de grens tussen liefdesverdriet en stalking in Nederland en Amerika

de grens tussen liefdesverdriet en stalking
in Nederland en Amerika
scriptie doctoraal rechten
Cees Nierop, student rechten Universiteit van Amsterdam,
Collegekaart nr. 9525262
Email: [email protected]
Amsterdam, 15 augustus 2008
Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Scriptiebegeleider: Mr. M. Boerlage
Pau, heel veel dank!
2
INHOUDSOPGAVE
HOOFDSTUK 1:
PAGINA
4
INLEIDING
HOOFDSTUK 2: LIEFDESVERDRIET EN STALKING
§2.1 Inleiding
§2.2 Liefde en liefdesverdriet
§2.3 Stalking
§2.4 Conclusie
6
6
6
9
15
3: DE STRAFBAARHEID VAN STALKING
§3.1 Inleiding
§3.2 Het schadebeginsel
§3.3 Het schadebeginsel en stalking
§3.4 Conclusie
17
17
17
22
25
4: STALKING IN NEDERLANDSE RECHTSORDE
§4.1 Inleiding
§4.2 Het Nederlandse belagingsdelict
§4.3 Het Nederlandse belagingsdelict en de
voorwaarden voor strafbaarheid
§4.4 Het Nederlandse belagingsdelict en
liefdesverdriet
§4.5 Conclusie
27
27
27
HOOFDSTUK
HOOFDSTUK
47
54
61
HOOFDSTUK 5: STALKING IN AMERIKAANSE RECHTSORDE
§5.1 Inleiding
§5.2 Het Californische stalkingsdelict
§5.3 Het Californische stalkingsdelict en de
voorwaarden voor strafbaarheid: vergelijking
met Nederlands recht
§5.4 Het Californische stalkingsdelict en
liefdesverdriet
§5.5 Conclusie
64
64
65
HOOFDSTUK 6: CONCLUSIE
91
GERAADPLEEGDE
LITERATUUR
97
GERAADPLEEGDE
JURISPRUDENTIE
101
3
76
86
88
HOOFDSTUK 1: INLEIDING
Vrijwel iedereen maakt in zijn of haar leven wel eens periodes
door van heftig liefdesverdriet. Een gevoel dat gekenmerkt
wordt door paniek, verlies van controle of agressie – in het
bijzonder jegens de ex-partner. Dergelijke gevoelens kunnen er
toe leiden dat op zichzelf redelijk ontwikkelde mensen hun expartner gaan lastigvallen: midden in de nacht bellen, bij
vrienden van de ex-partner navraag doen, het sturen van vele
e-mails en sms-berichten, afwisselend gericht op het kwetsen
van de ex-partner en het herwinnen van de liefde van de expartner. Kortom, het niet accepteren van de
relatiebeëindiging. Dergelijke gevoelens kunnen hardnekkig
zijn. Er wordt wel eens beweerd dat liefdesverdriet de helft
van de relatie duurt. Ex-partners kunnen hierdoor een lange en
vervelende schaduw werpen op nieuwe liefdes. Daarmee kan het
een zware wissel leggen op het leven van degene die de relatie
beëindigd heeft.
Weinig mensen zullen beseffen dat bij liefdesverdriet en de
wanhopige pogingen de liefde van de ex-partner te herwinnen
mogelijk een strafrechtelijke grens overtreden wordt1.
Feit is echter dat deze pogingen de liefde te herwinnen – hoe
ondeugdelijk ook – kunnen grenzen aan het in artikel 285b lid
1 van het Wetboek van Strafrecht neergelegde stalkingsdelict:
“Hij die wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk maakt
op eens anders persoonlijke levenssfeer met het oogmerk die
ander te dwingen iets te doen, niet te doen, of te dulden dan
wel vrees aan te jagen wordt als schuldig aan belaging gestraft
met een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of een
geldboete van de vierde categorie”.
Immers, de pogingen de liefde te herwinnen kunnen een
aanzienlijke inbreuk betekenen op de persoonlijke levenssfeer
van de ander.
Hetzelfde kan gebeuren bij een onbeantwoord gebleven liefde.
De aanbidder kan de afwijzing in stilte betreuren, maar hij of
zij kan ook de beoogde liefde proberen op andere gedachten te
brengen. Ook dergelijke pogingen kunnen lang aanhouden en het
leven van de ander buitengewoon moeilijk maken2.
Dit probleem is meer dan theoretisch. Uit onderzoek blijkt dat
juist in de relationele sfeer – dus tussen ex-partners en bij
afwijzingen - stalking voorkomt3. In dergelijke gevallen gaat
1
De roman ‘Art. 285b’ van Christiaan Weijts (Arbeiderspers , Amsterdam, 2006) biedt hiervan
een boeiende illustratie.
2
The film ‘Fatal Attraction’ (Adrian Lyne 1987, Paramount Pictures Corporation) geeft hiervan
een wel heel wrang en eng voorbeeld.
3
M. Malsch ‘De Wet Belaging. Totstandkoming en toepassing’. Ars Aequi Cahiers. Strafrecht,
deel 13. Ars Aequi Libre, Nijmegen, 2004, p. 60ff. Stalking komt ook voor bij beroemdheden en
tussen twee volstrekt onbekenden. Dergelijke gevallen zijn veel uizonderlijker vergeleken bij
stalking in de relationele sfeer.
4
kennelijk liefdesverdriet en de daaraan verbonden gedragingen
een grens over; flirten of napraten wordt stalking.
Waar deze grens juridisch ligt en hoort te liggen is het
onderwerp van deze scriptie.
De centrale vraag is:
Wanneer wordt hinderlijk gedrag voortkomend uit
liefdesverdriet en verliefdheid stalking en strafbaar?
Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid is dit geen
onbelangrijke vraag. De burger moet juist in veel voorkomende
situaties als liefdesverdriet weten wanneer zijn gedrag
strafbaar is en welke straf daarop staat. Aan de hand daarvan
moet hij/zij kunnen bepalen hoe hij of zij de ex-partner en
afwijzer benadert en wanneer hij pogingen daartoe moet staken.
Op deze vraag kan geen universeel antwoord gegeven worden. De
grens tussen liefdesverdriet en stalking wordt immers voor een
belangrijk deel bepaald door opvattingen over ‘normaal’ en
‘geaccepteerd’gedrag bij liefdesverdriet. Dergelijke
opvattingen verschillen van maatschappij tot maatschappij.
In het Amerikaanse recht4 wordt bijvoorbeeld de grens tussen
stalking en geaccepteerd gedrag niet zozeer getrokken bij een
stelselmatige inbreuk van de persoonlijke levenssfeer (zoals
in het Nederlandse recht), maar bij bedreiging (“credible
threat”). Of daarbij sprake is van een inbreuk op de
persoonlijke levenssfeer lijkt op het eerste gezicht niet
terzake te doen. Dit verschil in de delictomschrijving zal ook
consequenties hebben voor de grens tussen het aanvaardbaar
benaderen van de ex-partner en het strafrechtelijke stalken.
Dit lijkt erop te duiden dat in Amerika een ander beeld
bestaat van liefdesverdriet en geaccepteerd gedrag dan in
Nederland.
In dit onderzoek zal eerst vanuit psychologisch perspectief
het verschil tussen normaal gedrag bij een afgewezen liefde en
stalking uiteengezet worden. Vervolgens worden op basis van
rechtsfilosofische methoden de factoren geïdentificeerd die de
onrechtmatigheid van stalkingsgedrag bepalen.
In hoofdstuk 4 en 5 wordt onderzocht hoe deze factoren in de
Nederlandse rechtsorde en in de Amerikaanse rechtsorde
ingevuld zijn. Op basis van die analyse kan antwoord gegeven
worden op de vraag waar precies de grens tussen ‘geaccepteerd’
gedrag en stalking ligt in Nederland en Amerika en in welke
mate die grenzen overeenkomen met de inzichten van de
rechtsfilosofie.
4
Zie bijvoorbeeld §646.9. California Penal Code.
5
HOOFDSTUK 2: LIEFDESVERDRIET
EN STALKING
§2.1 Inleiding
Het merendeel van de stalkingsgevallen speelt zich af in de
relationele sfeer5. Veel stalkers worden gedreven door
liefdesverdriet, zo blijkt uit onderzoek6. Kennelijk maakt
liefdesverdriet krachten los die tot norm-overschrijdend
gedrag leiden. Om dit te begrijpen is het nodig in te gaan op
zowel de psychologische als fysieke aspecten van liefde,
verliefdheid, en liefdesverdriet. Paragraaf 2 gaat hier op in.
In paragraaf 3 behandel ik het het fenomeen stalking. Ik leg
daarin uit wat het verband is tussen liefdesverdriet en
stalking en waar in psychologische zin de grens ligt.
§2.2 Liefde en liefdesverdriet
Liefde
Liefde is een moeilijk definieerbaar begrip. Eenieder zal daar
zijn eigen beelden bij hebben. Op zijn minst zal er
overeenstemming over zijn dat het een ‘grootse en meeslepende
emotie’ is7. Uit Amerikaans onderzoek blijkt dat de meeste
mensen liefde zien als een combinatie van passie, intimiteit
en gehechtheid8. De Amerikaanse antropologe Helen Fischer sluit
zich hierbij in haar boek ‘Why We Love’ aan. Zij stelt dat
liefde niet één welomschreven fenomeen is. Bij liefde gaat het
om drie grotendeels onafhankelijke systemen. Allereerst is er
de aantrekking en verliefdheid. Daarnaast is er lust of sex.
En als laatste is er de gehechtheid die veiligheid, rust en
vertrouwdheid biedt9. Alle drie deze aspecten van liefde worden
in het brein en lichaam anders gecodeerd door middel van
hormonen en neurotransmitters en andere biochemische
substanties.
Voor liefde is het niet noodzakelijk dat alle drie de aspecten
zich steeds in gelijke mate voordoen. Wel is het cruciaal dat
ze zich op enig moment voordoen en altijd in meer of mindere
mate aanwezig blijven.
Verliefdheid
Cruciaal voor liefde is verliefdheid. Verliefdheid vormt in de
regel de start van de relatie. Het is echter ook mogelijk dat
verliefdheid in een later stadium van de liefde sterk aanwezig
5
M. Malsch ‘De Wet Belaging. Totstandkoming en toepassing’. p. 60ff.
Paul E. Mullen, Michele Pathé, Rosemary Purcell Stalkers and their victims. Cambridge
University Press, Cambridge, 2000; Emily Finch The Crimininalisation of Stalking: Constructing
the problem and evaluating the solution. Cavendish Publishing Limited. London/Sydney, 2001; M.
Malsch ‘De Wet Belaging. Totstandkoming en toepassing’; Drs. N.J. Baas Stalking. WODC,
Ministerie van Justitie. Den Haag, 2003.
7
José van der Sman ‘Wat is liefde? – Wetenschap: Leve de liefde’. In: Elsvier weekblad, 21
juli 2007
8
Ad Vingerhoets & Miranda van Tilburg ‘De ondraaglijke lichtheid van de liefde’. Standaard
Uitgeverij/Ad Donkers, Antwerpen/Rotterdam. 2005, p. 24.
9
Ad Vingerhoets & Miranda van Tilburg ‘De ondraaglijke lichtheid van de liefde’, p. 37f.
6
6
is. Vaak is dat dan gerelateerd aan tegenslag of instabiliteit
in de relatie.
Bij verliefdheid gaat het – volgens een ingewikkelde definitie
- om ‘een sterk affectief geladen tendens tot toenadering naar
een welbepaalde persoon’. We reageren dus heel emotioneel op
degene op wie we verliefd zijn; extreem positief bij succes
tot zeer negatief bij afwijzing. Verder volgt uit de definitie
dat verliefdheid zich uitsluitend op één iemand kan richten.
Degene op wie men verliefd is, is uniek, onvervangbaar en het
middelpunt van alle belangstelling. Die ene is het helemaal en
de rest is daarbij vergeleken helemaal niks.
Verliefde mensen hebben een verwrongen beeld van de ander dat
vaak totaal geen recht doet aan de werkelijkheid10. De ander
wordt bekeken door een roze bril. Een verliefde die niet weet
of de ander ook verliefd op hem of haar is, zal zoeken naar de
geringste aanwijzingen over wat de ander voor hem of haar
voelt. Aan elk gebaar of woord van de persoon in kwestie wordt
een geheel eigen interpretatie gegeven. Hierdoor worden
bepaalde betekenissen en interpretaties gegeven aan uitspraken
en handelingen die absoluut onzinnig zijn11; zo wordt er vaak
door de verliefde buitengewoon veel waarde aan gehecht als de
muzieksmaken overeenkomen. In de ogen van de verliefde is er
dan sprake van een ‘match made in heaven’.
Verliefden hebben verder de neiging niet na te denken over de
logische consequenties van hun gedrag. Vingerhoets en Van
Tilburg stellen in hun boek ‘De ondraaglijke lichtheid van de
liefde’ dan ook dat er alle reden is om verliefden als
‘verminderd toerekeningsvatbaar’ te beschouwen en de kwaliteit
van hun beslissingen mag met recht in twijfel worden
getrokken.
Kortom, verliefdheid is een sterke drijvende kracht die zich
niet makkelijk laat beteugelen. Verblind door liefde worden
soms de gekste beslissingen genomen. Vaak is dat onschuldig,
maar soms worden hele levens en carrières er door verknald.
Het gebrek aan controle op wie we verliefd worden en de
tijdelijke aard van het fenomeen zijn nog twee typische
kenmerken van verliefdheid. Onderzoek wijst uit dat
verliefdheid zo’n 12 tot 18 maanden aanhoudt, maar de
individuele verschillen zijn groot.
Verliefdheid heeft ook fysieke implicaties. Bij verliefdheid
produceert het lichaam stoffen die sterk lijken op drugs. Het
begint met de productie van fenylthylamine (PEA). Vervolgens
worden dopamine, serotonine en noradrenaline aangemaakt. Deze
stoffen leiden tot extatische gevoelens en energie, maar ook
tot: slapeloosheid en soms manie en angstgevoelens12.
10
Ad
Ad
12
Ad
José
11
Vingerhoets &
Vingerhoets &
Vingerhoets &
van der Sman.
Miranda van Tilburg ‘De ondraaglijke lichtheid van de liefde’, p. 28.
Miranda van Tilburg ‘De ondraaglijke lichtheid van de liefde’, p. 28f.
Miranda van Tilburg ‘De ondraaglijke lichtheid van de liefde’, p. 38ff;
In: Elsevier Weekblad 21 juli 2007.
7
De Belgische psycholoog Marc Debusschere ziet door deze
fysieke implicaties verliefdheid en liefde zelfs als een
verslaving. Hij is dan ook van oordeel dat net als bij een
drugsverslaving ook bij verliefdheid op den duur gewenning
optreedt. Het lichaam raakt gewend aan de hoge niveaus van de
‘verliefdheidsstoffen’ en moet daarom steeds meer produceren
om het zelfde effect te bewerkstelligen. Net als bij een
drugsverslaving leiden de stoffen op den duur niet meer tot
een positieve prikkel, maar – in het beste geval – wordt pijn
er mee vermeden. Wanneer dit zich voordoet, aldus Debusschere,
is er fysieke afhankelijkheid van de partner ontstaan. In deze
situatie van fysieke afhankelijkheid leidt een scheiding dan
ook tot een heftige reactie, te vergelijken met een kater of
erger nog: ontwenningsverschijnselen.
De gevoelens die bij verliefdheid horen en de fysieke
implicaties daarvan doen zich dus niet alleen bij het begin
van een relatie voor, maar kunnen ook bij een scheiding een
grote impact hebben.
Liefdesverdriet
Liefdesverdriet doet zich in twee situaties voor. Allereerst
als de liefde van meet af aan niet beantwoord wordt. In dit
geval is de voor de verliefde unieke en onvervangbare persoon
niet verliefd op de aanbidder en wijst de avances af.
De tweede situatie waarin liefdesverdriet optreedt is bij een
relatiebreuk. In dit geval ziet een van beide partners geen
toekomst meer in de relatie en besluit – vaak zonder
overeenstemming daarover – de relatie te beëindigen en verder
te gaan zonder de partner, alleen danwel met een ander.
In deze situaties doet men er soms alles aan om de ander op
andere gedachten te brengen, tot smeken, huilen en
vernederingen ondergaan toe. Wanneer de liefde niet wordt
beantwoord, krijgt de eigenwaarde een knauw, aldus Vingerhoets
en Van Tilburg13. Vooral als iemand nog in de heftige
verliefdheidsfase verkeert of een zekere afhankelijkheid kent,
kan de geestelijke en lichamelijk klap groot zijn.
Een relatiebreuk of een afwijzing kan leiden tot verdriet,
eenzaamheid, jaloezie, schaamte en sociale angst. Men voelt
zich gekwetst en zal er in de regel in de periode die er op
volgt veel aan doen om duidelijk te maken dat een wederzijdse
relatie wel degelijk waarde heeft. Indien er een ander in het
spel is, zal degene die plotseling aan de kant gezet is, de
aanwezigheid van de ander verhinderen of minimaliseren.
Vingerhoets en Van Tilburg wijzen erop dat afwijzing ook tot
diepe haat kan leiden en gevoelens van revanche teweeg kunnen
brengen14.
Helen Fischer stelt in haar boek ‘Why we love’ dat op de
afwijzing in principe eerst een fase van protest volgt, daarna
wanhoop en berusting. De protestfase wordt gekenmerkt door
13
14
Ad Vingerhoets & Miranda van Tilburg ‘De ondraaglijke lichtheid van de liefde’, p. 144f.
Ad Vingerhoets & Miranda van Tilburg ‘De ondraaglijke lichtheid van de liefde’, p. 148.
8
woede en in sommige gevallen zelfs paranoïde wanen. Deze
protestfase is erop gericht om de ex-partner van gedachten te
doen veranderen, om een hereniging af te dwingen.
In de fase van wanhoop en berusting is de afgewezene meer op
zichzelf gericht. In deze periode ontstaan soms klinische
depressies15.
Een afwijzing gaat – uitgaande van Debusschere - ook gepaard
met ontwenningsverschijnselen van de ‘verliefdheidsstoffen’.
Het lichaam moet in sneltrein vaart naar een normale
biochemische toestand. Dit is, zo wordt wel beweerd, te
vergelijken met het plotseling en zonder hulp afkicken van een
ernstige verslaving16.
Het afwijzen zelf is – door de heftige reactie die het kan
oproepen bij de afgewezene – geen sinecure. Meestal probeert
men subtiel en respectvol de boodschap over te brengen dat de
liefde niet (meer) wederzijds is. Dit leidt er toe dat de
afwijzers in hun communicatie niet altijd even duidelijk zijn.
De boodschap wordt verhullend verpakt om de ander niet onnodig
te kwetsten. Het gevolg is dat de boodschap niet helder
overkomt. Zo worden vaak smoezen verzonnen om een afspraak te
ontlopen; een dergelijke smoes wordt lang niet altijd als een
afwijzing opgevat.
Een onheldere boodschap, gevoegd bij overmatige
verliefdheidgevoelens en ontwenningsverschijnselen kan ertoe
leiden dat de fase van protest en woede lang aanhoudt. Zolang,
dat de toenaderingspogingen niet meer onschuldig zijn, maar
als stalking gekwalificeerd kunnen worden. De psychologen
Emerson, Ferris en Gardner daarover17:
“Many forms of what comes to be identified as stalking grow out
of glitches and discontinuities in two very common and normal
relationship processes – coming together and forming new
relationships on the one hand, and dissolving and getting out
of existing relationships on the other. In this way the
processes and experiences of being stalked are intrically
linked to normal everyday practices for establishing, advancing
and ending relationships”.
§2.3 Stalking
Kenmerken van stalking
In de psychologische literatuur bestaat geen consensus over de
definitie van stalking18. Vanuit de psychologie wordt geen
antwoord gegeven worden op de vraag hoe lang hinderlijk gedrag
15
Ad Vingerhoets & Miranda van Tilburg ‘De ondraaglijke lichtheid van de liefde’, p. 148
José van der Sman. In: Elsevier weekblad 21 juli 2007.
17
Emily Finch The Crimininalisation of Stalking: Constructing the problem and evaluating the
solution. Citaat van Emerson Ferris and Gardner, p. 60.
18
Stalking wordt door DSM-IV (American Psychiatric. Association 1994) als zodanig niet als
stoornis gezien. Stalkers hebben wel vaak stoornissen die door DSM-IV erkend worden, zoals
erotomania.
16
9
mag duren voor het stalking is en hoeveel impact het mag
hebben. Dergelijke vragen vergen een normatieve beoordeling
over afwijkend gedrag. Hier is in de psychologie geen
overeenstemming over. In vrijwel alle definities komen in
ieder geval de volgende drie kenmerken terug19:
(i)
er is sprake van herhaald gedrag richting ‘het
slachtoffer’;
(ii)
dit gedrag wordt als onwenselijk en onwelkom ervaren
door ‘het slachtoffer’; en
(iii) dit gedrag heeft een negatief effect op het leven en
het welzijn van ‘het slachtoffer’.
Herhaald gedrag
Kenmerkend voor stalking is het repeterende of stelselmatige
lastig vallen van het slachtoffer door de dader. De
gedragingen waar dit mee gepaard gaat, zijn heel divers. Veel
voorkomend zijn: telefoneren, sms-en, sturen van e-mails en
brieven, bloemen laten bezorgen, volgen, het posten bij het
huis of de werkplek van het slachtoffer. Vaak worden de
gedragingen gecombineerd.
Opvallend aan de gedragingen is dat elk van de gedragingen
afzonderlijk in de regel niet bovenmatig hinderlijk is; in het
algemeen wordt er geen strafrechtelijke norm overtreden. Het
hinderlijke zit in het repeterende karakter ervan.
Wanneer is hier nu sprake van? De psychologie geeft hier geen
antwoord op. Taalkundig gezien moeten in ieder geval de als
hinderlijk te kwalificeren gedragingen – wil het repeterend
zijn – per definitie meer dan eens gebeuren. Dat wil niet
zeggen dat elke gedraging afzonderlijk meer dan eens moet
gebeuren. Er is reeds sprake van repeterend gedrag indien een
combinatie wordt gemaakt van hinderlijke gedragingen, aldus
Finch. Dus, wanneer “meer dan eens” als ondergrens wordt
genomen, is één keer bellen en één keer e-mailen voldoende om
als repeterend gedrag te worden gekwalificeerd20.
Het beginpunt van het repeterende gedrag is moeilijk te
markeren: wanneer is de eerste gedraging? Is de eerste keer
bellen het begin van het repeterende gedrag? En wat is een
afzonderlijke gedraging? Is 20 keer bellen in een uur één
gedraging of zijn dat er 2021?
Een andere manier om het repeterende gedrag te kwalificeren is
niet zozeer gelegen in het aantal incidenten, maar in de duur
van het hinderlijke gedrag. Deze praktijk wordt bijvoorbeeld
gevolgd in The British Crime Survey. Uit dit Britse onderzoek
volgt dat het merendeel van de stalkingsgevallen 1 tot 3
19
Emily Finch The Crimininalisation of Stalking:
solution, p. 40f. Paul E. Mullen, Michele Pathé,
p.6ff.
20
Emily Finch The Crimininalisation of Stalking:
solution, pp. 1-34.
21
Emily Finch The Crimininalisation of Stalking:
solution, p. 41f
10
Constructing the problem and evaluating the
Rosemary Purcell Stalkers and their victims.
Constructing the problem and evaluating the
Constructing the problem and evaluating the
maanden duurt, maar er is een grote variatie22 en ook hier is
niet duidelijk wat het beginpunt is.
Logischerwijs wordt het begin van het repeterende gedrag
gemarkeerd door het moment waarop het gedrag als ongewenst
beschouwd wordt. Dus, zodra bellen niet meer geapprecieerd
wordt, is elk volgend telefoontje of sms-bericht het begin van
repeterend gedrag. Mullen et al. hierover: “The ex-partner who
makes a second unwanted phone call enters the range of
stalkers. Equally, so does the hopeful suitor who puts himself
for a second time in the way of the woman he desires, if as a
result she feels harassed”23. Zolang er sprake is van gewenst
of welkom gedrag, kan er per definitie geen sprake zijn van
stalking.
Onwenselijk en onwelkom gedrag
Het hinderlijke karakter van stalkingsgedragingen zit dus niet
alleen in de herhaling, maar ook of juist in de ongewenstheid.
Of gedrag onwenselijk is, is echter niet altijd duidelijk. De
afwijzing van aanbidders wordt in de regel niet in contracten
vastgelegd; ook mondeling bestaat daar doorgaans geen
overeenstemming over. De afwijzing van het gedrag wordt - zo
beschreef ik in de paragraaf over liefdesverdriet – vaak
verpakt in onduidelijke, verhullende boodschappen. Ook wordt
afwijzing overgebracht via non-verbale signalen, zoals het
zich afkeren van de aanbidder, of door een negatieve
gelaatsuitdrukking24. Het gevolg hiervan is dat voor de
dader/aanbidder het niet altijd duidelijk is of zijn gedrag
ongewenst en onwelkom is.
Een bijkomend probleem is dat achteraf bezien de gewenstheid
van gedrag nogal eens anders bekeken wordt. De
rechtspsycholoog Wagenaar hierover: “When a relationship ends
in an unpleasant manner, there is often a tendency to place
the behaviour of the former partner in the context of the
outcome, and to judge it more negatively than at the time of
its occurence”25.
Hetzelfde kan gebeuren bij flirten. Dit kan beginnen met
wederzijds goedvinden en enthousiasme. Echter op een gegeven
moment kan één van beiden schrikken van waar dat flirten toe
heeft geleid. Vanuit dat perspectief wordt dan het begin
anders gekwalificeerd. Wanneer bijvoorbeeld het flirten bijna
tot overspel leidt, komt het voor dat degene die zich bedenkt,
achteraf het flirtgedrag van de ander als ongewenste
intimiteit zal aanmerken.
Andersom betekent instemming niet automatisch dat het
repeterende gedrag gewenst en welkom is. De instemming kan
22
Emily Finch The Crimininalisation of Stalking: Constructing the problem and evaluating the
solution, p. 42. De uitkomsten van stalkingsonderzoek is sterk afhankelijk van de definitie
die gebruikt wordt. Dergelijke uitkomsten zeggen dan ook opzichzelf niet zoveel.
23
Paul E. Mullen, Michele Pathé, Rosemary Purcell Stalkers and their victims. P. 8.
24
Willem Albert Wagenaar, Hans Crombag The Popular Policeman and Other Cases. Psychological
perspectives on Legal Evidence. Amsterdam University Press, Amsterdam, 2005, p. 235f
25
Willem Albert Wagenaar, Hans Crombag The Popular Policeman and Other Cases. Psychological
perspectives on Legal Evidence. P. 241
11
volgen op misleiding of misbruik van macht. Juist in de
relationele sfeer kunnen deze factoren van invloed zijn op het
geven van toestemming voor gedrag.
Instemming of afwijzing betekent dus niet zonder meer dat het
repeterende gedrag welkom of onwelkom is. Het is dus lang niet
altijd duidelijk of er sprake is van stalking en wanneer het
stalkingsgedrag begonnen is.
Negatief effect op welzijn slachtoffer
Een derde element van stalking is de negatieve impact op het
welzijn van het slachtoffer. Deze impact hangt af van de duur
en intensiteit van de gedragingen en de mate van
ongewenstheid.
Uit onderzoek blijkt dat de impact niet te onderschatten is
wanneer het repeterende gedrag lang aanhoudt. Stalking kan
leiden tot chronische angst, chronische stress, en wantrouwen
van alles en iedereen. Stalking kan hierdoor verregaande
effecten hebben op iemands sociale en professionele leven en
ook op de gezondheid.
Uit onderzoek van Mullen et al. naar stalkingsslachtoffers
blijkt dat stalking bij vrijwel alle slachtoffers een
significante wijziging in de levensstijl heeft veroorzaakt.
Bepaalde plaatsen worden vermeden, en sociale activiteiten
worden niet meer ondernomen. Soms komt het zelfs voor dat
verhuisd wordt naar andere landen, de naam gewijzigd wordt en
al het contact met famillie en vrienden wordt opgezegd.
Stalking heeft vaak ook verregaande invloed op iemands
professionele leven. Stalking kan het functioneren in een
onderneming volledig onmogelijk maken; carrières worden
hierdoor gebroken en in een substantieel aantal gevallen wordt
het slachtoffer het werken in het geheel onmogelijk gemaakt,
hetzij door verlies aan concentratie, hetzij door het
veelvuldig op de werkplek lastig gevallen worden door de
stalker26.
De angst en stress die voortvloeit uit stalking heeft
tenslotte fysiek ook ernstige consequenties. Meer dan drie
kwart van de stalkingslachtoffers in het onderzoek van Mullen
et al. meldde last te hebben van onder meer paniekaanvallen,
hyperventilatie, en chronische slaapproblemen. Bijna de helft
van Mullens steekproef meldde chronisch last te hebben van
vermoeidheid en hoofdpijn en in een kwart van de gevallen
leidde stalking tot overmatig drank- en sigarettengebruik. Een
meerderheid kende een of meer symptomen van een posttraumatische stress stoornis27.
De ernst van de effecten van stalking hangt niet per se samen
met de mate waarin de stalking gepaard gaat met fysieke
26
27
Paul E. Mullen, Michele Pathé, Rosemary Purcell Stalkers and their victims. P. 60.
Paul E. Mullen, Michele Pathé, Rosemary Purcell Stalkers and their victims. P. 60f.
12
bedreigingen of zelfs geweld. De inbreuken op iemands leven en
de onvoorspelbaarheid van de stalker zijn meer bepalend voor
het effect van de stalking. Sterker nog: diverse slachtoffers
melden liever mishandeld te zijn geweest, dan onderworpen te
zijn aan het langdurige pschycholgische geweld van stalking28.
Ofschoon de impact afhangt van de duur en intensiteit van het
stalkingsgedrag, blijkt dat vrijwel niemand ongeschonden een
periode van stalking doorkomt29.
Illustratief voor de impact van stalking is het verhaal van
Rachel (28) die nadat zij haar relatie verbroken had, uit
angst voor haar ex zich genoodzaakt zag onder te duiken, van
baan te wisselen en al haar vriendschappen op te zeggen.
Rachel heeft nu een geheim adres, twee geheime
telefoonnummers, geheime verhuisgegevens en geheime
rekeninggegevens. Maar hiermee is de angst niet verdwenen:
“Mijn hele leven staat in het teken van deze zaak. Ik moet me
steeds afvragen: is het veilig of niet? Je wordt er heel
handig in, maar het is geen normaal bestaan natuurlijk. Ik
draag een permanente last met me mee”30, aldus Rachel.
