijen
voor de vordering in kwestie. In de rechtspraak zijn er verscheidene voorbeelden gekend
die de eiser het recht ontzegden een vordering in te stellen wegens gebrek aan het
vereiste belang. Het basisarrest ter zake is het Conte Bros.-arrest.165 In dit arrest stelde
het US Court of Appeals for the Third Circuit uitdrukkelijk dat de prudential standingleer ook geldt voor vorderingen inzake vergelijkende reclame. Ze geeft verder vijf
factoren aan die volgens haar in rekening moeten worden gebracht bij de beoordeling
van de prudential standing, of met andere woorden, voor het beschikken over het
vereiste belang. Vooreerst moet nagegaan worden of het Congress de intentie had om
met de Lanham Act de schade van de eiser te herstellen. Vervolgens kijkt men naar het al
dan niet directe karakter van de schade. Het al dan niet van dichtbij betrokken zijn bij de
schadeverwekkende handeling is een derde factor die in rekening moet gebracht worden.
Vervolgens voert de rechtbank best een onderzoek naar het speculatieve karakter van de
vordering. Een laatste factor die in rekening moet worden gebracht is het onderzoeken
van het risico op overlappende schade of het probleem van verdeling van de totale
schade. Deze vijf factoren worden in de latere rechtspraak bevestigd. Zo zien we in een
zaak tegen McDonald’s Corp.166 dat de beweerde schade, die door een Burger Kingfranchisee zou geleden worden door de reclame, vrij speculatief was. Het was volgens
het Hof onwaarschijnlijk dat de franchisee door de onjuiste weergave van McDonalds
minder zou gaan verkopen. Ze vervolgt met te stellen dat de verdeling van de schade
over alle concurrenten van McDonalds overdreven complex zou zijn. Ook het US Court
of Appeals for the Second167, Fifth en the Eleventh Circuit volgden uiteindelijk deze lijst
van te beoordelen factoren.
165
Conte Bros. Auto., Inc. v. Quaker State-Slick 50, Inc., 165 F.3d 221, 225 (3d Cir. 1998).
Phoenix of Broward, Inc. v. McDonald’s Corp., 489 F.3d 1156 (11th Cir. 2007).
167
Zie bijvoorbeeld: ITC Ltd. v. Punchgini, Inc., 482 F.3d 138 (2d Cir. 2007).
166
81
132. Een tweede probleem dat zich stelt bij zaken die onder de Lanham Act vallen, is de
impact die de Dastar-zaak, die handelt over intellectuele eigendomsrechten, zal hebben
op zaken aangaande vergelijkende reclame. Het Supreme Court wees in deze zaak een
vordering af tot vaststelling van een onjuiste bewering in een reclameboodschap over de
herkomst, the ‘origin’, van een televisieserie die Dastar gekocht had van Twentieth
Century Fox. Het Hof stelt dat in de Lanham Act met de ‘origin’ enkel verwezen wordt
naar de bron van het product en niet naar ideeën, concepten of andere intellectuele
eigendomsrechten die er mee verbonden zijn. Vorderingen gegrond op de Lanham Act
die louter gebaseerd zijn op schendingen van intellectuele eigendomsrechten weert het
Hof dan ook. 168
De rechtspraak zal in de komende jaren duidelijkheid moeten
verschaffen over de reikwijdte van het Dastar-arrest.169
133. Nu we de mogelijkheden en de discussiepunten bij de Lanham Act besproken
hebben, rest ons nog de werkwijze van het procederen te vergelijken met de andere
werkwijzen die we hierboven reeds uiteengezet hebben. Als grote voordeel is er de
afdwingbaarheid van de rechterlijke beslissing. Het instellen van een vordering op basis
van de Lanham Act is zonder meer de sterkste wijze om tegen de vergelijkende reclame
op te komen. Al moeten we ook dit nuanceren, gezien de goede reputatie van de
controleorganen zoals het NAD.170
Er zijn echter verscheidene zaken waar een potentiële eiser rekening met moet houden
vooraleer hij een vordering instelt op basis van de Lanham Act. Wat we reeds gezien
hebben is de bewijslast. Over het algemeen is deze bij een rechtszaak veel groter, zeker
in het geval van het vragen om monetaire schadevergoeding door een niet-concurrent.171
Ook de problematiek van de intellectuele eigendomsrechten moet in rekening gebracht
worden. Het is tevens nodig dat de benadeelde haar eigen belang bij het instellen van de
vordering, met risico voor de prudential standing limitations, controleert.
168
Dastar Corp. v. Twentieth Century Fow Film Corp., 539 U.S. 23 (2003).
Zie in dit verband: Baden Sports, Inc. v. Kabushiki Kaisha Molten, 541 F. Supp. 2d 1151 (W.D.
Wash. 2008) en Baden Sports, Inc., v. Kabushiki Kaisha Molten, No. C06-210MPJ, 2007 US Dist.
LEXIS 70776 (W.D. Wash. Sept. 25, 2007). In deze zaken ging het over het verschil tussen het
gebruik van het woord “new” tegenover het gebruik van de woorden “exclusive or proprietary”. Op
deze laatste woorden was de Dastar-rechtspraak van toepassing, op het woord “new” niet.
170
Zie supra: nr. 127, 4e alinea.
171
Zie supra: nr. 80.
169
82
Als eerste echt grote nadeel moet ook de grote tijdspanne vermeld worden, die het proces
inneemt. Een procedure duurt gewoonlijk minstens 10 tot 12 maanden. Het tweede grote
struikelblok is de kostprijs. Niet enkel de initiële procedure moet in rekening gebracht
worden, maar de eiser zal ook al rekening moeten houden met mogelijke beroepen of
tegenvorderingen. Deze tegenvorderingen zijn op zich al een risicofactor waar de eiser
rekening met zal moeten houden. Wanneer de eiseres zelf iets te verbergen heeft, zal hij
best geen procedure opstarten, aangezien deze geheimen tijdens de bewijsgaring voor het
proces aan het licht zouden kunnen komen. Hiermee hangt dan samen dat het
bedrijfsleven van de eiseres verstoort zal worden door interviews, getuigenissen, het
onderzoek van bepaalde documenten en zelfs afzettingen tijdens het proces.
Het valt dus aan te raden de verschillende stappen die we hierboven hebben uiteengezet
in deze volgorde -voor zover mogelijk- uit te proberen. Op deze manier zal veelal
rechtseconomisch gezien, het snelst en het goedkoopst tot een oplossing kunnen
gekomen worden.
2) In België
134. In de rechtsleer in België wordt bijna altijd onmiddellijk uitgegaan van het instellen
van een rechtszaak om vergelijkende reclame aan te vechten. We bekijken de mogelijke
procedures dan ook op deze manier. We kunnen er wel op wijzen dat dit niet wilt zeggen
dat er geen gelijkaardige werkwijzen zoals in de Verenigde Staten bestaan. De rechtsleer
gaat hier alleen niet op in, wat een voorbeeld vormt van het dogmatischere denken in
Europa tegenover de meer praktijkgerichte auteurs in de Verenigde Staten. Aangezien er
weinig geschreven wordt over alternatieve oplossingen voor het aanvechten van
vergelijkende reclame, zal er door de benadeelde minder snel gedacht worden aan een
dergelijke oplossing, wat rechtseconomisch gezien te betreuren valt.
We bespreken hieronder vooreerst de functie van de ambtenaar die inbreuken
vergelijkende reclame dient vast te stellen. Vervolgens geven we kort de voornaamste
procedures weer die gevolgd kunnen worden. We sluiten af met een bespreking van de
class-action in de Belgische wetgeving. Op de ‘gewone’ procedure ten gronde gaan we
hier niet in.
83
1. Bevoegde ambtenaar
135. In België wordt de opsporing en vaststelling van inbreuken inzake vergelijkende
reclame overgelaten aan door de minister aangestelde ambtenaren. 172 Naast deze
ambtenaren mogen ook officieren van de gerechtelijke politie deze bevoegdheid op zich
nemen. De processen-verbaal die door hen zijn opgesteld genieten de bewijskracht tot
het tegendeel wordt bewezen. Om hun ambt uit te kunnen oefenen wordt aan deze
ambtenaren een reeks bevoegdheden toegekend.173 Zo wordt hen de toegang verschaft
in al de voor het onderzoek noodzakelijke gebouwen tijdens de openings- of werkuren.
Wanneer zij hier hun vaststellingen doen, mogen ze ook eisen dat op de eerste
vordering ter plaatse, alle documenten, stukken of boeken die zij voor hun opsporingen
en vaststellingen nodig hebben, worden voorgelegd. Ze maken hiervan doorgaans een
afschrift. De bevoegdheden gaan zelfs zo ver dat ze, tegen een ontvangstbewijs, beslag
kunnen leggen op de documenten die noodzakelijk zijn voor het bewijs van een inbreuk
of die nodig zijn om mededaders en medeplichtigen van de overtreders op te sporen.
Ten slotte kunnen ze bijstand vragen van de lokale of zelfs van de federale politie.
De procedure is verder opmerkelijk aangezien de bewijslast in feite wordt omgekeerd.
Wanneer de minister of een door hem aangestelde ambtenaar de adverteerder verwittigt
dat er naar haar mening bijvoorbeeld onjuiste gegevens zijn meegedeeld, die de
vergelijking misleidend maken, is het aan de adverteerder om te bewijzen dat de
gegevens wel degelijk juist zijn. Dit dient ze dan ook nog eens te bewijzen binnen een
strak tijdsschema van één maand.
2. Procedures
136. Hier gaan we na welke mogelijkheden er open liggen voor de ambtenaar in kwestie
om een einde te maken aan de verboden handeling. Ook gaan we na welke andere
actoren een vordering kunnen instellen en op welke grond zij dit kunnen doen. De
actoren bij een class-action worden hier niet vermeld, maar worden apart besproken.174
172
Artikel 133 WMPC.
NUYTS, C., “Reclame”, in X., Postal Memorialis, Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere
wetten, Mechelen, Kluwer, 2002, 13.
174
Zie infra: nr. 143.
173
84
a. De waarschuwingsprocedure175
137. Een eerste mogelijkheid voor de ambtenaar ligt er in dat hij een
waarschuwingsprocedure kan opstarten. Hierbij waarschuwt de ambtenaar de overtreder
in kwestie dat er een inbreuk op de wet of een uitvoeringsbesluit is vastgesteld en geeft
ze de overtreder de kans om deze overtreding stop te zetten. Hiervoor heeft de
ambtenaar een termijn van drie weken, die begint te lopen van zodra de feiten zijn
vastgesteld. Deze waarschuwing gebeurt door middel van een aangetekende brief met
ontvangstbevestiging, dan wel door een afschrift van het proces-verbaal waarin de
feiten zijn vastgesteld. In deze documenten wordt naast de geschonden wetsbepalingen
en de feiten ook een termijn vermeld waarbinnen de overtreding moet worden
stopgezet.
Indien geen gevolg wordt gegeven aan deze waarschuwing, zijn er voor de ambtenaar in
kwestie drie mogelijkheden om toch de stopzetting af te dwingen. Vooreerst is het
mogelijk dat een minnelijke schikking wordt getroffen. Een tweede oplossing is het
instellen van een stakingsvordering. Ten slotte kan de procureur des Konings worden
ingelicht, met het oog op het instellen van een strafprocedure. Hieronder bekijken we
deze drie opties voor de ambtenaar en gaan we na of deze procedures ook op een andere
wijze zouden kunnen worden ingeleid.
b. De minnelijke schikking176
138. Deze minnelijke schikking voorkomt dat het proces-verbaal onmiddellijk naar de
Procureur des Konings wordt toegezonden. Wanneer de adverteerder niet op dit
voorstel ingaat, is de verzending wel nog steeds mogelijk. Wat hier opvalt is de
beperking in het vaststellen van de ‘boetes’. Het bedrag van de minnelijke schikking
mag niet lager zijn dan 62 euro, maar mag ook niet hoger zijn dan 49.578 euro. Bij
samenloop van verschillende inbreuken wordt deze bovengrens opgetrokken tot 99.157
euro. Deze onder- en bovengrenzen beperken de mogelijkheid tot het komen tot een
akkoord, wat naar mijn oordeel onwenselijk is gelet op de voordelen inzake tijd- en
kostenbesparing. Gelet op het rechtseconomische aspect lijkt het nuttig de werkwijze
van het minnelijk tot een akkoord komen zo veel mogelijk te ‘promoten’ en dus niet te
veel onnodige beperkingen op te leggen.
175
176
Artikel 123 WMPC.
Artikel 136 WMPC.
85
c. De vordering tot staking177
139. Voor deze stakingsvordering dient de voorzitter van de Rechtbank van
Koophandel aangesproken te worden. Hij kan het bestaan van een inbreuk vaststellen
en de stopzetting ervan bevelen. Zelfs indien het een strafrechtelijke inbreuk betreft, is
dit mogelijk. Ook wanneer de reclame nog niet publiekelijk is gemaakt, kan de
voorzitter reeds verbieden dat de reclame wordt getoond. In dit geval is het wel
noodzakelijk dat de publicatie ‘op het punt staat te gebeuren’. De uitspraak van de
voorzitter heeft kracht van gewijsde en wanneer ze toch niet nageleefd wordt, is er in
artikel 126 WMPC een strafbaarstelling voorzien.
