Legal Alert - De Brauw Blackstone Westbroek

CORPORATE
SEPTEMBER 2012
Inwerkingtreding Wet bestuur en toezicht
In mei 2011 is de Wet bestuur en toezicht aangenomen door de Eerste Kamer. De
inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht werd uitgesteld omdat een aantal
regelingen uit de wet verduidelijkt moest worden in een reparatiewet. Het is nu bekend
geworden dat de Eerste Kamer de reparatiewet bestuur en toezicht op 25 september 2012
als hamerstuk zal aannemen. De nieuwe wettelijke regeling zal op 1 januari 2013 in
werking treden.
De Wet bestuur en toezicht leidt tot veranderingen in het vennootschapsrecht. De
wijzigingen zien op bestuurders en commissarissen van rechtspersonen. De meeste
bepalingen gelden voor zowel NVs als BVs. De meest verstrekkende regeling van de wet
geldt ook voor stichtingen; een enkele bepaling is alleen op beursvennootschappen van
toepassing.
In deze Legal Alert bespreken wij de nieuwe regelingen en geven wij aan op welke
rechtspersoon deze van toepassing zijn. In een stroomschema bij deze Legal Alert is de
nieuwe limiteringsregeling voor bestuurders en commissarissen uitgewerkt.
One-tier board
(NV/BV)
Na inwerkingtreding van de wet is er voor vennootschappen (ook structuurvennootschappen)
een wettelijke regeling voor een one-tier board. De klassieke inrichting van het bestuur is
gebaseerd op een dualistisch bestuursmodel (two-tier board) met een raad van bestuur en een
afzonderlijke raad van commissarissen. Een one-tier board is een bestuur dat bestaat uit
uitvoerende bestuurders en niet-uitvoerende bestuurders. Om een one-tier board in te stellen,
is een statutaire bepaling nodig waarin wordt vastgelegd dat bestuurstaken worden verdeeld
over één of meer uitvoerende bestuurders en één of meer niet-uitvoerende bestuurders. Het is
niet te verwachten dat het instellen van een one-tier board of een two-tier board in de praktijk
tot grote verschillen zal leiden.
Limiteringsregeling toezichthoudende functies
(grote BV, NV en stichting)
Er wordt een limiteringsregeling ingevoerd voor het aantal toezichthoudende functies van
bestuurders en commissarissen van bepaalde rechtspersonen.
Limitering
Als een rechtspersoon aan de hierna te noemen voorwaarden voldoet, moet bij de benoeming
van een persoon tot (uitvoerend of niet-uitvoerend) bestuurder, commissaris of lid van een
toezichthoudend orgaan, van het volgende worden uitgegaan:
•
Een persoon mag slechts tot (uitvoerend) bestuurder worden benoemd als hij niet
meer dan twee toezichthoudende functies heeft bij andere rechtspersonen die
eveneens onder de limiteringsregeling vallen én hij geen voorzitter is van de raad
van commissarissen of een one-tier board bij een dergelijke andere rechtspersoon.
•
Een persoon mag slechts tot commissaris, niet-uitvoerend bestuurder of lid van een
toezichthoudend orgaan worden benoemd als hij niet meer dan vier
toezichthoudende functies heeft bij andere rechtspersonen die eveneens onder
limiteringsregeling vallen. Een voorzittersfunctie telt dubbel.
•
Onder toezichthoudende functie wordt verstaan de functie van: commissaris, nietuitvoerend bestuurder en lid van een in de statuten van een rechtspersoon ingesteld
toezichthoudend orgaan.
•
Toezichthoudende functies bij meerdere rechtspersonen die deel uitmaken van een
groep tellen als één functie.
•
Een toezichthoudende functie bij een buitenlandse onderneming telt niet mee.
•
Een benoeming door de Ondernemingskamer in het kader van een
enquêteprocedure telt niet mee.
Voorwaarden voor toepassing limiteringsregeling
De limiteringsregeling is van toepassing op een NV, BV of stichting die kwalificeert als 'grote'
rechtspersoon én die voldoet aan de voorwaarden van de 'ingroeiregeling'.