Typen stalkers
Er is geen goed profiel van de stalker te geven. Het onderzoek
op dit terrein staat nog in zijn kinderschoenen. Er is alleen
goed onderzoek gedaan naar het profiel van de stalker die
daadwerkelijk strafrechtelijk vervolgd is. Hieruit blijkt dat
stalkers meestal alleenstaande of gescheiden mannen zijn,
tussen de dertig en veertig, werkloos en meer dan gemiddeld
intelligent. Vaak hebben deze stalkers een pscychiatrisch en
crimineel verleden. In dit onderzoek zijn echter de lichtere
varianten van stalking - die niet aangegeven of vervolgd zijn
- niet meegenomen. Aangenomen mag worden dat als deze
categorie ook onderzocht was, het profiel van de stalker
anders en diverser zou zijn. Vermoedelijk zou het criminele en
psychiatrische verleden minder prominent zijn31. Algemeen
geconcludeerd wordt dan ook dat er geen duidelijk profiel van
de stalker bestaat32; stalkers komen voor in alle
bevolkingsgroepen, rijk en arm, hoog- en laagopgeleid. Wel
blijken meer mannen dan vrouwen zich aan stalking schuldig te
maken. In het algemeen wordt dit verklaard uit het feit dat
vrouwen zich eerder fysiek bedreigd voelen en eerder aangifte
doen.
28
Paul E. Mullen, Michele Pathé, Rosemary Purcell Stalkers and their victims. P. 62f.
Paul E. Mullen, Michele Pathé, Rosemary Purcell Stalkers and their victims. P. 62.
NRC-Handelsblad 5 mei 2007 ‘Fatale attractie’ door Paul Andersson Toussaint.
31
J.H. Kamphuis, P.M.G. Emmelkamp. ‘Stalking: een forensisch-psychiatrische benadering.
Overzichtsartikel. In: Tijdschrift voor Psychiatrie. Jaargang 42, 2000, nr. 3 pp. 167 – 175.
P. 170.
32
Lorraine P. Sheridan, Eric Blaauw, Graham M. Davies. ‘Stalking. Knowns and unknowns’. In:
Trauma, Violence and Abuse, Vol. 4, no. 2, april 2003, 148 – 162. P. 155.
29
30
13
Diverse onderzoeken bevestigen het beeld dat stalking geregeld
voortvloeit uit een relatiebreuk of een onbeantwoorde liefde33.
In dit kader onderscheidt Mullen et al. twee typen die zich in
schuldig maken aan stalking en dus de lijn van acceptabel
gedrag overschrijden:
1. The Rejected stalkers: De gedragingen van dit soort stalkers
zijn voornamelijk gericht op verzoening van de verbroken
relatie of genoegdoening. Deze stalker ziet doorgaans in dat
zijn gedragingen niet tot herstel van de relatie leiden, maar
kan er desondanks vaak niet (op tijd) mee stoppen. De rejected
stalkers hebben vaak narcistische en paranoïde
persoonlijkheidsstoornissen. Strafrechtelijke vervolging of de
dreiging daarmee is voor deze categorie effectief34.
De voormalig voetbalprof Glenn Helder is een goed voorbeeld
van de rejected-stalker. Nadat zijn vrouw na 14 jaar de
relatie verbroken had, heeft hij haar gestalkt met een enorme
stroom bedreigende en beledigende sms-berichten. Uit het
psychologische onderzoek in opdracht van de rechtbank blijkt
dat Helder een narcistische persoonlijkheidsstoornis heeft35.
2. Incompetent suitors: deze stalkers zoeken een partner, maar
hun methoden zijn op zijn minst contraproductief en op zijn
slechtst erg angstaanjagend voor het object van hun
verlangens; zij beschikken over zwakke sociale vaardigheden,
hebben een weinig realistisch zelfbeeld en een gering
inlevingsvermogen. Hierdoor ontbreekt bij hen kennis van het
‘versierproces’ en de sociale regels daarvan. De incompetent
suitors hebben doorgaans geen ernstige psychische stoornissen.
Echter de kans op recidive is erg groot; strafrechtelijke
vervolging helpt slechts in beperkte mate36. De oorzaak hiervan
is dat incompetent suitors niet inzien dat hun gedrag
grensoverschrijdend is.
Het verhaal van Anna (29), studente uit Den Haag, geeft een
treffend voorbeeld van een incompetent suitor. Zij ontmoette
in de trein een man met wie zij een aardig gesprek had. Daarna
heeft hij haar maanden lastiggevallen door veelvuldig te
bellen, brieven te sturen en onaangekondigd langs te komen
erop gericht haar te overtuigen van zijn liefde. Hij liet zich
door haar afwijzende signalen niet tegenhouden. Het kostte
haar maanden om van deze opdringerige aanbidder af te komen.
Tegenwoordig bekijkt Anna elk anoniem briefje met argwaan37.
Beide typen stalkers lijden in principe niet aan een ernstige
stoornis die hun gedrag volledig beheerst. Wel kan
geconstateerd worden dat in beide gevallen er onvoldoende
inlevingsvermogen is, alsmede een gebrek aan kennis van
sociale regels.
33
Paul E. Mullen, Michele Pathé, Rosemary Purcell Stalkers and their victims; Emily Finch The
Crimininalisation of Stalking: Constructing the problem and evaluating the solution.
34
Paul E. Mullen, Michele Pathé, Rosemary Purcell Stalkers and their victims. Pp. 79 – 96.
35
Noord-Hollands Dagblad, 8 februari 2008. ‘Op slippers terug naar de cel’.
36
Paul E. Mullen, Michele Pathé, Rosemary Purcell Stalkers and their victims. Pp. 116 – 128;
Zie ook: Drs. N.J. Baas Stalking, Den Haag, ministerie van Justitie, WODC, 2003. Mullen et al.
Onderscheidt verder: The resentful stalker (reageren op belediging en zijn op wraak gericht),
The Intimacy seeker (reageert op eenzaamheid; hebben veelal ernistige wanen, zoals erotomania)
en The predatory stalker (observeren slachtoffer – voorafgaand aan sexueel misdrijf).
37
Noord-Hollands Dagblad 14 februari 2008. ‘Stalker is er elke dag’.
14
§2.4 Conclusie
In dit hoofdstuk ben ik ingegaan op de fenomenen verliefdheid,
liefdesverdriet en stalking.
Uit de analyse kwam naar voren dat verliefdheid en het daaraan
gerelateerde liefdesverdriet een sterke invloed heeft op de
rationaliteit van gedrag, het opvangen van signalen en het
inleven in de ander. De verliefde zet – vaak zelfs lichamelijk
gestuurd - alles op alles om zijn geliefde te veroveren.
Veelvuldig bellen, sms’en en bloemen bezorgen behoort tot het
instrumentarium van de verliefde. Dergelijke avances kunnen
zeer welkom zijn en veel geluk voortbrengen. Maar dit is niet
altijd het geval. De avances kunnen ook zeer ongewenst zijn.
Wanneer dergelijke avanches desondanks doorgaan, is het risico
reëel dat de gedragingen van de verliefde aanbidder als
stalking gekwalificeerd kunnen worden.
Hetzelfde kan gebeuren bij een relatiebreuk. Degene die aan de
kant gezet is en daar ernstig onder lijdt - hetgeen veel
voorkomt - zal de relatiebreuk niet klakkeloos accepteren,
maar verhaal willen halen en de breuk willen herstellen. Op
een gegeven moment zal de ex-partner de breuk niet meer willen
uitleggen en verantwoorden. Wanneer degene die de relatie wil
herstellen hier niet mee akkoord gaat, of dit signaal mist en
contact blijft zoeken, ligt ook hier het risico op de loer dat
de gedragingen niet meer onschuldig worden bevonden maar tot
de categorie stalking worden gerekend.
In beide gevallen is niet duidelijk waar de grens ligt. In de
psychologie wordt van stalking gesproken als het gedrag aan de
volgende drie kenmerken voldoet: (i) het gedrag richting het
slachtoffer is stelselmatig of repeterend, (ii) het gedrag is
onwelkom en (iii) het gedrag heeft een negatief effect op het
welzijn van het slachtoffer.
In de extreme gevallen waarbij het slachtoffer zijn of haar
leven fundamenteel wijzigt en ernstige fysieke schade
ondervindt, zal er weinig twijfel over zijn of er sprake is
van stalking. Waarschijnlijk zal in deze gevallen het
stelselmatige gedrag jaren aanhouden, ondanks diverse
duidelijke afwijzende signalen van het slachtoffer en
hulpverleners.
De minder extreme gevallen daarentegen brengen moeilijke
interpretatie-vraagstukken met zich mee die zeker voor het
recht van belang zijn:
- wanneer is het gedrag repeterend/stelselmatig? Hoeveel
incidenten zijn er nodig? Of hoelang moet het duren, wil
het gedrag stelselmatig zijn?
- Wanneer is gedrag ongewenst en hoe duidelijk moet de
boodschap zijn, zodat de dader had kunnen inzien dat zijn
gedrag niet geaccepteerd werd?
15
- En hoeveel impact moet stalking hebben op het
slachtoffer? En valt het de dader aan te rekenen als het
slachtoffer zich meer dan gemiddeld snel bedreigd en
beperkt voelt?
Om dergelijke vragen te kunnen beantwoorden is het nodig te
onderzoeken welke elementen stalking onrechtmatig maakt. Op
basis van die analyse kunnen de grenzen tussen geaccepteerd
gedrag horende bij liefdesverdriet en stalking beter
gemarkeerd worden.
16
HOOFDSTUK 3: DE
STRAFBAARHEID VAN STALKING
§3.1 Inleiding
Uit het voorgaande hoofdstuk bleek dat gedrag van ex-geliefden
of gefrustreerde aanbidders verstrekkende gevolgen kan hebben
voor de relatieverbreker danwel voor degene die de liefde
onbeantwoord laat. Dit gedrag kan zover gaan dat het hen
volstrekt onmogelijk wordt gemaakt nieuwe amoureuze relaties
aan te knopen, vriendschappelijke contacten te onderhouden of
carrière te maken. Zelfs fysiek kan flink geleden worden onder
het gedrag van de ex-partner of aanbidder. Illustratief in dit
verband was het verhaal van Rachel die zich na de relatiebreuk
en het stalkingsgedrag dat daarop volgde genoodzaakt zag te
verhuizen, vriendschappen op te zeggen en van baan te
wisselen.
De gefrustreerde ex-geliefde of aanbidder kan met zijn gedrag
dus ernstige schade aan het leven van zijn slachtoffer
berokkenen. De vraag die in dit hoofdstuk aan de orde komt, is
in welke mate dat acceptabel is en onder welke voorwaarden.
§3.2. Het schadebeginsel
In principe hoort gedrag dat schade aan de ander berokkent
niet toegestaan te worden. Dit beginsel vormt de grondslag van
het moderne strafrecht. De Britse filosoof John Stuart Mill
(1806-1873) heeft in zijn essay ‘On Liberty’38 (1859) dit
beginsel voor het eerst prominent onder de aandacht gebracht.
Mill stelt: “That the only purpose for which power can be
rightfully exercised over any member of civilised community,
against his will, is to prevent harm to others”39. Gedrag dat
geen schade aan anderen toebrengt is in Mills perspectief dus
geoorloofd en de volledige verantwoordelijkheid van het
individu40.
In het liberale paradigma van Mill staat het individu
centraal. Het individu moet volledig vrij gelaten worden zijn
of haar leven vorm te geven. Of dat leven ergens toe leidt is
de volledige verantwoordelijkheid van het individu. Het is
niet aan de staat of aan anderen om richting aan te brengen in
andermans leven.
De vrijheid om vorm te geven aan het eigen leven komt in
principe iedereen in gelijke mate toe. Daarom is gedrag dat
38
John Stuart Mill ‘On Liberty and Other Writings’, Stephan Collini (ed), Cambridge, Cambridge
University Press, 1994.
39
John Stuart Mill ‘On Liberty and Other Writings’, p. 13
40
Of het voorkomen van schade de enige reden voor strafrechtelijk ingrijpen mag zijn, zoals
Mill stelt, hangt van de politieke overtuiging af. Joel Feinberg wijst erop dat voor nietliberalen ook rechtvaardigingen voor strafrechtelijk ingrijpen gevonden kunnen worden in meer
paternalistische of moralistische overwegingen. Het ligt voor de hand de rechtvaardiging voor
de strafbaarheid van hinderlijk gedrag van ex-geliefden in de eerste plaats te zoeken in de
schade die het het slachtoffer toebrengt. Joel Feinberg ‘The Moral Limits of the Criminal Law;
Harm to Others’, Volume one’, Oxford University Press, New York/Oxford, 1984, pp. 10 – 16.
17
het anderen onmogelijk maakt te leven naar eigen persoonlijke
overtuigingen, niet toegestaan. In dat geval zou immers het
ene leven ondergeschikt gemaakt worden aan het andere leven.
Mill is van oordeel dat dergelijk gedrag in beginsel voor
strafrechtlijk ingrijpen in aanmerking komt, vanwege de schade
die het andermans belangen toebrengt.
In theorie kan bijna al het gedrag het leven van anderen
beïnvloeden en daarmee van invloed zijn op het vormgeven van
het leven. Dit vloeit voort uit het feit dat mensen zich in
samenlevingsvormen organiseren. Wil het samenleven niet
volstrekt onmogelijk gemaakt worden, dan zal slechts gedrag
dat relevante schade toebrengt aan andermans relevante
belangen, strafrechtelijk verboden mogen worden.
Het schadebeginsel als zodanig vereist dus een nadere
uitwerking: wat zijn de relevante belangen? En wat is
relevante schade? De rechtsfilosoof Joel Feinberg (1926-2004)
is in zijn boek ‘Harm to Others’ (1984) uitvoerig ingegaan op
deze vragen.
De relevante belangen
Feinberg stelt dat in de eerste plaats de zogenoemde ‘ulterior
interests’ relevant geacht moeten worden. Deze ‘ulterior
interests’ kunnen omschreven worden als iemands ultieme doelen
en ambities voor het leven. Dit zijn zaken als ‘het schrijven
van een literair boek’, ‘het oplossen van een wiskundig
probleem’, ‘het worden van succesvol advocaat’, maar ook: ‘het
bijeenhouden van een gelukkig gezin’41. Dergelijke ambities
kunnen als de centrale projecten van iemands leven
gekwalificeerd worden en horen in enige vorm bescherming te
genieten, aldus Feinberg. Ook de Amerikaanse filosoof John
Rawls (1921-2002) meent dat dergelijke ambities cruciaal zijn
voor een waardevol leven en daarom niet onmogelijk gemaakt
mogen worden42.
Andere belangen die relevant geacht moeten worden, zijn de
zogenoemde ‘welfare interests’, aldus Feinberg. Deze
‘welvaartsbelangen’ zijn die middelen die noodzakelijk zijn
voor het vervullen van de ‘ulterior interests’. Hierbij moet
gedacht worden aan: ‘gezondheid’, ‘vrijheid’, ‘emotionele
stabiliteit’, ‘inkomen’, ‘vermogen’, ‘afwezigheid van angst en
dwang’ etc. Feinberg hierover: “[the welfare interests] are
the very most important interests a person has, and cry out
for protection, for without their fulfillment, a person is
lost. But in another way, they are relatively trivial goods,
necessary but grossly insufficient for a good life. They are
the basic requisites of man’s well-being, but by no means the
whole of that well-being itself”43. Deze ‘welvaartsbelangen’
zijn te vergelijken met de ‘primary goods’ van Rawls:
41
Joel Feinberg ‘The Moral Limits of the Criminal Law; Harm to Others’, Volume one’, p. 37 en
p. 45.
42
John Rawls ‘A Theory of Justice’, Oxford University Press, Oxford, 1973 pp. 92f.
43
Joel Feinberg ‘The Moral Limits of the Criminal Law; Harm to Others’, Volume one’, p. 37.
18
noodzakelijke middelen voor het vormgeven van het leven. Rawls
onderscheidt ‘social primary goods’, inkomen, vermogen,
kansen, en ‘natural primary goods’, gezondheid, intelligentie,
talenten.
De ‘ulterior interests’ en de ‘welvaartsbelangen’ horen in de
ogen van Feinberg, en ook Rawls, bescherming te genieten. Dat
geldt niet voor de zogenoemde ‘passing wants’. Dit zijn
oppervlakkige belangen en voorkeuren, zoals de plotselinge
behoefte aan een ijsje op een mooie dag. Wanneer hier niet aan
voldaan kan worden, of als iemand het onmogelijk maakt om in
deze behoeften te voorzien, worden er geen relevante belangen
geschonden, aldus Feinberg. De gevoelens van irritatie of
teleurstelling die hiermee gepaard gaan vormen geen schade die
speciale bescherming behoort te genieten44. Maar benadrukt
Feinberg: “if these unpleasant experiences are intense or
prolonged enough, […], or if they recur continuously or occur
at strategically untimely moments, they can get in the way of
our interests”45. De onplezierige ervaringen die volgen op het
niet vervullen van de ‘passing wants’ kunnen dus onder de
bescherming van het schadebeginsel komen, als ze maar lang
genoeg duren, intens zijn en de ‘ulterior interests’ of
‘welvaartsbelangen’ raken.
Tot slot stelt Feinberg dat ook wrede en sadistische belangen,
hoezeer ze ook verbonden zijn met iemands levensovertuiging,
geen bescherming behoren te genieten46.
Samengevat kan gesteld worden dat – uitgaande van Feinberg alleen die belangen bescherming behoren te genieten die
verbonden zijn met iemands ultieme levensprojecten en de
noodzakelijke middelen daartoe, zoals gezondheid, vrijheid,
inkomen en vermogen. De overige belangen genieten niet a
priori bescherming. Hierop zouden dus inbreuken zijn
toegestaan.
De relevante schade
Feinberg definieert schade in de eerste plaats als een
‘setback to an interest’. Of hiervan sprake is, hangt ervan af
of het geschonden belang na de inbreuk er slechter aan toe is,
dan daarvoor47. Voor de strafbaarheid is voorts van belang of
er een relevant belang geschonden wordt, zoals hierboven
beschreven. Hiervan uitgaande zou al het gedrag dat relevante
belangen schaadt, beperkt mogen worden. Deze conclusie trekt
Feinberg niet.
Hij stelt allereerst dat alleen ‘moral indefensable’ gedrag
voor strafrechtelijke beperking in aanmerking komt. Dat
betekent dat moreel verdedigbaar schadeveroorzakend gedrag,
niet voor strafrechtelijke beperking in aanmerking komt: “It
44
Joel Feinberg
en p. 55ff.
45
Joel Feinberg
46
Joel Feinberg
47
Joel Feinberg
‘The Moral Limits of the Criminal Law; Harm to Others’, Volume one’, p. 45ff
‘The Moral Limits of the Criminal Law; Harm to Others’, Volume one’, p. 46.
‘The Moral Limits of the Criminal Law; Harm to Others’, Volume one’, p. 112f.
‘The Moral Limits of the Criminal Law; Harm to Others, Volume one’, p. 34.
19
will go without saying that only people who, without good
reason, voluntarily break the law – only those whose harmful
conduct was unexcused and unjustified – should be convicted
and punished”48, aldus Feinberg. Vrijwillig gedrag waar men
zich volledig van bewust is en waar geen rechtvaardiging voor
bestaat, komt dus voor het schade-beginsel in aanmerking en
mag strafrechtelijk beperkt worden. In de ogen van Feinberg is
het voor het schadebeginsel niet per se nodig dat men zich
ervan bewust was of had kunnen zijn dat het gedrag schadelijk
voor anderen zou zijn. Voldoende is dat het
schadeveroorzakende gedrag vrijwillig verkozen is en vermeden
had kunnen worden49.
Een tweede categorie gedrag die niet voor strafrechtelijke
beperking in aanmerking komt, is gedrag waarin degene die de
schade ondervindt mee heeft ingestemd. Feinberg refereert hier
aan het principe ‘Volenti non fit iniuria’, ofwel: datgene
waarin je toestemt, kan geen schade brengen. Dit beginsel
wordt ook wel de Volenti-regel genoemd. Hier is Feinberg heel
strikt in. Alle fysieke of materiële nadelen die iemand
ondervindt als gevolg van andermans gedragingen waarin hij of
zij heeft ingestemd, komt niet voor bescherming in aanmerking.
De vergaande consequenties die Feinberg aan instemming
verbindt, stellen hoge eisen aan de aard van de instemming.
Deze moet boven elke twijfel verheven zijn. Feinberg: “Volenti
is most plausible when it denies title to complain only to him
whose consent was fully voluntary, and a person’s consent is
fully voluntary only when he is a competent and unimpaired
adult who has not been threatened, misled or lied to about
relevant facts, nor manipulated by subtle forms of
conditioning. It is worth giving emphasis here to two points:
that both force and fraud can invalidate consent, and that
“force” can be very subtle indeed”50.
Tot slot acht Feinberg gedrag dat slechts minimale schade
veroorzaakt aan andermans belangen niet relevant: De minimis
non curat lex. Ofwel: de wet bekommert zich niet om
onbeduidende zaken (minimis-regel). De vraag in dit verband is
natuurlijk: wat is minimale schade en wie bepaalt dat?
Feinberg hierover: “Minimal invasions of interest just above
the threshold of harm are not the appropriate objects of legal
coercion […]. A plausible version of the harm principle must
be qualified to exclude them”51.
Rest de vraag hoe wordt bepaald of er sprake is van een
minimale inbreuk. Feinberg stelt dat uitgegaan moet worden van
de gemiddelde rechtsgenoot, met een standaard interesse in
48
Joel Feinberg ‘The Moral
Joel Feinberg ‘The Moral
109; George Conner ‘Double
151.
50
Joel Feinberg ‘The Moral
51
Joel Feinberg ‘The Moral
49
Limits of the Criminal Law; Harm to Others, Volume one’, p. 108f
Limits of the Criminal Law; Harm to Others, Volume one’, p. 107Jeopardy; The History, The Law’. New York, New York Press, 1998, p.
Limits of the Criminal Law; Harm to Others, Volume one’, p. 116.
Limits of the Criminal Law; Harm to Others, Volume one’, p. 188ff
20
gezondheid, leven, vrijheid en vermogen. Als dit wiskundig
wordt begrepen, betekent dit dus dat de meerderheid hier de
grens van het toelaatbare bepaalt.
De gedachte achter de Minimis-regel is dat het beperken van
gedrag dat nauwelijks schade berokkent, meer schade
veroorzaakt dan het voorkomt.
Tussenbalans
Uit het voorgaande volgt dat – uitgaande van het
schadebeginsel en Feinberg – gedrag verboden mag worden dat
(i)
naar het oordeel van de gemiddelde rechtsgenoot,
meer dan een minimale inbreuk maakt op [minimisregel]
(ii)
andermans ultieme ambities [ulterior interests]
(iii) danwel op de noodzakelijke middelen daarvoor
[welfare interests],
(iv)
mits het bewust is, en er geen morele verdediging
voor is, [moral indefensable],
(v)
en zonder dat daar in toegestemd is [Volenti regel]
Niet-legitieme levensovertuigingen
Het schadebeginsel ontleent zijn aantrekkingskracht voor een
groot deel aan het feit dat slechts in zeer beperkte mate
morele oordelen over de toelaatbaarheid van gedrag de
strafbaarheid bepalen. De rechtvaardiging van de strafbaarheid
moet vooral gevonden worden in de schade die het aan andermans
levensplannen veroorzaakt. Noch de inhoud van het gedrag, noch
iemands levensplannen doet binnen het kader van het
schadebeginsel terzake. In de beste Milliaanse traditie
onthoudt de staat zich van een oordeel over wat goed (voor
iemand) is en wat slecht zou zijn: elk levensplan is even veel
waard en is toegestaan zolang het geen overmatige schade aan
andermans levensplannen veroorzaakt.
De premisse dat elk levensplan even veel waard is, brengt een
probleem met zich mee op het moment dat de levensplannen
conflicteren en één daarvan zonder meer – intuïtief gezien –
als moreel verwerpelijk moet worden beschouwd. Het
schadebeginsel onthoudt zich van een dergelijk oordeel; beide
levensplannen komen even veel bescherming toe.
Hieruit volgt dat het doel niet in aanraking te komen met
zwarten en dientengevolge geen zwarte buren te willen even
veel waard is als de voorkeur van een zwarte om net als de
blanken in een nette villawijk te wonen – gechargeerd gesteld.
Wie moet teleurgesteld worden?
De Canadese filosoof Will Kymlicka (1962-) is van oordeel dat
filosofiën die de rechtvaardigheid van handelingen louter en
alleen baseren op de schade die het anderen toebrengt, zich
hier op een dood spoor bevinden52. Het schadebeginsel kan hier
namelijk geen antwoord op geven. De vraag wie teleurgesteld
52
Will Kymlicka ‘Contemporary Political Philosophy. An Introduction’, Clarendon Press, Oxford,
1995, pp. 9-50.
21
moet worden, hangt af van de vraag wie de meeste schade
ondervindt. Dat is niet fair, aldus Kymlicka53. Het oordeel zou
hier moeten zijn dat de voorkeur geen zwarten te willen als
buren niet-legitiem is en daarom buiten het schadebeginsel
moet vallen. Deze voorkeur behoort geen enkel gewicht te
krijgen. De reden hiervan is dat het de morele gelijkheid van
mensen weerspreekt, aldus Kymlicka. Mensen hebben recht op
‘equal concern and respect’. Deze notie wordt gedeeld door
alle moderne politieke filosofiën en komt om die reden een
zwaar gewicht toe54.
Uit deze notie volgt dat mensen in zekere mate gelijke kansen
en vrijheden moeten hebben. Voorkeuren die dit ontkennen, zijn
verwerpelijk en behoren geen gewicht te kijgen in het kader
van het schadebeginsel.
Eindbalans
De in de eerste tussenbalans gepresenteerde voorwaarden voor
strafrechtelijk ingrijpen zijn, zo bleek uit bovenstaande,
niet compleet. De te beschermen voorkeuren moeten langs een
morele maatstaf gelegd worden. Voorkeuren die op basis van die
maatstaf niet legitiem zijn, behoren geen gewicht te krijgen.
Of een voorkeur niet legitiem is, hangt af van de maatstaf die
gehanteerd wordt; moderne filosofiën menen dat mensen hoe dan
ook ‘equal concern and respect’ toekomt. De voorkeuren zullen
aan de hand hiervan getoetst moeten worden.
De eerder gepresenteerde voorwaarden, behoeven dus een
aanvulling:
Gedrag mag verboden worden dat
(i)
naar het oordeel van de gemiddelde rechtsgenoot,
meer dan een minimale inbreuk maakt op [minimisregel]
(ii)
andermans ultieme – legitieme - ambities die uitgaan
van de morele gelijkheid [ulterior interests].
(iii) danwel op de noodzakelijke middelen daarvoor
[welfare interests],
(iv)
mits het bewust is en er geen morele verdediging
voor is [moral indefensable],
(v)
en zonder dat daar in toegestemd is [Volenti regel]
Wanneer gedrag hieraan voldoet, is er in principe een grond
voor strafbaarheid – uitgaande van het schadebeginsel.
§3.3 Het schadebeginsel en stalking
Strafbaarheid hinderlijk gedrag, volgend op liefdesverdriet en
verliefdheid
Uit het vorige hoofdstuk bleek dat het niet ongewoon is dat
een relatiebreuk leidt tot hinderlijk gedrag van de
53
Will Kymlicka ‘Contemporary Political Philosophy. An Introduction’, p. 26f.
Will Kymlicka ‘Contemporary Political Philosophy. An Introduction’, Oxford, Clarendon Press,
1995, pp. 9-50.
54
22
gefrustreerde ex-partner. De gefrustreerde ex-partner zal er
vaak alles aan doen de relatie te herstellen en wanneer dat
niet lukt, het leven van de relatiebreker compliceren.
Hetzelfde kan gebeuren bij het afwijzen van de avances van een
aanbidder. De aanbidder kan zich hier onmiddellijk bij
neerleggen, maar kan ook nog enige tijd nodig hebben voor het
nemen van het verlies. Gedurende deze tijd kan zijn gedrag
zeer hinderlijk zijn voor degene die hem heeft afgewezen.
In beide situaties kan het hinderlijke gedrag geleidelijk
overgaan in ernstige vormen van stalking en een ingrijpende
invloed hebben op het leven van het slachtoffer.
In deze paragraaf wordt aan de hand van bovenbeschreven
schade-beginsel de factoren bepaald die de grens markeren
tussen strafbaar stalken en hinderlijk, maar acceptabel en
rechtmatig gedrag.
Schadebeginsel en hinderlijk gedrag
Wanneer we uitgaan van de eerder beschreven elementen van het
schadebeginsel, betekent dit dat hinderlijk gedrag, volgend op
liefdesverdriet, strafbaar zou mogen en moeten zijn als het
hinderlijke gedrag
(i)
naar het oordeel van de gemiddelde rechtsgenoot,
meer dan een minimale inbreuk maakt op [minimisregel]
(ii)
andermans ultieme – legitieme - ambities die uitgaan
van de morele gelijkheid [ulterior interests].
(iii) danwel op de noodzakelijke middelen daarvoor
[welfare interests].
Hieruit volgt dat alleen ernstige vormen van hinderlijk gedrag
die het leven van de ander onmogelijk maken strafbaar zouden
mogen zijn.Irritant gedrag dat op geen enkele wijze invloed
heeft op iemands ultieme ambities is met andere woorden
geoorloofd.
Uit de aanvulling van Kymlicka op het schade-beginsel volgt
verder dat geen enkele waarde mag worden toegekend aan de
ultieme wens tegen de zin van de ander een relatie met hem of
haar aan te gaan.
Dergelijk gedrag kan weliswaar een intrinsiek onderdeel van
iemands leven vormen, maar ontzegt het leven van de ander
‘equal concern and respect’. Dergelijke wensen en ambities
horen dan ook bij de strafbaarheid van stalking geen enkele
rol te spelen en vormen dus geen excuus.
Of sprake is van ernstig hinderlijk gedrag is afhankelijk van
de vraag of iemands ultieme ambities er onder lijden. Of dit
het geval is, hangt ervan of de gemiddelde mens – de
gemiddelde rechtsgenoot - in een dergelijke situatie tot dat
oordeel zou komen.