De procedure is er één ‘zoals in kortgeding’. Ze kan met een verzoekschrift worden
ingesteld, wat voor sommige belanghebbenden een belangrijk voordeel is, gelet op de
lagere kostprijs. Belangrijk is dat deze procedure de uitspraak bij de behandeling voor
de rechtbank onmogelijk maakt. Pas van zodra de beslissing inzake de vordering tot
staken in kracht van gewijsde is getreden, kan er over de strafvordering uitspraak
gedaan worden. Wel is de bevoegdheid van de voorzitter van de Rechtbank van
Koophandel beperkt, aangezien hij of zij enkel de staking van de handelingen kan
bevelen, die strijdig zijn met de eerlijke handelspraktijken. Met betrekking tot het
toekennen van een schadevergoeding, werd door het Hof van Cassatie verduidelijkt dat
dit ook buiten de bevoegdheid van de voorzitter valt.178
140. Dan rest ons nog de vraag wie een vordering kan instellen en uiteraard ook tegen
wie de vordering kan ingesteld worden. De wet laat aan elke ‘belanghebbenden’ toe een
vordering tot staken in te stellen wanneer er een inbreuk op de WMPC wordt gepleegd.
We kunnen hier de link leggen met de ‘prudential standing’ uit de Verenigde Staten.
Het belang zal door de rechter in elke zaak moeten onderzocht worden, de
appreciatiemarge is hier vrij groot. Als voorbeeld van een ‘belanghebbende’ kunnen we
de betrokkenen, de bevoegde minister, een verkoper en de representatieve
consumentenorganisaties vermelden.179
177
Artikel 110-118 WMPC.
Cass. 16 november 1973, Pas. 1974, I, 295.
179
C. NUYTS, “Reclame”, in X., Postal Memorialis, Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere
wetten, Mechelen, Kluwer, 2002, 14.
178
86
Artikel 110 WMPC geeft via een cascaderegeling aan tegen wie de stakingsvordering
kan ingesteld worden. Enkel de ‘adverteerder die de gewraakte reclame bestelt en op
zijn kosten doet uitvoeren om de verkoop van zijn producten en diensten te bevorderen’
kan in beginsel aangesproken worden. Pas wanneer de adverteerder geen woonplaats
heeft in België en hij ook geen verantwoordelijke persoon in België heeft aangewezen,
kunnen we iemand lager op de ‘cascadeladder’ aanspreken. Eerst dient de uitgever van
de geschreven reclame of de producent van de audiovisuele reclame te worden
aangesproken. Pas indien de uitgever niet in België woont en ook geen
verantwoordelijke in België heeft aangewezen, kan de drukker of maker worden
aangesproken. Ten slotte kan elke persoon die er bewust toe bijdraagt dat de reclame
uitwerking heeft of de verspreider ervan worden aangesproken. Ook hier geldt dan de
voorwaarde dat de drukker of maker geen woonplaats heeft in België en geen
verantwoordelijke in België heeft aangewezen.
d. Strafbepalingen 141. De inbreuken op artikel 19 WMPC kunnen ook bestraft worden met strafsancties.
Artikel 125 WMPC vereist wel dat de inbreuken op de regels inzake reclame ‘te kwader
trouw’ gepleegd werden. Deze kwade trouw moet bewezen worden door de bevoegde
ambtenaar in het proces-verbaal. Volgens de wetgever is er sprake van kwade trouw
wanneer, rekening houdend met de feitelijke omstandigheden waarin de daden werden
gesteld, de dader geen enkele twijfel kan hebben over het delictueel karakter ervan.
Ondanks wat de term laat vermoeden moet er geen bijzondere bedoeling worden
aangetoond. De bevoegde ambtenaar moet enkel bewijzen dat de betrokkene met kennis
van zaken en ten nadele van zijn concurrenten of van de verbruikers de regelgeving uit
de WMPC overtreedt.180 De Luikse correctionele rechtbank bundelde deze voorwaarden
inzake kwade trouw in een duidelijke definitie, namelijk: “de bewuste daad die met
kennis van zaken wordt gesteld, wat ook de drijfveer ervan weze.”181
De omkering van de bewijslast blijft trouwens wel nog gelden voor de inbreuk op zich,
enkel het bewijzen van de kwade trouw komt helemaal op de schouders van de
aanklager terecht. Dit bewijs is zeer moeilijk te leveren, waardoor de bevoegde minister
180
181
Memorie van toelichting, Parl. St. Senaat 1984-85, nr. 947/1, 17.
Corr. Luik 30 mei 1996, Jaarboek Handelspraktijken 1996, 353.
87
vaak de kwade trouw op een andere manier probeert te interpreteren.182 In de praktijk
zien we dat de voorwaarde inzake kwade trouw vaak vervuld wordt geacht wanneer de
adverteerder geen gevolg heeft gegeven aan de vraag tot het leveren van het bewijs van
de juistheid van de gecontesteerde gegevens of wanneer geen gevolg wordt gegeven aan
de hierboven besproken waarschuwingsprocedure.
142. De correctionele geldboetes liggen tussen de 500 en 20.000 euro. Enkele
handelingen worden met een verhoogde minimumboete bestraft. Met een geldboete
tussen 1.000 en 20.000 euro worden namelijk personen die opzettelijk de opdracht van
de bevoegde ambtenaren verhinderen of belemmeren en personen die de beschikking
van een vonnis of arrest als gevolg van een vordering tot staken niet naleven, bestraft.
De geldboete voor deze laatste inbreuk wordt nog eens verdubbeld wanneer deze
inbreuk zich voordoet na een in kracht van gewijsde gegane veroordeling wegens
eenzelfde overtreding.
3. Class-actions in België183
143. Een class-action kan gedefinieerd worden als een procedure die toelaat de klachten
van verschillende personen te koppelen in één enkele zaak. Eén persoon neemt dan de
zaak op zich en handelt in eigen naam en in naam van anderen die door eenzelfde soort
fout en schade getroffen zijn. Enkel de vertegenwoordigende eiser is partij van de classaction, de anderen worden niet beschouwd als partijen. Alle deelnemers aan de classaction dienen zich neer te leggen bij de beslissing.
Inzake vergelijkende reclame is het bestaan van deze class-action essentieel.
Consumenten zullen immers nooit zelf naar de rechter stappen, aangezien het belang van
de consument uiterst miniem is bij een inbreuk op de regelgeving inzake vergelijkende
reclame. Zoals we reeds gezien hebben is vergelijkende reclame immers vooral een zaak
tussen ondernemingen.
In de WMPC worden niet enkel aan de consumentenorganisaties in de Raad voor het
182
Zie bijvoorbeeld: Hand. Senaat 1986-87, 24 februari 1987, 1245. De toenmalige minister
oordeelde hier dat er geen bijzonder opzet vereist was, maar het louter overtreden van de wet reeds
voldoende was om het toenmalige artikel 103 WHPC toe te passen.
183
Voor meer informatie, zie ook: D. D’HULSTER, Nut van de invoering van een class action in het
Belgische consumentenrecht, masterscriptie UGent, 2008-09,
http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/391/496/RUG01-001391496_2010_0001_AC.pdf.
88
Verbruik vorderingsrecht gegeven, maar tevens aan diegene die erkend zijn door de
bevoegde minister. Test-aankoop is de bekendste van deze consumentenorganisaties.
Test-Aankoop zou zich ons inziens aan het FTC kunnen spiegelen om zich meer te
manifesteren bij problemen bij vergelijkende reclame die de consument aanbelangen.
Er moet duidelijk op gewezen worden dat de consumentenorganisaties tegenwoordig niet
mogen optreden voor het algemeen belang, maar enkel voor hun statutair omschreven
collectieve belangen.184 De zogenaamde ‘actio popularis’ blijft dus verboden onder het
huidige recht. Het idee hierachter is dat het enkel de taak van de overheid -hier: het
Openbaar Ministerie- is om het algemeen belang te verdedigen. De class-action verschilt
dus duidelijk van deze in de Verenigde Staten.185
144. Wanneer we op Europees vlak kijken, zien we dat ook hier een regeling voor classactions met grensoverschrijdende aspecten is uitgewerkt. Indien consumenten in België
gedupeerde zijn van een buitenlandse onderneming, kunnen zij voor de Belgische rechter
hun stakingsvordering instellen. De regeling werd vastgelegd in de Europese richtlijn
stakingsvordering. 186 Ze bepaalt tevens dat een lidstaat consumentenorganisaties de
mogelijkheid moet geven om in rechte op te treden. Ook moeten de lidstaten aanvaarden
dat buitenlandse organisaties over deze mogelijkheid beschikken. Hiervoor is een
wederzijdse erkenning van consumentenorganisaties ingevoerd in de richtlijn. De
overheid heeft hiervoor aan de Commissie een lijst meegedeeld van erkende organisaties.
Het doet er niet toe of dit openbare of private instellingen zijn.187 Deze richtlijn werd
omgezet met de wet van 26 mei 2002 betreffende de intracommunautaire vorderingen tot
staking op het gebied van de bescherming van de consumentenbelangen.188 184
Zie artikel 111, lid 2 WMPC: “In afwijking van de bepalingen in de artikelen 17 en 18 van het
Gerechtelijk Wetboek kunnen de verenigingen bedoeld in het eerste lid, 3° en 4°, in rechte optreden
voor de verdediging van hun statutair omschreven collectieve belangen.”.
185
Voor een diepgaande bespreking, zie: B. ALLEMEERSCH en M. PIERS, “De invoering in België van
een Class Action naar Amerikaans model.” in G. CLOSSET-MARCHAL en J. VAN COMPERNOLLE (ed.),
Vers une class action en droit belge? - Naar een class action in het Belgisch recht?, Brugge, Die
Keure, 2008, 1-44.
186
Richtlijn Parlement en Raad nr. 98/27, 19 mei 1998 betreffende het doen staken van inbreuken in
het raam van de bescherming van de consumentenbelangen, Pb.L. 11 juni 1998, afl. 166, 1.
187
M. DE WITTE en A. VERMEERSCH, Europees consumentenrecht, Antwerpen, Maklu, 2004, 255.
188
Wet betreffende de intracommunautaire vorderingen tot staking op het gebied van de bescherming
van de consumentenbelangen, BS 10 juli 2002.
89
3) De rectificatie
145. In artikel 5 Reclamerichtlijn geeft de Europese regelgever een hele lijst van
mogelijke sancties aan die door de lidstaten kunnen worden ingevoerd. Zo biedt ze de
lidstaten de mogelijkheid om aan hun rechterlijke of administratieve instanties de
bevoegdheid te verlenen om samen met het bevel tot stopzetting van de vergelijkende
reclame de volledige of gedeeltelijke bekendmaking van die beslissing te bevelen in een
door hen passend geachte vorm. Zelfs de publicatie van een rechtzetting kan als sanctie
worden ingevoerd door de lidstaten.
In Nederland zien we deze sanctie ingevuld door het concept van de ‘rectificatie’.
Wanneer er schade is toegebracht of dreigt te ontstaan ten gevolge van een schending op
grond van artikels 6:194 of 6:194a BW kan de rechter immers niet alleen het laten
openbaar maken van de mededeling verbieden, maar kan hij ook de adverteerder
veroordelen tot een rectificatie van die mededeling. De verbetering van die mededeling
moet dan op basis van artikel 6:196 BW volgens een door de rechter aangegeven wijze
openbaar gemaakt worden.189
Artikel 116 WMPC bepaalt daarentegen dat enkel dat de voorzitter van de rechtbank van
koophandel kan toestaan dat zijn beslissing of de samenvatting die hij opstelt wordt
aangeplakt tijdens de door hem bepaalde termijn en dat zijn vonnis of de samenvatting
ervan in kranten of op enige andere wijze wordt bekendgemaakt. Dit alles wordt door de
overtreder bekostigd. Deze maatregelen van openbaarmaking mogen evenwel slechts
toegestaan worden indien zij er kunnen toe bijdragen dat de gewraakte daad of de
uitwerking ervan ophouden. De sanctie is dus vrij gelijkaardig in Nederland en België,
wel lijkt de rechter een grotere vrijheid te hebben in Nederland, aangezien de rectificatie
niet beperkt wordt tot de beslissing zelf of een samenvatting van deze beslissing.
146. Hoewel in de rechtsleer er verscheidene nadelen 190 worden gezien aan deze
werkwijze is ze volgens ons een zeer nuttige, op de praktijk gerichte sanctie. Aangezien
het aanbrengen van informatie voor de consument één van de grote voordelen van
vergelijkende reclame lijkt te zijn, is het van belang dat deze informatie zo correct
189
Artikel 5, lid 4 Reclamerichtlijn.