Grote rechtspersoon
Een NV, BV of stichting kwalificeert als 'grote' rechtspersoon wanneer wordt voldaan aan ten
minste twee van de drie volgende vereisten uit het jaarrekeningrecht:
1. de waarde van de activa volgens de balans met toelichting bedraagt meer dan EUR
17.500.000;
2. de netto-omzet voor het boekjaar bedraagt meer dan EUR 35.000.000;
3. het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar bedraagt 250 of meer.
Als peildatum of een rechtspersoon als groot kwalificeert, geldt de balansdatum. Als een
rechtspersoon een geconsolideerde jaarrekening opmaakt, moet worden uitgegaan van de
geconsolideerde balans.
'Ingroeiregeling' en 'uitgroeiregeling'
De limiteringsregeling is pas van toepassing als een NV, BV of stichting gedurende twee
opeenvolgende balansdata als groot kwalificeert. Dit heet de 'ingroeiregeling'. Als de
rechtspersoon met een boekjaar gelijk aan het kalenderjaar, op 31 december 2013 en op 31
december 2014 als groot kwalificeert, is de limiteringsregeling dus vanaf 31 december 2014
van toepassing.
Dit is de uitleg die de minister geeft aan de wettelijke bepaling. De wettekst kan tot een andere
interpretatie leiden. In deze Legal Alert volgen wij de uitleg van de minister.
Als een NV, BV of stichting gedurende twee opeenvolgende balansdata niet langer als groot
kwalificeert, geldt de limiteringsregeling niet meer. Dit heet de 'uitgroeiregeling'. Zou de
rechtspersoon op 31 december 2015 en op 31 december 2016 niet meer als groot
kwalificeren, dan is de limiteringsregeling vanaf 31 december 2016 dus niet meer van
toepassing.
Welke grote stichtingen?
Bij grote stichtingen is de limiteringsregeling alleen van toepassing op stichtingen die een
wettelijke verplichting hebben tot het opstellen van een jaarrekening of gelijkwaardig
document. Voor grote charitatieve, culturele, wetenschappelijke en kerkelijke stichtingen geldt
de regeling niet voor zover zij geen commerciële activiteiten ontplooien en geen
jaarrekeningplicht hebben. Grote non-profit instellingen zoals zorginstellingen en
woningcorporaties vallen wel onder de limiteringsregeling, omdat zij op grond van bijzondere
wetgeving een jaarrekeningplicht hebben. Overigens heeft de minister gezegd dat als een
stichting vrijwillig een jaarrekening opmaakt in het kader van een subsidieaanvraag, dit niet tot
gevolg heeft dat de limiteringsregeling voor haar gaat gelden.
Nietige benoeming
Een benoeming van een (uitvoerend of niet-uitvoerend) bestuurder of commissaris in strijd met
de limiteringsregeling is nietig. De nietigheid van een benoeming heeft geen gevolgen voor
een door de desbetreffende bestuurder of commissaris genomen besluit.
Directe werking
De minister heeft aangegeven dat de limiteringsregeling bij inwerkingtreding van de wet
onmiddellijk kan worden toegepast. De nieuwe limiteringsregeling geldt voor grote NVs, BVs
en stichtingen die de twee balansdata direct voorafgaand aan inwerkingtreding van de wet aan
ten minste twee van de drie hiervoor genoemde vereisten hebben voldaan.
Stroomschema
Bij deze Legal Alert vindt u een stroomschema dat behulpzaam kan zijn bij het beoordelen of
de limiteringsregeling van toepassing is.
Tegenstrijdig belang
(NV/BV)
Onder de huidige regeling kan het hebben van een tegenstrijdig belang ertoe leiden dat de
bevoegdheid van het bestuur om de vennootschap te vertegenwoordigen wordt aangetast. In
de nieuwe regeling is dit niet langer het geval. In plaats daarvan is de geconflicteerde
bestuurder niet bevoegd deel te nemen aan de beraadslaging en besluitvorming van het
bestuur over het desbetreffende onderwerp. De nieuwe regeling geldt ook voor
commissarissen met een tegenstrijdig belang. Als deze regeling niet wordt nageleefd, is het
besluit vernietigbaar. Van deze regeling kan niet worden afgeweken.