Voor het bepalen van het gemiddelde oordeel van de gemiddelde
rechtsgenoot moeten keuzes gemaakt worden wat betreft de
relevante populatie. De opvattingen over toelaatbaarheid van
23
hinderlijk gedrag en de impact daarvan op iemands leven
verschillen immers van samenleving tot samenleving en van subgroep tot sub-groep. Hieruit zal een doelgroep geselecteerd
moeten worden die qua normen en waarden lijkt op de
veroorzaker van het hinderlijke gedrag en het slachtoffer
daarvan55.
Voor de strafwaardigheid van hinderlijk gedrag, volgend op
liefdesverdriet is voorts van belang dat het gedrag
(iv)
bewust is, zonder een morele verdediging [moral
indefensable], en
(v)
dat niet toegestemd is in het hinderlijke gedrag
[Volenti regel].
Hieruit volgt dat alleen hinderlijk gedrag dat niet voortkomt
uit een ziekelijke stoornis voor strafrechtelijk ingrijpen in
aanmerking komt. De dader zal zich bewust moeten zijn van zijn
gedrag en in staat geweest moeten zijn om zijn gedrag te
veranderen. Het is – zo beschreef ik – bij het schadebeginsel
niet van belang dat de dader wist of had kunnen weten dat zijn
of haar gedrag schadelijk voor de ander was.
Voor de in hoofdstuk 1 onderscheiden typen stalkers wordt in
het algemeen aangenomen dat zij niet gedreven worden door
ziekelijke stoornissen die hun gedrag volledig beheersen. In
principe zijn zij dus voor hun gedrag strafrechtelijk
aansprakelijk – uitzonderingen daargelaten.
Tot slot is voor de strafbaarheid van wezenlijk belang dat het
slachtoffer niet heeft ingestemd met het het hinderlijke
gedrag. Uit de analyse van het schadebeginsel bleek dat er
hoge eisen gesteld werden aan het aannemen van dergelijke
instemming. De instemming moet volledig vrij tot stand komen
en niet beïnvloed worden door bedreiging of misbruik van
macht.
In hoofdstuk 2 is er reeds opgewezen dat een afwijzing bij een
onbeantwoorde liefde of een relatiebreuk vaak verhullend wordt
verpakt. Er worden smoezen gebruikt, of de afwijzing wordt
non-verbaal doorgegeven. Verder bleek dat achteraf het oordeel
over de gewenstheid van de avances nogal eens te verschillen
ten opzichte van het moment waarop de avances gedaan werden.
Ook kunnen machtsverhoudingen in (gewezen) verhoudingen een
doorslaggevende rol spelen, waardoor de vermeende instemming
eigelijk niet aanwezig was.
Wanneer er geen overeenstemming is tussen dader en slachtoffer
over de instemming met het hinderlijke gedrag ten tijde van de
gedraging, zal aan de hand van de objectieve feiten en het
oordeel daarover van de eerder beschreven ‘gemiddelde
rechtsgenoot’, bepaald moeten worden of de dader van
instemming had mogen uitgaan.
55
Willem Albert Wagenaar ‘Psychologie in de rechtszaal. Een hoorcollege over waarneming,
geheugen en menselijk gedrag’. Den Haag, Home Academy Publishers, 2007. CD 6.
24
Pas wanneer aan boven beschreven voorwaarden wordt voldaan,
kan in juridische zin gesproken worden van stalking.
§3.4 Conclusie
In het vorige hoofdstuk is een duidelijk verband gelegd tussen
verliefdheid, liefdesverdriet, hinderlijk gedrag en stalking.
Hieruit bleek dat het niet ongewoon is dat liefdesverdriet of
verliefdheid leidt tot hinderlijk gedrag. Geconcludeerd werd
verder dat tussen hinderlijk gedrag en stalking vanuit de
psychologische invalshoek geen duidelijke lijn te trekken
valt. Het verschil hier tussen is een normatief oordeel dat
afhangt van de visie op de ontoelaatbaarheid van stalking en –
daaraan gerelateerd - de hoeveelheid hinder die bij
liefdesverdriet en verliefdheid geaccepteerd zou moeten
worden.
In dit hoofdstuk is deze normatieve grens onderzocht. Hieruit
volgt dat gedrag strafbaar zou moeten zijn als het gedrag
(i)
naar het oordeel van de gemiddelde rechtsgenoot,
meer dan een minimale inbreuk maakt op
(ii)
andermans ultieme legitieme ambities.
(iii)
danwel op de noodzakelijke middelen daarvoor,
(iv)
mits het bewust is en er geen morele verdediging
voor is, en
(v)
zonder dat daar in toegestemd is.
Gedrag dat aan deze vijf elementen voldoet, zou als stalking
gekwalificeerd mogen worden en strafbaar gesteld mogen en
moeten worden. Gedrag dat hieraan niet voldoet zou
strafrechtelijk gezien geen stalking mogen heten, maar louter
hinderlijk gedrag zijn.
De grens tussen hinderlijk gedrag en strafbaar stalken is
hiermee verder gemarkeerd. Echter, er is nog lang geen
duidelijkheid over wat wel en niet toegestaan is bij
liefdesverdriet en verliefdheid. De rechtsfilosofie en – zoals
eerder bleek – de psychologie geven hier geen antwoord op,
maar schetsen slechts het kader.
Uiteindelijk wordt bepaald wat wel en niet mag door hoe de
vijf elementen ingevuld worden in de praktijk.
Immers, de gemiddelde rechtsgenoot bepaalt of er sprake is van
een meer dan minimale impact op andermans ambities en de
gemiddelde rechtsgenoot geeft aan of uit de objectieve
omstandigheden geconcludeerd kan worden of er al dan niet
ingestemd is met het hinderlijke gedrag en dus of het gedrag
als stalking gekwalificeerd mag worden. Deze gemiddelde
rechtsgenoot verschilt van maatschappij tot maatschappij.
Dientengevolge zal de grens tussen acceptabel en onacceptabel
gedrag bij liefdesverdriet en verliefdheid per maatschappij
sterk verschillen.
In de hierna volgende hoofdstukken zal de Nederlandse
rechtsorde met die van Amerika vergeleken worden. Dit
25
rechtsvergelijkend onderzoek zal een scherper inzicht geven in
de grenzen van toelaatbaar gedrag bij liefdesverdriet en
verliefdheid.
26
HOOFDSTUK
4: STALKING
IN
NEDERLANDSE
RECHTSORDE
§4.1 Inleiding
In het vorige hoofdstuk heb ik de grenzen onderzocht tussen
gedrag dat als stalking strafrechtelijk vervolgd behoort te
worden en gedrag dat weliswaar hinderlijk is, maar niet
strafwaardig. Hieruit volgde dat alleen die gedragingen
vervolgd zouden mogen worden die
(i)
naar het oordeel van de gemiddelde rechtsgenoot,
meer dan een minimale inbreuk maken op
(ii)
andermans ultieme legitieme ambities.
(iii)
danwel op de noodzakelijke middelen daarvoor,
(iv)
mits het bewust is en er geen morele verdediging
voor is, en
(v)
zonder dat daar in toegestemd is.
Uit het eerste hoofdstuk bleek dat gedrag dat voortkomt uit
liefdesverdriet of verliefdheid deze grenzen dicht nadert of
zelfs overschrijdt. Of hiervan sprake is, hangt af van hoe
deze vijf elementen ingevuld worden in de praktijk. De
praktijk zal onder meer moeten uitwijzen wanneer er sprake is
van ‘meer dan een minimale inbreuk’ en wanneer ‘toestemming’
met het hinderlijke gedrag al dan niet verondersteld mag
worden.
In dit hoofdstuk wordt onderzocht hoe de vijf elementen in het
Nederlandse recht worden ingevuld. Hiervoor zijn alle
gepubliceerde uitspraken, de wetgeschiedenis en de literatuur
over het belagingsdelict bekeken. Op basis van dit onderzoek
wordt inzicht gegeven in welke mate in Nederland ex-partners
en afgewezen aanbidders hun ‘slachtoffers’ mogen hinderen na
de relatiebreuk of de afwijzing, zonder strafrechtelijk
veroordeeld te kunnen worden.
In paragraaf 2 wordt de vormgeving van het stalkingsdelict in
het Nederlandse recht en de invulling van de bestanddelen
onderzocht. In paragraaf 3 vergelijk ik deze invulling met
bovengenoemde vijf elementen. Deze paragrafen bieden inzicht
in de reikwijdte van het stalkingsdelict in Nederland. In
paragraaf 4 ten slotte wordt gemarkeerd wanneer in het
Nederlandse recht gedragingen voortkomende uit liefdesverdriet
en verliefdheid als stalking gekwalificeerd worden.
§4.2 Het Nederlandse belagingsdelict
Plaatsing in Wetboek van Strafrecht
Stalking, of ‘belaging’ zoals het in het Nederlandse
strafrecht heet, is in 2000 op initiatief van de Tweede
27
Kamerleden Dittrich, Swildens en Roozendaal56 in het Wetboek
van Strafrecht opgenomen in artikel 285b57:
1. Hij die wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk
maakt op eens anders persoonlijke levenssfeer met het
oogmerk die ander te dwingen iets te doen, niet te doen, of
te dulden dan wel vrees aan te jagen wordt als schuldig aan
belaging gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste
drie jaren of een geldboete van de vierde categorie.
2. Vervolging vindt niet plaats dan op klacht van hem tegen wie
het misdrijf is begaan.
Door stalken strafbaar te stellen in het Nederlandse wetboek
van Strafrecht, geeft de wetgever aan dit gedrag in de
Nederlandse samenleving niet geaccepteerd wordt, strafwaardig
is en vervolgd behoort te worden58. Stalking is hierdoor niet
langer een zaak van het ene individu tegenover het andere
individu. Dat betekent dat de grenzen tussen acceptabel gedrag
en stalking niet langer individueel bepaald worden, maar door
de samenleving. Wat slachtoffer en dader zelf acceptabel
vinden, is hierdoor irrelevant geworden; de samenleving geeft
door de strafbaarstelling de grenzen aan.
Het stalkingsdelict is opgenomen in titel XVIII ‘Misdrijven
tegen de persoonlijke vrijheid’van het Wetboek van Strafrecht.
Deze titel richt zich op wederrechtelijke inbreuken op de
persoonlijke vrijheid, zoals onder meer ‘schaking’ (art. 281),
‘opzettelijke vrijheidsberoving’ (art. 282), ‘dwang’ (art.
284), en ‘bedreiging’ (art. 284a jo art. 285). Het rechtsgoed
dat in titel XVIII beschermd wordt, is de vrijheid om te doen
en laten en de vrijheid om te bewegen59.
De initiatiefnemers beschouwen de beperking van de
persoonlijke vrijheid van het slachtoffer als de kern van het
delict60 en achten daarom plaatsing in deze titel gewenst61.
De plaatsing van het delict bepaalt in zekere zin de
interpretatie. Maar meer nog wordt de inhoud van het delict
bepaald door de invulling van de bestanddelen in
wetsgeschiedenis, literatuur en rechtspraak. Hieronder worden
de bestanddelen toegelicht.
56
Kamerstukken II, 1997-1998, nr. 25 768, nr. 1. Voorstel van wet van de leden Dittrich,
Swildens-Rozendaal, en O.P.G. Vos tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en eht Wetboek
van Strafvordering (strafbaarstelling van belaging).
57
Staatsblad 2000, 282. Inwerkingtreding: 12 juli 2000.
58
Kamerstukken II, 1997-1998, 25 768, nr. 7, p. 1. Kamerstukken I, 1999-2000, 25 768, nr. 67a,
p. 3. Handelingen II, 1999-2000, p. 98-5690, 1 september 1999. Handelingen I, 1999-2000, p.
1359, 16 mei 2000.
59
Strafrecht: Tekst en Commentaar. C.P.M. Cleiren en J.F. Nijboer (red). Kluwer, Deventer,
2006, p. 1093.
60
Kamerstukken II, 1997-1998, 25 768, nr. 7, p.1.
61
Aanvankelijk was voorgesteld het Belagingsdelict op te nemen in titel XX ‘Mishandeling’. De
initiatiefnemers zagen belaging vooral als psychische mishandeling. De Raad van State
(Kamerstukken II, 1997-1998, 25 768, A, p. 3) en onder meer Krabbe en Wedzinga (`H.G.M. Krabbe
& Wedzinga ‘Belaging in wetsontwerp 25 768’. In: L.M.M. Royakkers, A. Sarlemijn ‘Stalking
strafbaar gesteld’. Gouda Quint, Deventer, 1998, p.62) wezen erop dat de kern van het delict
echter niet zozeer ligt in het ‘mishandelingskarakter’ervan, maar meer in de inbreuk die de
gedraging maakt op de persoonlijke levenssfeer. Titel XVIII past daar beter bij. De indieners
lieten zich hierdoor overtuigen.
28
Wederrechtelijk
In diverse delicten in het Wetboek van Strafrecht is het
bestanddeel ‘wederrechtelijk’ opgenomen. Indien
‘wederrechtelijk’ als bestanddeel is opgenomen, moet het
Openbaar Ministerie de ‘wederrechtelijkheid’ bewijzen. In het
algemeen wordt ‘wederrechtelijk’ als bestanddeel in delicten
opgenomen als zonder dit bestanddeel het bereik van de
strafbepaling te groot wordt doordat de strafbaar gestelde
gedraging regelmatig niet wederrechtelijk plaatsvindt62.
De initiatiefnemers leggen uit dat – in ieder geval - in het
verband van het stalkingsdelict ‘wederrechtelijk’ uitgelegd
moet worden als: “zonder eigen door het stellige recht
erkende, subjectieve recht”63. Deurwaarders die regelmatig hun
debiteur bezoeken, handelen daarom – zo betogen de indieners –
niet wederrechtelijk omdat zij over een geldige schuldtitel
beschikken. Hun incasso-activiteiten kunnen daarom niet als
stalking gekwalificeerd worden. Deze uitleg is in lijn met die
van Remmelink. Hij wijst erop dat wederrechtelijk betekent
‘zonder bevoegdheid’64.
In het algemeen wordt ervan uitgegaan dat wederrechtelijk ook
betekent ‘zonder toestemming van het slachtoffer’65. Tijdens
de beraadslagingen in de Tweede Kamer66 en in de memorie van
antwoord67 geven de indieners nadrukkelijk aan dat deze uitleg
ook geldt voor het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ in het
stalkingsdelict.
Stelselmatig
In de psychologie – zo beschreef ik in hoofdstuk 2 – werd het
repeterende karakter van stalkingsgedragingen als één van de
onderscheidende kenmerken gezien. Wanneer gedrag dit karakter
heeft bleef evenwel onbepaald. De psychologie geeft hier geen
antwoord op.
In het stalkingsdelict in art. 285b is dit repeterende
karakter van stalkingsgedragingen vertaald als ‘stelselmatig’.
In de wet zelf wordt niet bepaald wanneer hiervan sprake is.
In de memorie van toelichting evenmin. De indieners verwijzen
naar de betekenis die het woord heeft in de Wet Bijzondere
opsporingsbevoegdheden68. In deze wet wordt echter evenmin
62
Prof. Mr. C. Kelk. Studieboek materieel strafrecht. Gouda Quint, Deventer, 2001, p. 123.
Kamerstukken II, 1997-1998, 25 768, nr. 5. p. 15. Kamersukken II, 1997-1998, 25 768, nr. A.
p.3.
64
Noyon-Langemeijer-Remmelink. Wetboek van Strafrecht. Supplement 128 (september 2004) aantek.
6 bij art. 28 2.
65
Strafrecht: Tekst en Commentaar. p. 1115.
66
Handelingen II, 1999-2000, p; 98-5696, 1 september 1999.
67
Kamerstukken I, 1999-2000, 25 768, nr. 67a, p. 9.
68
In deze wet heeft het begrip ‘stelselmatig’ een cruciale functie bij het observeren van
verdachten. Als de observatie erop gericht is een min of meer volledig beeld te krijgen van de
verdachte, is er sprake van stelselmatigheid. Of de observatie hierop gericht is, hangt af van
de duur van de observatie, de plaats of frequentie. (Kamerstukken II, 1997 – 1998, 25 403, nr.
3, p. 26. Buruma, Y. ‘Stelselmatig- een sleutelbegrip in de wet Bijzondere
opsporingsbevoegdheden. In: NJCM-Bulletin nr. 2, april 2000, p. 653.). Of de verwijzing naar
de Wet Bijzondere opsporingsbevoegdheden veel toevoegt voor het begrip van ‘stelselmatig’
63
29
exact bepaald wat ‘stelselmatig’ is. In navolging van de Wet
bijzondere opsporingsbevoegdheden wordt in de memorie van
toelichting van het wetsvoorstel ‘Strafbaarstelling belaging’
gesteld dat stelselmatigheid afhangt van intensiteit, duur
en/of frequentie van de gedragingen69. Het kan hierbij gaan om
gelijksoortige gedragingen70, maar ook om een combinatie van
verschillende gedragingen71.
In de memorie van antwoord wordt na vragen daarover in het
verslag van de Eerste Kamer ter toelichting verder verwezen
naar de Van Dale. Volgens de Van Dale heeft stelselmatig van
doen met ‘systematisch, ordelijk, samenhangend, volgens een
voorbedacht plan en niet zo maar toevallig’72.
Een ondergrens voor stelselmatigheid wordt op geen enkel
moment in de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel
gegeven; ook niet tijdens de mondelinge beraadslagingen –
ondanks herhaalde vragen daarover. De indiener Dittrich in
reactie hierop:
“De heer Balkenende heeft ook gezegd dat hij gevraagd heeft
naar een ondergrens van de belaging en dat hij zich kon
voorstellen dat wij het laatste woord daarover niet hier in
deze zaal kunnen zeggen. Dat is juist, dat zijn wij met hem
eens. Wij zijn het ook met hem eens dat de rechtspraktijk dat
verder zal uitwijzen”73.
In de rechtspraktijk is evenmin een algemene ondergrens voor
stelselmatigheid ontwikkeld. Dit zou contrair zijn aan de
systematiek van de wet, aldus advocaat-generaal Jörg. Door een
ondergrens te formuleren in de zin van een minimum aantal
confrontaties in een bepaalde tijdspanne, zou volgens de
advocaat-generaal de strafbepaling wel heel eenvoudig te
omzeilen zijn74. Gevreesd wordt dat stalkers dan hun
hinderlijke gedrag zo inrichten dat zij net binnen de wet
blijven.
De Hoge Raad bepaalt aan de hand van de aard, de duur en de
frequentie van de gedragingen of sprake is van stelselmatig
gedrag75. De Hoge Raad formuleert hier dus in lijn met de
wetsgeschiedenis de drie relevante factoren bij het beoordelen
van de stelselmatigheid van de inbreuk, waarbij de term
‘intensiteit’ wordt vervangen door ‘aard’. Deze factoren komen
verschillende keren terug in de rechtspraak76.
In recentere rechtspraak heeft de Hoge Raad ‘aard’ vervangen
door ‘indringendheid’77.
wordt alom betwijfeld. Zie hierover onder meer: Noyon-Langemeijer-Remmelink Wetboek van
Strafrecht – Suppl. 137 (november 2006), aantek. 5 bij art. 285b.
69
Kamerstukken II, 1997 – 1998, 25 768, nr. 5, p. 17.
70
Handelingen II, 1998-1999, p.98-5709/5710.
71
Kamerstukken II, 1997-1998, 25 768, nr. 5. p. 17
72
Kamerstukken I, 1999-2000, 25 768, nr. 67a, p. 7.
73
Handelingen II, 1999-2000, p.98-5709.
74
Hoge Raad 11 maart 2008 RvdW 2008, 332. Zie conclusie r.o 44.
75
Hoge Raad 1 juni 2004 NJ 2004/354.
76
Duker, M.J.A. ‘De reikwijdte van het belagingsartikel’. In: RMThemis, nr. 4, aug. 2007,
p.147.
77
Hoge Raad 7 februari 2006 NJ 2007/107.
30
Duur en frequentie spelen bij de beoordeling van
stelselmatigheid geen doorslaggevende rol. Zo concludeerde de
advocaat-generaal in een zaak waarbij de belager in een
periode van iets meer dan twee jaar het slachtoffer 14 maal
benaderde dat deze frequentie niet zozeer het predikaat
stelselmatig verdient; de aard van de belaging daarentegen
wel. Dit was voldoende voor een veroordeling78.
Gelet op de nadruk die in de rechtspraak gelegd wordt op de
‘aard’ van de belaging en de ondergeschikte rol van
‘frequentie’ en ‘duur’ daarbij, komt in de rechtspraak een
grote variëteit voor wat betreft de duur van de belaging. Zo
zijn er diverse veroordelingen voor belaging die slechts
enkele dagen duurde79. De langstdurende belaging die in de
gepubliceerde rechtspraak terug te vinden is, duurde 4 jaar80.
De gemiddelde belaging in de gepubliceerde rechtspraak duurt
ongeveer een half jaar.
Qua frequentie is de variëteit zo mogelijk nog groter. Deze
varieert van enkele confrontaties81 tot zeer frequente
belaging. Zo werd in Gerechtshof Arnhem 13 april 2005 het
slachtoffer in één maand maar liefst 5732 keer opgebeld82!
Samengevat kan gesteld worden dat er in de rechtspraak geen
ondergrens is wat betreft duur en frequentie van de belaging.
Of er sprake is van stelselmatigheid wordt vooral bepaald door
de indringendheid van de inbreuk. Ik kom hier later op terug.
Opzet
Voor misdrijven is in de systematiek van het Nederlandse
strafrecht in het algemeen opzet of grove schuld vereist83.
Voor het misdrijf belaging is dat niet anders. Culpose
belaging is niet goed denkbaar, dus ligt het opzet als
voorwaarde voor strafbaarheid meer voor de hand84.
De indienders hebben er voor gekozen ‘opzettelijk’ in de
delictsomschrijving op te nemen, ofschoon dat niet per se
nodig was. Het bestanddeel ‘opzettelijk’ is opgenomen na de
bestanddelen ‘wederrechtelijk’ en ‘stelselmatig’. Dat betekent
dat het opzet niet gericht hoeft te zijn op deze bestanddelen.
Het opzet is in deze constructie louter gericht op de
78
Hoge Raad 11 maart 2008. In: RvdW 2008, 332. Zie i.h.b. overweging 44 van de conclusie. De
Hoge Raad gaat onder verwijzing naar art. 81 RO niet op het cassatiemiddel in waarin de
stelselmatigheid van de gedragingen ter discussie wordt gesteld.
79
Rechtbank Leeuwarden 6 november 2001. In: LJN: AD5320, Rechtbank Leeuwarden, 17/08018001vev. NB: in Hoge Raad 30 mei 2006 NJ 2006/319 heeft de Hoge Raad een uitspraak van het
Gerechtshof Amsterdam vernietigd met betrekking tot een belaging die slechts één dag duurde.
De vernietiging betrof evenwel niet de bewezenverklaring van de stelselmartigheid. De Hoge
Raad liet in het midden of belaging op één dag mogelijk is. Advocaat-Generaal Knigge sluit dit
niet uit. Hij stelt, anders dan het cassatiemiddel, dat de wet de eis niet stelt dat er
minstens één nacht tussen de belagingsactiviteiten moet zitten, wil er sprake kunnen zijn van
belaging. Zie hierover ook: Duker, M.J.A. ‘De reikwijdte van het belagingsartikel’. In:
RMThemis, nr. 4, aug. 2007, p.152.
80
Rechtbank Amsterdam 11 augustus 2007. LJN: BB2340, Rechtbank Amsterdam, 13/420276-06.
81
Zie onder meer: Hoge Raad 11 maart 2008, RvdW 2008, 332 (14 maal in twee jaar). Hoge Raad 29
juni 2004 NJ 2004/426 (7 confrontaties in 5 maanden).
82
Gerechtshof Arnhem 13 april 2005 LJN: AO8239, Gerechtshof Arnhem, 21-004382-03.
83
Kamerstukken II, 1997-1998, nr. 25 768, nr. A, p.4.
84
M. Malsch ‘De Wet Belaging. Totstandkoming en toepassing’, p. 43.
31
bestanddelen die volgen op het bestanddeel ‘opzettelijk’, te
weten ‘de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer met het
oogmerk die ander te dwingen iets te doen, niet te doen, of te
dulden dan wel vrees aan te jagen’.
Voor strafrechtelijke aansprakelijkheid is het dus niet van
belang of de belager heeft geweten dat zijn gedrag
wederrechtelijk en stelselmatig was. Hij moet slechts geweten
hebben dat zijn gedrag een inbreuk op de persoonlijke
levenssfeer oplevert. De indieners hebben hiermee het opzet
‘kleurloos’ gehouden. Zij benadrukken in de parlementaire
behandeling ter verdere toelichting “dat waar het om gaat is
dat de dader het feit van zijn gedraging onder ogen moet
hebben gezien. Hij moet de strekking van zijn handelen hebben
gekend. Hij hoefde niet te weten dat het een delict was, noch
dat het slachtoffer het feit als onrechtmatig of
wederrechtelijk heeft ervaren”85. Onopzettelijke inbreuken
vallen dus niet onder de werking van het het belagingsdelict86.
De vraag is of een onopzettelijke inbreuk snel aangenomen zal
worden. Immers – zo benadrukken de indieners tijdens de
parlementaire behandeling – de ‘voorwaardelijke opzet’constructie is ook van toepassing op het belagingsdelict.
Hieruit volgt dat er ook opzet aangenomen kan worden als de
belager bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zijn
gedrag inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van het
slachtoffer.
In de systematiek van het Nederlandse strafrecht wordt het
opzet en ook het voorwaardelijke opzet primair afgeleid uit de
verklaringen van de verdachte. Voorts kan het afgeleid worden
uit de objectief waarneembare omstandigheden87.
Inbreuk maken
Het ‘inbreuk maken’ is een cruciaal bestanddeel van het
belagingsdelict. Hierin zit besloten, zo stellen de indieners,
dat de privacy-gerechtigde de storing in zijn persoonlijke
levenssfeer niet wenst. Vindt iemand een storing niet
ongewenst, dan is er dus geen sprake van ‘inbreuk maken’. De
indieners geven in dit verband het enigszins onsmakelijke
voorbeeld van de hijger die ’s nachts ongevraagd en
stelselmatig opbelt. Indien het ‘slachtoffer’ hiervan geniet
en dat laat blijken, dan kan er niet gesteld worden dat er van
een strafrechtelijk relevante inbreuk sprake is: “Wie
impliciet of uitgesproken toestemming geeft tot een daad, die
anders strafrechtelijk relevant zou zijn, heeft
strafrechtelijk niets te klagen. Hier geldt het juridische
adagium ‘volenti non fit iniuria”, aldus de indieners in de
memorie van toelichting88.
85
86
87
88
Kamerstukken II, 1997 – 1998, 25 768, nr. 5, p. 15.
Strafrecht: Tekst en Commentaar. p. 1134.
Hoge Raad 15 oktober 1996 NJ 1997, 199
Kamerstukken II, 1997-1998, 25768, nr. 5, p. 16.
32
Het opzet moet gericht zijn op het ontbreken van toestemming.
Het moet dus voor de belager kenbaar zijn geweest dat het
slachtoffer met zijn gedrag niet instemde. Of, in een
voorwaardelijke opzet-constructie, de belager moet bewust de
aanmerkelijke kans aanvaard hebben dat het ‘slachtoffer’ de
inbreuk van de belager ongewenst vond.
De al dan niet aanwezige toestemming voor de inbreuk moet uit
de verklaringen van de verdachte of uit de objectief
waarneembare omstandigheden zijn af te leiden. Dit zal niet
altijd eenvoudig zijn. Bij bedreigingen en andere kwaadaardige
bejegeningen ligt het ontbreken van toestemming voor de hand.
Maar, zo wordt in Noyon-Langemeijer-Remmelink benadrukt, als
het gaat om zenden van geschenken zal de inbreuk pas bewezen
kunnen worden als de ander duidelijk te kennen heeft gegeven
van die ‘attenties’ niet gediend te zijn89. Dus, als daar
twijfel over is – zelfs in een voorwaardelijke opzet-variant –
kan niet aangenomen worden dat de inbreuk opzettelijk was.
In het eerste hoofdstuk werd gesteld dat in relaties
afwijzende signalen vaak verhullend verpakt worden, waardoor
het voor de ontvangende partij niet altijd duidelijk is of er
van een afwijzing sprake is. Geconcludeerd werd dat de
gemiddelde rechtsgenoot uit de objectieve omstandigheden moet
kunnen waarnemen of de gedraging door de ander gewenst wordt.
Het delict zelf geeft geen aanwijzingen over wanneer al dan
niet toestemming of afwijzing mag worden aangenomen. Bij het
verkrachtingsdelict in art. 242 Wetboek van Strafrecht is dat
bijvoorbeeld anders. In dat delict wordt verondersteld dat er
geen toestemming voor de ‘verkrachting’ is als de verkrachting
gepaard gaat met bedreiging met geweld of een andere
feitelijkheid, zoals bijvoorbeeld de dreiging met ontslag90.
Gelet op het ontbreken van aanwijzingen in het
belagingsdelict, zal de afwijzing met de inbreuk voor een
veroordeling bewezen moeten worden. De vraag is welke eisen
hieraan gesteld worden. Hoe duidelijk moet de afwijzing zijn
voor een veroordeling voor belaging?
Tijdens de mondelinge beraadslagingen gaf de indiener Dittrich
te kennen dat voor een veroordeling de afwijzing ‘kenbaar’
moet zijn en ‘ondubbelzinnig’91. Terugkomend op het voorbeeld
van Noyon-Langemeijer-Remmelink betekent dit dat voor het
bewijs van belaging ‘ondubbelzinnig’ aangegeven zal moeten
worden dat de geschenken niet gewenst zijn.
Ofschoon de ‘ondubbelzinnigheid’ van de afwijzing lang niet
altijd uit verklaringen van de verdachte of uit de objectief
waarneembare omstandigheden af te leiden zal zijn, zijn er
opvallend weinig belagingszaken gepubliceerd waarbij deze
89
Noyon-Langemeijer-Remmelink Wetboek van Strafrecht – Suppl 137 (november 2006), aantek. 4
bij art. 285b.
90
Noyon-Langemeijer-Remmelink Wetboek van Strafrecht – suppl 137 (november 2006), art. 242.
91
Handelingen II, 1997-1998, p. 98-5695.
33
‘kenbaarheid’ en ‘ondubbelzinnigheid’ ter discussie stond.
Vermoedelijk speelt hierbij een rol dat het delict alleen op
klacht vervolgbaar is. Dit vereiste fungeert als een zeef in
dit verband. Ik kom hier later op terug.