190 B. LE POOLE,
Vergelijkende reclame, Deventer, Kluwer, 2004, 96-98. 90
mogelijk wordt gehouden. De sanctie van de rectificatie is de beste werkwijze om zo veel
mogelijk consumenten te bereiken. Door de informatie voor de concurrent op punt te
stellen zal het evenwicht op de markt in principe opnieuw hersteld worden.
Conclusie
147. Zonder volledigheid te willen nastreven hebben we hier enkele mogelijke procedures
bekeken om tegen vergelijkende reclame in te gaan. Waar we bij de werkwijze in de
Verenigde Staten uitgaan van het aanvechten door de onderneming die in de vergelijking
betrokken wordt, hebben we ons voor de procedures in België gefocust op de werkwijzen
die openstaan voor de bevoegde ambtenaar. Dit onderscheid geeft ook het onderliggende
verschil aan tussen de algemene visie op vergelijkende reclame in België -en de meeste
delen van Europa- en de Verenigde Staten. In de Verenigde Staten wordt vergelijkende
reclame over het algemeen als een conflict tussen ondernemingen beschouwd, dat ze bij
voorkeur onderling dienen op te lossen. In Europa zien we een meer wantrouwige
regelgever die de regels inzake vergelijkende reclame duidelijk heeft gecodificeerd om op
deze manier vergelijkende reclame te kunnen controleren, vaak -zoals in België- via een
bevoegde ambtenaar van de overheid.
91
(Rechts-)economische invalshoek
1) Werkt vergelijkende reclame?
148. Nu we in deze uiteenzetting kijken naar de regelgeving inzake vergelijkende reclame,
is het nuttig om te kijken wat de effecten zijn die een vergelijkende reclameboodschap
ressorteert. Op basis van deze resultaten bekijkt men dan best welke effecten wenselijk
zijn en tegen welke effecten er beter opgetreden wordt.
Over de effectiviteit van vergelijkende reclame is al veel geschreven. Vaak spreken
auteurs elkaar regelrecht tegen. Aangezien reclame samenhangt met psychologische
aspecten zal het nooit -en misschien maar gelukkig ook- een exacte wetenschap uitmaken.
Hieronder zien we kort de verschillende resultaten die met vergelijkende reclame worden
getracht te bereiken. We gaan niet al te diep in op afwijkende onderzoeken, maar proberen
een coherent beeld te geven van de stand van de ‘wetenschap’. We zullen eerst de
onderzoeken bekijken op basis van consumentenonderzoeken. Vervolgens bekijken we
twee onderzoeken die peilden naar de visie van andere actoren, zoals de adverteerders, de
reclamemakers zelf en de media.
1. Consumentenonderzoek
149. Hoewel er niet over alles eensgezindheid is, krijgen we door deze
consumentenonderzoeken toch een beeld van de impact op de gemiddelde -let op: in de
onderzoeken vaak Amerikaanse- consument. De uitkomst van de onderzoeken zou om
hierboven besproken redenen, ons inziens verschillend zijn in de meeste delen van
Europa.191 De effecten die (vergelijkende) reclame beoogt te ressorteren zijn drievoudig:
het cognitieve, affectieve en conatieve effect.192 Volgens LAVIDGE en STEINER volgen
deze drie functies elkaar in deze volgorde op. Eerst wordt de kennis bij de consument
verhoogd, pas dan speelt de reclame in op de gevoelens van de consument en ten slotte
probeert de reclame het gedrag van de consument te beïnvloeden.
191
Zie supra: nr. 111-117.
R.J. LAVIDGE, en G.A. STEINER, “A model for predictive measurements of advertising
effectiveness”, Journal of Marketing, oktober 1961, 59-62.
192
92
Specifiek voor vergelijkende reclame wordt er een sterke samenhang gevonden tussen
het affectieve en het conatieve effect.193 Een positief gevoel over een merk zal er immers
vaak voor zorgen dat de consument overgaat tot een probeeraankoop of het opzoeken
van bijkomende informatie.
Wanneer we de onderzoeken bekijken aangaande de effectiviteit van vergelijkende
reclame, merken we op dat er grote tegenstellingen bestaan tussen verschillende
auteurs.194 De meerderheid van de auteurs stelt echter dat via vergelijkende en nietvergelijkende reclame dezelfde effecten worden bekomen. Andere auteurs gaan nog
verder en stellen dat vergelijkende reclame zelfs slecht zou zijn voor de verkoop. Slechts
enkele auteurs besluiten dat vergelijkende reclame een positief effect ressorteert. Deze
onderzoeken met een positief resultaat zijn wel de twee recentste.195 De tijd zal dus
moeten uitwijzen of vergelijkende reclame meer ingeburgerd aan het geraken is in de
maatschappij of dat het louter toeval is dat de onderzoeken die vergelijkende reclame als
positief beschouwen, de recentste zijn. De doorgaans negatieve resultaten lijken te
rechtvaardigen dat in Europa stringente voorwaarden gelden. Indien zelfs in de
Verenigde Staten consumenten vaak negatief tegenover vergelijkende reclame staan, zal
dit in Europa zeker het geval zijn. Wel moeten we de factor in rekening brengen dat het
er in vergelijkende reclame in de Verenigde Staten vaak harder aan toe gaat en dit deels
ook tot een negatievere impact zal leiden. Dat het laatste onderzoek op Duitsland gericht
was, lijkt deze zienswijze te staven.
In wat volgt geven we, zonder er al te diep op in te gaan, de verschillende stappen weer
die reclame volgens economisten dient te doorgaan om succesvol te zijn. We passen deze
dan toe op vergelijkende reclame in het bijzonder.
193
C. DRÖGE, “Shaping the route to attitude change: Central versus peripheral processing trough
comparative versus noncomparative advertising”, Journal of Marketing research jg. 26, mei 1989,
193-204.
194
E. DE BEER, Regelgeving & impact van vergelijkende reclame, masterthesis Bedrijfseconomie
UGent, 2008-09, http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/392/161/RUG01001392161_2010_0001_AC.pdf, 35-37. 195
D. GREWAL , S. KAVANOOR, E.F. FERN, C. COSTLEY en J. BARNES, “Comparative Versus
Noncomparative Advertising: A Meta-Analysis”, Journal of Marketing, jg. 61, Oktober 1997, 1-15 en
M. SCHWAIGER, C. RENNHAL en C.R. TAYLOR, “Can comparative advertising be effective in
Germany? A tale of two campaigns”, Journal of Advertising Research, maart 2007, 2-13.
93
a. Cognitieve effect
150. Onder de cognitieve variabelen die reclame beïnvloeden, worden deze variabelen
bedoeld die de kennis bij de consument aanwakkeren. De perceptie over het merk, het
creëren van naambekendheid en de mate waarin de reclame bijblijft zijn enkele
variabelen, die voor het cognitieve aspect van belang zijn.
151. Het aanbrengen van informatie voor de consument wordt trouwens als grootste
voordeel van vergelijkende reclame aanzien, aangezien de consumenten op deze wijze
de producten en diensten beter naar waarde kunnen inschatten. 196 Maar biedt
vergelijkende reclame effectief meer informatie voor de consument? Verschillende
onderzoeken spreken elkaar ook hier tegen, maar de meerderheid gaat er toch van uit
dat expliciete vergelijkende reclame de meest informatieve vorm van reclame is. Ook
inzake begrijpbaarheid heeft vergelijkende reclame haar nut bewezen.197 We bekijken
het omvangrijkste onderzoek, waarbij 2395 Amerikaanse reclameadvertenties
onderzocht werden.198 Dit onderzoek staaft de visie van het FTC inzake de voorkeur
voor expliciete vergelijkende reclame. Expliciete vergelijkende reclame bleek immers
het meeste informatie te bevatten, gevolgd door de impliciete en pas dan de nietvergelijkende reclame. Verder gaven enkele onderzoeken eigenaardige resultaten weer
inzake het informatieve karakter van reclame. Zo zou vergelijkende reclame die enkel
de naam noemt van een concurrent, zonder effectief te vergelijken het meeste
informatie bieden. Reclame die enkel verwijst naar het meest verkochte merk is minder
informerend en ten slotte is vergelijkende reclame die alle kenmerken van de producten
vergelijkt het minst informatief. Een tweede onderzoek geeft aan dat het marktaandeel
van de adverteerder bepaalt hoe informatief reclame is. Vergelijkende reclame door
gevestigde merken zou als informatiever worden ervaren.199 Ons inziens is er hier
echter geen oorzakelijk verband tussen de twee variabelen.
196
Zie infra:.nr. 170.
C. DRÖGE en R.Y. DARMON, “Associative positioning strategies trough comparative advertising:
attribute versus overall similarity approaches”, Journal of Marketing Research, jg. 24, november
1987, 377-388.
198
R.R HARMON, N.Y. RAZZOUK en B.L. STERN, “The information content of comparative magazine
advertisements”, Journal of Advertising, jg. 12, nr. 4, 1983, 10-19.
199
D. GREWAL, S. KAVANOOR, E.F. FERN, C. COSTLEY en J. BARNES, “Comparative Versus
Noncomparative Advertising: A Meta-Analysis”, Journal of Marketing, jg. 61, Oktober 1997, 1-15.
197
94
152. Ook inzake de ‘brand awareness’ geldt de hierboven besproken drieledige
structuur en wordt expliciete vergelijkende reclame dus aanbevolen.200 Deze ‘brand
awareness’ geeft het bewustzijn van de consument over het bestaan van het merk weer.
De enige logische verklaring die we voor deze onderzoeksresultaten kunnen vinden,
zou het probleem van de ‘informatie-overload’ kunnen zijn.201
153. Vergelijkende reclame heeft ook zijn nut aangezien de aandacht van de consument
verhoogd wordt door deze vorm van reclame. 202 Dit wordt veroorzaakt door het
vermelden van de naam van de concurrent en tevens door het feit dat vergelijkende
reclame nog steeds relatief nieuw is als reclamestrategie. Naast de eigen gebruikers,
zullen ook gebruikers van het vergeleken merk meer aandacht besteden aan de reclame.
Een reden te meer om met een welgekende concurrent te vergelijken.
154. Inzake geloofwaardigheid en betrouwbaarheid lijkt vergelijkende reclame echter
veel minder goed te scoren.203 Zoals we hieronder bij de nadelen van vergelijkende
reclame zullen bespreken, zal de consument immers sneller tegenargumenten proberen
te ontwikkelen. De meeste onderzoeken geven aan dat vergelijkende reclame op basis
van deze variabele zwak scoort. GOLDEN204 geeft inzake de betrouwbaarheid verder aan
dat de marktpositie van de onderneming een belangrijke factor inhoudt. Een
nieuwkomer op de markt zal via vergelijkende reclame wel degelijk haar
betrouwbaarheid kunnen opkrikken. Men zal als nieuwkomer vaak proberen een
associatie te bekomen met een groter merk. Differentiërende vergelijkende reclame
wordt trouwens eigenaardig genoeg door de consument niet als efficiënter beschouwd
dan gewone reclame voor het doorvoeren van een differentiatie.205 Soms zal er zelfs
sprake zijn van het tegenovergestelde effect, namelijk merkverwarring.206 Op het vlak
van de betrouwbaarheid is het van belang om, indien de differentiatie beoogd wordt, er
200
W.M. PRIDE, C.W. LAMB en B.A. PLETCHER, “The informativeness of comparative advertisements:
An empirical investigation”, Journal of Advertising, jg. 8, nr. 2, lente 1979, 29-48.
201
Zie infra: nr. 174-180.
202
D. GREWAL, et al., o.c., 1-15.
203
D. GREWAL, et al., o.c., 1-15.
204
L. GOLDEN, “Consumer Reactions to Explicit Brand Comparisons in Advertisements”, Journal of
Marketing Research, jg. 16, November 1979, 517-532.
205
P.W. MINIARD, R.L. ROSE, M.J. BARONE en K.C. MANNING, “On the Need for Relative Measures
When Assessing Comparative Advertising Effects”, Journal of Advertising, jg. 22, september 1993,
41-57.
206
P. LEVINE, “Commercials That Name Competing Brands”, Journal of Advertising Research, jg. 16,
december 1976, 7-14.
95
voor te zorgen dat er voldoende afstand bestaat in marktpositie tussen de
ondernemingen die vergeleken worden. Bij een vergelijking die associatie beoogt, is de
afstand best niet te groot om betrouwbaar te blijven.