Overgangsrecht tegenstrijdig belang
De nieuwe regeling is op het moment van inwerkingtreding van de wet direct van toepassing.
Voor rechtshandelingen die zijn verricht vóór inwerkingtreding van de wet geldt de oude
regeling. Transacties die onder de oude regeling met tegenstrijdig belang zijn verricht, kunnen
door de algemene vergadering worden bekrachtigd. Bepalingen in bestaande statuten die de
vertegenwoordigingsbevoegd van bestuurders bij tegenstrijdig belang beperken hebben na de
inwerkingtreding van de nieuwe regeling geen rechtskracht meer. Het is aan te bevelen
dergelijke bepalingen over tegenstrijdig belang uit de statuten te halen om mogelijke
vergissingen bij de vertegenwoordiging van de vennootschap te voorkomen.
Geen arbeidsovereenkomst
(beursvennootschap)
In de nieuwe regeling kan tussen een bestuurder en een beursvennootschap geen sprake
meer zijn van een arbeidsovereenkomst. De wet geeft echter niet aan hoe de
rechtsverhouding tussen een bestuurder en een beursvennootschap moet worden
gekwalificeerd. In de praktijk zal deze rechtsverhouding als een overeenkomst van opdracht
worden aangemerkt.
Overgangsrecht arbeidsovereenkomst
Bestaande arbeidsovereenkomsten tussen een bestuurder en een beursvennootschap blijven
gelden.
Bindende voordracht
(NV) (BV onder Flex BV-recht)
In de huidige regeling is de eis opgenomen dat een bindende voordracht voor de benoeming
van een bestuurder of commissaris van een NV bestaat uit ten minste twee personen. Deze
eis komt te vervallen; een bindende voordracht kan worden beperkt tot één kandidaat.
Een overeenkomstige wijziging zal voor de BV gaan gelden met de inwerkingtreding van het
nieuwe BV-recht op 1 oktober 2012.
Evenwichtige participatie man/vrouw
(grote NV/BV)
De nieuwe regeling introduceert wettelijke bepalingen voor een evenwichtige participatie van
mannen en vrouwen in het bestuur en de raad van commissarissen van NVs en BVs die als
grote rechtspersoon volgens de criteria van het jaarrekeningrecht zijn aan te merken (zie
hierboven bij de voorwaarden van de limiteringsregeling). Hieronder kunnen ook
structuurvennootschappen vallen. Uit de wet wordt niet duidelijk of ook de hiervoor bij de
limiteringsregeling genoemde 'in- en uitgroeiregeling' van toepassing is. Wij achten dit wel
aannemelijk. Een NV of BV waarop de limiteringsregeling van toepassing is, moet dus ook
voldoen aan de regeling van evenwichtige participatie.
Van evenwichtige participatie is sprake indien, bij een verdeling van de zetels over natuurlijke
personen, ten minste 30% van de zetels wordt bezet door mannen en ten minste 30% door
vrouwen. De regeling geldt ook voor de NV of BV die optreedt als bestuurder van:
•
een NV of BV die kwalificeert als grote rechtspersoon; of
•
een NV of BV die op haar beurt bestuurder is van een NV of BV die kwalificeert als
grote rechtspersoon.
De bepaling is een zogenoemde pas-toe-of-leg-uit bepaling; dit betekent dat een grote NV of
BV die niet voldoet aan de evenwichtige participatie van mannen en vrouwen, verplicht is dit in
haar jaarverslag uit te leggen.
De regeling inzake evenwichtige verdeling van zetels vervalt op 1 januari 2016.
Evaluatie Wet bestuur en toezicht
De minister heeft toegezegd dat de wet drie jaar na inwerkingtreding wordt geëvalueerd.