In enkele zaken stond de ‘kenbaarheid’ van de afwijzing wel
centraal. In Hoge Raad 13 september 2005 stelde het
cassatiemiddel dat de afwijzing van de inbreuk voor de
verdachte niet kenbaar was, omdat het slachtoffer tijdens de
stalkingsperiode de belager enkele malen vrijwillig had
benaderd. Zo was het slachtoffer op eerste kerstdag met de
verdachte naar het Fortis Circustheater geweest en had zij in
de stalkingsperiode enkele malen met de belager op haar
initiatief geluncht. De Hoge Raad concludeerde hieruit echter
niet dat de belager de ongewenstheid van de inbreuk niet had
kunnen weten. De reden hiervoor is dat de belager eerder had
verklaard op de hoogte te zijn geweest dat het slachtoffer
geen prijs stelde op zijn aanwezigheid92.
In Rechtbank Dordrecht 20 februari 2007 werd eveneens gesteld
dat de verdachte niet had kunnen weten dat het slachtoffer
niet van de gedragingen van de vermeende belager gediend was.
In dit geval reageerde het slachtoffer wisselend op het
telefonisch contact dat de verdachte met haar zocht. Het kwam
voor dat het slachtoffer tijdens de stalkingsperiode de
verbinding niet verbrak maar een gesprek met de verdachte
aanging. Voor de rechtbank was dit echter niet voldoende om de
gewenstheid van de gedragingen aan te nemen. Ook hier speelde
een rol dat verdachte eerder door het slachtoffer op de hoogte
was gesteld geen prijs te stellen op het contact93.
Kennelijk is voor de ‘kenbaarheid’ van de afwijzing het van
ondergeschikt belang als het slachtoffer na de nadrukkelijke
afwijzing vrijwillig contact zoekt of heeft met de belager.
Het incidenteel ingaan op toenaderingspogingen doet dus aan
het belagingskarakter van de gedragingen niet veel af94.
Anders is dat als de reactie niet meer incidenteel is. Zo
concludeerde de Rechtbank Breda op 26 januari 2007 dat het
veelvuldig sms’en door de verdachte geen inbreuk opleverde –
ondanks het feit dat het slachtoffer eerder had laten weten
geen contact met de verdachte te willen. De rechtbank kwam tot
deze conclusie nadat bleek dat het slachtoffer de smsberichten van de verdachte veelvuldig beantwoordde: “Door te
reageren op de sms-berichten van verdachte op een wijze die
blijkbaar weer een reactie tot gevolg kon hebben, heeft
[slachtoffer] impliciet toestemming gegeven aan verdachte om
haar berichten te blijven sturen, aldus de Rechtbank Breda95.
Tot slot is voor het opzettelijk inbreuk maken van belang dat
de inbreuk gericht plaatsvindt. De indieners benadrukken in de
92
Hoge Raad 13 september 2005 LJN: AT7555, Hoge Raad, 02657/04
Rechtbank Dordrecht 20 februari 2007 LJN: AZ8947, Rechtbank Dordrecht, 11/500215-06
Duker, M.J.A. ‘De reikwijdte van het belagingsartikel’. In: RMThemis, nr. 4, aug. 2007,
p.150.
95
Rechtbank Breda 26 januari 2007 LJN: AZ7150, Rechtbank Breda, 800689-06
93
94
34
memorie van antwoord dat bedelaars, die weliswaar lastig
kunnen zijn, niet aan de vereisten voor belaging voldoen.
Hetzelfde geldt voor een huis-aan-huis-verkoper of een
vertegenwoordiger van een sekte96.
De advocaat-generaal Knigge stelt in dit verband in zijn
conclusie bij Hoge Raad 7 februari 2006 dat de exclusieve
gerichtheid van de dader een wezenlijk kenmerk van de belaging
is; hij noemt het zelfs een impliciet bestanddeel. In de
exclusieve gerichtheid onderscheidt belaging zich van
inbreuken op de privacy die situationeel bepaald zijn, zoals
geluids- of burenoverlast97. Ondanks deze conclusie heeft de
Hoge Raad echter geconcludeerd dat belaging door een buurman
wel mogelijk is, zolang het lastigvallen een zekere mate van
indringendheid, duur en frequentie heeft98. Kennelijk
destilleert de Hoge Raad de gerichtheid van de belaging mede
uit de indringendheid van de inbreuk. Er zijn geen
aanwijzingen dat de Hoge Raad ook meer gewone vormen van
burenoverlast onder de werking van het belagingsartikel heeft
willen brengen.
Persoonlijke levenssfeer
Wil er sprake zijn van stalking, dan moet de inbreuk gericht
zijn op een verstoring van de persoonlijke levenssfeer. Over
dit bestanddeel van het belagingsdelict is in de literatuur99
en tijdens de parlementaire behandeling uitvoerig
gediscussieerd. Zowel in de literatuur als bij de
parlementaire behandeling werd betoogd dat dit bestanddeel te
vaag is. Het biedt burgers geen mogelijkheden om het gedrag
erop af te stemmen en is daarmee in strijd met het lex-certa
beginsel.
In de memorie van toelichting en tijdens de parlementaire
behandeling hebben de indieners in reactie op deze bezwaren
gepoogd het bestanddeel nader toe te lichten.
De indieners van het initiatiefwetsvoorstel stellen dat het
bestanddeel ‘persoonlijke levenssfeer’ in het belagingsdelict
hetzelfde betekent als in art. 10 van de Grondwet100. In art.
10 van de Grondwet wordt het rechtsgoed van de persoonlijke
levenssfeer beschermd. Dit recht, zo wordt in Van de PotDonner Handboek van het Nederlandse staatsrecht gemeld, omvat
in ieder geval de onderwerpen die in de artikelen 11, 12 en 13
geregeld worden, te weten: de onaantastbaarheid van het
menselijk lichaam, het huisrecht, en het brief-, telefoon en
telegraafgeheim. Verder, zo wordt gesteld, heeft art. 10 ook
96
Kamerstukken I, 1999-2000 25 768, nr. 67a, p. 6.
Hoge Raad 7 februari 2006 NJ 2007/107. Zie i.h.b. r.o 40-43 van de conclusie.
Hoge Raad 7 februari 2006 NJ 2007/107. Zie i.h.b. r.o. 3.6.
99
Zie onder meer: Klink, B van en L. Royakkers ‘Enkele kanttekeningen bij de strafbaarstelling
van stalking. In: Delict & Delinquent nr. 7, sept. 1998, p. 630-643; Groenhuijsen, M.S
‘Stalking Strafrecht als interventierecht’. In: Delict & Delinquent nr. 6 juni 1998, p. 521 –
526; L.M.M. Royakkers & A. Sarlemijn (red.) ‘Stalking strafbaar gesteld’. Gouda Quint,
Deventer, 1998.
100
Kamerstukken II, 1997 – 1998, 25 768, nr. 5, p. 8
97
98
35
betrekking op het familie- en gezinsleven101. Er is nauwelijks
jurisprudentie waarbij art. 10 van de Grondwet verder
uitgewerkt is. Daarentegen is er zeer veel jurisprudentie over
het begrip ‘persoonlijke levenssfeer’ in art. 8 van het
Europees Verdrag van de Rechten van de Mens. De indieners
volgen deze jurisprudentie in de memorie van toelichting en in
de verdere parlementaire behandeling.
De indieners stellen in lijn met deze jurisprudentie dat er
van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer sprake is
“als de belager inbreekt op een situatie, waarin het
slachtoffer redelijkerwijs aanspraak kon maken op een (zekere
mate van) privacy. Privacy is een rechtsgoed, waaraan men ook
deel heeft als men de ruimtelijke beslotenheid van huis, tuin
of erf verlaat. Zo kan iemand die aan het werk is buitenshuis,
daar eveneens belaagd worden”102.
In de nota naar aanleiding van het verslag stellen de
indieners ter verdere toelichting - in navolging van het
Niemitz-arrest van het Hof in Straatsburg103 - dat
“het begrip ‘privacy’ een transcedent begrip is dat is
onttrokken aan stoffelijke beperkingen. Net als het begrip
‘home’ strekt het zich uit naar ruimtelijkheden die niet
gefixeerd zijn naar tijd of plaats. Volgens het Hof houdt het
respect voor iemans privéleven ook het recht in om contacten
met anderen aan te gaan en te ontwikkelen. Van dit recht op
privéleven mogen activiteiten van beroeps- of bedrijfsmatige
aard niet zonder meer worden uitgesloten nu mensen juist
gedurende de werktijd veelal in contact met anderen zijn”104.
Tijdens de mondelinge beraadslagingen hebben de indieners,
zich baserend op uitspraken van de Hoge Raad, tot slot
benadrukt dat ‘eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer’
ook betekent “dat je als individu onbevangen je eigen leven
moet kunnen leiden”. Dit betekent volgens de indieners dat
“je er niet voordturend op bedacht hoeft te zijn dat, wanneer
je aan het openbare leven deelneemt, iemand anders inbreuken
maakt op jouw levenssfeer. Je hoeft dus niet van tevoren al te
gaan anticiperen en als het ware als een schichtig vogeltje
door het leven te gaan, omdat anderen jouw persoonlijke
vrijheid niet waarderen en accepteren”105.
Samengevat kan gesteld worden dat in de ogen van de indieners
van het initiatiefwetsvoorstel ‘persoonlijke levenssfeer’ een
ruimte omvat waar je ‘onbevangen jezelf kunt zijn’. Hier moet
een redelijke verwachting van bestaan. Hieruit volgt dat de
bescherming van persoonlijke levenssfeer sterker is in de
nabijheid van het huis of het gezinsleven, dan op openbaar
terrein. Echter ook op openbaar terrein is er volgens de
wetgever een redelijke verwachting van privacy.
101
Van der Pot-Donner Handboek van het Nederlandse staatsrecht. Bewerkt door Prof. Mr.
L.Prakke, Mr. J.L. de Reede, Prof. Dr. G.J.M. van Wissen, Kluwer, Deventer, 2001, p. 331.
102
Kamerstukken II, 1997- 1998, 25 768, nr 5, p. 8.
103
Europees Hof van de Rechten van de Mens 16 december 1992 NJ 1993/400.
104
Kamerstukken II, 1998-1999, 25 768, nr. 7, p. 7.
105
Handelingen I, 1999-2000, p. 98-5694.
36
Of deze redelijke verwachting van de privacy binnen- of
buitenshuis overtreden wordt, zal objectief bepaald moeten
worden. Dit betekent dat de eerder genoemde gemiddelde
rechtsgenoot aangeeft hoever de persoonlijke levenssfeer reikt
en wanneer daar inbreuk op gemaakt wordt:
“als de persoon die meent belaagd te worden een zeer nerveus en
onzeker iemand is, die zich onredelijk snel gekrenkt voelt in
zijn grondrecht op privacy, terwijl anderen in vergelijkbare
omstandigheden dat zeker niet zo zouden waarderen, dan is de
inbreuk wellicht niet aanwezig”, aldus de indieners in de
memorie van antwoord106.
De toelichting van de indieners op het bestanddeel
‘persoonlijke levenssfeer’ geeft een kader aan, maar het is de
vraag of dit kader duidelijk genoeg is, zodat burgers hun
gedrag hierop kunnen aanpassen. Verdere afbakening zal dan ook
plaats moeten vinden in de rechtspraak, zo benadrukken ook de
indieners107.
De rechtspraak neemt in het algemeen aan dat er van een
verstoring van de persoonlijke levenssfeer sprake is, als daar
rechtstreeks en ongewenst inbreuk op wordt gemaakt,
bijvoorbeeld door:
- het sturen van brieven
- het sturen van sms-berichten
- opbellen
- het bezorgen van bloemen
- het volgen van het slachtoffer
- uitschelden
Dergelijke activiteiten leiden er dus volgens de rechtspraak
toe dat het slachtoffer in zijn persoonlijke levenssfeer naar
objectieve maatstaven niet meer ‘onbevangen zichzelf kan
zijn’.
Uit de rechtspraak komt verder naar voren dat op de
persoonlijke levenssfeer ook inbreuk gemaakt wordt als het
slachtoffer louter via familie, vrienden of collega’s benaderd
wordt. Direct contact tussen slachtoffer en belager is voor
het aannemen van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer
dus niet nodig108.
Het recht om ‘onbevangen jezelf te kunnen zijn’ wordt voorts
niet beperkt tot de huiselijke omgeving of de werkplek, zo
blijkt ook uit de rechtspraak. Volgens de Hoge Raad 29 juni
2004 kan een inbreuk ook alleen op de openbare weg
plaatsvinden109. In deze zaak bestond de belaging onder meer
uit het zitten op een voor het publiek bestemd bankje nabij de
woning van het slachtoffer en het zwaaien naar het slachtoffer
106
Kamerstukken I, 1999-2000, 25 768, nr. 67a.
Kamerstukken II, 1997-1998, 25 768, nr. 4, p. 8.
108
Zie onder meer: Gerechtshof Leeuwarden 12 december 2006 LJN: AZ4596, Gerechtshof
Leeuwarden, Parketnummers: 24-002152-05 en 24-001788-06; Rechtbank Dordrecht 29 mei 2007 LJN:
BA6060, Rechtbank Dordrecht, 11/51044406
109
Hoge Raad 29 juni 2004 NJ 2004/426 m. nt. prof. mr. D.H. de Jong; Ars Aequi 53(2004) 11
m.nt. prof. mr. Th. de Roos.
107
37
vanaf de openbare weg. Het slachtoffer voelde zich hierdoor
gecontroleerd.
De inbreuk op de persoonlijke levenssfeer hoeft, blijkens de
rechtspraak, tot slot niet per se te bestaan uit gerichte
acties. In Hoge Raad 2 november 2004 is een veroordeling in
stand gelaten die er onder meer uit bestond dat de belager
geen pogingen ondernam om contact met het slachtoffer te
vermijden, waar dat wel mogelijk was. In deze zaak werd een
moeder en haar twee kinderen gestalkt door de grootouders van
de kinderen. Deze stalking bestond onder meer uit het rijden
door de straat van de moeder en de kinderen. De raadsman
voerde aan dat dit geen bewuste actie was, maar in zekere zin
toevallig. De slachtoffers woonden immers op een belangrijke
verbindingsweg naar het centrum van Purmerend.
Het Gerechtshof Amsterdam heeft dit verweer verworpen:
“Het is een feit van algemene bekendheid dat indien men in een
bepaalde plaats, in casu Purmerend het centrum van die plaats
wil bereiken, men via diverse wegen zijn doel kan bereiken. Ook
in Purmerend zijn er diverse andere routes dan de [a-straat]
(de straat waarin de slachtoffers wonen) of de directe omgevng
daarvan om het centrum van Purmerend te voet of per auto te
bereiken. Verdachte wist waar de slachtoffers woonden en was
ook op de hoogte met het feit dat zij geen contact met hem en
zijn mededader wilden hebben. Door desondanks op gezette tijden
in de tenlastegelegde periode wekelijks bepaalde plaatsen te
bezoeken en bepaalde routes te rijden waarmee er grote kans
bestond dat zij de slachtoffers tegen zouden komen, hetgeen ook
vele malen is geschied, hebben verdachte en haar echtgenoot
bewust de confrontatie met een of meer slachtoffer(s) gezocht
in plaats van pogingen te ondernemen om contact te vermijden.
Door aldus te handelen hebben zij stelselmatig inbreuk gemaakt
op de persoonlijke levenssfeer van de slachtoffers”.
De Hoge Raad heeft dit standpunt van het Hof overgenomen met
verwijzing naar art. 81 Wet Rechterlijke Organisatie; er
werden geen nieuwe rechtsvragen aan de orde gesteld110.
Vermoedelijk speelden bij de veroordeling ook de overige
omstandigheden van de belaging een belangrijke rol.
Uit de rechtspraak over de reikwijdte van de ‘persoonlijke
levenssfeer’ bij belaging volgt dat betrekkelijk snel een
verstoring van de persoonlijke levenssfeer aangenomen wordt;
het schrijven van een ongewenste brief is in principe
voldoende. Verder wordt de persoonlijke levenssfeer niet
beperkt tot de huiselijke omgeving. Ook op de openbare weg
behoort de persoonlijke levenssfeer eerbiedigd te worden.
Dit kan er onder meer toe leiden dat de potentiële belager
andere routes door de stad moet nemen teneinde contact met het
slachtoffer te vermijden.
110
Hoge Raad 2 november 2004 LJN: AQ4289, Hoge Raad, 00389/04
38
De inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is, zo volgt uit het
delict, voor een veroordeling voor stalking niet voldoende. De
inbreuk moet stelselmatig plaatsvinden en met het oogmerk die
ander te dwingen iets te doen, niet te doen, of te dulden dan
wel vrees aan te jagen.
Oogmerk die ander te dwingen iets te doen, niet te doen, of te
dulden dan wel vrees aan te jagen
De wetgever heeft met het toevoegen van het bestanddeel
‘oogmerk’de reikwijdte van het belagingsdelict willen
beperken. Alleen die stelselmatige inbreuken vallen onder het
belaginsdelict die het oogmerk hebben de ander te dwingen iets
te doen, niet te doen of te dulden danwel vrees aan te jagen.
In theorie zouden dus stelselmatige inbreuken die niet dit
oogmerk hebben buiten het bereik van het belaginsdelict
vallen.
Het oogmerk-vereiste komt in een aantal delicten voor in het
Wetboek van Strafrecht. Doorgaans gaat het hierbij om delicten
waarbij de wetgever wel opzet op gevolgen of een bepaald
resultaat verlangt, maar de strafbaarheid niet afhankelijk wil
stellen van het daadwerkelijk intreden van die gevolgen of het
bereiken van dat resultaat111.
Algemeen aangenomen wordt dat voorwaardelijk opzet op het
oogmerk niet mogelijk is112. Dus, de belager kan niet bewust de
aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat zijn gedragingen vrees
bij het slachtoffer veroorzaakt; hij moet dit doelbewust
beoogd hebben. Daarentegen hoeft het slachtoffer niet
daadwerkelijk bevreesd te zijn. Het gaat er om of het gedrag
van de belager en het daarbij behorende oogmerk naar
objectieve maatstaven geschikt is om vrees aan te jagen bij
een gemiddelde rechtsgenoot.
Met ‘vrees’ wordt in art. 285b bedoeld “een emotie die ieder
normaal mens onder vergelijkbare omstandigheden ook zou
hebben”113. Het slachtoffer, zo benadrukken de indieners in
lijn met de algemene systematiek van het oogmerk-vereiste,
hoeft zich niet daadwerkelijk bedreigd te voelen.
Voor uitleg van de frase ‘dwingen de ander iets te doen, niet
te doen, of te dulden’ verwijzen de indieners naar de uitleg
daarvan bij de artikelen 284, 285 en 317114. Hier wordt van
dwingen gesproken als iemand iets doet wat hij niet had gedaan
– als hij niet bedreigd was en in vrijheid zijn keuze had
bepaald.
Het Tweede Kamer-lid Halsema van de Groenlinks-fractie stelt
in dit verband tijdens de parlementaire behandeling de vraag
of van oogmerk sprake is als iemand verliefd is en enkel in de
111
Prof. Mr. J. de Hullu ‘Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke
aansprakelijkheid naar Nederlands recht. Kluwer, Deventer, 2003, p. 246.
112
Prof. Mr. J. de Hullu ‘Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke
aansprakelijkheid naar Nederlands recht. p. 246.
113
Kamerstukken II, 1997 – 1998, 25 768, nr. 5 p. 16.
114
Kamerstukken II, 1997 – 1998, 25 768, nr. 5 p. 16.
39
nabijheid van iemand wil verkeren. De indiener van het
initiatiefwetsvoorstel Dittrich antwoordt hier als volgt op:
“Iemand kan zich dwingend in de nabijheid van zijn geliefde
ophouden, terwijl die geliefde dat zelf helemaal niet wil. Om
die situatie gaat het hier. De persoon die zich dwingend in
iemands nabijheid ophoudt kan zeggen, dat hij met zijn gedrag
niet ellende wil veroorzaken. Evenwel kan het samenstel van
zijn gedragingen voor ieder redelijk denkend mens onder
bepaalde omstandigheden absoluut een brug te ver zijn”.
Hieruit volgt dat ook bij de verliefde ‘oogmerk op dwingen’
aanwezig kan zijn als dat uit de objectief waarneembare
omstandigheden af te leiden valt.
In de rechtspraak is de vraag aan de orde gekomen of ‘dwingen
iets te doen, niet te doen of dulden, dan wel vrees aan te
jagen’ voldoende feitelijke betekenis heeft; is het nodig dat
in de telastelegging het oogmerk gespecificeerd en bewezen
wordt? In Hoge Raad 14 september 2004 is bepaald dat dit niet
nodig is115. In de telasteleggingen hoeft dus niet duidelijk
gemaakt worden wat precies beoogd werd.
Met het toevoegen van het oogmerk-vereiste beoogde de wetgever
de reikwijdte van het delict te beperken. De vraag is echter
of deze beperking ook daadwerkelijk bereikt is. Duker116,
Groenhuijsen117 en De Jong118 concluderen dat het oogmerkvereiste de reikwijdte van het delict nauwelijks beperkt en
niets toevoegt. Duker:
“het oogmerk iemand te dwingen iets te dulden zal in de
praktijk al snel gerealiseerd zijn, zodra de inbreuk een
stelselmatig karkater heeft. Er is dan immers een verdachte die
stelselmatig een ander lastig valt waaruit redelijkerwijs de
bedoeling kan worden afgeleid de ander te dwingen zijn
aanwezigheid te dulden” 119.
In de gepubliceerde rechtspraak zijn nauwelijks zaken te
vinden waarbij het oogmerk ter discussie stond. Uitzondering
hierop vormt Rechtbank Almelo 10 februari 2004. In deze zaak
stuurde de verdachte veelvuldig sms-berichten en e-mails naar
het slachtoffer. Tevens belde hij haar. De Rechtbank achte
echter het oogmerk onvoldoende bewezen, gezien de inhoud van
de door verdachte gebezigde (op zich voor de ontvangsters wel
lastig zijnde) berichten en telefoontjes120.
Deze zaak vormt echter een uitzondering. Met Duker concludeer
ik dan ook dat voor het aannemen van belaging het vereiste
oogmerk van buitengewoon geringe betekenis is.
115
Hoge Raad 14 september 2004 NJ 2004/625
Duker, M.J.A. ‘De reikwijdte van het belagingsartikel’. In: RMThemis, nr. 4, aug. 2007,
p.145.
117
Groenhuijsen, M.S ‘Stalking Strafrecht als interventierecht’. In: Delict & Delinquent nr. 6
juni 1998, p. 521 – 526.
118
Hoge Raad 29 juni 2004 NJ 2004/426 m. nt. prof. mr. D.H. de Jong;
119
Duker, M.J.A. ‘De reikwijdte van het belagingsartikel’. In: RMThemis, nr. 4, aug. 2007,
p.145.
120
Rechtbank Almelo 10 februari 2004 LJN: AO3589, Rechtbank Almelo, 08/004811-03
116
40
Klacht
Het tweede lid van art. 285b bepaalt dat belaging alleen
vervolgbaar is als er een klacht is ingediend. Een klacht is
een aangifte met een uitdrukkelijk verzoek tot vervolging over
te gaan. Door het klacht-vereiste is het belagingsdelict een
zogenoemd absoluut klachtdelict. Daar wordt mee bedoeld dat
het feit niet vervolgd kan worden als er geen klacht is
ingediend121. Ontbreekt de klacht, dan is het openbaar
ministerie niet-ontvankelijk.
De invoering van het klacht-vereiste brengt voorts met zich
mee dat de gedragingen pas strafwaardig worden zodra er een
klacht is ingediend. Daarvóór zijn het dus in beginsel
legitieme gedragingen122.
Het indienen van een klacht betekent echter niet dat
aangenomen moet worden dat de gedragingen op het moment van
het delict per definitie tegen de wil van het slachtoffer
geschiedde; hooguit is het een aanwijzing daarvoor. Uit het
indienen van een klacht zou afgeleid kunnen worden dat het
slachtoffer het gedrag van de ander onwenselijk heeft
gevonden.
In het eerste hoofdstuk wees ik er echter op dat juist in de
relationele sfeer de gewenstheid van iemands
toenaderingspogingen achteraf nogal eens anders beoordeeld
wordt. Voor de strafbaarheid is echter de tempori delicti van
belang; dus het moment waarop de strafbare gedraging werd
begaan en niet de beoordeling daarvan achteraf.
In de relationele sfeer kan voorts sprake zijn van ernstige
bedreiging. Het is aannemelijk dat dergelijke bedreiging aan
het indienen van een klacht in de weg kan staan. Mede om die
reden is van verkrachting binnen het huwelijk geen
klachtdelict gemaakt bij de herziening van de
zedenheidswetgeving in 1992.
Ondanks deze kanttekeningen hebben de indieners er echter toch
voor gekozen van belaging wel een klachtdelict te maken. De
indieners zijn van mening “dat het uiteindelijk aan het
slachtoffer is om te beoordelen of hij of zij wil dat een
strafvervolging wordt ingesteld. Bij het afwegen van die keuze
kan het slachtoffer ook de mogelijkheid betrekken dat
eventueel intieme details naar buiten zullen worden gebracht
bij een vervolging en een rechtszaak123”.
Dit weegt voor hen kennelijk zwaarder dan de eerder genoemde
kanttekeningen. In de volgende paragraaf kom ik hierop terug.
Ultimum remedium
Ultimum remedium is anders dan de voorgaande begrippen geen
bestanddeel van het belagingsdelicht. Voor de interpretatie
121
Prof. Mr. J. de Hullu ‘Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke
aansprakelijkheid naar Nederlands recht. p. 84.
122
Noyon-Langemeijer-Remmelink Wetboek van Strafrecht – Suppl. 129 (november 2004), aantek. 10
bij Boek I, Titel VII.
123
Kamerstukken II, 1997 – 1998, 25 768, nr. 5, p. 9.
41
van het delict en de toepassing van het delict in de praktijk
is dit beginsel echter zeer belangrijk, te meer daar er
uitvoerig over gediscussieerd is tijdens de parlementaire
behandeling.
Met het ultimum remedium-beginsel wordt in het kader van het
strafrecht in het algemeen bedoeld dat strafrecht een laatste
redmiddel is; met het strafrechtelijk instrumentarium moet
terughoudend omgegaan worden124. Vrijwel alle Tweede en Eerste
Kamerfracties en de minister van Justitie hebben dit beginsel
bij de parlementaire behandeling van het belagingsdelict met
nadruk onderschreven. Ook de indieners hebben er bij herhaling
opgewezen dat vervolging op basis van het belagingsdelict een
ultimum remedium moet zijn:
“Conflictsituaties tussen slachtoffer en belager kan via andere
methoden worden beslecht. Te denken valt aan bemiddeling.
Ondergetekenden [de indieners] zijn daarvan een voorstander.
Veel slachtoffers van belaging proberen allereerst zelf of via
derden als bemiddelaar met de belager tot een vergelijk te
komen. Lukt dat niet, dan moet er uit een ander vaatje getapt
worden. Toepassing van het strafrecht is aan de orde indien
minder ingrijpende methoden niet baten” 125.
Hieruit volgt dat de wetgever van oordeel was dat met het
strafrechtelijk vervolgen van belaging terughoudend omgegaan
moet worden. Ofschoon het niet met zoveel woorden gezegd is,
betekent de nadruk op het ultimum remedium karakter ook dat
niet ieder wissewasje vervolgd hoort te worden. Alleen
ernstige zaken komen daarvoor in aanmerking.
Niettegenstaande deze nadruk op het ultimum-remdium karakter
van het belagingsdelict is het college van Procureurs-Generaal
er in 2003 toe overgegaan een Aanwijzing Huiselijk Geweld126
uit te vaardigen, waar ook het belagingsdelict onderdeel van
uit maakt.
Uitgangspunt van de Aanwijzing is dat in zaken van huiselijk
geweld waarvan de politie kennis krijgt, aangifte wordt gedaan
door het slachtoffer. De politie beweegt het slachtoffer
zonodig tot het doen van aangifte als hij of zij daarover
twijfelt.
Wanneer naar aanleiding van een aangifte of een klacht sprake
is van een bewijsbaar strafbaar feit vindt in beginsel
vervolging plaats. In de Aanwijzing Huiselijk geweld wordt
voorts benadrukt dat de politie bij een aangifte in eerste
instantie niet bemiddelend moet optreden - anders dan voor de
inwerkingtreding van de Aanwijzing. Het ultimum remedium
karakter van het belagingsdelict lijkt hiermee in de praktijk
op de achtergrond te zijn verdwenen.
Ook uit de rechtspraak volgt dat het voor het vervolgen van
belaging niet nodig is dat er eerst bemiddelingspogingen zijn
124
125
126
Prof. Mr. C. Kelk Studieboek materieel strafrecht. Gouda Quint, Deventer 2001, p. 9.
Handelingen II, 1999-1998, p. 98-5695.
Aanwijzing Huiselijk Geweld. Staatscourant 2003, 61
42
ondernomen. In Hoge Raad 31 augustus 2004 werd dit expliciet
uitgesproken. In deze zaak belaagde de verdachte zijn exvrouw, middels het sturen van sms-berichten en e-mails. Het
slachtoffer diende een klacht in, waarna het Openbaar
Ministerie tot vervolging is overgegaan. De politie heeft geen
bemiddelingspogingen ondernomen, noch waarschuwende woorden
gesproken, ofschoon er geen indicaties waren dat dit bij
voorbaat kansloos zou zijn. De raadsman van de verdachte wijst
erop dat de verdachte “als erudiete man, voor rede vatbaar”
zeker gestopt zou zijn door zo’n interventie. De Hoge Raad
concludeerde dat de wet niet vereist dat er
bemiddelingspogingen ondernomen moeten worden voordat tot
vervolging overgegaan kan worden en verwierp het beroep127.
Tussenbalans
Uit het voorgaande volgt dat de inbreuk op de persoonlijke
levenssfeer de kern van het belagingsdelict vormt. De
bestanddelen wederrechtelijk, opzettelijk en oogmerk hangen
hiermee nauw samen.
Een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer wordt in de
rechtspraak betrekkelijk snel aangenomen, zo zagen we. De
inbreuk is echter strafrechtelijk pas relevant als die
stelselmatig plaatsvindt. Voor het aannemen van
stelselmatigheid is de duur en frequentie van de inbreuk van
minder belang, dan de indringendheid. De vraag is echter wat
onder ‘indringendheid’ moet worden verstaan en hoe
‘indringend’ een inbreuk moet zijn voor een veroordeling. De
indringendheid van de inbreuk bepaalt immers uiteindelijk de
strafwaardigheid van het gedrag en markeert daarmee dus de
grens tussen legitiem en strafbaar gedrag.