155. We hebben er reeds op gewezen dat de brand awareness volgens PRIDE het
effectiefst is bij expliciete vergelijkende reclame. LEVINE stelt echter dat vergelijkende
reclame geen enkel positief effect ressorteert op vlak van deze variabele. De concurrent,
die in de vergelijking wordt betrokken, zou daarentegen wel voordeel halen uit deze
vergelijkende reclame op het vlak van de naambekendheid.207 Dit is een van de redenen
waarom doorgaans met grote ondernemingen wordt vergeleken.208
156. De effectiviteit van de reclame hangt verder ook af van hoe goed een
reclameboodschap door de consument wordt onthouden. Dit duidt men aan met de term
‘recall’. Er verloopt immers steeds een periode tussen het opnemen van de
reclameboodschap en het moment van de aankoopbeslissing. Hoewel er ook hier
andersluidende onderzoeksresultaten worden bekomen, wordt door de meerderheid van
de auteurs aangenomen dat vergelijkende reclame helpt om de recall te vergroten.209
Wanneer we al deze variabelen in aanmerking nemen zien we dat vergelijkende reclame
voor het verwezenlijken van het cognitief effect haar nut kan hebben.
b. Affectieve effect
157. Het affectieve aspect houdt verband met de bedoeling van adverteerders om in te
spelen op de gevoelens van de consument. In verband met het affectief effect zijn zowel
de attitude ten opzichte van de advertentie zelf, als ten opzichte van het merk van
belang. De attitude ten opzichte van de advertentie zal vaak een indicator zijn voor deze
ten opzichte van het merk. CHATTOPADHYAY wijst er echter op dat bij vergelijkende
reclame de attitude ten opzichte van de advertentie geen goede indicator uitmaakt.210
207
P. LEVINE, “Commercials That Name Competing Brands”, o.c., 7-14.
Zie infra: het ‘plafondeffect’: nr. 162 en 179.
209
C. DASGUPTA en N. DONTHU, “Influence of Individual Difference Variables on Comparative
Advertising Effectiveness”, Journal of Marketing Theory and Practice 1994, 1 (4), 42-53 en D.D.
MUEHLING, J.J. STOLTMAN, en S. GROSSBART, “The Impact of Comparative Advertising on Levels of
Message Involvement”, Journal of Advertising, jg. 19, December 1990, 41- 50.
210
A. CHATTOPADHYAY, “When does comparative advertising influence brand attitude? The role of
delay and market position”, Psychology & Marketing jg. 15(5) augustus 1998, 461-475.
208
96
Volgens hem is er in dit geval geen beïnvloeding van het merk door de attitude ten
opzichte van de advertentie. DRÖGE neemt de gulden middenweg en stelt dat het
verband “iets minder goed te voorspellen valt”.
158. De attitude ten opzichte van de reclame wordt volgens de meeste auteurs negatief
beïnvloed door het gebruiken van vergelijkende reclame in plaats van nietvergelijkende reclame.211 Een mogelijke verklaring hiervoor kan gevonden worden in
het feit dat -a fortiori gebruikers van het vergeleken merk- de reclame als een aanval op
een vertrouwd merk ervaren.212 Zoals hierboven reeds besproken zal de consument op
zoek gaan naar argumenten om tegen de reclameboodschap in te gaan. Niet alle auteurs
volgen echter deze redenering.213 Er bestaat ook een rechtstreekse beïnvloeding van het
koopgedrag, zonder de omweg via de attitude tegenover het merk. Ook bij
vergelijkende reclame zullen goed gemaakte advertenties rechtstreeks aanzetten tot een
aankoop. Dit effect ressorteert echter ook niet meer bij vergelijkende dan nietvergelijkende reclame.214
159. Vergelijkende reclame zou echter wél haar nut hebben voor de attitude ten
opzichte van het merk.215 Om voluit van dit effect gebruik te kunnen maken, gebruikt
men het best differentiërende vergelijkende reclame.216 Doordat men het vergeleken
merk minder afkraakt, zal het volgens PETTIT-O’MALLEY en JOHNSON eigenaardig
genoeg minder goed beoordeeld worden. We zien dus opnieuw dat de
onderzoeksresultaten ingaan tegen het buikgevoel over de kwestie. Gezien de vele
tegenstellingen tussen auteurs is het maar de vraag hoeveel waarde aan deze
211
N. DONTHU, “A Cross-Country Investigation of Recall of and Attitude toward Comparative
Advertising”, Journal of Advertising, 27 (2) 1998, 111-122; D. GREWAL, et al., o.c., 1-15 en
P. LEVINE, “Commercials That Name Competing Brands”, Journal of Advertising Research, jg. 16,
december 1976, 7-14.
212
W.L. WILKIE, en P.W. FARRIS, “Comparison advertising: Problems and potential”, Journal of
Marketing, oktober 1975, 7-15.
213
E. DE BEER, Regelgeving & impact van vergelijkende reclame, masterthesis Bedrijfseconomie
UGent, 2008-09, http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/392/161/RUG01001392161_2010_0001_AC.pdf, 41.
214
D.D. MUEHLING, “Comparative advertising: The influence of attitude-toward-the-ad on brand
evaluation”, Journal of Advertising, jg. 16, nr. 4, 1987, 43-49.
215
Zie bijvoorbeeld: D. GREWAL, et al., o.c., 1-15.
216
K.L. PETTIT-O’MALLEY en M.S. JOHNSON, “Differentiative comparative advertising: Some
positive results revealed by measurement of simultaneous effects on the ad- sponsoring and
comparison brands”, Journal of Current Issues and research in Advertising, jg. 14, nr. 1, lente 1992,
35-44.
97
bevindingen gehecht dient te worden. CHATTOPADHYAY gaat ook hier in tegen de
meerderheid van de auteurs door te stellen dat er geen verschil is tussen vergelijkende
en niet-vergelijkende reclame. Wel wordt hier ook aangegeven dat na verloop van tijd
de houding bij vergelijkende reclame positiever zou zijn aangezien de merkattitude
stabieler en blijvender is bij vergelijkende reclame. Uiteraard zal de attitude ten
opzichte van het merk de aankoopintentie beïnvloeden. In tegenstelling tot de attitude
ten opzichte van de advertentie, is de invloed hier wél groter bij vergelijkende, dan bij
niet-vergelijkende reclame.217
c. Conatieve effect
160. Met het conatieve effect wordt de beïnvloeding van de consument beoogd. We
wezen er reeds op dat dit effect bij vergelijkende reclame nauwer samenhangt met het
affectieve effect dan bij niet-vergelijkende reclame.
161. In de meeste gevallen is reclame er logischerwijs op gericht het aankoopgedrag
van de consument te beïnvloeden. In de onderzoeken wordt dit aankoopgedrag gemeten
aan de hand van de aankoopintentie. Deze aankoopintentie kan omschreven worden als
de waarschijnlijkheid dat een consument een bepaald product zal kopen. Ons inziens
wordt de werkelijke aankoop door veel meer variabelen bepaald -denk bijvoorbeeld
maar aan de plaatsing in de rekken- en moeten we er dus op wijzen dat er een
discrepantie kan zijn tussen de koopintentie en het werkelijk aankoopgedrag.
De aankoopintentie wordt volgens een groot deel van de onderzoeken positief
beïnvloed door vergelijkende reclame.218 Andere onderzoeken spreken dit dan weer
tegen, maar ook door deze auteurs wordt er geen negatief effect bevonden.219 Wanneer
relevante karakteristieken -die specifiek zijn voor het product of de dienst- worden
vergeleken blijkt vergelijkende reclame het best de aankoopintentie te beïnvloeden. Op
zijn minst zal de consument door vergelijkende reclame sneller informatie over het
217
C. DRÖGE, “Shaping the route to attitude change: Central versus peripheral processing trough
comparative versus noncomparative advertising”, Journal of Marketing research jg. 26, mei 1989 ,
193-204.
218
C. DRÖGE, “Shaping the route to attitude change: Central versus peripheral processing trough
comparative versus noncomparative advertising”, o.c., 193-204.
219
Zie bijvoorbeeld: L. GOLDEN, “Consumer Reactions to Explicit Brand Comparisons in
Advertisements”, Journal of Marketing Research, jg. 16, November 1979, 517-532.
98
geadverteerde merk opzoeken.220 Hiermee wordt het belangrijkste positieve effect van
vergelijkende reclame gerealiseerd.
162. Een andere ‘zekerheid’ is dat de adverteerder steeds met een concurrent dient te
vergelijken die groter is dan zichzelf om het best de aankoopintentie en ook de
merkvoorkeur te beïnvloeden. Om de aankoopintentie zo hoog mogelijk te laten scoren
kan men het best vergelijken met de marktleider van de gemeenschappelijke markt. Om
de merkvoorkeur te beïnvloeden valt het vergelijken met de marktleider minder positief
uit dan met een ‘louter’ gevestigde waarde. Hier zal de adverteerder dus de afweging
dienen te maken tussen het zo snel mogelijk proberen meer te verkopen, dan wel eerst
zo veel mogelijk de voorkeur voor het merk bij de consument aan te wakkeren.
Ook het marktaandeel van de adverteerder zelf is van belang. Vergelijkende reclame
blijkt immers het nuttigst voor de onderneming die nieuw is op de markt. Dit positieve
effect op de merkvoorkeur komt minder tot uiting bij gevestigde waarden op de markt.
Voor de marktleider is het helemaal niet meer aan te raden gebruik te maken van
vergelijkende reclame.221 Dit zal ons inziens ook vaak als te agressief overkomen op de
consument.
163. Het veelvuldig gebruiken van vergelijkende reclame helpt niet om de consument er
van te overtuigen voor lange tijd voor het geadverteerde merk te kiezen. Wanneer
vergelijkende reclame bij uitzondering wordt gebruikt en de reclame dus een nieuw
karakter heeft, heeft vergelijkende reclame wel een positief effect op de
merkvoorkeur.
222
Vergelijkende reclame is dus eerder een middel dat als
‘verrassingseffect’ kan gebruikt worden.
164. Onderzoek wijst tevens uit dat consumenten die een grote bereidheid vertonen om
hun aankoopgedrag te wijzigen, gunstiger op vergelijkende reclame reageren. Ze zullen
220
C. DRÖGE, , “Shaping the route to attitude change: Central versus peripheral processing trough
comparative versus noncomparative advertising”, o.c., 193-204.
221
D. GREWAL, et al., o.c., 1-15.
222
P. LEVINE, “Commercials That Name Competing Brands”, Journal of Advertising Research, jg. 16,
december 1976, 7-14.
99
tevens het geadverteerde merk positiever beoordelen.223 Deze positievere beoordeling
werkt ook het opzoeken van meer informatie in de hand, wat dan weer kan leiden tot
het meer aankopen van het geadverteerde product. Hieruit blijkt dat alle variabelen met
elkaar verweven zijn en dat het dus niet evident is de afweging te maken tussen deze
variabelen als adverteerder.
2. Onderzoeken bij adverteerders, reclamebureaus en de media
165. Een eerste onderzoek peilt naar de visie op vergelijkende reclame van de
reclamemakers zelf. ROGERS en WILLIAMS224 stellen vast dat de reclamewereld over het
algemeen
vergelijkende
reclame
positiever
inschat
dan
blijkt
uit
de
consumentenonderzoeken. Zo zien reclamemakers een positief effect voor vergelijkende
reclame op het vlak van de aandacht die aan de reclame én het merk zelf worden
geschonken, de recall van de reclame en de geloofwaardigheid. Als belangrijkste
pluspunt zou vergelijkende reclame volgens de reclamemakers er voor zorgen dat de
aankoopintentie stijgt en er dus ook meer probeeraankopen zullen plaatsvinden. Toch
zien ook reclamemakers in dat vergelijkende reclame niet heiligmakend is. Zo komen
ook volgens hen herhalingsaankopen minder voor na vergelijkende reclame. Voor de
attitude ten opzichte van de reclame en het merk, de getrouwheid en de brand recall is
niet-vergelijkende reclame volgens hen eveneens meer aangewezen.
166. MUEHLING, STEM en RAVEN
225
onderzochten de visie van adverteerders,
reclameagentschappen, de media én de wetgevers over de efficiëntie van vergelijkende
tegenover niet-vergelijkende reclame. Ook uit dit onderzoek blijkt dat expliciet
vergelijkende reclame verkozen wordt boven de impliciete. Verder wordt er in dit
onderzoek gekeken naar wat volgens de ondervraagden de positieve en negatieve punten
van vergelijkende reclame zijn.226 Een vaak aangehaalde reden voor het gebruik van
vergelijkende reclame is dat de adverteerder zich wil verweren tegen vergelijkende
223
S. PUTREVU en K.R. LORD, “Comparative and Noncomparative Advertising: Attitudinal Effects
under Cognitive and Affective Involvement Conditions”, Journal of Advertising, jg. 23 (2), 1994, 7790.
224
J.C. ROGERS en T.G. WILLIAMS, “Comparative Advertising Effectiveness: Practitioners’
Perceptions Versus Academic Research Findings”, Journal of Advertising Research, jg. 29,
oktober-november 1989, 22-37.
225
D.D. MUEHLING, D.E. STEM JR. en P. RAVEN, “Comparative Advertising: Views From
Advertisers, Agencies, Media, And Policy Makers”, Journal of Advertising Research,
oktober-november 1989, 38-48.
226
Voor deze voor- en nadelen van vergelijkende reclame, zie infra: nr. 170-180.
100
reclame van een concurrent. Zoals we reeds hebben aangetoond is het opzetten van een
tegenadvertentie in de Verenigde Staten inderdaad de geliefde methode om ook
oneerlijke vergelijkende reclame aan te vechten.