Vraag en antwoord
Hieronder is een aantal vragen geformuleerd die zich in de praktijk kunnen voordoen nadat de
nieuwe limiteringsregeling in werking treedt.
X heeft toezichthoudende functies bij A (BV), B (BV), C (NV) en D (stichting). Al deze
rechtspersonen vallen onder de limiteringsregeling. Daarnaast is X commissaris bij een grote
coöperatie. X wordt gevraagd als commissaris bij E, een NV die eveneens valt onder de
limiteringsregeling.
Kan X als commissaris bij E worden benoemd?
Ja, dat kan. X heeft op het moment van benoeming niet meer dan vier toezichthoudende
functies bij andere rechtspersonen die onder de limiteringsregeling vallen. Het commissariaat
bij de coöperatie telt niet mee. De limiteringsregeling is niet op coöperaties van toepassing.
X is bestuurder van een NV die onder de limiteringsregeling valt en houdt op het moment van
inwerkingtreding van de wet zes toezichthoudende functies bij andere rechtspersonen die
onder de limiteringsregeling vallen.
Moet X vier toezichthoudende functies laten vervallen?
X hoeft niets te doen. Hij kan zijn functie als bestuurder en zijn toezichthoudende functies
behouden. De limitering speelt uitsluitend op het moment van benoeming. Zolang geen sprake
is van een (her)benoeming, wordt de situatie van X geëerbiedigd. Bij een herbenoeming tot
bestuurder van de NV zal X, als wil hij dat die benoeming door kan gaan, zijn
toezichthoudende functies bij andere rechtspersonen die onder de limiteringsregeling vallen,
moeten terugbrengen tot ten hoogste twee en mag hij geen voorzitterspositie hebben.
X is (uitvoerend) bestuurder bij een BV die niet onder de limiteringsregeling valt en heeft
daarnaast drie toezichthoudende functies bij NVs die wel onder de limiteringsregeling vallen.
De BV valt op een gegeven moment wel onder de limiteringsregeling.
Wat betekent dit voor de bestuurdersfunctie van X?
X blijft (uitvoerend) bestuurder van de BV, ook nadat de limiteringsregeling van toepassing is,
en kan daarnaast nog zijn drie toezichthoudende functies bij de andere NVs aanhouden. Pas
op het moment van een (her)benoeming moet uitvoering aan de limiteringsregeling worden
gegeven.
X is commissaris of niet-uitvoerend bestuurder bij vijf NVs die onder de limiteringsregeling
vallen. X wordt vervolgens bij één van deze vennootschappen 'benoemd' tot voorzitter van de
raad van commissarissen of tot niet-uitvoerende voorzitter van de one-tier board.
Wat zijn de gevolgen van het accepteren van de voorzittersrol door X?
Het op zich nemen van de rol van voorzitter tijdens een termijn als commissaris of nietuitvoerend bestuurder van een one-tier board is geen benoeming in de zin van de wet. De
limiteringsregeling is hierop dus niet van toepassing.
Het is wel zo dat het voorzitterschap volgens de limiteringsregeling dubbel telt waardoor het
aantal toezichthoudende functies van X op zes komt. Op het moment dat X wordt herbenoemd
of een nieuwe benoeming aanvaardt, zal de limiteringsregeling van toepassing zijn en zal hij
zijn voorzitterschap of één van zijn toezichthoudende functies moeten laten vervallen.
Contact
Als u vragen hebt over of naar aanleiding van deze legal alert, kunt u contact opnemen
met:
René Clumpkens | +31 20 577 1506 | [email protected]
Harm-Jan de Kluiver | +31 20 577 1458 | [email protected]
Marielle Legein | +31 20 577 1629 | [email protected]
Martin van Olffen | +31 20 577 1500 | [email protected]
Jean Schoonbrood | +31 20 577 1837 | [email protected]
Constantijn Voogt | +31 20 577 1414 | [email protected]
Jaap Winter | +31 20 577 1055 | [email protected]