Indringendheid
Uit het eerste hoofdstuk bleek dat de impact die stalkers
hebben op het welzijn van het slachtoffer één van de
onderscheidende kenmerken van stalking is. De impact, zo
bleek, was in het algemeen groot. Nog jaren na de stalking
ondervinden slachtoffers verregaande psychische gevolgen,
zoals chronische angst en chronische stress. De psychologie
liet evenwel in het midden bij welke impact van stalking
gesproken mag worden. Is enige ondervonden hinder voldoende of
moeten het gedrag ernstige effecten hebben op het leven van
het slachtoffer?
Blijkens de parlementaire behandeling is de wetgever van
oordeel dat voor het aannemen van stalking de stalking in
ieder geval een diepgaande inbreuk op de persoonlijke
levenssfeer van het slachtoffer moet vormen128. Dit zou er op
kunnen duiden dat de wetgever alleen vergaand en ingrijpend
gedrag bij belaging voor ogen had. Echter, tijdens de
parlementaire behandeling is er ook bij herhaling op gewezen
127
128
Hoge Raad 31 augustus 2004 NJ 2004/590.
Kamerstukken II, 1997 – 1998, 25 768, nr. 5, p. 2. Handelingen I, 1999-2000, p. 28-1371.
43
dat het belagingsdelicht de mogelijkheden biedt in te grijpen
voordat de gedragingen escaleren129. Dit duidt erop dat de
wetgever bij het belagingsdelict juist minder ingrijpende
gedragingen voor ogen had.
De Jong acht het in zijn noot bij Hoge Raad 29 juni 2004 in
ieder geval in lijn met de wetgeschiedenis om alleen
gedragingen te veroordelen die een aanmerkelijke schending van
de privacy opleveren. De Hoge Raad volgt deze gedachtegang
echter niet. In Hoge Raad 15 november 2005130 voerde de
raadsman van de verdachte in lijn met de noot van De Jong op
dat voor het aannemen van stalking de schending van de privacy
van het slachtoffer aanmerkelijk moet zijn. Uit de
bewijsmiddelen voor stalking moet verder blijken dat het
slachtoffer er emotioneel onder geleden heeft.
De Hoge Raad verwierp dit verweer; deze eisen volgen niet uit
de wet. Advocaat-generaal Knigge wees er in zijn conclusie bij
dit arrest op dat het bij belaging gaat om bescherming tegen
uiterst hinderlijk gedrag. Dat brengt mee dat tijdig moet
kunnen worden ingegrepen. Door dit ingrijpen kan dan worden
voorkomen dat de inbreuk door de stalker op de privacy van het
slachtoffer ingrijpende gevolgen heeft. Daarenboven stelt de
wet nadrukkelijk niet de eis dat het slachtoffer onder de
stalking moet lijden. Er moet naar objectieve maatstaven
sprake zijn van een inbreuk. Daaruit volgt dat aannemelijk
gemaakt moet worden dat de gemiddelde rechtsgenoot onder de
gegeven omstandigheden een inbreuk op de persoonlijke
levenssfeer ervaart. Van ondergeschikt belang is dus of het
slachtoffer daadwerkelijk emotionele gevolgen van de stalking
ondervindt.
In lijn hiermee wordt in diverse uitspraken niet ingegaan op
de daadwerkelijke gevolgen van de stalking. Volstaan wordt dan
met de mededeling dat de ervaring leert dat slachtoffers van
stalking nog geruime tijd psychische gevolgen daarvan kunnen
ondervinden131.
Samengevat kan gesteld worden dat voor het aannemen van
‘indringendheid’ geen diepgaande of aanmerkelijke schending
van de privacy nodig is. Eerder bleek al dat aan de duur of
frequentie van belaging evenmin zware eisen worden gesteld.
Wanneer nu precies sprake is van een indringende inbreuk
blijft dus ongewis. De enkele maatstaven die in de rechtspraak
gehanteerd worden, vormen nauwelijks concrete
aanknopingspunten om te beoordelen wanneer er wel of niet
sprake is van belaging. Bij de Hoge Raad hebben zich nog geen
zaken voorgedaan waarin de ondergrens van ‘indringendheid’
129
Kamerstukken II, 1997 – 1998, 25 768, nr. 5, p. 3. Handelingen II, 1998 – 1999, p. 98-5695.
Handelingen I, 1999-2000, p. 28-1359.
130
Hoge Raad 15 november 2005 LJN:AU3495, Hoge Raad, 03604/04
131
Rechtbank Zutphen 16 oktober 2007 LJN: BB5727, Rechtbank Zutphen, 06/460368-07 en
06/4060691-05(tul). Rechtbank Alkmaar 30 september 2007 LJN: AI0651, Rechtbank Alkmaar,
14/010197-02.
44
/’stelselmatigheid’ is overschreden132. In de lagere
rechtspraak voorzover gepubliceerd heeft zich maar één zaak
voorgedaan waarbij de ondergrens was overtreden. In Rechtbank
Maastricht 10 mei 2005133 stond niet méér vast dan dat de
verdachte in een periode van twee maanden het slachtoffer een
keer hinderlijk met de auto had gevolgd, een keer tegemoet was
gereden en twee keer stapvoets voorbij haar woning was
gereden. Naar oordeel van de rechtbank waren dit wel inbreuken
op de persoonlijke levenssfeer. Echter deze inbreuken achtte
de rechtbank niet stelselmatig gelet op “de aard, duur en
frequentie van de gedragingen”.
In deze zaak stelde de rechtbank de volgende algemene criteria
met betrekking tot stelselmatigheid:
“tussen deze vereisten [te weten: aard, duur, frequentie en
bedoeling handelen, nalaten of vrees op te wekken – CN]bestaat
volgens de rechtbank een samenhang in die zin dat hoe grover de
betreffende handelingen een inbreuk maken op de persoonlijke
levenssfeer, hoe kleiner het aantal keren behoeft te zijn of
hoe korter de periode kan zijn alvorens van belaging gesproken
kan worden. En andersom, hoe kleiner de inbreuk is, hoe vaker
en langduriger deze gepleegd moeten worden alvorens van
belaging sprake zal zijn.
Bij de vraag hoe ernstig een inbreuk is acht de rechtbank
handelingen waarbij de belager in de woning van de belaagde
binnendringt (bijvoorbeeld door daar feitelijk aanwezig te
zijn, aan te bellen, op te bellen, te sms’en, te schrijven etc)
van ernstigere aard dan handelingen die zich buiten die woning
afspelen (voor de woning posten, op de stoep zitten etc. En
incidenten buiten de eigen straat van de belaagde acht de
Rechtbank weer van minder ernstige aard dan incidenten in de
eigen straat, hoewel de rechtbank zeker niet uitsluit dat
dergelijke incidenten ook belaging kunnen opleveren”.
Ofschoon deze criteria niet expliciet overgenomen zijn door
andere rechtbanken of hogere rechtscolleges, geven zij naar
mijn inzicht wel kernachtig aan binnen welk kader het
bestanddeel ‘stelselmatig’ beoordeeld hoort te worden. Het zou
voor de duidelijkheid goed zijn als hogere rechtscolleges dit
afwegingskader overnemen en ten grondslag leggen aan
veroordelingen.
Uit de gepubliceerde rechtspraak blijkt tot slot dat diverse
feiten en omstandigheden naast de frequentie, aard en duur
een rol spelen bij het bepalen of er sprake is van
indringendheid. Zo wordt er eerder belaging bewezen verklaard
als de belaging gepaard is gegaan met andere delicten zoals
bedreiging, vernieling of huisvredebreuk. Ook wordt eerder
belaging aangenomen als blijkt dat de verdachte reeds eerder
132
Duker, M.J.A. ‘De reikwijdte van het belagingsartikel’. In: RMThemis, nr. 4, aug. 2007,
p.145.
133
Rechtbank Maastricht 10 mei 2005 LJN: AT5386, Rechtbank Maastricht, 03/620528-04.
45
daarvoor veroordeeld is geweest, of als blijkt dat pogingen om
de ongewenste contacten te stoppen niet hebben gebaat134.
Strafmaat
Indien het delict bewezen is, kan de belager veroordeeld
worden tot een gevangenisstraf van maximaal drie jaar of een
geldboete van maximaal €18.500 (de vierde categorie).
Blijkens de gepubliceerde rechtspraak bevinden de meeste
straffen die opgelegd worden voor belaging zich tussen de vier
en 12 maanden gevangenisstraf. Hiervan wordt in de regel een
aanzienlijk deel voorwaardelijk opgelegd. In een enkel geval
worden langere straffen opgelegd135. In deze gevallen is de
belaging gepaard gegaan met andere delicten zoals
huisvredebreuk, bedreiging, diefstal en/of brandstichting.
Eindbalans
Uit het voorgaande volgt dat met het belagingsdelict beoogd
wordt de persoonlijke vrijheid te beschermen tegen ongewenste
inbreuken. Die bescherming wordt geboden door stelselmatige
inbreuken op de persoonlijke levenssfeer strafbaar te stellen.
Uit de rechtspraak blijkt dat een inbreuk snel aangenomen
wordt. Voldoende is een ongewenste brief te sturen, of plaats
te nemen op een bankje nabij de woning van het slachtoffer,
terwijl deze te kennen heeft gegeven hier geen prijs op te
stellen. Strafrechtelijk worden deze inbreuken echter pas
relevant als ze stelselmatig plaatsvinden. Wanneer dit het
geval is, is echter niet duidelijk. Uit de rechtspraak blijkt
dat vooral de indringendheid van de inbreuk bepaalt of er
sprake is van stelselmatigheid. De frequentie en duur van de
belaging zijn daaraan ondergeschikt. Aan indringendheid worden
geen zware eisen gesteld. De inbreuk hoeft niet ‘aanmerkelijk’
te zijn. Ook is het niet nodig dat slachtoffers daadwerkelijk
emotionele gevolgen van de belaging ondervinden. Voor het
aannemen van belaging lijkt het voldoende als de
belagingsgedragingen naar objectieve maatstaven hinder
veroorzaken.
Wettelijk gezien lijken er dus niet veel barrières te zijn om
lastig en ongewenst gedrag, zoals het regelmatig ongewenst
bellen of sturen van e-mails, veroordeeld te krijgen als
belaging. Hier kunnen forse straffen voor opgelegd worden.
Dat in de praktijk niet ieder lastig gedrag vervolgd wordt,
ligt primair aan het vereiste dat belaging alleen vervolgbaar
is op klacht van het slachtoffer. Vermoedelijk zullen alleen
134
Duker, M.J.A. ‘De reikwijdte van het belagingsartikel’. In: RMThemis, nr. 4, aug. 2007,
p.153.
135
Rechtbank Haarlem 27 oktober 2006 LJN: AZ3016, Rechtbank Haarlem, 15/635429-06.
Gevangenisstraf van 36 maanden. Belaging ging gepaard met ondermeer diefstal. Rechtbank 1
augustus 2006 LJN: AY5837, Rechtbank Haarlem, 15/635244-06 & 23/002476-01. Gevangenisstraf van
2 jaar. Belaging ging gepaard met brandstichting. In beide gevallen was sprake van eerdere
veroordelingen voor belaging.
46
klachten ingediend worden voor gedragingen die daadwerkelijk
ernstige hinder of emotionele gevolgen met zich mee brengen.
Als er echter eenmaal een klacht ligt, zal het Openbaar
Ministerie in principe tot vervolging overgaan. Vanuit die
hoek is dus niet veel terughoudendheid te verwachten.
Uitgaande van het lex-certa beginsel zijn er dus nogal wat
kanttekeningen te plaatsen bij de vormgeving en de toepassing
van het belagingsdelicht. De invulling van ‘stelselmatig’
geeft geen duidelijke richtlijnen waarop burgers hun gedrag op
af kunnen stemmen. Het zou goed zijn als voor de beoordeling
van ‘stelselmatigheid’ een afwegingskader wordt ontwikkeld. De
criteria die de Rechtbank Maastricht hanteert, bieden een goed
voorbeeld.
Wanneer gefocust wordt op de beschermingsgedachte van het
strafrecht is het delict effectief gebleken. Het delict biedt
politie-autoriteiten een titel om in te grijpen voordat de
zaak escaleert136. Maar is deze titel niet te onbegrensd?
§4.3 Het Nederlandse belagingsdelict en de voorwaarden voor
strafbaarheid
In het vorige hoofdstuk heb ik de voorwaarden voor
strafbaarheid van stalkingsgedragingen beschreven. In deze
paragraaf ga ik na hoe het Nederlandse belagingsdelict zich
hiertoe verhoudt, teneinde te markeren waar in een situatie
van liefdesverdriet en verliefdheid de grens ligt tussen
strafbaar stalken en hinderlijk maar strafrechtelijk
irrelevant gedrag.
Uit de analyse van hoofdstuk 3 volgde dat stalkingsgedragingen
strafbaar mogen zijn als gedrag
(i)
naar het oordeel van de gemiddelde rechtsgenoot,
meer dan een minimale inbreuk maakt op
(ii)
andermans ultieme legitieme ambities.
(iii) danwel op de noodzakelijke middelen daarvoor.
Hieruit volgde dat alleen ernstige vormen van hinderlijk
gedrag die het leven van de ander onmogelijk maken strafbaar
zou mogen zijn. Irritant gedrag dat op geen enkele wijze
invloed heeft op iemands ultieme ambities achtte ik met andere
woorden geoorloofd.
De eis dat alleen ‘meer dan minimale inbreuken’ als stalking
vervolgd mogen worden komt in het Nederlands recht tot uiting
in de eis dat alleen stelselmatige inbreuken op de
persoonlijke levenssfeer als stalking gekwalificeerd worden.
Een incidentele inbreuk is in het Nederlands recht geen
stalkingsgedrag en strafrechtelijk irrelevant. Of sprake is
van stelselmatigheid hangt af van de frequentie, duur en
indringendheid van de inbreuk. Aan de combinatie frequentie,
duur en indringendheid wordt echter geen zware eisen gesteld.
136
M. Malsch ‘De Wet Belaging. Totstandkoming en toepassing’, p. 73.
47
In de rechtspraak wordt betrekkelijk snel ‘stelselmatigheid’
aangenomen; een ondergrens laat zich (nog) niet trekken.
Daarmee lijkt de norm van het belagingsdelict niet zozeer te
zijn dat ingrijpend stalkingsgedrag onacceptabel is, maar dat
mensen elkaar met rust moeten laten137; hinderlijk gedrag is
dus onacceptabel.
Voorts stelde ik dat alleen inbreuken op iemands ultieme
ambities danwel op de noodzakelijke middelen daarvoor
strafbaar zou mogen zijn. Iemands ultieme ambities beschreef
ik als de ultieme doelen voor het leven. Dit waren ambities
als ‘het worden van succesvol advocaat’ en ‘het bijeenhouden
van een gelukkig gezin’. Met de noodzakelijke middelen werd
bedoeld middelen die voor vervulling van deze ultieme wensen
noodzakelijk zijn, zoals: ‘vrijheid’, ‘inkomen’ en ‘emotionele
stabiliteit’. Deze ultieme ambities onderscheiden zich van de
zogenoemde ‘passing wants’, zoals het eten van een ijsje op
een mooie dag. Een inbreuk op ‘passing wants’ kon hinderlijk
zijn, maar was strafrechtelijk niet relevant, tenzij de
inbreuken daarop hardnekkig waren en daarmee van invloed
werden op de ultieme ambities.
In het belagingsdelict wordt de persoonlijke levenssfeer
beschermd. Deze persoonlijke levenssfeer wordt beschermd om
mensen de vrijheid en veiligheid te bieden te doen en laten
wat men wil. Vrijheid is een belangrijke voorwaarde voor
zelfverwezenlijking: het leven naar eigen opvattingen over het
goede. Veiligheid biedt biedt burgers de mogelijkheden om
‘onbevangen zich zelf te kunnen zijn’. Een sfeer van
veiligheid is een noodzakelijke voorwaarde om zich tot een
zelfstandige persoonlijkheid te kunnen ontwikkelen, zo
benadrukken Van Klink en Royakkers in een commentaar op het
belagingsdelict138.
Het belagingsdelict is hiermee in lijn met de eis dat
inbreuken op ‘ultieme ambities’en de ‘noodzakelijke middelen’
daarvoor niet zijn toegestaan. De vrijheid en veiligheid die
beschermd wordt kan hieronder geschaard worden.
Het belagingsdelict beschermt echter geen andere
rechtsgoederen die eveneens tot ‘ultieme ambities’ of
‘noodzakelijke middelen’gerekend kunnen worden. Gedrag dat
bijvoorbeeld geen inbreuk op de persoonlijke levenssfeer
opleveren, maar louter financieel nadeel, valt in beginsel
buiten de reikwijdte van het belagingsdelict en vormt daarmee
strafrechtelijk gezien geen belaging. Uitgaande van de
criteria voor strafbaarheid van stalking heeft het
belagingsdelict daarmee een te eenzijdige focus.
Tot slot heb ik voorgesteld dat voor strafbaarheid van
stalking ‘de gemiddelde rechtsgenoot met een standaard
137
M. Malsch ‘De Wet Belaging. Totstandkoming en toepassing’, p. 73.
B. van Klink en L. Royakkers ‘Enkele kanttekeningen bij de strafbaarstelling van belaging’.
In: Delict en Delinquent nr. 7, sept 1998, p. 637.
138
48
interesse in gezondheid, leven, vrijheid en vermogen’ moet
oordelen of sprake is van een ‘meer dan minimale inbreuk op
iemands ultieme ambities’. Hiermee maakte ik het aannemen van
stalking niet afhankelijk van de subjectieve beleving van het
slachtoffer.
Het Nederlandse belagingsdelict is in beginsel in lijn met
deze eis. Of er sprake is van een inbreuk op de persoonlijke
levenssfeer moet immers objectief bepaald worden. Van belang
daarbij is welke redelijke verwachting van de persoonlijke
levenssfeer mensen hebben. De gemiddelde rechtsgenoot bepaalt
de reikwijdte van deze redelijke verwachting.
De vraag is echter hoe in het belagingsrecht bepaald wordt wie
de gemiddelde rechtsgenoot is en wat hij voor redelijke
verwachting heeft van privacy. Voor het antwoord hierop moet
de relevante doelgroep, waarvan de gemiddelde rechtsgenoot het
gemiddelde vormt, gemarkeerd worden.
Via plaatsing van het belagingsdelict in het Wetboek van
Strafrecht geeft de Nederlandse samenleving aan dat
stalkingsgedragingen onacceptabel en strafwaardig zijn. Bij
welke inbreuk daarvan sprake is, moet dan ook bepaald worden
door de Nederlandse samenleving. De Nederlandse samenleving
vormt dus in dit kader de relevante doelgroep en bepaalt dus
welke redelijke verwachting burgers in Nederland van privacy
mogen hebben. Dit betekent dat in theorie belaging vervolgd
kan worden waarbij noch de dader, noch het slachtoffer van
oordeel is dat er van een inbreuk op de persoonlijke
levenssfeer sprake is, maar wel een maatschappelijk
geaccepteerde norm overtreden wordt. In de praktijk zal dit
zich echter niet snel voordoen vanwege het klachtvereiste.
Hoe wordt nu in het kader van het belagingsdelict bepaalt wat
de Nederlandse samenleving redelijkerwijs tot de persoonlijke
levenssfeer rekent?
In de praktijk stelt eerst de Officier van Justitie en daarna
de rechter, of in het geval de zaak voor een meervoudige kamer
wordt behandeld: drie rechters139, zich in de plaats van de
gemiddelde rechtsgenoot. De rechter oordeelt als ware hij de
gemiddelde rechtsgenoot wat redelijk is140. Hier wordt, zo
blijkt uit de rechtspraak, niet gerefereerd aan empirisch
onderzoek naar wat in de Nederlandse samenleving als redelijke
verwachting van de privacy wordt gezien. In de praktijk stelt
de rechter zichzelf de vraag of hij/zij in de gegeven
omstandigheden de gedraging een inbreuk op de persoonlijke
levenssfeer acht. Uit de literatuur of uit de rechtspraak over
belaging blijkt niet dat tussen het oordeel van de rechter en
de samenleving significante discrepanties zijn. Onderzocht is
dit echter niet.
139
In het vervolg spreek ik van ‘rechter’. Hiermee bedoel ik de enkelvoudige en meervoudige
kamer.
140
P.J. van Koppen, D.J. Hessing, HL.G.J. Merkelbach. H.F.M. Crombag (red.) ‘Recht van binnen.
Psychologie van het recht’. Kluwer, Deventer, 2002, p.65.
49
Gezien het feit dat de scheidslijn tussen legitiem en
strafbaar gedrag bij belaging moeilijk te trekken valt, is het
naar mijn oordeel aan te bevelen als de rechterlijke colleges
zich er beter van zouden vergewissen wat in Nederland
redelijkerwijs als de persoonlijke levenssfeer wordt gezien en
welke inbreuken daarop met vrijheidsstraffen strafbaar mag
worden gesteld. Vroeg of laat zal de ondergrens van de
stelselmatige inbreuk gemarkeerd moeten worden. Inzichten
vanuit de empirie zijn hierbij onontbeerlijk.
Voor de strafbaarheid van stalking vond ik voorts van belang
dat het gedrag
(iv)
bewust is en er geen morele verdediging voor is.
Hieruit volgde dat alleen bewust hinderlijk gedrag waar geen
excuus of rechtvaardiging voor bestaat voor strafrechtelijk
ingrijpen in aanmerking zou mogen komen. De dader zal zich
bewust moeten zijn van zijn gedrag en in staat geweest moeten
zijn om zijn gedrag te veranderen. Het was daarbij niet van
belang dat de dader wist of had kunnen weten dat zijn of haar
gedrag schadelijk voor de ander was. Voldoende was dat het
schadeveroorzakende gedrag vrijwillig verkozen is en vermeden
had kunnen worden.
Dit uitgangspunt is in het Nederlandse strafrecht vertaald in
het leerstuk van de strafuitsluitingsgronden. Dit leerstuk
komt er in het kort op neer dat het strafrecht ervan uitgaat
dat mensen in beginsel in staat zijn hun gedrag te bepalen, er
heer en meester over zijn en er daarom verantwoordelijk voor
gehouden kunnen worden. Slechts bij speciale mensen of in
speciale omstandigheden worden uitzonderingen op deze regel
toegestaan. Hiervoor is vereist dat er een zogenoemde
wettelijke of buiten-wettelijke strafuitsluitingsgrond
aannemelijk is gemaakt.
Het is in de Nederlandse strafrechtsleer gebruikelijk de
strafuitsluitingsgronden te verdelen in twee soorten:
rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden. Een
rechtvaardigingsgrond tast de wederrechtelijkheid van de daad
aan; een schulduitsluitingsgrond staat in de weg aan de
strafbaarheid van de dader141.
In het Nederlandse strafrecht worden de volgende
rechtvaardigingsgronden erkend142:
Overmacht (art. 40 Sr.)
Noodweer (art. 41 lid 1 Sr.)
Wettelijk voorschrift (art. 42 Sr)
Bevoegd gegeven ambtelijk bevel (art. 43 lid 1 Sr)
5. Ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid (buitenwettelijk).
1.
2.
3.
4.
141
P.J. van Koppen, D.J. Hessing, HL.G.J. Merkelbach. H.F.M. Crombag (red.) ‘Recht van binnen.
Psychologie van het recht’. Kluwer, Deventer, 2002, p.747.
142
Mr. S.L.J. Janssen, Mr. R. Malewicz ‘Strafrecht. Boom Basics’. Boom juridische uitgevers,
Den Haag, 2005, p. 38/39.
50
Het straffen van een persoon wordt pas gerechtvaardigd geacht
indien de dader een verwijt kan worden gemaakt. Hiervan is in
beginsel sprake als aan de delictsomschrijving is voldaan,
tenzij er sprake is van een schulduitsluitingsgrond. Het
Nederlandse strafrecht erkent de volgende
schulduitsluitingsgronden143:
1.
2.
3.
4.
5.
Ontoerekenbaarheid (art. 39 Sr)
Overmacht (art. 40 Sr)
Noodweerexces (art. 41 lid 2 Sr)
Onbevoegd gegeven ambtelijk bevel (art. 43 lid 2 Sr)
Afwezigheid Van Alle Schuld (buiten-wettelijk).
Kelk en Van Veen wijzen erop dat in de rechtspraktijk niet
snel een strafuitsluitingsgrond wordt aangenomen, zolang er
nog een zweem van verwijtbaarheid of wederrechtelijkheid
aanwezig wordt geacht. Met deze praktijk wordt de regel
bevestigd dat mensen verantwoordelijk geacht worden te zijn
voor hun gedrag; alleen in extreme gevallen moet dit
uitgangspunt verlaten worden144.
De strafuitsluitingsgronden spelen echter niet alleen een rol
bij het bepalen van de strafbaarheid van daad en dader, maar
ook (of juist) bij de straftoemeting. In dat geval wordt de
strafuitsluitingsgrond onvoldoende aannemelijk geacht voor het
ontnemen van de strafbaarheid van daad of dader, maar
voldoende aannemelijk om verzachtend te werken op de op te
leggen straf.
Ik concludeer dat via toepassing van de leer van de
strafuitsluitingsgronden in het Nederlandse strafrecht in
principe alleen bewust gedrag gestraft wordt waarvoor geen
rechtvaardiging of excuus bestaat. Daarmee is het
belagingsdelict in lijn met de gestelde eis.
Voorts werd in het vorige hoofdstuk in dit kader gesteld dat
voor de strafbaarheid van stalking niet vereist was dat de
dader zich bewust was van de schadelijke effecten van zijn
gedragingen. Voldoende was als de dader zich bewust was van
zijn gedragingen.
Aan deze eis is in het Nederlandse belagingsdelict voldaan
door het plaatsen van het bestanddeel ‘opzettelijk’ na de
bestanddelen ‘stelselmatig’ en ‘wederrechtelijk’. Hierdoor
hoeft het opzet niet gericht te zijn op de ‘stelselmatigheid’
en ‘wederrechtelijkheid’ van het gedrag. De dader hoeft dus
niet geweten te hebben dat zijn gedrag stelselmatig is.
Het oogmerk-vereiste van het belagingsdelict staat echter in
zekere zin op gespannen voet met deze eis. Uitgaande van de
betekenis van het ‘oogmerk’ in het belagingsdelict zou de
dader immers bewust zijn slachtoffer tot iets willen bewegen,
terwijl het in het vorige hoofdstuk voor de strafbaarheid van
143
Mr. S.L.J. Janssen, Mr. R. Malewicz ‘Strafrecht. Boom Basics’. Boom juridische uitgevers,
Den Haag, 2005, p. 38/39.
144
Prof. Mr. C. Kelk. Studieboek materieel strafrecht. Gouda Quint, Deventer, 2001, p. 249.
51
stalking onnodig werd bevonden dat de dader kennis heeft
het effect van zijn gedrag op het slachtoffer. Voldoende
een zekere bewustheid van het gedrag. Het oogmerk speelt
het aannemen van belaging echter een ondergeschikte rol,
bleek.
van
was
bij
zo
Tot slot stelde ik voor de strafbaarheid van stalking de eis
(v)
dat niet ingestemd is met het hinderlijke gedrag.
Aan het aannemen van dergelijke instemming stelde ik hoge
eisen. De instemming moet volledig vrij tot stand komen en
niet beïnvloed worden door bedreiging of misbruik van macht.
Uit de analyse van het belagingsdelict volgde dat voor het
aannemen van ‘instemming’ met het hinderlijke gedrag de
instemming ‘kenbaar’ moet zijn geweest en ‘ondubbelzinnig’. De
instemming kon expliciet, in woorden, of impliciet, in nonverbale signalen, gegeven worden.
Door de eis van ‘ondubbelzinnigheid’ wordt een relatief zware
eis gesteld aan de kenbaarheid van de ‘instemming’. Deze zware
eis is enigszins vergelijkbaar met de eis die gesteld wordt
voor het aannemen van huisvredebreuk in de relationele sfeer.
Uit onderzoek van Lünneman blijkt dat voor aannemen van
huisvredebreuk in de relationele sfeer het slachtoffer de
dader minimaal twee maal heeft moeten melden dat zijn
aanwezigheid niet gewenst is145. Eenmaal is kennelijk niet
ondubbelzinnig genoeg.
Door deze zware eis van ondubbelzinnigheid is de kans reëel
dat afwijzing van hinderlijk gedrag die geschiedt via meer
subtiele signalen niet opgevangen wordt en in de
rechtspraktijk niet als afwijzende signalen zullen worden
gekwalificeerd. Daardoor vallen mijns inziens ten onrechte
belagingsgedragingen buiten de reikwijdte van het delict.
Het belagingsdelict gaat er voorts vanuit dat als er in het
geheel geen afwijzende signalen zijn, het slachtoffer heeft
ingestemd met het hinderlijke gedrag. Door dit uitgangspunt
houdt het belagingsdelict er geen rekening mee dat de
instemming met gedrag ook een gevolg kan zijn van bedreiging
of misbruik van macht. Dit effect wordt bovendien versterkt
door het klacht-vereiste van het belagingsdelict. Pas als er
een klacht ligt, kunnen de stalkingsgedragingen vervolgd
worden. Uit dit vereiste volgt dat het belagingsdelict er van
uit gaat dat er instemming met het gedrag is, zolang er geen
klacht is ingediend. Dus, mensen die uit vrees voor lijf en
goed geen klacht durven in te dienen, stemmen in de
systematiek van het belagingsdelict in met de stalking. Mijns
inziens houdt het belagingsdelict hierdoor niet goed rekening
met machtsverhoudingen in relaties.
145
K.D. Lünnemann ‘Moet relationeel geweld apart strafbaar worden gesteld?’ In: Ontmoetingen :
Voordrachtenreeks van het Lutje Psychiatrisch-Juridisch Gezelschap, nr. 5 (1999). P. 44.
52
Tot slot stelde ik de eis dat de instemming of afwijzing van
hinderlijk gedrag kenbaar moet zijn voor de gemiddelde
rechtsgenoot. Deze eis is in het Nederlandse belagingsdelict
vertaald in de eis dat het opzet of het voorwaardelijke opzet
uit de verklaringen van de verdachte of uit de objectief
waarneembare omstandigheden redelijkerwijs af te leiden moet
zijn. Met redelijkerwijs wordt verwezen naar wat van een
gemiddelde rechtsgenoot in de gegeven omstandigheden verwacht
had mogen worden. De vraag is hoe het oordeel van de
gemiddelde rechtsgenoot in dit kader bepaald moet worden en
welke omstandigheden bij dit oordeel een rol mogen spelen.