Conclusie
167. Zowel de ondervraagde consumenten als de actoren bij vergelijkende reclame geven
dus aan dat vergelijkende reclame wel degelijk een positief effect kan veroorzaken. Op het
cognitieve aspect wordt er een overwegend positieve beoordeling aangegeven op de
volgende vlakken: de informatie die verschaft wordt, het verhogen van de ‘brand
awareness’, het verhogen van de aandacht bij de consument en het vergroten van de
‘recall’. Op affectieve aspect zou de attitude ten opzichte van het merk volgens de
meerderheid voordeel halen uit het gebruik van vergelijkende reclame en op het conatieve
aspect wordt gesteld dat de aankoopintentie bij de consument verhoogd wordt.
Hoewel op het vlak van de geloofwaardigheid, betrouwbaarheid en de attitude ten
opzichte van de reclame zelf, vergelijkende reclame een negatiever resultaat
bewerkstelligd, zullen adverteerders gebruik blijven maken van deze reclamevorm. De
wettelijke omkadering zal dus vooral op het vlak van de geloofwaardigheid en
betrouwbaarheid extra moeten ingrijpen om de reclamevorm zo aantrekkelijk mogelijk te
maken.
2) Vergelijkende reclame als correctie op het merkenrecht227
168. Aan de hand van de bespreking van de zaak Puma v. Sabel228 komen KERKMEESTER
en HOLZHAUER tot de bevinding dat vergelijkende reclame op rechtseconomisch vlak een
belangrijke rol kan spelen. De zaak handelt over het verwarringsgevaar in het
merkenrecht. Ze wijzen er op dat nieuwkomers op de markt een zekere toetredingsbarrière
ondervinden en dat in de verzadigingsfase van het product er vaak door intensieve
reclame een grote consumentenloyaliteit wordt opgewekt. Dit wordt als een obstakel
ervaren, dat verhindert dat de concurrentie ten volle zal uitgespeeld worden.
227
H.O. KERKMEESTER en R.W. HOLZHAUER, Rechtseconomische annotaties: elf standaardarresten
rechtseconomisch becommentarieerd, Deventer, Kluwer, 1999, 82-83.
228
HvJ C-251/95, Puma v. Sabel, Jur. 1995, I, 6191.
101
Vergelijkende reclame dient volgens de auteurs dan ook zo veel mogelijk toegelaten te
worden aangezien ze deze nadelen van de marktwerking compenseert. Rechtseconomisch
gezien is vergelijkende reclame dus de oplossing om uitwassen van het merkenrecht aan
te pakken. De reclamevorm wordt omschreven als een toetredingsmiddel tot de markt.
Ook wordt de kruiselingse vraagelasticiteit door vergelijkende reclame bevordert.
We zien hier dus reeds een eerste functie, of ook wel een eerste voordeel van
vergelijkende reclame. Gezien de bijzondere aard van het rechtseconomische voordeel,
werd ze hier apart besproken.
3) Voor- en nadelen van vergelijkende reclame229
169. Uit de bespreking van de regelgeving inzake vergelijkende reclame komen reeds de
belangrijkste voor- en nadelen naar voor. Hier proberen we deze echter op te lijsten om
een overzichtelijk beeld te geven van de standpunten rond vergelijkende reclame.
1. Voordelen
170. Het belangrijkste voordeel is de extra informatie die de consument verwerft via de
vergelijking. Op deze manier kan de consument een rationele aankoopbeslissing nemen
en wordt het vergelijkend winkelen gepromoot. Hiervoor is dan wel vereist dat de
vergelijking interessant, informatief en relevant is.230 Dit is immers niet steeds het geval.
In de Pepsi-reclame, die we in de inleiding uiteengezet hebben, wordt bijvoorbeeld aan
de consument geen informatie aangeboden, naast het feit dat er nog een ander cola
bestaat dan Coca-cola. Bepaalde soort informatie kan trouwens veel beter verschaft
worden via vergelijkende reclame, voor deze informatie is vergelijkende reclame dan
ook zonder meer een noodzaak.231
171.
Het
tweede
grote
voordeel
is
het
feit
dat
vergelijkende
reclame
concurrentieversterkend werkt. Dit is trouwens ook de tweede reden voor het toelaten
229
http://www.express.be/business/nl/marketing/vergelijkende-reclame-wordt-steedsagressiever/107759.htm.
230
S. PUTREVU en K.R. LORD, “Comparative and Noncomparative Advertising: Attitudinal Effects
under Cognitive and Affective Involvement Conditions”, Journal of Advertising, jg. 23 (2), 1994, 77231
D. GREWAL en L.D.COMPEAU, “Comparative price advertising: Informative or deceptive?”,
Journal of Public Policy & Marketing, jg. 11(1), lente 1992, 52-62.
102
van vergelijkende reclame in de Europese Unie.232 Door de bedrijven toe te laten de
zwakke punten van een onderneming aan te pakken, zal de aangevallen onderneming er
doorgaans alles aan doen om dit zwakke punt te verbeteren ofwel de concurrent
aanvallen op een ander punt, waarop deze onderneming haar zwakkere punten zal
proberen opkrikken. Een voorbeeld hiervan zien we in de vergelijkende reclame tussen
Apple en Microsoft. Dat dit effect niet altijd ressorteert hebben we echter ook reeds
gezien, bij de reclame-oorlog tussen Domino’s Pizza en Subway. Wel is het mogelijk dat
beide bedrijven de smaak van hun sandwiches zullen proberen optimaliseren, waardoor
het hiervoor beschreven voordeel toch toepassing zal vinden. Door verscheidene auteurs
wordt het voordeel omschreven als het voordeel inzake het gedwongen streven naar
productontwikkeling en -verbetering.233 Zelfs het loutere risico op publieke vernedering
door vergelijkende reclame, zal de onderneming een extra incentive geven om haar
product te optimaliseren.
172. Voor een beginnende onderneming vormt vergelijkende reclame een handig middel
om haar product op de markt te introduceren. Zelfs een gevestigde waarde, die een
nieuwe markt wil betreden, zal maar al te graag van deze vorm van reclame gebruik
maken. Door de reclame van Domino’s Pizza wordt er over haar onderneming gesproken
als sandwich-producent. Zelfs de negatieve commentaren op deze reclame versterken
alleen maar de naambekendheid op de sandwich-markt voor Domino’s Pizza. We zien
hierbij twee soorten reclameboodschappen, deze die zich associatief en deze die zich
differentiërend opstellen tegenover de concurrent. Beide vormen van parasitaire reclame
lijken te werken, maar vooral in Europa zal de eerste vorm vaak als ongeldig worden
beschouwd.
173. Uiteraard, aangezien vergelijkende reclame een vorm van reclame is, zal het de
bedoeling zijn de verkoop te doen toenemen voor een onderneming. Voor de
onderneming op zich zal vergelijkende reclame in het beste geval dit gevolg teweeg
brengen, al wordt dit ook betwist. 234 Volgens sommige onderzoeken 235 heeft deze
232
Zie supra: nr. 26.
Zie bijvoorbeeld: S. PUTREVU en K.R. LORD, “Comparative and Noncomparative Advertising:
Attitudinal Effects under Cognitive and Affective Involvement Conditions”, Journal of Advertising,
jg. 23 (2), 1994, 77-90 en S.B. ASH en C.-H. WEE, “Comparative advertising: A review with
implications for further research”, Advances in Consumer Research, jg. 10, 1983, 370-376.
234
Zie supra: nr.149-168.
233
103
reclamevorm tot gevolg dat de reclameboodschap beter bijblijft, dit wordt aangeduid met
de term recall. Op deze manier zou dan de verkoop kunnen gestimuleerd worden. Of de
hele sector of de som van beide ondernemingen uit vergelijkende reclame beter uit komt
hangt af van reclame tot reclame, maar valt ons inziens sterk te betwijfelen.
2. Nadelen
174. We zien hier eerst de nadelen van vergelijkende reclame voor de maatschappij, vaak
geïdentificeerd met de consument en vervolgens bekijken we enkele nadelen voor de
onderneming die de reclame heeft laten maken. Vaak gelden deze nadelen voor beide
partijen, maar we dienen er toch op te wijzen dat een nadeel voor de consument in
uitzonderlijke gevallen een voordeel voor de onderneming kan betekenen. Wanneer een
bedrijf bijvoorbeeld niet sterk in zijn schoenen staat is het voor haar waarschijnlijk
voordeliger een impliciete, vage vergelijking te maken, hoewel de consument hierdoor
misleid zou kunnen worden. Al zou het bedrijf ons inziens zich in dat geval beter hoeden
voor het gebruik van vergelijkende reclame.
175. Volgens Amerikaanse auteurs is het gevaar op misleiding van de consument het
grootste nadeel van vergelijkende reclame.236 Zowel in Europa, als in de Verenigde
Staten wordt misleidende vergelijkende reclame dan ook verboden. Toch gaan veel
reclameboodschappen nog in tegen deze voorwaarde. Bij twee categorieën van
vergelijkende reclame is dit gevaar extra groot.
Vooreerst wordt impliciete vergelijkende reclame als extra risicovol aanzien in verband
met de misleiding van de consument.
237
De consument zal immers zelf
veronderstellingen gaan maken, die vaak niet met de werkelijkheid overeenstemmen. Het
is dan ook beter alle kaarten op tafel te gooien op basis van te staven feiten, dan de
consument te laten raden naar de betekenis van de reclame. Ook de Fair Trade
235
Zie supra: nr. 157 en S.C. JAIN en E.C. HACKLEMAN “How effective is comparison for stimulating
brand recall?”, Journal of Advertising, jg. 7, nr. 3, zomer 1978, 20-25.
236
Zie bijvoorbeeld: M.J. BARONE, R.L. ROSE, P.W. MINIARD en K.C. MANNING, “Enhancing the
detection of misleading comparative advertising”, Journal of Advertising Research september-oktober
1999, 43-50.
237
T.A. SHIMP, “Do incomplete comparisons mislead?”, Journal of Advertising Research, jg. 18, nr. 6,
december 1978, 21-27.
104
Commission heeft zich in deze zin uitgesproken en hiermee de expliciete vergelijkende
reclame gepromoot.238
De subjectieve aanspraken zijn de andere groep van risicovolle reclamevormen.239 De
vergelijkende tests die nodig zijn om deze subjectieve aanspraken te objectiveren zijn
vaak onderhevig aan het risico op bedrog vanwege de adverteerder. Verschillende
variabelen bepalen de uitkomst van de vergelijking en -zoals we gezien hebben in de
Domino’s Pizza-reclame- zal de adverteerder logischerwijs steeds de variabelen in
aanmerking nemen, die haar als winnaar uit de reclameboodschap doen komen.
176. Als tweede nadeel wordt er op gewezen dat vergelijkende reclame vaak een
overvloed aan informatie meegeeft aan de consument. Hoewel de informatie voor de
consument als het grootste voordeel wordt aanzien, dient de informatie toch
overzichtelijk te blijven. In de Verenigde Staten worden adverteerders er uitdrukkelijk op
gewezen zich te hoeden voor deze ‘informatie-overload’. Nochtans zal deze informatieoverload voor een adverteerder in bepaalde gevallen positief uitdraaien, vooral wanneer
de onderneming op basis van de feiten niet echt een sterk betoog kan opbouwen. Als
grootste nadeel van deze overvloed aan informatie, wordt aangegeven dat de consument
hierdoor niet meer zal zien waar de reclame nu juist om draait.240
177. Verder zorgt vergelijkende reclame vaak voor controverse en zelfs provocatie bij de
consument. Dit kan zowel voor de consument als de onderneming nadelig zijn. Hoewel
er waarschijnlijk meer aandacht aan de reclame zal besteed worden, bestaat er het gevaar
dat de consument zich terughoudend zal opstellen ten aanzien van de adverteerder.241
Vooral in Europa 242 zal de consument dergelijke reclame vaak als oneerlijk en te
agressief beschouwen. Dit veroorzaakt dan vaak een afname aan geloofwaardigheid en
vertrouwen in de onderneming van de adverteerder. Ook zal de consument zelf vaak
tegenargumenten beginnen te ontwikkelen, waardoor de consument sceptischer zal
238
Zie supra: nr. 27.
B. BUCHANAN, “Can you pass the comparative ad challenge?”, Harvard Business Review, juliaugustus 1985, 106-113.
240
S.B. ASH en C.-H. WEE, “Comparative advertising: A review with implications for further
research”, Advances in Consumer Research, jg. 10, 1983, 370-376.
241
S.J. LEVY, “How comparative is comparative advertising?”, Advances in Consumer Research, jg.
10, 1983, 381-382.
242
Voor de redenen hiervoor, zie supra: nr. 111-117.
239
105
komen te staan tegenover andere beweringen van de adverteerder. De reclame waarbij de
CEO van Domino’s Pizza een brief van Subway in haar oven verbrandt, is een mooi
voorbeeld van reclame die controverse kan opwekken bij de consument.
178. Dan komen we bij een reeks mogelijke nadelen voor de adverteerder zelf.
Aangezien er -vooral in Europa- strengere regels voor deze reclamevorm gelden, bestaat
er ook een groot risico dat er via de rechtbank tegen deze reclame zal worden ingegaan.
Wel wordt betwist of dit de verkoopcijfers van de onderneming zal doen dalen of dat
door de extra mediabelangstelling er juist gratis reclame wordt geboden voor de
adverteerder. Op deze manier komen we terecht in een Moral Hazard-situatie, waar ons
inziens door middel van grotere boetes zou moeten kunnen worden ingegaan.243 Hier
komt het vraagstuk van de ‘negatieve reclame’ dus weer naar boven.
179. Aangezien de onderneming de concurrent vernoemt in haar reclame, wordt er in
feite gratis naambekendheid gecreëerd voor de concurrent. De ‘top-of-mind awareness’
van de concurrent zou dus wel eens kunnen stijgen. Dit is trouwens één van de redenen
dat steeds met een merk zal worden vergeleken dat reeds een grote naambekendheid
heeft verworven. Dit wordt tevens gedaan, aangezien auteurs er op wijzen dat bij de ‘topof-mind awareness’ een plafondeffect speelt.
244
Verder is het gevaar voor
misidentificatie of merkverwarring met de concurrent in sommige gevallen niet
ondenkbaar.
180. Een laatste nadeel wordt omschreven als het ‘boemerang-effect’. Hieruit blijkt dat
het noodzakelijk is -zoals we bij de beschrijving van de Amerikaanse regelgeving
hebben gezien- dat de onderneming sterk in haar schoenen staat. Tegenreclames zijn
immers gebruikelijk, waardoor de adverteerder wel eens in nauwe schoentjes zou kunnen
komen te staan.245 Het is dus op dit vlak toch in het eigen belang van de onderneming om
haar vergelijking goed te staven. Op deze manier zal vergelijkende reclame hopelijk in
grote mate ‘zichzelf reguleren’.
243
Zie infra: nr.182.
Zie supra: nr. 155 en 162.
245
T.E. BARRY, “Comparative advertising: What have we learned in two decades?”, Journal of
Advertising Research maart-april 1993, 19-29.
244
106
4) Quid ‘negatieve’ publiciteit?
181. Het is veelzeggend dat in artikels over vergelijkende reclame, de term ‘negatieve
reclame’ vaak als synoniem van vergelijkende reclame wordt aangeduid.246 Nochtans
wordt met de term ‘negatieve vergelijkende reclame’ een specifieke reclamevorm
bedoeld, waarbij we een bijzonder onderscheid dienen aan te tonen.
We kunnen voor het onderzoek naar negatieve vergelijkende reclame de consumenten
immers indelen in twee categorieën: de preventie- en de promotiegeoriënteerden. Bij het
horen van een reclameboodschap zullen preventiegeoriënteerden eerder trachten
tegenargumenten
te
ontwikkelen,
terwijl
promotiegeoriënteerden
zich
sneller
aangetrokken zullen voelen door het voordeel dat uit de vergelijking blijkt. In
verscheidene artikels worden deze twee groepen aangeduid als de 'pessimisten'
(preventiegeoriënteerden) en de 'optimisten' (promotiegeoriënteerden).
Onderzoek aan de Universiteit van Chicago247 heeft aangetoond dat tussen deze twee
groepen consumenten grote verschillen optreden in de wijze waarop reclames worden
geanalyseerd en beoordeeld. Bij het onderzoek werd aan de consumenten een
vergelijkende reclame getoond waarbij in het ene geval een positieve benadering werd
gehanteerd en in het andere geval een negatieve. Bij een positieve benadering werd
gesteld dat merk X beter was dan merk Y. Bij een negatieve benadering werd gesteld dat
merk Y slechter was dan merk X.
Zoals verwacht kozen de ‘pessimisten’ voor de negatieve en de ‘optimisten’ voor de
positieve benadering. De negatieve advertentie benadrukte namelijk meer het
risicomijdende en veilige karakter van het aangeprezen merk, terwijl de positieve
advertentie meer de beste keuze en voordelen benadrukte.
Afhankelijk van de kenmerken van een doelgroep van de reclame zal een adverteerder dus
dienen te kiezen voor negatief, dan wel positief geformuleerde vergelijkende reclame.
Ook zal de adverteerder rekening dienen te houden met de voorwaarde van het afbrekend
246
Zie bijvoorbeeld: E. VAN CUYK “Lekker zeiken op die ander. Werkt negatieve reclame?”,
http://www.frankwatching.com/archive/2010/11/24/lekker-zeiken-op-die-ander-werkt-negatievereclame/.
247
J.S. PRATAP, C. LINDSEY, N. AGRAWAL en D. MAHESWARAN, “For better or for worse? Valenced
comparative frames and regulatory focus.”, Journal of Consumer Research, vol.34, no.1, 2007, 57-65.
107
karakter.
182. We willen er hier ook op wijzen dat adviseurs van adverteerders in sommige
gevallen expliciet de adverteerder er toe aanzetten tegen de regelgeving inzake
vergelijkende reclame in te gaan. Vaak wordt er dan op gewezen dat door de hele heisa
die rond de reclame zal worden gemaakt, de naamsbekendheid alleen maar zal stijgen.
Wanneer de kranten vol staan met artikels over de onwettelijke vergelijkende reclame, is
het doel van de adverteerder in dit geval bereikt. Gelukkig zien we deze agressieve
houding in Europa nog niet vaak. De adverteerder zal in Europa immers vaak afgestraft
worden voor dergelijke reclame. Dergelijke praktijken dienen ons inziens strenger bestraft
te worden.
108
Besluit
183. Uit deze uiteenzetting blijkt vooreerst dat de regelgeving inzake vergelijkende reclame in
grote mate verschilt tussen de Verenigde Staten en Europa. Zo dient vergelijkende reclame in
Europa aan een hele reeks voorwaarden te voldoen, die naar Amerikaans recht niet gesteld
worden. De voorwaarde inzake de benaming van oorsprong wordt bijvoorbeeld in de
Verenigde Staten niet gesteld.
Aangezien de regelgeving in de Verenigde Staten bestaat uit een lappendeken van federale
wetten, wetten van de Staten, lokale wetten en zelfs zelfregulerende gedragscodes, blijkt het
geheel van deze normen toch dichter aan te leunen tegen de Europese regelgeving dan op het
eerste zicht het geval lijkt. Wel valt op dat het uitgangspunt in de Verenigde Staten veel
beperkter is. Bij de regelgeving die over vergelijkende reclame sensu strictu handelt wordt
immers steeds uitgegaan van concepten zoals de misleiding van de consument (FTC-Act) en
de juistheid of ‘waarheidsgetrouwheid’ van de gegevens (FTC-Act, Lanham Act, NAD
standards). Bij de voorwaarde dat de producten in dezelfde behoeften moeten voorzien of
moeten bestemd zijn voor hetzelfde doel, kunnen we bijvoorbeeld enkel teruggrijpen naar de
misleiding om een zelfde uitkomst te bereiken in de V.S.
Wel wordt in sommige gevallen het verschil in toepassingsvoorwaarden opgevangen door
regelgeving die niet specifiek op vergelijkende reclame gericht is. Zo zal de regelgeving
inzake de ‘passing-off’ het gevaar op verwarring deels opvangen. Het probleem van het
oneerlijk voordeel of het ‘free-riden’ zal deels door de Federal Trademark Dilution Act
worden opgelost en het afbrekend karakter van vergelijkende reclame zal in uitzonderlijke
gevallen op basis van de regelgeving inzake ‘defamation’ of ‘malicious falshood’ kunnen
aangevochten worden. De Europese Reclamerichtlijn heeft hier het grote voordeel een
overzichtelijk geheel te bieden van de voorwaarden waaraan vergelijkende reclame dient te
voldoen. Hoewel er veel subjectieve normen in verwerkt zijn, zal dit de rechtszekerheid ten
goede komen.
Soms zorgt de regeling inzake de bewijslast voor het grootste verschil tussen de twee
rechtstelsels. Rond de objectiviteitsvoorwaarde, inclusief de sub-voorwaarden, kunnen we
bijvoorbeeld veel gelijkaardige standpunten terugvinden in de rechtspraak in de Verenigde
109
Staten. Aangezien de bewijslast bij de klager ligt zal er echter veel minder snel een inbreuk
worden vastgesteld.
Beide rechtstelsels zijn het er duidelijk over eens dat misleidende vergelijkende reclame moet
geweerd worden. Laat het nu net deze voorwaarde zijn, die door de nationale wetgever
ingevuld mag worden.
184. Als rode draad doorheen deze bespreking is gebleken dat de regelgeving in de Verenigde
Staten vanuit een liberaler gedachtegoed is uitgeschreven. Dit is dan ook de belangrijkste
culturele variabele die de verschillen in regelgeving rond vergelijkende reclame voedt. Naast
de geschiedenis, hebben we aangetoond dat ook andere culturele en socio-demografische
variabelen aan de basis liggen van het verschil in regelgeving tussen de twee rechtstelsels.
185. Nochtans blijken beide rechtstelsels minder ver uit elkaar te liggen, dan het op het eerste
zicht het geval lijkt. Het behoort dan ook tot de mogelijkheden dat beide regelgevingen verder
naar elkaar zullen toegroeien. Hiervoor zou de Amerikaanse regeling twee concepten dienen
in te voeren. Een eerste concept zou de voorwaarde moeten stellen dat de elementen van de
vergelijking wezenlijk en relevant dienen te zijn en dat de adverteerder hiervan zelf het bewijs
moet leveren. Ten tweede zou de voorwaarde inzake het afbrekend karakter ook in geval van
juiste beweringen moeten kunnen gelden.
186. Uit onderzoeken blijkt dat vergelijkende reclame waarschijnlijk de komende jaren zal
blijven toegepast worden. Zowel de ondervraagde consumenten als de actoren bij
vergelijkende reclame geven namelijk aan dat vergelijkende reclame wel degelijk positieve
effecten kan veroorzaken. Op het cognitieve aspect wordt er een overwegend positieve
beoordeling aangegeven op de volgende vlakken: de informatie die verschaft wordt, het
verhogen van de ‘brand awareness’, het verhogen van de aandacht bij de consument en het
vergroten van de ‘recall’. Op affectieve aspect zou de attitude ten opzichte van het merk
volgens de meerderheid voordeel halen uit het gebruik van vergelijkende reclame en op het
conatieve aspect wordt gesteld dat de aankoopintentie bij de consument verhoogd wordt.
Hoewel op het vlak van de geloofwaardigheid, betrouwbaarheid en de attitude ten opzichte
van de reclame zelf, vergelijkende reclame een negatiever resultaat bewerkstelligd, zullen
adverteerders gebruik blijven maken van deze reclamevorm. De wettelijke omkadering zal
110
dus vooral op het vlak van de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid extra moeten ingrijpen
om de reclamevorm zo aantrekkelijk mogelijk te maken.
187. Gelet op de extra informatie die aan de consument verschaft wordt, haar
concurrentieversterkend karakter en het veroorzaken van productontwikkeling- en
verbetering, dient vergelijkende reclame ons inziens gepromoot te worden door de wetgever.
Hij dient er dan wel de onvermijdelijke nadelen die aan vergelijkende reclame verbonden zijn
zo veel mogelijk in te perken. Zo dient de wetgever te voorkomen dat de consument
geprovoceerd of misleid wordt. Hij zal ook de Moral Hazard-situatie die vergelijkende
reclame creëert bij negatieve reclame, zo onaantrekkelijk mogelijk moeten maken door in
passende sancties te voorzien.
188. De doelstellingen inzake de regelgeving rond vergelijkende reclame lopen in beide
rechtstelsels vrij gelijk. Het bevorderen van de concurrentie en het beschermen van de
consument worden bij beide regelgevingen als ratio legis aangegeven. Maar Amerikaanse
consumenten staan nu eenmaal meer open tegenover het gebruik van vergelijkende reclame,
ook al omdat ze er al langer mee vertrouwd zijn. In de Europese Unie begint de consument de
laatste jaren pas haar wantrouwen tegenover vergelijkende reclame te laten varen.
Wanneer de vraag dan gesteld wordt via welke regelgeving deze doelstellingen het best
bereikt worden, moeten we er op wijzen dat elk rechtstelsel of elk ‘volk’ haar eigen idealen
heeft en dat de regelgeving dan ook aangepast dient te zijn aan deze normen en waarden om
haar doelstelling te kunnen bereiken. NORMAN DOUGLAS stelde immers reeds: “Men kan de
idealen van een volk leren kennen uit zijn reclame”.
111
Dankwoord
Mijn dank gaat vooreerst uit naar professor Cathy Van Acker voor de deskundige begeleiding
bij het tot stand komen van deze thesis. Aangezien professor Van Acker de UGent verlaat na
dit schooljaar, wens ik haar dan ook een deugddoend pensioen.