In het kader van de ‘inbreuk op de persoonlijke levenssfeer’
concludeerde ik dat de Nederlandse samenleving de groep is
waarvan de ‘gemiddelde rechtsgenoot’ het gemiddelde hoort te
vormen. Door plaatsing in het Wetboek van Srafrecht geeft
immers de Nederlandse samenleving aan dat belaging
onacceptabel is. De Nederlandse samenleving moet dus ook de
grenzen bepalen.
Het is echter de vraag of ook de Nederlandse samenleving moet
bepalen of in een concreet geval uit de verklaringen van de
verdachte danwel uit de objectieve omstandigheden afgeleid kan
worden of sprake is van instemming of afwijzing.
Enerzijds geldt hier dezelfde redenering als bij de ‘inbreuk’.
De Nederlandse samenleving wordt bij het Strafrecht geacht de
norm te bepalen. Dus, de Nederlandse samenleving zou moeten
bepalen wanneer er instemming is. Uitingen van instemming of
afwijzing die alleen in subculturen begrepen worden zijn dus
irrelevant voor het aannemen van belaging. In theorie betekent
dit dat belaging aangenomen kan worden als uit de objectief
waarneembare omstandigheden voor de gemiddelde rechtsgenoot
van de Nederlandse samenleving vaststaat dat er geen
instemming is, terwijl voor dader en slachtoffer er hier geen
twijfel over is. Dit kan het geval zijn als in een bepaalde
subcultuur afwijzen juist instemmen met het gedrag betekent.
Ik denk hierbij aan een zwembad-situatie waarbij jongens
meisjes pesten en de meisjes luid roepen dit niet te willen,
terwijl ze de aandacht juist appreciëren – uitzonderingen
daargelaten. De gemiddelde rechtsgenoot zal de uitingen van de
gepeste meisjes anders beoordelen dan de jongeren in deze
pubercultuur.
Mijns inziens heeft de wetgever bij belaging geen eisen willen
stellen aan de uitingen van instemming. Hij wilde vooral
gedrag strafbaar stellen dat tegen de wil geschiedt van het
slachtoffer. Dat is de norm. Wanneer over de wil geen
duidelijkheid is, is het de vraag of gegeven de omstandigheden
de dader hierover in verwarring mocht zijn. Uitgaande van deze
gedachte zou de gemiddelde rechtsgenoot in dit kader niet
zozeer de Nederlandse samenleving zijn, maar de doelgroep waar
slachtoffer en dader van uitmaken. Dus, als een jongere van
oordeel is dat het slachtoffer van zijn gedrag daarmee had
53
ingestemd moet bepaald worden aan de hand van de maatstaven
van de desbetreffende jongeren-cultuur of hij dat had mogen
aannemen. Terugkomend op het zwembad-voorbeeld betekent dit
dat de jongens en meisjes die regelmatig betrokken zijn bij
dergelijke zwembadincidenten bepalen of van instemming
uitgegaan had mogen worden.
In de gepubliceerde rechtspraak speelt deze gemiddelde
rechtsgenoot geen rol. Beoordeling vindt in de praktijk plaats
naar de maatstaven van de Officier van Justitie en de rechter.
Zeker bij een delict als belaging waarbij de instemming met
gedrag niet altijd duidelijk is, zou echter naar mijn mening
de verwarring over de instemming beter onderzocht mogen worden
door meer rekening te houden met gebruiken van subculturen.
Ik concludeer dat het belagingsdelict maar in beperte mate
voldoet aan de geformuleerde Volenti-regel door de zware eis
die aan de kenbaarheid van de instemming of afwijzing wordt
gesteld, het veronachtzamen van bedreiging of misbruik van
macht, het klacht-vereiste en de oordeelsvorming in de
praktijk van de gemiddelde rechtsgenoot. Hierdoor is de
reikwijdte van het belagingsdelict zowel te ruim als te
beperkt. Te ruim, omdat er gedrag onder valt dat
redelijkerwijs niet als tegen de zin van het slachtoffer
gekwalificeerd mag worden. Te beperkt, omdat er gedrag buiten
valt waar gelet op de machtsverhoudingen zeker niet mee
ingestemd is.
Conclusie
Uit bovenstaande volgt dat het belagingsdelict op hoofdlijnen
voldoet aan de in hoofdstuk 2 door mij geformuleerde eisen
voor de strafbaarheid van stalking. Op onderdelen zouden
echter nog wel aanscherpingen mogelijk zijn. In het bijzonder
de regels en de praktijk die gevolgd worden bij het bepalen
van de instemming met hinderlijke gedrag behoeft verbetering.
§4.4 Het Nederlandse belagingsdelict en liefdesverdiet
In hoofdstuk 2 is aangetoond dat liefdesverdriet en
verliefdheid kan leiden tot heftige emoties zoals woede,
jaloezie, en radeloosheid. Door deze emoties, zo bleek, kan
liefdesverdriet en verliefdheid relatief eenvoudig overgaan in
uiterst hinderlijk gedrag. Maar wanneer is dit strafbaar?
In dit hoofdstuk is onderzocht waar deze grens in het
Nederlandse recht ligt. Hieruit bleek – kort gezegd – dat
hinderlijk gedrag betrekkelijk snel stalking kan worden, zeker
als er onduidelijkheid bestaat over de wil van het
slachtoffer.
Wat betekent dit nu voor liefdesverdriet? Lopen we het risico
voor belaging vervolgd te worden als we na de breuk gedurende
enkele weken onze ex regelmatig woedend bellen, sms’en of emailen. En kunnen we in de gevangenis belanden als we tegen
54
beter weten in iemand blijven versieren – ondanks dat hij of
zij heeft aangegeven echt niet te willen?
Dit zijn de vragen die in deze paragraaf centraal staan.
De methodes die gebruikt worden bij het benaderen van de ex
kunnen voor diegene uiterst hinderlijk en ingrijpend zijn.
Vaak worden naar de ex brieven, sms-berichten en e-mails
gestuurd, gericht op het herstellen van de relatie danwel
gericht op het kwetsen van de ex. Uit het voorgaande bleek dat
dergelijke activiteiten naar Nederlands recht zonder meer een
inbreuk op op de persoonlijke levenssfeer kunnen opleveren.
Wanneer deze inbreuken stelselmatig zijn, is er sprake van
belaging in de zin van art. 285b.
De stelselmatigheid van gedragingen hangt af van frequentie,
duur en indringenheid. Aan deze combinatie werden geen zware
eisen gesteld. Relatief snel wordt in het Nederlands recht dan
ook bij hinderlijk gedrag een strafrechtelijke grens
overschreden en komen we in de sfeer van belaging. Dit is
strafbaar als het slachtoffer een klacht heeft ingediend. De
norm die met een belagingsdelict tot uiting wordt gebracht, is
niet zozeer dat we elkaar geen psychische schade mogen
toebrengen of elkaar niet mogen dwarszitten bij ultieme
levensambities, maar dat we elkaar met rust horen te laten.
Uit de rechtspraak blijkt dat dit niet anders is voor de in de
steek gelaten mannen of vrouwen. In diverse uitspraken is
bevestigd dat ook of juist ex-partners elkaar met rust moeten
laten. Een treffend voorbeeld geeft hiervan de uitspraak
inzake de veroordeling van de “erudiete man” die zijn ex
belaagde via e-mails en sms-berichten. Deze e-mails en smsberichten zijn niet bedreigend, niet overdreven indringend en
in zekere zin te begrijpen vanuit het gegeven dat tegen de zin
van de “erudiete man” de relatie verbroken is. Desalniettemin
wordt de man veroordeeld146. Ex-partners mogen elkaar kennelijk
niet via sms-berichten en e-mails hinderen. De uitspraak laat
overigens in het midden hoeveel sms-berichten en e-mails er
verstuurd waren.
Rechtbank Dordrecht toont in dit verband ook geen mededogen
met de man die zijn ex en haar nieuwe partner, zijn voormalige
beste vriend, belaagde. Ofschoon te begrijpen is dat de
belager woedend is, ziet de Rechtbank daarin geen aanleiding
in deze situatie meer hinder toelaatbaar te achten147. Bij de
veroordeling van deze man speelde een belangrijke rol dat hij
eerder voor belaging veroordeeld was geweest.
Langdurige heilloze versierpogingen worden door de rechtspraak
evenmin toegestaan. In Hoge Raad 15 november 2005 werd het
gedurende vijf weken hinderlijk versieren als belaging
gekwalificeerd. In dit geval stuurde de belager – ondanks dat
het slachtoffer duidelijk had aangegeven geen prijs te stellen
op de avances - onder meer brieven, luidende: “ik zou graag op
146
147
Hoge Raad 31 augustus 2004 NJ 2004/590.
Rechtbank Dordrecht 29 mei 2007 LJN: BA6062, Rechtbank Dordrecht, 11/500100-07
55
korte termijn een afspraak met je willen maken om met zijn
tweeën te gaan dineren”. En: “Verliefdheid moet nu alleen
liefde worden”. De rechter vond dit niet kunnen148. Versieren
mag, maar als de ander duidelijk laat weten er niet van
gediend te zijn, dan moet opgehouden worden.
Maar wanneer laat de ander duidelijk weten geen prijs te
stellen op het contact? De instemming met het gedrag moet – zo
zagen we - naar objectieve maatstaven ‘kenbaar’ zijn en
‘ondubbelzinnig’. In de relationele sfeer, zo benadrukte ik in
hoofdstuk 2, zal de toestemming niet altijd ondubbelzinnig
gegeven worden. Omgekeerd zal de afwijzing ook niet altijd
even duidelijk zijn.
Uit de rechtspraak blijkt dat niet snel aangenomen wordt dat
de ex, in tegenstelling tot de door hem of haar ingediende
klacht, ten tijde van het vermeende delict instemde met de
bestreden gedraging. Het feit dat de ex of afwijzer een klacht
heeft ingediend is een belangrijke aanwijzing voor de
afkeuring van het gedrag.
Echter, de klacht leidt er niet toe dat de ongewenstheid ten
tijde van het delict in het geheel niet meer bewezen hoeft te
worden. Desalniettemin wordt aan de ongewenstheid na indiening
van een klacht niet snel meer getwijfeld. Eerder bleek reeds
dat vrijwillig contact na de afwijzende verklaring er niet toe
leidt dat uitgegaan mag worden van impliciete instemming met
de belagingsgedragingen149. Ook in dergelijke gevallen zal de
afgewezene terdege rekening moeten houden met de eerdere
afwijzende verklaringen van de ex of afwijzer, teneinde een
vervolging te voorkomen.
Echter er zijn ook uitspraken bekend waar de rechter er niet
van overtuigd was dat het slachtoffer ten tijde van het delict
niet had ingestemd met de bestreden belaging. Het beantwoorden
van sms-berichten op zodanige wijze die een tegenreactie
oproept, vormt bijvoorbeeld een belangrijke aanwijzing van
instemming150.
Uit het voorgaande volgt dat de in de steek gelaten man of
vrouw afwijzende signalen van de ex of afwijzer uiterst
serieus moet nemen. Gaat hij of zij ondanks deze signalen door
met gedragingen die een inbreuk opleveren van de persoonlijke
levenssfeer, dan ligt in principe weinig aan een vervolging en
veroordeling voor stalking in de weg. De hinderlijke
afgewezene hoeft niet te rekenen op een terughoudende reactie
van de vervolgende instanties of een begripvolle reactie van
de rechter. De enige hoop die hij kan koesteren is dat het
slachtoffer niet een klacht zal indienen. Doet hij/zij dit wel
dan is de kans op een vervolging en veroordeling groot.
148
149
150
Hoge Raad 15 november 2005 LJN: AU3495, Hoge Raad, 03604/04.
Hoge Raad 13 september 2005 LJN: AT7555, Hoge Raad, 02657/04
Rechtbank Dordrecht 20 februari 2007 LJN: AZ8947, Rechtbank Dordrecht, 11/500215-06
56
Wanneer die klacht wel wordt ingediend en er geen twijfels
zijn over de stelselmatigheid van de inbreuk van de
persoonlijke levenssfeer, dan vormen de
strafuitsluitingsgronden een laatste strohalm om veroordeling
te voorkomen.
Het aannemen van rechtvaardigingsgronden bij belaging ligt
niet voor de hand. Immers, er zijn weinig situaties denkbaar
dat de daad van belaging verschoonbaar is vanwege een botsing
van morele plichten. Resteert de vraag of er bij
liefdesverdriet en verliefdheid schulduitsluitingsgronden
aanwezig kunnen zijn. Is – om met Henny Vrienten te spreken –
liefde een vreemde ziekte? Of is het een emotie waar
redelijkerwijs geen weerstand aangeboden kan en hoeft te
worden? Met andere woorden, heeft een beroep op
ontoerekeningsvatbaarheid, of psychische overmacht kans van
slagen?
Ontoerekeningsvatbaarheid
Art. 39 Sr stelt: “Niet strafbaar is hij die een feit begaat,
dat hem wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke
stoornis van zijn geestvermogens niet kan worden toegerekend”.
De vraag is of liefdesverdriet en verliefdheid als een
‘gebrekkige ontwikkeling’ of ‘ziekelijke stoornis’
gekwalificeerd kan worden.
Kelk stelt dat het bij deze schulduitsluitingsgrond gaat om
een nosologisch ziektebeeld of een verstandelijk defect op
grond waarvan het begane feit de verdachte niet kan worden
toegerekend. Verstandelijke defecten betreffen hier aangeboren
of in de vroege jeugd opgelopen gebreken van psychische
aard151. Met nosologisch ziektebeeld wordt bedoeld een in de
‘ziektenleer’ erkende stoornis152. Bij psychopathologische
aandoeningen wordt in de regel hierbij de DSM-IV van de
American Psychiatric Association als leidraad gebruikt. In de
DSM-IV komt liefdesverdriet en verliefdheid als zodanig niet
als stoornis voor. Wel worden in de DSM-IV diverse stoornissen
erkend die er de oorzaak van kunnen vormen dat gedrag bij
liefdesverdriet en verliefdheid escaleert en er
maatschappelijk geaccepteerde grenzen overschreden worden. Te
denken valt hierbij aan ondermeer borderlinepersoonlijkheidsstoornissen, paranoïde
persoonlijkheidsstoornissen en persoonlijkheidsstoornissen die
gekenmerkt worden door anti-sociale trekken. In de regel
hebben dergelijke stoornissen een matigende invloed op de
strafmaat.
In een enkel geval is door de rechtspraak de verdachte van expartner stalking ontslagen van alle rechtsvervolging vanwege
volledige ontoerekeningsvatbaarheid. Een voorbeeld hiervan is
151
Strafrecht, Tekst & Commentaar. Eerste boek. Algemene bepalingen. Titel III. Uitsluiting en
verhoging van de strafbaarheid. Inleidende opmerkingen (bewerkt door Wemes). Niet
toerekenbaarheid (bewerkt door Wemes). Op: http: kluwer.portal.rijksweb.nl. Kluwer, 2007.
Aantek. 4c.
152
Prof. Mr. C. Kelk. Studieboek materieel strafrecht. p. 251.
57
Rechtbank Zutphen 28 maart 2007153. In deze zaak had de
verdachte zijn ex-echtgenote gestalkt door het veelvuldig
zoeken van telefonisch contact en het veelvuldig verzenden van
sms-berichten. De deskundigden concludeerden dat de verdachte
leed aan een waanstoornis. Uit de levensgeschiedenis van
verdachte komt naar voren dat hij onder stress psychotisch
wordt. Op grond van dit oordeel en met het oog op recidive
wordt de verdachte voor één jaar in een psychiatrische
instelling geplaatst.
In Rechtbank Zwolle 7 februari 2008154 stond een man terecht
die verliefd was op zijn fysiotherapeut. Deze liefde werd niet
beantwoord, waarna verdachte het leven van de fysiotherapeut
ernstig verstoorde door ondermeer haar telefoonnummer op
websites te plaatsen en te klagen over haar bij haar
werkgever. De pycholoog die de verdachte onderzocht heeft,
stelde vast dat de verdachte zich door de afwijzing afgewezen
en vernederd voelde. Vanuit de behoefte het contact met de
fysiotherapeut te continueren en zijn boosheid over haar
gedrag heeft hij in de ogen van de psycholoog het ten laste
gelegde grensoverschrijdende gedrag begaan. De psycholoog
concludeerde dat de verdachte de stalking niet kan worden
toegerekend door een waan- en aanpassingsstoornis. De
verdachte werd door de Rechtbank voor één jaar in een
psychiatrisch ziekenhuis geplaatst met het oog op de kans op
recidive.
Uit bovenstaande concludeer ik dat
liefdesverdriet/verliefdheid en de gevoelens die daarbij
gepaard gaan op zichzelf geen grond vormen voor
ontoerekeningsvatbaarheid. Wel blijkt dat grensoverschrijdend
gedrag bij liefdesverdriet/verliefdheid geregeld samenvalt met
psychische stoornissen. In een enkel geval heeft dit volledige
ontoerekeningsvatbaarheid tot gevolg.
Liefdesverdiet/verliefdheid als zodanig is dus geen stoornis.
Onomstreden is echter dat het wel een heftige emotie kan zijn.
Heftige emoties worden echter niet tot de stoornissen
gerekend, maar kunnen wel een rol spelen bij psychische
overmacht-situaties.
Psychische overmacht
De jurist Hullu legt psychische overmacht uit als een een vorm
van tijdelijke ontoerekeningsvatbaarheid, niet door
geestesziekte maar door externe omstandigheden veroorzaakt.
Voor het aannemen van psychische overmacht zijn zeer prangende
en acute omstandigheden vereist. Het moet om een drang gaan
153
154
Rechtbank Zutphen 28 maart 2007 LJN: BA1589, Rechtbank Zutphen, 06/460500-06
Rechtbank Zwolle 7 februari 2008 LJN: BC5581, Rechtbank Zwolle, 07.607224-07.
58
waaraan door de verdachte geen weerstand kon worden geboden en
waaraan geen weerstand behoefde te worden geboden155.
Of weerstand geboden had moeten worden, moet bepaald worden
aan de hand van de context en de persoon van de verdachte156.
Meer specifiek is de vraag of van de verdachte gelet op zijn
capaciteiten en de omstandigheden waarin de daad begaan is,
redelijkerwijs geverd kon worden dat weerstand werd geboden
aan de drang. Het oordeel hierover wordt gevormd door de
gemiddelde rechtsgenoot, gesitueerd in de omstandigheden van
de verdachte en met zijn capaciteiten157.
Hoe verhoudt deze uitleg van psychische overmacht zich tot
liefdesverdriet en belaging. Zou belaging die gedreven wordt
door liefdesverdriet die zijn oorzaak vindt in een kwetstende
relatiebreuk psychische overmacht kunnen opleveren en daardoor
de strafbaarheid kunnen uitsluiten?
In de rechtspraak wordt in ieder geval niet uitgesloten dat
heftige emoties rondom relatiebreuken psychische overmacht
kunnen opleveren. Kelk haalt in dit kader een rechtszaak aan
waarin een man de ex-partner van zijn vriendin doodde nadat
deze hem treiterde als gevolg waarvan hij in een toestand van
stress en radeloosheid geraakte. Hier wordt dus de stalker
vermoord! De rechtbank achtte het aannemelijk dat de dader
door het ingrijpende getreiter in een toestand verkeerde
waaraan hij geen weerstand had kunnen bieden en behoefde te
bieden158. Deze zaak maakt volgens Kelk ook duidelijk dat
psychische overmacht zich niet beperkt tot onverwachte,
plotseling opdoemende omstandigheden. Er kan psychische
overmacht zijn in omstandigheden die al langer op iemand
drukken159.
Illustratief in dit verband is ook de zaak van de ‘In de steek
gelaten vrouw’160. In deze zaak ging het om een vrouw die haar
(ex) vriend doodstak na diverse vernederingen. Deze
vernederingen bestonden er onder meer uit het doorbrengen van
de nacht met zijn maitresse, de rivale van de vrouw, en het
rondleiden van de maitresse in het huis dat de vrouw en haar
vriend samen zouden betrekken. De vrouw is hierop naar het
huis van haar gewezen vriend gegaan om de zaak uit te praten.
Daarbij is het tot een emotionele ruzie gekomen. De vrouw zag
ter plaatse een mes liggen en heeft daarmee haar gewezen
vriend doodgestoken. Naar het oordeel van de Hoge Raad was
hier sprake van psychische overmacht. De vraag die in de
rechtszaak aan de orde kwam was of het de vrouw verweten kon
worden dat zij zich in een situatie had begeven waarin de
155
Prof. Mr. J. de Hullu ‘Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke
aansprakelijkheid naar Nederlands recht. p. 300.
156
M.M. Dolman ‘Overmacht in het stelsel van strafuitsluitingsgronden’. Wolf Legal Publishers,
Nijmegen, 2006, p. 181.
157
M.M. Dolman ‘Overmacht in het stelsel van strafuitsluitingsgronden’. p. 176 – 197.
158
Rechtbank Rotterdam 3 januari 1978 NJ 1979/465.
159
Prof. Mr. C. Kelk. Studieboek materieel strafrecht. p. 268.
160
Hoge Raad 13 juni 1989 NJ 1990/48 m.nt. ‘t Hart.
59
emotionele uitbarsting en daaropvolgende doodslag voorspelbaar
was. Was er sprake van ‘culpa-in-causa’?
De Hoge Raad oordeelde dat dit niet het geval was. De vrouw
werd ontslagen van alle rechtsvervolging.
Betekenen bovenstaande uitspraken dat een verdachte van
belaging ontslagen kan worden van alle rechtsvervolging
vanwege psychische overmacht door een zeer vernederende en
kwetsende relatiebreuk?
Dit is mijns inziens niet aannemelijk. Bij pyschische
overmacht moet er sprake zijn van een drang waaraan de
verdachte redelijkerwijs geen weerstand kon of behoorde te
bieden. Bij incidentele inbreuken op de persoonlijke
levenssfeer van de ex zou dit aangenomen kunnen worden. Van
iemand die op vernederende wijze aan de kant is gezet, hoeft
niet geverd te worden dat hij of zij zijn ex niet enkele malen
opbelt voor tekst en uitleg. Ook in de zaak van de ‘In de
steek gelaten vrouw’ vond de Hoge Raad het volkomen
begrijpelijk dat de vrouw de gewezen vriend opzocht om het uit
te praten. Of de vriend hierop zat te wachten werd niet
terzake bevonden. In zekere zin vormde dit ongewenst uitpraten
een inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer. Zolang dit
incidenteel gebeurt, is het toelaatbaar.
Echter, het is niet aannemelijk dat stelselmatige inbreuken
verontschuldigbaar en toelaatbaar zijn vanwege psychische
overmacht. Vermoedelijk zal geoordeeld worden dat - zelfs
gelet op de omstandigheden (vernederende relatiebreuk) en
capaciteiten van de verdachte - van hem of haar gevergd mag
worden dat hij of zij de ex niet stelselmatig lastig valt. Een
vernederende relatiebreuk kan geen vrijbrief opleveren voor
het langdurig lastigvallen, hooguit voor incidenten.
Psychische overmacht bij belaging zal voorts vermoedelijk ook
verworpen worden op grond van een culpa-in-causa-redenering.
Door het steeds weer opzoeken van de ex-partner zoekt de
verdachte situaties op die tot belaging leiden. Dit kan hem
verweten worden. Om te voorkomen dat hij of zij in zo’n
situatie zou geraken, had psychische hulp gezocht kunnen
worden. Indien de verdachte niet hiertoe in staat was, dan zou
eerder van ontoerekeningsvatbaarheid gesproken moeten worden,
dan van psychische overmacht.
Ik concludeer dat liefdesverdriet/verliefdheid als zodanig
noch ontoerekeningsvatbaarheid, noch psychische overmacht kan
opleveren die de schuld bij belaging uitsluiten.
De allerlaatste strohalm in dit kader is het beroep op de
buiten-wettelijke schulduitsluitingsgrond ‘afwezigheid van
alle schuld’ (AVAS).
Afwezigheid Van Alle Schuld
De buiten-wettelijke door de jurisprudentie erkende
schulduitsluitingsgrond AVAS kan een rol spelen bij de
60
discussie over het aldan niet kunnen uitgaan van de instemming
met de belaging. Uit de tekst en uitleg van het
belagingsdelict volgt dat de gemiddelde rechtsgenoot bepaalt
of uit de objectief waarneembare omstandigheden afgeleid kan
worden of er sprake is van instemming. Deze instemming moet
‘kenbaar’ en ‘ondubbelzinnig’zijn geweest. Mocht uit de
objectief waarneembare omstandigheden blijken dat er absoluut
geen toestemming is geweest, dan kan de verdachte (indien hij
bij het delict de overtuiging had dat er wel instemming was)
een beroep doen op AVAS. De vraag is dan of de dwaling
verontschuldigbaar was. Slechts in extreme
uitzonderingsgevallen zou dit – conform de systematiek van
AVAS - aangenomen kunnen worden. Ik denk hierbij aan verweren
die stellen dat in de cultuur van verdachte bepaalde
gedragingen instemming impliceren, waardoor verdachte
verontschuldigbaar hiervan uit is gegaan. Een goed voorbeeld
hiervan vormt de eerder genoemde jongens die de meisjes plagen
bij het zwembad. De kans is reëel dat de jongens er in deze
situatie van uitgaan dat de meisjes het water ingegooid willen
worden.
§4.5 Conclusie
In deze scriptie staat de vraag centraal ‘wanneer wordt
hinderlijk gedrag voortkomend uit liefdesverdriet en
verliefdheid stalking en strafbaar?’.
Uit hoofdstuk 2 volgde dat liefdesverdriet en verliefdheid
leiden tot heftige emoties, zoals woede, jaloezie, en
radeloosheid. De liefdesverdriet van de in de steek gelaten
mannen of vrouwen kon door deze emoties leiden tot voor de
afwijzende partij uiterst hinderlijk gedrag. Dit kon zo ver
gaan dat het het leven van de afwijzer volstrekt onmogelijk
maakte. Maar is het daarmee ook strafbaar? En vanaf welk
moment kan het uiterst hinderlijke gedrag strafbaar zijn.
In het derde hoofdstuk zijn de factoren geïdentificeerd die
hinderlijk gedrag strafbaar maken. Ik concludeerde dat
hinderlijk gedrag strafbaar hoort te zijn als dat gedrag:
(i)
naar het oordeel van de gemiddelde rechtsgenoot, meer
dan een minimale inbreuk maakt op
(ii)
andermans ultieme legitieme ambities die uitgaan van de
morele gelijkheid.
(iii) danwel op de noodzakelijke middelen daarvoor,
(iv)
mits het bewust is, en er geen morele verdediging voor
is, en
(v)
zonder dat daar in toegestemd is.
In dit hoofdstuk heb ik aan de hand van deze vijf elementen
onderzocht hoe in het Nederlandse recht de grens getrokken
wordt tussen uiterst hinderlijk maar strafrechtelijk
irrelevant gedrag en stalking. In dit kader zijn de
61
bestanddelen en de toepassing van het belagingsdelict van art.
285b in de praktijk onderzocht.
Op basis van dat onderzoek concludeer ik dat in het
Nederlandse recht betrekkelijk snel gedrag als stalking
gekwalificeerd kan worden. Voor het aannemen van stalking is
fysieke bedreiging niet nodig; ook hoeft de stalking niet
daadwerkelijk ernstige psychische gevolgen gehad hebben, of
uitzonderlijk lang te hebben geduurd. In het Nederlandse recht
lijkt daarmee niet zozeer de norm te zijn dat je elkaars
levensplannen niet dwarsboomt, maar dat je elkaar met rust
laat en niet hindert.
Het feit dat in de gepubliceerde rechtspraak in het algemeen
alleen uiterst hinderlijk gedrag aan de orde komt, wordt mijns
inziens vooral veroorzaakt door de terughoudendheid die er
(vermoedelijk) bestaat bij het indienen van een klacht en niet
door de terughoudendheid van de vervolgende instanties.
Gedrag kan ook snel als stalking gekwalificeerd worden door de
wijze waarop afwijzing van het hinderlijke gedrag
verondersteld wordt. Deze afwijzing moet op basis van het
oordeel van de gemiddelde rechtsgenoot uit de objectief
omstandigheden waargenomen kunnen worden, of uit de
verklaringen van de verdachte. In de praktijk bepaalt de
rechter dit oordeel. De kans is reëel dat via deze constructie
er onvoldoende rekening gehouden wordt met gebruiken en nonverbale signalen van subculturen, waardoor ten onrechte
gedragingen onder de reikwijdte van het belagingsdelict
vallen.
De gekozen constructie voor het aannemen van afwijzing heeft
daarentegen ook tot gevolg dat zeer hinderlijk gedrag ten
onrechte buiten de reikwijdte valt. Het belagingsdelict houdt
door de eisen die het stelt aan de kenbaarheid van de
afwijzing en de voor vervolging noodzakelijke klacht geen
rekening met machtsverhoudingen in relaties. Het veronderstelt
dat er instemming is zolang het tegendeel niet ondubbelzinnig
is overgebracht via een impliciete of expliciete verklaring en
klacht. Hierdoor biedt het belagingsdelict geen bescherming
aan degenen die te bang zijn om een klacht in te dienen.
De norm dat wij elkaar met rust moeten laten betekent dat in
situaties van liefdesverdriet/verliefdheid het in principe
niet geoorloofd is de afwijzer lastig te vallen. Ook niet
gedurende korte tijd.
Als je niet het risico wil lopen vervolgd te worden voor
belaging bij liefdesverdriet/verliefdheid, doe je er goed aan
afwijzende signalen uiterst serieus te nemen. Immers als de
toenadering niet gewenst is, en desondanks doorgaat zitten we
al snel in de sfeer van belaging.
Verder lijkt het verstandig bij de toenadering de huiselijke
sfeer van het slachtoffer of de nabijheid daarvan te
vermijden. De huiselijke sfeer wordt sterk beschermd. Al snel
62
kan van een inbreuk daarop sprake zijn; een ongewenste brief
kan voldoende zijn. En al snel kan deze inbreuk als
stelselmatig worden beoordeeld, zeker als de brief in
indringende of bedreigende woorden gesteld is en er meer
brieven volgen.
Op de openbare weg is evenwel lastigvallen ook niet
toegestaan. Toch lijkt het erop dat op openbaar terrein minder
snel van een inbreuk sprake is dan in de omgeving van het
huis, maar ook hier is niet elk gedrag geoorloofd.
Voorzichtigheid is dus geboden.
Kortom, bij liefdesverdriet/verliefdheid is er zeker geen
recht om nog enkele weken of enkele dagen de afwijzer te
bellen of te e-mailen als hij of zij daar geen prijs op stelt.
Uit de analyse komt het beeld naar voren dat
liefdesverdriet/verliefdheid geen rechtvaardiging of
verontschuldiging vormt voor hinderlijk gedrag.
Het is daarmee de vraag of gegeven de uitleg van het delict in
dit hoofdstuk voldaan wordt aan de eis die het Tweede Kamerlid
Halsema in haar inbreng stelde:
Tegenover de ziekelijke en stelselmatige belager staat ook –
dat mogen wij niet uit het oog verliezen – de vernederde
geliefde die aan zeer tijdelijke bewustzijsnvernauwing lijdt.
De eerste kan misschien met een straf worden bedreigd. Bij de
tweede zouden wij hier vananvond en de komende dagen moeten
uitsluiten dat hij of zij wordt bestraft voor gedrag dat
weliswaar kinderachtig is, hinderlijk en misschien ook kwetsend
is, maar naar mijn idee geen crimineel gedrag is. Wij moet er
tegen waken dat niet allerlei gedragingen onder het bereik van
het strafrecht worden gebracht die daar uiteindelijk niet
thuishoren”161.
In het navolgende hoofdstuk wordt - ter illustratie onderzocht of in het Amerikaanse recht bij hinderlijk gedrag
minder snel een strafrechtelijke grens overtreden wordt. Mogen
we daar langer de ex nodeloos, hinderlijk en ongewenst bellen
bij een relatiebreuk?
161
Handelingen II, 1997-1998, p. 97-5668.
63
Hoofdstuk 5: Stalking in de Amerikaanse rechtsorde
§5.1 Inleiding
In het vorige hoofdstuk ging ik in op de vormgeving van het
Nederlandse belagingsdelict en de toepassing ervan in de
praktijk. Ik vergeleek dit met de voorwaarden voor
strafbaarheid van stalking die ik in hoofdstuk 3 geformuleerd
had. Ik had op basis daarvan op een aantal punten kritiek.
Allereerst was ik van oordeel dat in de Nederlandse rechtsorde
relatief snel hinderlijk gedrag als stalking gekwalificeerd
kan worden. Het gevolg hiervan is, zo concludeerde ik, dat
veel voorkomend gedrag in het kader van
liefdesverdriet/verliefdheid onder de werkingssfeer van het
stalkingsdelict te brengen is, terwijl dat gedrag in veel
gevallen weliswaar hinderlijk is, maar betrekkelijk onschuldig
- uitzonderingen daargelaten.
Voorts had ik kritiek op hoe in de Nederlandse rechtspraktijk
het oordeel van de gemiddelde rechtsgenoot geconstrueerd
wordt. Uit de rechtspraak bleek dat zowel het oordeel of
sprake is van een inbreuk op de persooonlijke levenssfeer als
het oordeel of sprake is van afwijzing van het vermeende
stalkingsgedrag volledig wordt overgelaten aan de Officier van
Justitie en de rechter. Echter noch de Officier van Justitie,
noch de rechter doet enige moeite uit te leggen hoe zij de
gemiddelde rechtspersoon construeren en uit welke doelgroep
het gemiddelde wordt genomen.
Tot slot bekritiseerde ik de eis dat stalking in Nederland
alleen vervolgd kan worden als het slachtoffer een klacht
indient. Een dergelijke eis houdt geen rekening met
machtsverhoudingen in relaties en angst bij slachtoffers. Het
gevolg hiervan is dat ernstige vormen van stalking die gepaard
gaan met bedreigingen en indoctrinatie niet vervolgd kunnen
worden.
In dit hoofdstuk onderzoek ik - ter contrast - hoe in het
Amerikaanse recht stalking is vormgegeven en hoe met
bovenstaande aspecten wordt omgegaan. Ik beperk mij hierbij
tot het Californische recht162.
Er is een aantal redenen voor juist te focussen op het
Californische stalkingsdelict. Allereerst was stalking
wereldwijd voor het eerst – in 1990 - in Californië strafbaar
gesteld. Het Californische delict heeft hierdoor tot voorbeeld
gediend voor vele jurisdicties overal ter wereld163, maar
vooral voor de jurisdicties van de staten van Amerika. Andere
staten hebben dan ook diverse elementen van het Californische
162
Alle Californische wetgeving komt van de Official California Legislative Informationwebsite: http://www.leginfo.ca.gov/. Alle uitspraken die hier aangehaald worden zijn te
vinden op California Courts. The Judicial Branch of California:
http://www.lexisnexis.com/clients/CACourts/
163
Paul E. Mullen, Michele Pathé, Rosemary Purcell Stalkers and their victims. P. 260; U.S.
Department of Justice. ‘Stalking and Domestic Violence. Report to Congres’. 2001.
64
delict overgenomen164. In de tweede plaats heb ik voor
Californië gekozen, omdat door de relatief lange ervaring met
het vervolgen van stalking het stalkingsdelict daar het meest
uitgekristalliseerd is. Diverse begrippen van het
Californische stalkingsdelict zijn bijvoorbeeld al eens
onderzocht op de verenigbaarheid met de federale constitutie.
Voorts is het delict diverse malen aangepast, teneinde de
effectiviteit van de vervolging en de rechtszekerheid van
daders en slachtoffers te vergroten. Tot slot is het
Californische delict ook in de Nederlandse discussie over de
vormgeving en toepassing van het belagingsdelict van invloed
geweest. Zo verwijzen Remmelink165 en Malsch166 in hun
commentaar op het Nederlandse belagingsdelict naar het
Californische delict.
Dit hoofdstuk volgt hetzelfde stramien als het vorige
hoofdstuk. Dat betekent dat ik eerst in ga op de vormgeving
van het delict en de invulling van de diverse elementen.
Vervolgens vergelijk ik het delict met de in hoofdstuk 3
geformuleerde eisen voor strafbaarheid van stalking. In dit
kader wordt ook een vergelijking gemaakt met het Nederlandse
recht. Tot slot onderzoek ik de implicaties hiervan voor de
strafbaarheid van gedrag dat samenhangt met
liefdesverdriet/verliefdheid.
Op basis van deze analyse zal ik beoordelen of het
Californische recht beter tegemoet komt aan de geformuleerde
eisen voor strafbaarheid van stalking dan het Nederlandse
recht.
§5.2 Het Californische stalkingsdelict
In deze paragraaf licht ik de doelstelling en de elementen van
het Californische stalkingsdelict toe.
Doelstelling stalkingsdelict
In 1989 werd in Los Angeles de Amerikaanse sitcom-actrice
Rebecca Schaeffer167 na een periode van stalking vermoord door
een obsessieve fan. Vlak daarna werden nog vier vrouwen in
Californië na een stalkingsperiode vermoord168.
In reactie hierop werd in 1990 - via een zeer korte
wetgevingsprocedure - stalking in de Californische Penal Code
strafbaar gesteld in §646.9.
164
The National Center for Victims of Crime “Model Anti-Stalking Code Revisted. Responding to
the New Realities of Stalking. Washington, 2007. Report to Congres: ‘Stalking and Domestic
Violence.’. 2001.
165
J. Remmelink ‘Talking of Stalking’. In: L.M.M. Royakkers, A. Sarlemijn ‘Stalking strafbaar
gesteld’. Gouda Quint, Deventer, 1998, p.53ff
166
M. Malsch ‘De Wet Belaging. Totstandkoming en toepassing’, p. 35ff.
167
Rebecca Schaeffer is bekend van de in Nederland niet erg bekende comedy My Sister Sam,
geproduceerd door CBS.
168
Rhonda Saunders ‘Evolution of the First Stalking Law’. In: J. Reid Meloy ‘The Psychology of
Stalking: Clinical and Forensic Perspectives’. San Diego, Academic Press, 1998, pp. 28 – 36
(www.stalkingalert.com)
65
Het delict draagt duidelijk de sporen in zich van de context
waarin de wet totstand is gekomen: de strafbaarstelling van
stalking is er om in te kunnen grijpen voordat de stalking
overgaat in moord of mishandeling. De eerste versie van §646.9
luidde:
Any person who willfully, maliciously and repeatedly follows or
harasses another person and who makes a credible threat with the
intent to place that person in reasonable fear of death or great
bodily injury is guilty of the crime of stalking punishable by
imprisonment in a county jail for no more than one year or by a fine
of not more than one thousand dollar ($1000), or by both that fine
and imprisonment.
Uitgaande van deze versie is stalking pas strafbaar als er een
geloofwaardige bedreiging met de dood of ernstige mishandeling
is geuit. Al het overige hinderlijke en soms zelfs zeer
bedreigende gedrag is toelaatbaar.
Na 1990 is §646.9 diverse malen gewijzigd, teneinde de
reikwijdte te verbreden en slachtoffers betere bescherming te
kunnen bieden. Deze wijzigingen bestonden uit aanpassingen van
enkele elementen en uit aanpassingen van de definities van de
elementen. Zo is de eis dat de bedreiging gericht moet zijn op
de dood of ernstige mishandeling vervallen. De vorm van het
delict als zodanig is echter niet fundamenteel gewijzigd. In
alle volgende versies blijft het gaan om herhaald gedrag,
geloofwaardige bedreigingen en ‘reasonable fear’. Sinds 2002
heeft §646.9 zijn huidige vorm:
Any person who willfully, maliciously and repeatedly follows or
harasses another person and who makes a credible threat with the
intent to place that person in reasonable fear for his or her safety,
or the safety of his or her immediate family ...
De doelstelling van het delict is, getuige de vormgeving van
het huidige delict, sinds 1990 in zekere zin onveranderd
gebleven: het kunnen interveniëren voordat het hinderlijke
gedrag escaleert. Echter de grens wanneer geïntervenieerd mag
worden is wel verschoven.
Het doel van het Californische stalkingsdelict geeft een
duidelijke kleuring aan de invulling van de elementen en de
toepassing in de praktijk. Het delict is er om erger te
voorkomen en zo wordt het ook toegepast.
Het doel van het Californische stalkingsdelict verschilt
hiermee fundamenteel van het Nederlandse belagingsdelict. Het
Nederlandse belagingsdelict gaat er immers van uit dat óók
stalkingsgedrag dat niet dreigt te escaleren en niet tot angst
leidt, strafbaar hoort te zijn indien het de privacy van het
slachtoffer stelselmatig beperkt. Hier kom ik later op terug.
66
Elementen stalkingsdelict
Voor een veroordeling voor stalking in de zin van §646.9
Califorische Penal Code, moeten drie elementen door de
openbaar aanklager bewezen worden169, te weten:
1. A Person willfully, malicously and repeatedly followed or
willfully and malciously harassed another person.
2. That person following or harassing made a credible
threat.
3. The person who made the threat did so with the specific
intent to place the other person in reasonable fear for
his or her safety or the safety of the immediate of such
persons.
Hieronder zullen de elementen nagelopen worden.
Ad 1.
A Person willfully, malicously and repeatedly followed or
willfully and maliouscly harassed another person.
Dit eerste element van het Californische stalkingsdelict richt
zich in zekere zin op twee soorten gedrag170:
- willfull malicious repeatedly following; en
- willfull, malicious harassment.
Met de termen ‘willfully’ [opzettelijk, moedwillig] en
‘maliciously’ [kwaadwillig] wordt in het algemeen bedoeld dat
het strafbare gedrag opzettelijk moet plaatsvinden171. Het
opzet moet in het Amerikaans recht primair blijken uit de
verklaringen van de verdachte. Echter, net als in de
Nederlandse constructie van het voorwaardelijk opzet, kan in
het Amerikaanse recht in principe het opzet ook afgeleid
worden uit de objectief waarneembare omstandigheden172. Dat
geldt ook voor het stalkingsdelict.
In People v. Falck173 stelde de verdachte geen opzet te hebben
gehad het slachtoffer pijn toe te brengen of vrees aan te
jagen. Hij stelde van het slachtoffer te houden en om die
reden bij haar te willen zijn. Dit verweer werd door het
Californische Court of Appeal verworpen: “Intent can be
inferred from circumstantial evidence […] Here, it can be
inferred that appelant intended to cause fear in the victim
from the fact that he insisted on maintaining contact with her
although she clearly was attempting to avoid him, and although
he had been warned away by the police, the court and the
victim’s husband”.
Indien echter noch uit de verklaringen van de verdachte, noch
uit het objectief waarneembare gedrag het opzet gedestilleerd
169
Zie onder meer: Informatie-brochure van Los Angeles County District Attorney’s Office.
Stalking and Threat Assessment Team. Getiteld: ‘Stalking and Criminal Threats’. No. DA-2274-U9/07. Op: http:da.lacounty.gov
170
People v. Heilman, No. DO19082. 27 mei 1994.
171
Paul Bergman, Sara J. Berman-barett The Criminal Law Handbook: Know your rights, survive
the system. Nolo Press, Berkely, 2007, p. 250f.
172
Emanuel Law Outlines. Criminal Law, 2000, Op: http://www.geocities.com/emanuellawoutlines/
p. 4.
173
People v. Falck. No. B094434. 15 Juli 1996.
67
kan worden, dan kan dit eerste element niet bewezen worden en
zal er in principe vrijspraak volgen. Met andere woorden:
gedrag dat toevallig als herhaaldelijk volgen gekwalificeerd
kan worden, zoals iemand naar een winkel volgen waar hij/zij
toevallig ook moet zijn, is geen stalkingsgedrag, omdat het
vereiste opzet ontbreekt. Het opzet-vereiste beperkt de
reikwijdte van het delict aanzienlijk.
De inhoud van de termen ‘repeatedly following’ is gedefinieerd
in de zaak People v. Heilman. De rechtbank stelde in deze zaak
dat van ‘herhaaldelijk volgen’ sprake is als het volgen ‘meer
dan eens’ plaatsvindt. Twee keer volgen zou dus in principe
voldoende zijn voor het bewijzen van het eerste element van
het delict. In de gepubliceerde rechtspraak zijn geen zaken te
vinden die zich tot twee keer volgen beperken. Doorgaans
vinden de gedragingen aanzienlijk vaker plaats en beperken
stalkingsgedragingen zich niet alleen tot het ‘volgen’ van het
slachtoffer, maar is er sprake van een grote variëteit aan
gedragingen. Deze gedragingen vallen in beginsel onder het
tweede soort gedrag dat strafbaar is gesteld: harassement
[kwellen]. Het onderscheid tussen de twee soorten gedragingen
speelt in de praktijk overigens geen rol.
‘Harassement’ is in bepaling e) van de stalkingsparagraaf
(§646.9) als volgt gedefinieerd:
(e) For the purposes of this section, “harasses” means engages in a
knowing and willful course of conduct directed at a specific person
that seriously alarms, annoys, torments or terrorizes the person and
that serves no legitimate purpose.
Met de termen ‘knowing’ en ‘willful’ wordt wederom aan het
vereiste opzet gerefereerd174.
Wat onder ‘course of conduct’ verstaan moet worden, staat
beschreven in bepaling f) van paragraaf §646.9:
(f) For the purposes of this section “course of conduct” means two or
more acts occuring over a period of time, however short, evidencing a
continuity of purpose. Constitutionally protected activity is not
included within the meaning of “course of conduct”.
Net als bij ‘repeatedly following’ kunnen dus ook de
hinderlijke gedragingen in het kader van de ‘course of
conduct’ zich tot twee beperken. Uit de rechtspraak blijkt
niet hoe ‘ period of time’ ingevuld wordt. Echter het gegeven
dat de tijdsperiode kort moet zijn en er sprake moet zijn van
‘continuity of purpose’ geeft enige richting aan. Het lijkt
erop dat voor het bewijzen van het eerste element tussen de
gedragingen geen jaren zal mogen zitten. In de rechtspraak is
hier in ieder geval geen voorbeeld van te vinden. In People v.
McCray175 is benadrukt dat in theorie het stalkingsdelict zich
ook binnen enkele uren kan voltrekken.
174
Emanuel Law Outlines. Criminal Law, 2000, Op: http://www.geocities.com/emanuellawoutlines/
p. 4.; Paul Bergman, Sara J. Berman-barett The Criminal Law Handbook: Know your rights,
survive the system. 2007, p. 250f.
175
People v. McCray. No. A07455. 6 Oktober 1997.
68
Kortom, het Californische delict stelt geen strenge eisen wat
frequentie en duur betreft. Daarin komt het overeen met het
Nederlandse belagingsdelict.
Het uitsluiten van ‘constitutionally protected behavior’ is
opgenomen om zeker te stellen dat het delict geen te grote
reikwijdte krijgt en daarmee in strijd komt met de federale en
Californische Constitutie. Algemeen aangenomen wordt dat onder
meer politieke demonstraties en grondwettelijk beschermde
meningen door deze toevoeging op geen enkele manier onder het
stalkingsdelict gebracht kunnen worden. Ik kom hier bij de
behandeling van het tweede element nog op terug.
De werkwoorden ‘alarm’, ‘annoy’, ‘torment’ en ‘terrorize’ zijn
in de zaak People v. Ewing176 nader ingevuld. Aangesloten is
bij de definities in het gangbare taalgebruik, gerefereerd
wordt aan New Webster’s International Dictionary. ‘Alarm’ is
‘to strike with fear/fill with anxiety’, ‘annoy’ is ‘to
irritate with a nettling or exasperating effect’, ‘torment’ is
‘to cause (somenone) severe suffering of body or mind; inflict
pain or anguish’. ‘Terrorize’ ten slotte is ‘to fill with
terror or anxiety’ en ‘terror’ is ‘a state of intense fright
or apprehension’.
De werkwoorden worden voorafgegaan door het bijwoord
‘seriously’. Hiermee wordt een grens gemarkeerd; alleen
ernstige vormen van voornoemde gedragingen komen voor
vervolging in aanmerking. Licht hinderlijk gedrag valt dus
buiten de reikwijdte van het delict. Maar wat is nu als
voldoende ernstig te kwalificeren?
In People v. Ewing wordt benadrukt dat dit bepaald wordt door
een denkbeeldige ‘reasonable person’ en niet louter door het
slachtoffer van het gedrag. De vraag is dus wat zou de
reasonable person voldoende ernstig vinden.
In People v. Zavala177 wordt door de verdediging beweerd dat
het louter vrezen voor nadeel, schade of letsel [harm] niet
als ernstig [seriously] gekwalificeerd mag worden. Hier gaat
het Court of Appeal niet in mee:
Wife’s direct testimony of her fear of Zavala, circling the
home to make sure Zavala was not present to prevent her from
entering the home safely, and locking the windows on hot summer
nights to protect against his intrusion, provides evidentiary
support for the finding that Zavala’s conduct seriously
alarmed, annoyed, tormented, or terrorized her”.
Kennelijk ligt de ondergrens van ‘ernstig’ dus lager.
Maar waar die grens precies ligt, wordt in deze zaak niet
duidelijk.
Het bepalen van de ondergrens van ‘ernstig’ is in het
bijzonder van belang voor de op het eerste gezicht minst
176
177
People v. Ewing. No. D031878. 12 November 1999.
People v. Zavala. No. D044321. 27 Juni 2005.
69
schadelijke gedraging: het ‘ernstig lastigvallen’ [seriously
annoy]. Aangenomen mag immers worden dat de overige
gedragingen die in bepaling e) genoemd worden snel als ernstig
gekwalificeerd kunnen worden. Maar wanneer is nu iemand lastig
vallen voldoende ernstig te noemen?
In People v. Ewing wordt gesteld met verwijzing naar een
Engelse zaak uit 1887 dat lastig vallen alles is “which raises
an objection in the minds of reasonable men […] more than some
fanciful distaste, which would not be sufficient.
Van ‘ernstig lastig vallen’ mag dus pas gesproken worden als –
naar het oordeel van de reasonable person - duidelijk sprake
is van meer dan een lichte afkeer van het gedrag. Misschien
moet dit wel als de ondergrens beschouwd worden. Veel
concreter wordt het in ieder geval in de rechtspraak niet.
Tussenbalans I
Uit de analyse van het eerste element van het stalkingsdelict
concludeer ik dat in het Amerikaanse recht, net als in het
Nederlandse recht, de frequentie en duur van het hinderlijke
gedrag van ondergeschikt belang zijn. In principe is voldoende
als het hinderlijke gedrag twee keer heeft plaatsgevonden en
daar tussen niet te veel tijd is verstreken en er een zeker
verband bestaat tussen de gedragingen.
Belangrijker voor het bewijzen van het eerste element is het
onderdeel waarin de aard van het hinderlijke gedrag wordt
omschreven. Het moet gaan om ernstig opzettelijk vervelend
[annoy] en/of bedreigend [o.m. terrorize] gedrag. Via de
constructie van de ‘reasonable person’ moet bepaald worden of
hiervan sprake is. Het begrip ernstig is in de rechtspraak
niet duidelijk gedefinieerd. Uit de rechtspraak zou
geconcludeerd kunnen worden dat met ‘ernstig’ in de context
van lastig vallen [annoy] bedoeld wordt ‘meer dan een lichte
afkeer’. A contrario redenerend betekent dit dat gedrag dat
slechts een lichte afkeer oproept buiten de reikwijdte van het
stalkingsdelict valt.
Ad 2.
That person following or harassing made a credible threat.
Dit element draait om de invulling van het begrip ‘credible
threat’. Dit is het kernelement van het stalkingsdelict.
‘Credible threat’ is gedefinieerd in bepaling g) van §646.9:
(g) For the purposes of this section, “credible threat” means a
verbal or written threat, including that performed through the
use of an electronic communication device, or a threat implied
by a pattern of conduct or a combination of verbal, written, or
electronically communicated statements and conduct, made with
the intent to place the person that is the target of the threat
in reasonable fear for his or her safety or the safety of his
or her family, and made with the apparent ability to carry out
the threat so as to cause the person who is the target of the
threat to reasonably fear for his or her safety of his or her
70
family. It is not necessary to prove that the defendant had the
intent to actually carry out the threat. The present
incarceration of a person making a threat shall not be a bar to
prosecution under this section. Constitutionallly protected
activity is not included within the meaning of “credible
threat”.
In de definitie van ‘credible threat’ zit een aantal
onderdelen die in §646.9 zelf en in de rechtspraak nadere
invulling hebben gekregen. Hieronder worden deze onderdelen
nagelopen.
Verbal or written threat, including that performed through the
use of an electronic communication device,
Een ‘verbal or written threat’ is een bedreiging die mondeling
of schriftelijk is overgebracht. Het delict stelt geen
beperkingen aan de wijze waarop dit mondeling of schriftelijk
wordt overgebracht.
Met ‘threat’ wordt in het Amerikaanse recht het volgende
bedoeld: “A threat is an ‘“expression of intent” to inflict
evil, injury, or damage on another’ (US v. Orozco-Santillan
[…]”178.
In de context van het Californische stalkingsdelict zijn
bedreigingen uitingen die leiden tot vrees of angst voor de
veiligheid bij een gemiddeld persoon. Het moet hierbij gaan om
true threats: “a true threat includes a threat which on its
face and in the circumstances in which it is made is so
unequivocal, unconditional, immediate and specific as to the
person threatened, as to convey a gravity of purpose and
imminent prospect of execution”179. Louter ‘stoom afblazen’
[blowing off steam], zo wordt in People v. Borelli gesteld, is
geen threat180.
De bedreigingen moeten in de context van stalking voorts
onderdeel zijn van een gedragspatroon. Rhonda Saunders,
openbaar aanklager in California en hoofd van de Antistalking
Unit, stelt in dit verband treffend: “stalking is a crime of
conduct and context, not necessarily words”. In People v.
Borelli benadrukt het Court of Appeal in lijn hiermee:
“Section 646.9 does not regulate the content of speech
insomuch as the manner in which the communication is made”181.
Er worden dus strenge eisen gesteld aan het aannemen van
bedreiging in de context van stalking. De eisen zijn zo
streng, teneinde uitingen die bescherming genieten op grond
van het First Amendment (uitingsvrijheid) buiten de reikwijdte
te laten vallen182. Bescherming van de uitingsvrijheid heeft in
178
179
180
181
182
People
People
People
People
People
v.
v.
v.
v.
v.
Borelli. No. F028540. 18 Januari 2000
Falck. No. A071025. 27 Januari 1997
Borelli. No. F028540. 18 Januari 2000
Borelli. No. F028540. 18 Januari 2000
Falck. No. A071025. 27 Januari 1997
71
het Amerikaanse recht de hoogste prioriteit183. Er wordt meer
belang aan gehecht dan in Nederland.
a threat implied by a pattern of conduct
Dit onderdeel is bij de wijziging van het stalkingsdelict in
1993 toegevoegd – op aandringen van de opsporingspraktijk. De
klacht was dat stalking nauwelijks te veroordelen was,
aangezien stalkingsgedrag zelden directe expliciete
bedreigingen bevatte.
Door de toevoeging van dit onderdeel worden ook impliciete
bedreigingen onder de reikwijdte van het stalkingsdelict
gebracht.
Met impliciete bedreigingen wordt bedoeld bedreigingen die uit
gedrag of schriftelijke of mondelinge uitingen afgeleid kunnen
worden of er door geïmpliceeerd worden. Dus, Het langdurig
volgen van het slachtoffer en laten blijken zijn of haar
levenswandel te kennen, kan een impliciete bedreiging
vormen184. Ook het sturen van een briefje met de tekst ‘I love
you’, vergezeld van een kogel is een impliciete bedreiging185.
Impliciete bedreigingen kunnen ook bedreigingen zijn die
alleen kenbaar en in eerste instantie te begrijpen zijn voor
het slachtoffer. Te denken valt hierbij aan het achterlaten
van notities onder de ruitenwisser met op zichzelf onschuldige
teksten. De buitenstaander zal hier geen kwaad inzien. De
geadressseeerde zal zich echter doodschrikken als de afzender
hem of haar eerder bedreigd heeft of lastig gevallen186. Ook de
simpele medeling ‘het staat je goed, zwart’187 kan een
geïmpliceerde bedreiging zijn, als de dader en het slachtoffer
elkaar die dag niet ontmoet hebben. Het brengt tot uiting dat
de dader het slachtoffer volgt. Dit hoeft echter op zichzelf
nog niet bedreigend te zijn. Het is vooral bedreigend als er
een voorgeschiedenis is tussen dader en slachtoffer,
bijvoorbeeld bestaande uit huiselijk geweld of verkrachting.
Kennis van deze voorgeschiedenis, waaronder de eerdere
veroordelingen van de verdachte, is cruciaal voor het
begrijpen van impliciete bedreigingen188.
Het Amerikaanse recht is echter in het algemeen zeer
terughoudend bij het toelaten van informatie over eerdere
veroordelingen van de verdachte. Het zou de jury
bevooroordelen met het risico dat de verdachte veroordeeld
183
A.J. Nieuwenhuis ‘Over de grenzen van de vrijheid van Meningsuiting’. Nijmegen, Ars Aequi
Libre, 2006.
184
Sandy Bromley, Sr. Program Attorney, Lezing op Lewis & Clark Law School, Portland, Oregon
“Working with victims of Stalking”, d.d. 29 januari 2007. Podcast op:
http://lawlib.lclark.edu/podcast/?p=154
185
Rhonda Saunders ‘Evolution of the First Stalking Law’. In: J. Reid Meloy ‘The Psychology of
Stalking: Clinical and Forensic Perspectives’. San Diego, Academic Press, 1998, pp. 28 – 36
(www.stalkingalert.com)
186
Sandy Bromley, Sr. Program Attorney, Lezing op Lewis & Clark Law School, Portland, Oregon
“Working with victims of Stalking”, d.d. 29 januari 2007. Podcast op:
http://lawlib.lclark.edu/podcast/?p=154
187
People v. Halgren. No. D023600. 3 September 1996.
188
Neal Miller ‘Stalking Laws and Implementation Practices: A National Review for Policymakers
and Practioners’. Alexandria, Virginia. Institute for Law and Justice, 2001, p. 92.
72
wordt niet voor wat hem tenlaste is gelegd, maar voor datgene
waarvoor hij al eerder veroordeeld is geweest.
In de zaak People v. Kelley189 stond het Court of Appeal het
toe dat informatie over eerdere veroordelingen aan de jury
gepresenteerd werd.
In deze zaak ging het om een vader die zijn dochter stalkte.
De stalking bestond onder meer uit het posten bij het huis van
zijn dochter en het schrijven van brieven aan zijn dochter
waarin hij onder meer benadrukte “de ruzie op te willen lossen
voor het erger zou worden”. De vader was eerder veroordeeld
voor het sexueel misbruiken van haar. De vraag die in de
rechtzaak aan de orde kwam was of deze informatie gebruikt
mocht worden voor het bewijs. Het Court of Appeal stond dit
toe met de volgende overwegingen:
“Kelley’s prior conviction and his attitude toward Shelly’s
alleged perjury to obtain it were relevant to show a motive to
place Shelly in fear. The evidence was highly probative. It
showed the extent of kelley’s obsession with Shelly and the
cavalier way he was willing to treathen to satisfy his own
desires”190
Het Court of Appeal staat dus toe dat de context waarin de
activiteiten plaats vinden (die door het slachtoffer als
bedreigend worden ervaren) gedetailleerd worden ingevuld,
opdat de jury zich daadwerkelijk in het slachtoffer kan
verplaatsen.
the intent to place the person that is the target of the
threat in reasonable fear for his or her safety or the safety
of his or her family
Deze zin van bepaling g) hangt nauw samen met derde element
van het Californische stalkingsdelict. Om die reden analyseer
ik hieronder dit deel van bepaling g) in samenhang met het
derde element.
Tussenbalans II
Eerder concludeerde ik dat in het Californische delict er
sprake moet zijn van opzettelijk ernstig hinderlijk gedrag. De
gedragingen die dit gedrag omvatten, moeten enkele keren
plaatsvinden.
Voor een veroordeling voor stalking is dit echter niet genoeg.
Het hinderlijke gedrag moet gepaard gaan met bedreigingen.
Dit beperkt de reikwijdte van het delict.
De bedreigingen in de context van het stalkingsdelict omvatten
echter niet alleen ondubbelzinnige schriftelijke of mondelinge
uitingen. Ook bedreigingen die door gedrag geïmpliceerd
worden, vallen onder het stalkingsdelict. Het effect van de
beperking aan de reikwijdte van het delict die via het tweede
element aangebracht wordt, is daarom gering. Er zal weinig
189
190
People v. Kelley. No. G018069. 31 Januari 1996.