Vervolgens dien ik hier ook mijn ouders te bedanken voor het nalezen van mijn thesis en het
verbeteren van spelfouten. Ze hebben mij tijdens mijn hele rechtenstudie zowel financieel als
mentaal bijgestaan, waarvoor nogmaals mijn oprechte dank. Ook wens ik mijn zus te
bedanken om me steeds aan te moedigen bij het schrijven aan de thesis.
Tevens dien ik mijn kot-genoten te bedanken, aangezien ik dankzij hen in een aangename
werkomgeving heb kunnen werken aan mijn eindwerk. Ten slotte gaat mijn dank nog uit naar
mijn vrienden aan de rechtenfaculteit, aangezien mede dankzij hen deze vijf jaar in Gent een
onvergetelijke periode is geworden.
112
Bibliografie
1) Wetgeving s.l.
1. Verdragen
Benelux-verdrag 25 februari 2005 inzake de intellectuele eigendom (merken en
tekeningen of modellen), BS 26 april 2006.
2. Europese regelgeving
Verordening Parlement en Raad nr. 2006/2004, 27 oktober 2004 betreffende
samenwerking tussen de nationale instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving
van de wetgeving inzake consumentenbescherming, Pb.L. 9 december 2004, afl. 364, 1.
Richtlijn Parlement en Raad nr. 2011/83, 25 oktober 2011 betreffende
consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van
Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van
Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad,
Pb.L. 22 november 2011, afl. 304, 64.
Richtlijn Parlement en Raad nr. 2006/114, 12 december 2006 inzake misleidende
reclame en vergelijkende reclame, Pb.L. 27 december 2006, afl. 376, 21.
Richtlijn Parlement en Raad nr. 2005/29, 11 mei 2005 betreffende oneerlijke
handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt, Pb.L. 11
juni 2005, afl. 149, 22.
Richtlijn Parlement en Raad nr. 98/27, 19 mei 1998 betreffende het doen staken van
inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen, Pb.L. 11 juni
1998, afl. 166, 1.
Richtlijn Europees Parlement en Raad nr. 97/55, 6 oktober 1997 tot wijziging van
Richtlijn 84/455 inzake misleidende reclame, ten einde ook elke vergelijkende reclame te
regelen, Pb.L. 23 oktober 1997, afl. 290, 18.
Richtlijn Raad nr. 84/450, 10 september 1984 betreffende het nader tot elkaar brengen
van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake misleidende
reclame, Pb.L 19 september 1984, afl. 250, 17.
Verslag van de Commissie over de toepassing van Verordening (EG) nr. 2006/2004, o.c.,
COM(2012) 100 final.
Ontwerpresolutie Parlement nr. 2008/2114, 18 december 2008 over de omzetting,
tenuitvoerlegging en handhaving van Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke
handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en
Richtlijn 2006/114/EG inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame (INI),
http://www.europarl.europa.eu.
113
Voorstel voor een richtlijn Raad en Parlement, 19 mei 1994 inzake vergelijkende
reclame en tot wijziging van richtlijn 84/450/EG inzake misleidende reclame, Pb.L. 11
juli 1994, afl. 136, 4.
3. Amerikaanse regelgeving
Lanham (Trademark) Act, Pub.L. No. 79-489, 60 Stat. 427 (July 6, 1946), codified at 15
U.S.C. § 1051 et seq.
Federal Trademark Dilution Act of 1995, Pub. L. No. 104-98, 109 Stat. 985 (Jan. 16,
1996), amending the Trademark Act of 1946, codified at 15 U.S.C. § 1125 et seq.
Federal Trade Commission Act, 15 U.S.C. §§ 41-58,
http://www.law.cornell.edu/uscode/pdf/uscode15/lii_usc TI_15_CH_2_SC_I_SE_41.pdf.
Freedom of Information Act, 5 U.S.C. § 552,
http://www.justice.gov/oip/amended-foia-redlined-2010.pdf.
Federal Trade Commission, Commercial
http://www.law.cornell.edu/cfr/text/16/14.15
Practice
Federal Trade Commission, Commercial
http://www.law.cornell.edu/cfr/text/16/4.10
Practice
Rule
Rule
16,
16,
CFR
CFR
§14.15,
§4.10,
Policy Concerning Disclosures of Nonmerger Competition and Consumer Protection
Investigations, 63 Fed. Reg. 63477 (Nov. 13, 1998), http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/FR1998-11-13/pdf/98-30372.pdf
4. Belgische wetgeving
Wet 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april
2010.
Wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming
van de consument, BS 29 augustus 1991.
Wet betreffende de intracommunautaire vorderingen tot staking op het gebied van de
bescherming van de consumentenbelangen, BS 10 juli 2002.
Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer, 1989-1990, nr. 1240/4, blz. 13.
Hand. Senaat 1986-87, 24 februari 1987, 1245.
Memorie van toelichting, Parl. St. Senaat 1984-85, nr. 947/1, 17.
114
5. Nederlandse wetgeving
Artikel 6:194-196 Burgerlijk Wetboek.
Memorie van toelichting, Kamerstuk Tweede Kamer der Staten-Generaal, 2000-2001, nr.
27619/3.
2) Rechtspraak
1. Rechtspraak Hof van Justitie
HvJ C-487/07, l’Oréal SA e.a. v. Bellure NV e.a., Jur. 2009, I, 05185.
HvJ C-381/05, De Landtsheer Emmanuel SA v. Comité Interprofessionel du Vin de
Champagne en Veuve Clicquot Ponsardin SA, Jur. 2007, I, 03115.
HvJ C-59/05, Siemens AG v. VIPA Gesellschaft für Visualisierung und
Prozeßautomatisierung GmbH, Jur. 2006, I, 02147.
HvJ C-356/04, Lidl Belgium GmbH & Co. KG v. Etablissementen Franz Colruyt NV,
Jur. 2006, I, 08501.
HvJ C-44/01, Pippig Augenoptik GmbH & Co. KG v. Hartlauer Handelsgesellschaft
GmbH en Verlassengesellschaft nach dem verstorbenen Franz Josef Hartlauer, Jur.
2003, I, 3095.
HvJ C-122/99, Toshiba Europe GmbH v. Katun Germany GmbH, Jur. 2001, I, 7945.
HvJ C-63/97, BMW v. Deenik, Jur. 1999, I, 905.
HvJ C-251/95, Puma v. Sabel, Jur. 1995, I, 6191.
HvJ C-241/89, SARPP v. Chambre syndicale des raffineurs et conditionneurs de sucre
de France, Jur. 1990, I, 4721.
HvJ C-362/88, GB-Inno-BM v. Confédération du Commerce Luxemburgeois, Jur. 1990,
I, 667.
HvJ 216/84, Commissie v. Frankrijk, Jur.1988, 793.
Conclusie P. MENGOZZI bij HvJ C-381/05, De Landtsheer Emmanuel SA v. Comité
Interprofessionel du Vin de Champagne en Veuve Clicquot Ponsardin SA, zaak, Jur.
2007, I, punt 125.
Conclusie A. TIZZANO bij HvJ C-356/04, Lidl Belgium GmbH & Co. KG v.
Etablissementen Franz Colruyt NV, Jur. 2006, I, nr. 44-45.
115
Conclusie P. LÉGER bij HvJ C-122/99, Toshiba Europe GmbH v. Katun Germany GmbH,
Jur. 2001, I, 7948-7971.
2. Rechtspraak België
Cass. 21 maart 1985, Arr.Cass. 1985, 1001.
Cass. 16 november 1973, Pas. 1974, I, 295.
Brussel 12 juni 1990, Jaarboek Handelspraktijken, 1990, 73.
Brussel 7 juni 1983, JT 1983, 717.
Corr. Luik 30 mei 1996, Jaarboek Handelspraktijken 1996, 353.
Voorz. Kh. Brussel 12 juli 2004, Jaarboek Handelspraktijken 2004, 221.
Voorz. Kh. Nijvel 26 juli 2002, Jaarboek Handelspraktijken 2002, 71.
Voorz. Kh. Brussel 18 oktober 1993, Jaarboek Handelspraktijken 1993, 112.
Voorz. Kh. Hasselt 21 december 1992, Jaarboek Handelspraktijken 1992, 176.
Voorz. Kh. Brussel 1 augustus 1990, Jaarboek Handelspraktijken 1990, 124.
3. Rechtspraak Nederland
Hoge Raad 25 maart 1985, Pokon v. Substral, NJ 1985, 591.
Rb. Rotterdam 25 januari 1929, NJ 1929, 1077.
4. “Rechtspraak” Verenigde Staten
Baden Sports, Inc. v. Kabushiki Kaisha Molten, 541 F. Supp. 2d 1151 (W.D. Wash.
2008).
Baden Sports, Inc., v. Kabushiki Kaisha Molten, No. C06-210MPJ, 2007 US Dist.
LEXIS 70776 (W.D. Wash. Sept. 25, 2007).
Russian Standard Vodka (USA), Inc. v. Allied Domecq Spirits & Wine USA, Inc., 523 F.
Supp. 2d 276 (S.D.N.Y. 2007).
Phoenix of Broward, Inc. v. McDonald’s Corp., 489 F.3d 1156 (11th Cir. 2007).
ITC Ltd. v. Punchgini, Inc., 482 F.3d 138 (2d Cir. 2007).
Electroluc Home Care Products, Ltd. (Eureka Atlantis Extractor), NAD/CARU Case
Reports, September 2006.
116
Dastar Corp. v. Twentieth Century Fow Film Corp., 539 U.S. 23 (2003).
Gillette Australia Pty Ltd v. Energizer Australia Pty Ltd (2002), 193, ALR 629.
Conte Bros. Auto., Inc. v. Quaker State-Slick 50, Inc., 165 F.3d 221, 225 (3d Cir. 1998).
L&F Products v. Procter & Gamble Co. (1995), 1995 U.S. App. LEXIS 1534 (2d Cir.,
Januari 25).
Toyota Motor Sales, USA, Inc., NAD Case Reports, November 1994.
Sara Lee Corp., NAD Case Reports, November 1994.
American Tobacco Co. (1994), 59 Fed. Reg. 51980 (Oktober 13).
Revlon Consumer Products Corp. v. Jennifer Leather Broadway, Inc.2 (1994) US Dist.
LEXIS 10944, 94 Civ. 0367 (MGC) (S.D.N.Y. 5 Aug.).
Avon Products, Inc. v. S.C. Johnson & Son, Inc. (1994), 1994 U.S. Dist. LEXIS 7950, 94
Civ. 3958 (AGS)(S.D.N.Y. June 15).
Deere & Co. v. MTD Products, Inc., 41 F.3d 39 (2d Cir. 1994).
Van Den Bergh Foods Co., NAD Case Reports, Juli 1993.
Gillette Co. v. Wilkinson Sword, Inc. (1992), 1992 U.S. Dist. LEXIS 12276, 89 Civ.
3586 (KMW) (S.D.N.Y. August 18).
Campbell Soup Co., NAD Case Reports, Oktober 1991.
Calvin Klein Cosmetics Corp. v. Lenox Laboratories, Inc., 815 F.2d 500 (8th Cir. 1987).
Avis Rent A Car System, Inc. v. Hertz Corp. (1986), 782 F.2d 381 (2d Cir.).
Vidal Sassoon, Inc. v. Bristol-Myers Co. (1981), 661 F. 2d 272.
Invicta Plastics (USA) Ltd. v. Mego Corp. (1981), 523 F. Supp. 619 (S.D.N.Y.).
Bigelow v. Virginia (1975), 421 U.S. 809.
Carnation Co. (1970) 77 F.T.C. 1547.
Smith v. Chanel, Inc., 402 F.2d 562 159 U.S.P.Q. (BNA) 388 (9th Cir. 1968).
Saxlehner v. Wagner, 16 US 375, 30 S.Ct. 298, 54 L.ED 525 (1910).
117
3) Rechtsleer
1) Boeken en bijdragen in boeken.
ALLEMEERSCH, B. en PIERS, M., “De invoering in België van een Class Action naar
Amerikaans model.” in CLOSSET-MARCHAL, G. en VAN COMPERNOLLE, J. (ed.), Vers
une class action en droit belge? - Naar een class action in het Belgisch recht?, Brugge,
Die Keure, 2008, 200 p.
DE WITTE, M. en VERMEERSCH, A., Europees consumentenrecht, Antwerpen, Maklu,
2004, 289 p.
FRÉDÉRICQ, L., Traité de droit commercial Belge II, Brussel, Bruylant, 1930, 759 p.
KERKMEESTER, H.O. en HOLZHAUER, R.W., Rechtseconomische annotaties: elf
standaardarresten rechtseconomisch becommentarieerd, Deventer, Kluwer, 1999, 117 p.
LE POOLE, B., Vergelijkende reclame, Deventer, Kluwer, 2004, 124 p.
NUYTS, C., “Reclame”, in X., Postal Memorialis, Lexicon strafrecht, strafvordering en
bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2002, 1-33.
SIVULKA, J., Soap, Sex, and Cigarettes: A Cultural History of American Advertising, Belmont,
Wadsworth Publishing, 1998, 430 p.
STEENNOT, R., m.m.v. DEJONGHE, S., “Handboek Consumentenbescherming en
Handelspraktijken”, Antwerpen, Intersentia, 2007, 628 p.
STRAETMANS, G., “Art. 23, 7° W. 14 juli 1991 [handelspraktijkenwet]” in X, Handels- en
economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen,
Kluwer, 2000, 1-59.
STRAETMANS, G., “De vernieuwde reclamebepalingen anno 1999” in STUYCK J.,
STRAETMANS, G. en WYTINCK, P. (eds.), Recente wetswijzigingen inzake
handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 2000, 1-62.
STUYCK, J., Handelspraktijken, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen,
Kluwer, 2003, 235 p.
2) Bijdragen in tijdschriften
ASH, S.B. en WEE, C.-H., “Comparative advertising: A review with implications for
further research”, Advances in Consumer Research, jg. 10, 1983, 370-376.
BALLON, E., “Vergelijkende reclame na de wet van 25 mei 1999”, D.C.C.R 1999, 230249.
BARONE, M.J., ROSE, R.L., MINIARD, P.W. en MANNING K.C., “Enhancing the detection
of misleading comparative advertising”, Journal of Advertising Research septemberoktober 1999, 43-50.
118
BARRY, T.E., “Comparative advertising: What have we learned in two decades?”,
Journal of Advertising Research maart-april 1993, 19-29.
BEARD, F., “Comparative advertising wars: an historical analysis of their causes and
consequences”, Journal of Macro marketing, Vol. 30, No. 3 2010, 270-286.
BECK-DUDLEY, C.L. en WILLIAMS, T.G., “Legal and public policy implications for the
future of comparative advertising: a look at U-Haul v. Jartran”, Journal of Public Policy
& Marketing 1989, Vol. 8, No. 1, 124-142.
BRITT, S.H., “Standardizing Marketing for the International Market”, The Columbia
Journal of World Business 1974, 9 (4), 39-45.
BUCHANAN, B., “Can you pass the comparative ad challenge?”, Harvard Business
Review, juli-augustus 1985, 106-113.
CHATTOPADHYAY, A., “When does comparative advertising influence brand attitude?
The role of delay and market position”, Psychology & Marketing jg. 15(5) augustus
1998, 461-475.
COLE, M. en BRUNER, J.S., “Cultural Differences and Inferences about Psychological
Processes”, American Psychologist 1971, 26-876.
DASGUPTA, C. en DONTHU, N., “Influence of Individual Difference Variables on
Comparative Advertising Effectiveness”, Journal of Marketing Theory and Practice
1994, 1 (4), 42-53.
DE BAUW, H., “Grenzen van vergelijkende reclame”, Jaarboek Handelspraktijken &
Mededinging, 2001, 161-193.
DONTHU, N., “A Cross-Country Investigation of Recall of and Attitude toward
Comparative Advertising”, Journal of Advertising, 27 (2) 1998, 111-122.
DRÖGE, C., “Shaping the route to attitude change: Central versus peripheral processing
trough comparative versus noncomparative advertising”, Journal of Marketing research
jg. 26, mei 1989 , 193-204.
DRÖGE, C. en DARMON, R.Y., “Associative positioning strategies trough comparative
advertising: attribute versus overall similarity approaches”, Journal of Marketing
Research, jg. 24, november 1987, 377-388.
GARON, J., “The Lanham Act: A Living Thing, 7 Fordham Intellectual Property”, Media
and Entertainment Law Journal 1996, boek 1, art. 5, 56.
GREWAL, D., KAVANOOR, S., FERN, E.F., COSTLEY, C. en BARNES, J., “Comparative
Versus Non comparative Advertising: A Meta-Analysis”, Journal of Marketing, jg. 61,
Oktober 1997, 1-15.
GREWAL, D. en COMPEAU, L.D., “Comparative price advertising: Informative or
deceptive?”, Journal of Public Policy & Marketing, jg. 11(1), lente 1992, 52-62.
119
GOLDEN, L., “Consumer Reactions to Explicit Brand Comparisons in Advertisements”,
Journal of Marketing Research, jg. 16, November 1979, 517-532.
HARMON, R.R., RAZZOUK, N.Y. en STERN, B.L., “The information content of
comparative magazine advertisements”, Journal of Advertising, jg. 12, nr. 4, 1983, 1019.
HONG, J.W., MUDERRISOGLU, A. en ZINKHAN, G.M., “Cultural Differences and
Advertising Expression: A Comparative Content Analysis of Japanese and U.S.
Magazine Advertising”, Journal of Advertising 1987, 16 (1), 55-62.
JAIN S.C. en HACKLEMAN E.C., “How effective is comparison for stimulating brand
recall?”, Journal of Advertising, jg. 7, nr. 3, zomer 1978, 20-25.
LAVIDGE, R.J. en STEINER, G.A., “A model for predictive measurements of advertising
effectiveness”, Journal of Marketing, oktober 1961, 59-62.
LEVINE, P., “Commercials That Name Competing Brands”, Journal of Advertising
Research, jg. 16, december 1976, 7-14.
LEVY, S.J., “How comparative is comparative advertising?”, Advances in Consumer
Research, jg. 10, 1983, 381-382.
MINIARD, P.W., ROSE, R.L., BARONE, M.J. en MANNING, K.C., “On the Need for Relative
Measures When Assessing Comparative Advertising Effects”, Journal of Advertising, jg.
22, september 1993, 41-57.
MUEHLING, D.D., STEM JR., D.E. en RAVEN, P., “Comparative Advertising: Views From
Advertisers, Agencies, Media, And Policy Makers”, Journal of Advertising Research,
oktober/november 1989, 38-48.
MUEHLING, D.D., STOLTMAN, J.J. en GROSSBART, S., “The Impact of Comparative
Advertising on Levels of Message Involvement”, Journal of Advertising, jg. 19,
December 1990, 41- 50
MUEHLING, D.D., “Comparative advertising: The influence of attitude-toward-the-ad on
brand evaluation”, Journal of Advertising, jg. 16, nr. 4, 1987, 43-49.
PETTIT-O’MALLEY, K.L. en JOHNSON, M.S., “Differentiative comparative advertising:
Some positive results revealed by measurement of simultaneous effects on the adsponsoring and comparison brands”, Journal of Current Issues and research in
Advertising, jg. 14, nr. 1, lente 1992, 35-44.
PETTY, R.D. en SPINK, P.M., “Comparative Advertising in the European Union”,
International and Comparative Law Quarterly, jg. 47, 1998, 855-876.
PETTY, R.D. en SPINK, P.M., “Comparative Advertising Law in the European
Community: Will the Proposed Directive Harmonize Across the Atlantic?”, Journal of
Public Policy & Marketing, Vol.14, Issue 2, 1995, 310-317.
120
PETTY, R.D. en KOPP, R.J., "Advertising Challenges: A Strategic Framework and Current
Review," Journal of Advertising Research, jg. 35 (2), 1995, 41-55.
PETTY, R.D., "The Evolution of Comparative Advertising Law: Has the Lanham Act
Gone Too Far?", Journal of Public Policy and Marketing, jg. 10(2), 1991, 161-175.
PRATAP, J.S., LINDSEY, C., AGRAWAL, N. en MAHESWARAN, D., “For better or for worse?
Valenced comparative frames and regulatory focus.”, Journal of Consumer Research,
vol.34, no.1, 2007, 57-65.
PRIDE, W.M., LAMB, C.W. en PLETCHER, B.A., “The informativeness of comparative
advertisements: An empirical investigation”, Journal of Advertising, jg. 8, nr. 2, lente
1979, 29-48.
PUTREVU, S. en LORD, K.R., “Comparative and Noncomparative Advertising: Attitudinal
Effects under Cognitive and Affective Involvement Conditions”, Journal of Advertising,
jg. 23 (2), 1994, 77-90.
REESKAMP, P., “Het HvJ EG over merkgebruik in vergelijkende reclame”, BMM
Bulletin, afl. 3, 2007, 106-114.
RENFORTH, W. en RAVEED, S., “Consumer Information Cues in Television Advertising:
A Cross Country Analysis”, Journal of the Academy of Marketing Science, jg. 11, zomer
1983, 216-225.
RICHARDS, J.I., "A 'New and Improved' View of Puffery", Journal of Public Policy &
Marketing, jg. 9, 1990, 73-84.
ROGERS, J.C. en WILLIAMS, T.G., “Comparative Advertising Effectiveness: Practitioners’
Perceptions Versus Academic Research Findings”, Journal of Advertising Research, jg.
29, oktober/november 1989, 22-37.
SCAMMON, D., “Comparative Advertising: A Reexamination of the Issues”, Journal of
Consumer Affairs 1978, jg. 12 (2), 381-392.
SCHWAIGER, M., RENNHAL, C. en TAYLOR, C.R., “Can comparative advertising be
effective in Germany? A tale of two campaigns”, Journal of Advertising Research, maart
2007, 2-13.
SHAUGHNESSY, R.J., "Trademark Parody: A Fair Use and First Amendment Analysis",
Trademark Reporter, jg. 77, mei-juni 1987, 177-215.
SHIMP, T.A., “Do incomplete comparisons mislead?”, Journal of Advertising Research,
jg. 18, nr. 6, december 1978, 21-27.
STRAETMANS, G., “Europese regelgeving inzake vergelijkende reclame: terug naar af?”,
T.P.R., 1998, 383-474.
STUYCK, J., “Enkele beschouwingen over de toepassing van de Wet Handelspraktijken
na het arrest van het Hof van Justitie van de E.G. in GB-Inno-BM ...”, T.B.H., 1990,
1009-1017.
121
TEINOWITZ, I., “Possible Ad Code Changes Draw Fire”, Advertising Age, 1995, 23.
TERRYN, E., “Actualiteit – Reclame”, T.B.H, afl. 8, 2007, 838-839.
TERRYN, E., “Wijzigingen consumentenrecht in België (Kroniek)” in HONDIUS, E.H. en
RINKES, J.G.J. (Eds.), Jaarboek consumentenrecht, Deventer, Kluwer, 2000, 1-14.
VILLAFRANCO, J.E., DRYE, K. en WARREN, L.L.P., “Comparative Advertising Law in the
US”, Practical Law Company, 2010, http://us.practicallaw.com/3-503-3503.
WILKIE, W.L. en FARRIS, P.W., “Comparison advertising: Problems and potential”,
Journal of Marketing, oktober 1975, 7-15.
4) Persberichten, hyperlinks en thesissen
FTC press Release, “KFC’s Claims that Fried Chicken Is a Way to “Eat Better” Don’t
Fly” (3 juni 2004), FTC File No. 042-30 en www.ftc.gov/opa/2004/06/kfccorp.htm.
“Practice Note, Advertsing: Overview: Section 43 (a) of the Lanham Act”,
http://us.practicallaw.com/2-501-2799.
Federal Trade Commission (1979), "In Regard To Comparative Advertising," Code of
Federal Regulations, 16 (1), sec. 14.15, http://www.ftc.gov/bcp/.htm.
VAN CUYK, E. “Lekker zeiken op die ander. Werkt negatieve reclame?”,
http://www.frankwatching.com/archive/2010/11/24/lekker-zeiken-op-die-ander-werktnegatieve-reclame/.
http://ec.europa.eu/consumers/overview/country_profile/BE_web_country_profile_nl.pdf.
http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/11/1224&format=HTML&aged=0&l
anguage=NL&guiLanguage=en.
www.test-aankoop.be/harmonisatie-op-europees-vlak-s513353.htm.
www.express.be/business/nl/marketing/vergelijkende-reclame-wordt-steedsagressiever/107759.htm.
www.zdnet.be/itprofessional/105601/apple-dwingt-microsoft-om-reclame-te-wijzigen/.
www.adweek.com/news/advertising-branding/dominos-subway-battle-heats-98132
http://observers.france24.com/content/20090223-domino-pizza-vs-subway-totaladvertising-warfare
www.youtube.com/watch?v=6iWH7EtDtYc
www.youtube.com/watch?v=ByCyqSROGf0&feature=related
122
VAN LIEFDE, J., De invloed van vergelijkende reclame op het koopgedrag van de
consument, licentiescriptie Toegepaste Economische Wetenschappen UGent, 2004-05,
http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/000/942/832/RUG01-000942832_2010_0001_AC.pdf.
D’HULSTER, D., Nut van de invoering van een class action in het Belgische
consumentenrecht, masterscriptie Rechtsgeleerdheid UGent, 2008-09,
http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/391/496/RUG01-001391496_2010_0001_AC.pdf.
DE BEER, E., Regelgeving & impact van vergelijkende reclame, masterthesis
Bedrijfseconomie UGent, 2008-09,
http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/392/161/RUG01-001392161_2010_0001_AC.pdf.
GREEVE, E., Vergelijkende Reclame anno 2010, masterthesis Rechtsgeleerdheid UGent,
2009-2010, http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/458/214/RUG01001458214_2011_0001_AC.pdf.
123