People v. Kelley. No. G018069. 31 Januari 1996.
73
gedrag zijn dat wel als schrik aanjagen [terrorize]
gekwalificeerd kan worden, maar niet met bedreigingen gepaard
gaat.
De beperking van het tweede element is naar mijn inzicht
louter van belang voor het gedrag dat als enstig lastigvallen
[seriously annoy] te kwalificeren valt. Zolang dat gedrag niet
met (geïmpliceerde) bedreigingen gepaard gaat komt het niet
voor vervolging in aanmerking.
Ad 3
The person who made the threat did so with the specific intent
to place the other person in reasonable fear for his or her
safety or the safety of the immediate family of such persons.
De onderdelen van dit derde element zijn voor een groot deel
gedefinieerd in bepaling g) van §646.9. Hieronder worden de
onderdelen nagelopen.
Specific intent
In het Amerikaanse recht wordt er een onderscheid gemaakt
tussen ‘general intent’ en ‘specific intent’191. Met ‘general
intent’ wordt bedoeld dat de dader van het delict opzettelijk
de handelingen verrichtte die door het delict strafbaar zijn
gesteld. Een voorbeeld hiervan is mishandeling [battery]. Bij
dit delict is opzet vereist voor het gedrag dat de
mishandeling omvat. Er is geen opzet nodig op het letsel dat
er door veroozaakt wordt.
Voor het Californische stalkingsdelict is daarentegen
‘specific intent’ vereist. Daarmee wordt bedoeld dat het opzet
niet alleen gericht moet zijn op de stalkingshandelingen, maar
ook op de bedreiging en de daarbij gepaard gaande angst. Het
Court of Appeal in People v. Carron hierover: “the entire
focus [of the intent] is upon a course of conduct intended to
cause someone fear for their life and which succeeds in
causing that fear”192.
Uit People v. Carron volgt dat het specifieke opzet beperkt
blijft tot het maken van de bedreiging die redelijkerwijs tot
angst leidt. Het opzet hoeft dus niet gericht te zijn op het
daadwerkelijk voltrekken van de bedreiging. Dat staat ook
nadrukkelijk in bepaling g) beschreven: “It is not necessary
to prove that the defendant had the intent to actually carry
out the threat”. Het opzet moet dus gericht zijn op het
veroorzaken van ‘reasonable fear’.
Reasonable fear
Met ‘reasonable’ wordt bedoeld dat het gedrag objectief
gezien, dus vanuit de perspectief van de gemiddelde mens,
beoordeeld moet worden. Eerder is reeds benadrukt dat hiervoor
191
Emanuel Law Outlines. Criminal Law, 2000, Op: http://www.geocities.com/emanuellawoutlines/
p. 3
192
People v. Carron. No. B078892. 22 Augustus 1995.
74
de gehele context in ogenschouw genomen moet worden. Het gaat
met andere woorden dus om een gemiddeld mens in de
omstandigheden van het slachtoffer193.
Wat met ‘fear’ bedoeld wordt, wordt nergens gespecificeerd.
Als begrippen niet gespecificeerd worden in de Amerikaanse
wetten of in eerdere rechtspraak, dan wordt in het Amerikaanse
recht meestal verwezen naar het normale taalgebruik en
vervolgens naar een algemeen geaccepteerd woordenboek. De
Longman-dictionary vertaalt ‘fear’ als “the feeling you get
when you are afraid or worried something bad is going to
happen”194.
Het gaat bij fear dus om de zorg of vrees dat er iets naars
gaat gebeuren.
safety
In de context van het Californische stalkingsdelict is alleen
de vrees voor de eigen veiligheid of de veiligheid van de
directe familiy relevant. Angsten die hier geen betrekking op
hebben, vallen buiten de reikwijdte van het delict. Veiligheid
is dus een sleutelbegrip in het delict, maar wat wordt daar
precies mee bedoeld?
In People v. Falck wordt gesteld dat veiligheid een voor
iedereen bekend begrip is. Het heeft een duidelijke definitie
in de woordenboeken en het begrip wordt zonder problemen
toegepast in andere wetgeving. In People v. Falck wordt in
navolging van Webster’s New Collegiate Dictionary ‘safety’
daarom opgevat als: “1) condition of being safe; freedom from
danger or hazard. 2) quality of being devoid of whatever
exposes one to danger or harm; safeness”195.
the immediate family
In het hoofdstuk over het Nederlandse recht beschreef ik dat
stalking ook angst kan veroorzaken bij derden, zoals familie,
collega’s en vrienden. Het Californische stalkingsdelicht
beperkt de reikwijdte van het delict echter tot bedreigingen
die tot tot angst leiden bij de directe familie [immediate
family]. Directe familie is in bepaling l) van §646.9
gedefinieerd:
“(l) For purposes of this section, “immediate family” means any
spouse, parent, child, any person related by consanguinity or
affinity within the second degree, or any person who regularly
resides in the household, or who, within the prior six months,
regularly resided in the household.”
Strafmaat
Indien de elementen bewezen zijn en de verdachte schuldig
wordt bevonden, kan hij of zij – overeenkomstig §646.9
onderdeel a - veroordeeld worden tot maximaal één jaar cel of
193
The National Center for Victims of Crime ‘Model Anti-Stalking Code Revisted. Responding to
the New Realities of Stalking’. Washington, 2007, p.44. Op: www.ncvc.org
194
Longman Dictionary of Contemporary English. Essex, Pearson Education Limited, 2007.
195
People v. Falck. No. A071025. 27 Januari 1997.
75
een boete van $1000. Op het Nederlandse belagingsdelict staat
een maximale straf van drie jaar en een boete van €18.500.
Eindbalans
Het Californische stalkingsdelict heeft als primaire
doelstelling het voorkomen dat hinderlijk en bedreigend gedrag
escaleert. Gedrag dat deze dreiging niet in zich draagt, valt
dan ook, zo blijkt uit de analyse van de drie elementen, niet
onder het stalkingsdelict.
Alleen gedrag dat als ernstig opzettelijk hinderlijk
gekwalificeerd kan worden (eerste element) en gepaard gaat met
bedreigingen (tweede element) die specifiek gericht zijn op
het veroorzaken van angst voor de veiligheid of de veiligheid
van de directe familie (derde element) van het slachtoffer
valt onder het Californische stalkingsbegrip. Al het overige
gedrag is geen stalking in de zin van §646.9. Met andere
woorden, ernstig hinderlijk gedrag dat niet gepaard met
bedreigingen of waar geen bedreiging uit afgeleid kan worden,
valt buiten de reikwijdte van het delict.
§5.3 Het Californische stalkingsdelict en de voorwaarden voor
strafbaarheid: vergelijking met Nederlands recht
In hoofdstuk 3 concludeerde ik dat stalkingsgedragingen
strafbaar horen te zijn als het gedrag
(i)
naar het oordeel van de gemiddelde rechtsgenoot,
meer dan een minimale inbreuk maakt op
(ii)
andermans ultieme legitieme ambities.
(iii) danwel op de noodzakelijke middelen daarvoor.
Hieruit volgde dat alleen ernstige vormen van hinderlijk
gedrag die het leven van de ander onmogelijk maken, strafbaar
zouden mogen zijn. Irritant gedrag dat op geen enkele wijze
invloed heeft op iemands ultieme ambities achtte ik met andere
woorden geoorloofd.
In het vorige hoofdstuk concludeerde ik dat deze voorwaarden
in het Nederlandse belagingsdelict vertaald was als
‘stelselmatige inbreuken op de persoonlijke levenssfeer’,
hetgeen - kort gezegd - neerkwam op het niet hinderen van
anderen.
Hoe stemmen deze drie voorwaarden overeen met het
Californische stalkingsdelict?
Laten we beginnen bij de tweede en derde voorwaarde; hoe
worden de noodzakelijke middelen ter verwezenlijking van de
ultieme ambties in het Californische stalkingsdelict ingevuld?
In het Californische stalkingsdelict wordt primair de
veiligheid beschermd. Veiligheid kan zonder meer beschouwd
worden als een noodzakelijk middel voor de verwezenlijking van
de ultieme ambities. Echter, het is zeker niet het enige
middel dat hieraan bijdraagt. De privacy die in het
Nederlandse belagingsdelict beschermd wordt is minstens net zo
76
belangrijk. Het Nederlandse belagingsdelict gaat uit van een
brede betekenis van privacy. In het algemeen vallen inbreuken
op de veiligheid er ook onder.
De veiligheid die het Californische stalkingsdelict beschermt
is qua reikwijdte beperkter dan het Nederlandse privacy.
Inbreuken op de privacy zijn lang niet altijd ook inbreuken op
de veiligheid; zolang dat niet het geval is, komt de inbreuk
in Californië dan ook niet voor een veroordeling in
aanmerking.
Ik concludeer dat door de breedte die in het Nederlandse recht
aan privacy wordt gegeven vergeleken met de veel beperktere
invulling van ‘veiligheid’ in het Californische recht, het
Nederlandse recht een betere vertaling geeft van het vereiste
dat de noodzakelijke middelen ter verwezenlijking van de
ultieme ambities via het stalkingsrecht beschermd moet worden.
Het Californische delict heeft een te eenzijdige focus,
waardoor veel gedrag dat wel de ultieme ambities dwarsboomt,
maar niet de veiligheid, onbestraft kan blijven.
Niet iedere inbreuk op de noodzakelijke middelen ter
verwezenlijking van de ultieme ambities hoort bestraft te
worden, maar alleen de zogenoemde ‘meer dan minimale
inbreuken’, zo concludeerde ik in hoofdstuk 3.
In het Nederlandse recht is deze eis vertaald als
‘stelselmatige inbreuken’. Aan het element ‘stelselmatig’
werden geen zware eisen gesteld. Enkele incidenten waren
voldoende. Voor een veroordeling voor stalking bleek het
voorts niet nodig te zijn dat de inbreuk op de persoonlijke
levenssfeer ‘aanmerkelijk’ was. Kortom, in het Nederlandse
recht kan veel gedrag dat een inbreuk maakt op de persoonlijke
levensfeer relatief snel in de buurt komen van het
belagingsdelict.
In het Californische stalkingsdelict wordt de grens tussen
acceptabel en onacceptabel hinderlijk gedrag anders gelegd.
Alleen ernstig lastig vallen, kwellen en/of schrik aanjagen
valt onder het stalkingsdelict en alleen als het vergezeld
gaat van bedreigingen van de veiligheid. Het bijwoord ernstig
in de context van lastig vallen werd vertaald als ‘meer dan
een lichte afkeer’.
Al het gedrag dat niet ernstig is en niet gepaard gaat met
bedreigingen komt a contrario redenerend niet voor een
stalkingsveroordeling in aanmerking.
Daar waar dus het Nederlandse belagingsdelict de norm
propageert elkaar met rust te laten196, acht het Californische
recht enig lastig vallen op zichzelf acceptabel en niet
strafbaar. De Court of Appeal formuleert dit treffend in
People v. Ewing:
“After all, complete emotional tranquility is seldom attainable
in this world, and some degree of transient and trivial
196
M. Malsch ‘De Wet Belaging. Totstandkoming en toepassing’, p. 73.
77
emotional distress is part of the price of living among
people”197.
Gedrag dat niet meer dan ‘transient’ en ‘trivial’ ‘emotional
distress’ veroorzaakt, moet dus geaccepteerd worden.
‘Substantial emotional distress’ dat gepaard gaat met
‘reasonable fear’ hoeft echter niet geaccepteerd te worden.
Hier ligt in het Californische recht de grens tussen
acceptabel en onacceptabel hinderlijk gedrag. Waar deze grens
echter precies ligt en of die in de uitwerking fundamenteel
verschilt van het Nederlandse recht is moeilijk te zeggen. De
rechtspraak is hier niet duidelijk over.
De zaak People v. Ewing geeft enig inzicht in waar de grens in
ieder geval niet ligt.
Deze zaak ging over een goochelaar (Ewing) die een vrouw
(Ferguson) ontmoette bij een magic show voor de organisatie
van mishandelde vrouwen(!). Na deze ontmoeting begon de
goochelaar geleidelijk aan het huis van Ferguson over te
nemen. Het begon onschuldig. Ewing sloeg met toestemming van
Ferguson zijn attributen op in de garage van Ferguson. Later
installeerde hij – zonder expliciete toestemming - zijn
kantoor in de garage en nog weer later resideerde hij in
Fergusons huis en filmde hij haar doorlopend. Ewing ging niet
op het verzoek van Ferguson in zijn spullen te verwijderen.
Het gedrag van Ewing leidde begrijpelijkerwijs tot stress bij
Ferguson. De vraag die in de rechtzaak centraal stond was of
Fergusons stress dusdanig was dat er van stalking gesproken
kon worden. Destijds was voor het aannemen van stalking
vereist dat het slachtoffer door de stalking ‘substantial
emotional distress’ ondervond.
Het Court of Appeal concludeerde dat onvoldoende bewezen was
dat Ferguson door Ewings gedrag getraumatiseerd was, omdat ze
geen professionele hulp gezocht had.
De Californische wetgever reageerde onmiddellijk op deze
curieuze uitspraak en schrapte de eis dat stalking tot
‘substantial emotional distress’ moest leiden.
Uit de snelle reactie van de wetgever kan geconcludeerd worden
dat de uitspraak niet in lijn was met de bedoeling van de
wetgever.
De grens tussen acceptabel en onacceptabel gedrag die in
People v. Ewing gemarkeerd werd, werd dus te ver gelegd;
teveel ernstig hinderlijk gedrag viel buiten de reikwijdte van
het stalkingsdelict. Uitgaande van de bedoelingen van de
wetgever hoort kennelijk ook gedrag met minder ernstige
gevolgen onder de reikwijdte van het stalkingsdelict te
vallen.
Uit de rechtspraak na de wetswijziging volgend op People v.
Ewing valt geen nadere grens te destilleren. Verondersteld mag
echter worden dat de grens tussen acceptabel en onacceptabel
hinderlijk gedrag in het Californische recht weliswaar
197
People v. Ewing. No. D031878. 12 November 1999.
78
richting de Nederlandse grens opgeschoven is, maar nog steeds
significant anders getrokken wordt. Veel meer hinderlijk
gedrag is er acceptabel.
Tot slot stelde ik de eis dat de gemiddelde rechtsgenoot moet
bepalen of er sprake is van een meer dan minimale inbreuk.
Ik had in dit verband kritiek op hoe bij de toepassing van het
Nederlandse belagingsdelict de gemiddelde rechtsgenoot
geconstrueerd werd. In de Nederlandse rechtspraak wordt het
oordeel van de gemiddelde rechtsgenoot volledig bepaald door
de rechter. Hij oordeelt als ware hij de gemiddelde
rechtsgenoot. Er worden in de rechtspraak geen overwegingen
aan gewijd uit welke doelgroep het gemiddelde genomen wordt.
Het Amerikaanse recht pakt dit fundamenteel anders aan. Vragen
waar het oordeel van de gemiddelde rechtsgenoot relevant voor
is, worden in principe aan een jury overgelaten198.
Bij het stalkingsdelict wordt de jury gevraagd of de drie
eerder genoemde elementen van het delict bewezen zijn – beyond
a reasonable doubt. Dat betekent dus dat de jury moet oordelen
of er sprake is van kwellen [harassment], een geloofwaardige
bedreiging [credible threat] en het opzet om redelijkerwijs
angst te veroorzaken bij een ander [intent to place the other
person in reasonable fear]. Deze vragen komen er in wezen op
neer of er sprake is van een meer dan minimale inbreuk. De
jury vervult hier dus de rol van de gemiddelde rechtspersoon.
De vraag is of dat in lijn is met de eisen die in hoofdstuk 3
hieromtrent gesteld werden en de nadere specificering daarvan
in hoofdstuk 4.
In hoofdstuk 3 stelde ik dat de gemiddelde rechtsgenoot met
een standaard interesse in gezondheid, vrijheid, leven en
vermogen – antwoord moet geven op de vraag of er sprake is van
een meer dan minimale inbreuk. In hoofdstuk 4 concludeerde ik
dat voor deze vraag de gemiddelde rechtsgenoot het gemiddelde
hoort te vormen van de jurisdictie waarin het delict strafbaar
was gesteld.
Voor het beantwoorden van de vraag of het Amerikaanse systeem
in lijn is met deze eisen moet kort stilgestaan worden bij
enkele hoofdpunten van de Amerikaanse trial by jury.
Het kenmerkende van de Amerikaanse juryrechtspraak is dat de
schuldvraag primair beantwoord wordt door een jury in plaats
van door een rechter, zoals in Nederland. De jury bestaat in
de regel uit 12 Jurors [juryleden]. Deze juryleden vormen in
principe een dwarsdoorsnede van het district waar de verdachte
terecht staat. Voorts is van belang dat de juryleden
onbevooroordeeld zijn. Ter waarborging van deze vereisten zijn
198
P.J. van Koppen, D.J. Hessing, HL.G.J. Merkelbach. H.F.M. Crombag (red.) ‘Recht van binnen.
Psychologie van het recht’. p.813-833.
79
er diverse procedures, bestaande onder meer uit het wraken van
juryleden. Desalniettemin kunnen er in de praktijk
kanttekeningen bij de onbevooroordeeldheid en heterogeniteit
geplaatst worden199.
In het Amerikaanse jurysysteem wordt het bewijs geheel ter
terechtzitting gepresenteerd200. Bewijs dat de jury op het
verkeerde been zou zetten of anderszins irrelevant is, wordt
door de rechter op voorstel van partijen buiten de
terechtzitting gehouden.
Na de terechtzitting instrueert de rechter de jury over het
geldend recht en de relevante vragen. Hij is verplicht daarbij
te benadrukken dat de jury alleen tot een schuldigverklaring
mag komen als op basis van het toegelaten bewijs ‘no other
explanation can be derived from the facts except that the
defendant committed the crime’. Voor een schuldigverklaring is
een unaniem oordeel van de jury vereist201.
De jury wordt gevraagd niet louter naar eigen maatstaven te
oordelen, maar zich te verplaatsen in de ‘reasonable person in
the victim’s circumstances’. Dat betekent dus dat het jurylid
– net als de Nederlandse rechter - moet oordelen als ware hij
de gemiddelde persoon.
De vraag is of deze jury als ‘gemiddelde rechtsgenoot van de
jurisdictie waarin het delict strafbaar is gesteld’
gekwalificeerd kan worden. Dit is twijfelachtig. De jury is
een dwarsdoorsnede van het district waarin de verdachte
terecht staat en dus niet een dwarsdoorsnede van de
jurisdictie. Dit kan een verschil maken. Wellicht is
bijvoorbeeld een jury van een verstedelijkt district geneigd
meer hinderlijk gedrag toe te staan, dan een jury van een
ruraal district.
Echter, de jury wordt gevraagd niet te oordelen naar eigen
maatstaven, maar naar de maatstaven van de ‘reasonable
person’. Deze ‘reasonable person’ hoort het gemiddelde te zijn
van de desbetreffende jurisdictie. In theorie zou dus de jury
in verstedelijkte gebieden hetzelfde oordelen als in
dunbevolkte gebieden. Of dit laatste ook gebeurd, is de vraag.
Juryleden zullen vermoedelijk bij hun oordeel toch vooral
varen op de eigen maatstaven, te meer daar zij niet getraind
zijn zich te verplaatsen in de ‘gemiddelde persoon’. Om dit te
voorkomen, zou het dus beter zijn als de jury een
dwarsdoorsnede vormt van de jurisdictie in plaats van het
district.
De constructie van de gemiddelde rechtgenoot die in het
Amerikaanse systeem gehanteerd wordt voldoet dus maar ten dele
aan de eisen die ik hieraan stelde.
199
Zie hierover: P.J. van Koppen, D.J. Hessing, HL.G.J. Merkelbach. H.F.M. Crombag (red.)
‘Recht van binnen. Psychologie van het recht’. p.816ff
200
P.J. van Koppen, D.J. Hessing, HL.G.J. Merkelbach. H.F.M. Crombag (red.) ‘Recht van binnen.
Psychologie van het recht’. Kluwer, Deventer, 2002, p.823
201
P.J. van Koppen, D.J. Hessing, HL.G.J. Merkelbach. H.F.M. Crombag (red.) ‘Recht van binnen.
Psychologie van het recht’. Kluwer, Deventer, 2002, p.824
80
Ik meen echter dat dit systeem wel dichter de ideale situatie,
zoals geformuleerd in hoofdstuk 3, nadert dan het Nederlandse
systeem, mits goed uitgevoerd.
In het Nederlandse systeem verplaatst de rechter - of drie
rechters in het geval van een meervoudige kamer - zich in de
positie van gemiddelde rechtsgenoot. Ofschoon hij hierin
getraind is, valt toch niet uit te sluiten dat zijn eigen
maatstaven bij de beoordeling een doorslaggevende rol spelen.
Indien dit het geval is, wordt de verdachte veroordeeld op
basis van de maatstaven van de rechter of de drie rechters.
In het Amerikaanse systeem verplaatst de jury zich in de
gemiddelde rechtgenoot. Indien de jury hierin niet slaagt,
wordt de verdachte veroordeeld aan de hand van de maatstaven
van het district waarin de verdachte terecht staat. Gezien het
feit dat de jury uit twaalf leden bestaat is de kans
aanzienlijk dat dit oordeel van de jury grosso modo de
gemiddelde rechtsgenoot van de jurisdictie benadert.
Deze kans is groter dan dat het oordeel van de Nederlandse
rechter of rechters overeenkomt met dat van de gemiddelde
rechtsgnoot. Immers, in het Nederlandse systeem wordt het
oordeel gevormd door één of drie rechters die in de praktijk
geen dwarsdoorsnede van de samenleving vormen.
Voor de strafbaarheid van stalking vond ik voorts van belang
dat het gedrag
(iv)
bewust is en er geen morele verdediging voor is,
Hieruit volgde dat de dader moet hebben geweten wat hij deed
en in staat moet zijn geweest om zijn gedrag te veranderen.
Het was daarbij, zo stelde ik, niet van belang dat de dader
wist of had kunnen weten dat zijn gedrag schadelijk voor de
ander was. Voldoende was dat het schadeveroorzakende gedrag
vrijwillig verkozen is en vermeden had kunnen worden.
In het Californische recht moet stalking opzettelijk
plaatsvinden. Dat betekent in de eerste plaats dat de stalker
zich bewust moet zijn geweest van de acitiviteiten die het in
dit kader onderneemt (general intent). Voorts moet de stalker
zich er bewust van zijn geweest dat zijn gedrag
redelijkerwijs angst zou kunnen veroorzaken (specific intent).
De eis die met het ‘general intent’ wordt gesteld is in lijn
met de gestelde eis. Het ‘specific intent’ echter niet.
Immers, ik achtte het van ondergeschikt belang of de stalker
wist of zijn gedrag schadelijk was of niet. ‘General intent’
was daarom voldoende geweest. Op dit punt sluit het Nederlands
recht beter aan bij de eisen van hoofdstuk 3. In het
Nederlandse recht werd weliswaar de eis gesteld dat het
stalkingsgedrag met het oogmerk gepaard ging de ander
ondermeer vrees aan te jagen, echter in de praktijk werd daar
geen waarde aan gehecht. De Californische praktijk vereist wel
bewijs voor het ‘specific intent’.
81
Voldoet de dader niet aan de opzet-vereisten (‘general en
specific intent’), dan kan in principe geen veroordeling
volgen. Is het opzet er wel en zijn ook de overige elementen
bewezen, dan kan een veroordeling volgen, zolang er geen
morele verdediging voor is. De morele verdediging is
uitgewerkt in de strafuitsluitingsgronden.
De Amerikaanse strafuitsluitingsgronden komen in hun
toepassing overeen met de Nederlandse
strafuitsluitingsgronden. Kort gezegd kan gesteld worden dat
het Amerikaanse recht gedrag waaraan iemand moreel gezien geen
schuld heeft of waar een rechtvaardiging voor bestaat niet
voor een strafrechtelijke vervolging in aanmerking komt.
Hiermee voldoet het Amerikaanse recht, net als het Nederlandse
recht, aan de door mij gestelde eis dat gedrag waar een morele
verdediging voor bestaat niet voor strafrechtelijke vervolging
in aanmerking komt.
Tot slot werd voor de strafbaarheid van stalking vereist
(v)
dat niet toegestemd is in het hinderlijke gedrag
[Volenti regel].
Aan het aannemen van dergelijke instemming stelde ik hoge
eisen. De instemming moet volledig vrij tot stand komen en
niet beïnvloed worden door bedreiging of misbruik van macht.
Uit de analyse van het Nederlandse belagingsdelict volgde dat
instemming met het gedrag van de stalker ondubbelzinnig moest
blijken uit verklaringen of uit het gedrag van het
slachtoffer. Verder werd in dit verband ook de eis gesteld dat
stalking alleen vervolgbaar is als het slachtoffer een klacht
heeft ingediend. Dit wordt als extra aanwijzing beschouwd dat
het gedrag tegen de zin van het slachtoffer plaatsvond.
In het vorige hoofdstuk bekritiseerde ik deze uitwerking van
het volenti-beginsel.
In het Californische stalkingsdelict is het volenti-beginsel
anders uitgewerkt. Allereerst hoeft het ontbreken van
instemming met het gedrag niet specifiek bewezen te worden.
Het vormt geen onderdeel van één van de elementen. In het
Californische verkrachtingsdelict is dit bijvoorbeeld
anders202. Echter, net als in het Nederlandse recht, zal het
bewijs van het opzet moeilijk geleverd kunnen worden als niet
gerefereerd wordt aan de onwenselijkheid ervan203. Neal Miller
stelt hierover: “one common method for proving general intent
is to show that the stalker was informed by the victim, the
202
§261 California Penal Code.
Neal Miller ‘Stalking Laws and Implementation Practices: A National Review for Policymakers
and Practioners’. Alexandria, Virginia. Institute for Law and Justice, 2001, p. 92.
203
82
police, or even the court of both the victim’s desire to have
the stalking behaviors end”204.
Ofschoon afwijzing van het gedrag geen element vormt dat
specifiek bewezen moet worden, staat het de verdediging vrij
de veronderstelde afwijzing ter discussie te stellen via een
zogenoemd instemmingsverweer [consent]205. Het stalkingsdelict
is bij uitstek geschikt voor een dergelijk verweer, aangezien
instemming zou betekenen dat het slachtoffer zich niet
bedreigd voelde. Daarmee is het rechtsgoed dat met het
stalkingsdelict beschermd wordt niet geschonden.
In het algemeen wordt een instemmingsverweer alleen aangenomen
als het slachtoffer geestelijk capabel was om instemming te
geven. Zeer jeugdige slachtoffers, geestelijke gestoorden etc.
kunnen doorgaans geen toestemming verlenen aan op zichzelf
strafbaar gedrag. Voorts mag de instemming niet via bedrog
[fraud] totstand zijn gekomen. Vergiffenis wordt in het
Amerikaanse recht niet als instemming gekwalificeerd: “The
fact that Victim forgives the injury […] will not absolve
Defense from liabilty. The crime is considered to be against
the people, not against Victim as individual”206.
In geen van de gepubliceerde Californische stalkingszaken
stond de afwijzing van het gedrag als zodanig ter discussie.
Dit kan veroorzaakt worden door de zware eisen die aan het
bewijs daarvan gesteld worden. Twijfelachtige, discutabele
afwijzingen worden dan niet vervolgd.
De literatuur en rechtspraak geven niet aan hoe duidelijk de
afwijzing overgebracht moet worden. Wel wordt in de
rechtspraak benadrukt dat de bedreiging die met het
stalkingsgedrag gepaard gaat ‘ondubbelzinnig’ [unequivocal]
moet zijn.
Hieruit kan geconcludeerd worden dat de afwijzing van het
stalkingsgedrag ook ondubbelzinnig moet zijn – anders kan de
bedreiging niet bewezen worden.
Een andere mogelijke oorzaak van het niet ter discussie
stellen van de afwijzing kan gelegen zijn in de ernst van het
Californische stalkingsvergrijp. Doordat in het Californische
stalkingsdelict alleen ernstig bedreigend gedrag strafbaar
wordt gesteld, zal het bewijs ter onderbouwing hiervan
overduidelijk impliceren dat het bedreigende gedrag ongewenst
was. Immers, bedreigingen met de dood zullen doorgaans niet
geapprecieerd worden. Meer subtiel stalkingsgedrag komt in het
Californische recht niet voor een veroordeling in aanmerking
vanwege onvoldoende ernst. Daarmee valt doorgaans ook stalking
204
Neal Miller ‘Stalking Laws and Implementation Practices: A National Review for Policymakers
and Practioners’. Alexandria, Virginia. Institute for Law and Justice, 2001, p. 92.
205
Emanuel Law Outlines. Criminal Law, 2000, Op: http://www.geocities.com/emanuellawoutlines/
p. 36
206
Emanuel Law Outlines. Criminal Law, 2000, Op: http://www.geocities.com/emanuellawoutlines/
p. 36
83
die vergezeld gaat van subtiele afwijzende signalen buiten de
reikwijdte van het delict.
In People v. Gams207 komt de instemming zijdelings aan de orde.
In deze zaak stelde de verdediging (Gams) dat het slachtoffer
(Salcedo) “maintained and even initiated contact including a
sexual relationship with appelant for several months after the
restraining order was issued”. De verdediging was op grond
hiervan van oordeel dat van stalking geen sprake kon zijn.
Hier wordt gesuggereerd dat vrijwillig contact instemming
impliceert.
Het verweer van Gams werd verworpen ondanks dat de door Gams
opgebrachte feiten niet ter discussie stonden. Het Court of
Appeal verwierp het verweer, omdat de periode waar Gams aan
refereerde niet de periode betrof die tenlaste was gelegd. Het
Court of Appeal liet hier dus in het midden of vrijwillig
contact instemming impliceert en of dat disculperend werkt.
Het Court of Appeal was er echter duidelijk over dat het
straat- en contactverbod [restraining order] dat tussen Gams
en Salcedo gold, onverminderd van kracht bleef, ondanks het
vrijwillig contact tussen Gams en Salcedo. Het Court of Appeal
hierover:
“There was a time when the participation of victims like
Salcedo in abusive relationships seemed inexplicable. Why do we
remain in these relationships? Studies by social scientists
found an answer in the principle of “learned helplessness”.
Once a woman (or man) is conditionend to believe that she
cannot control what happens to her, her perception becomes
reality and she becomes passive, submissive and “helpless”.
Even when shown she can control the situation, her behavior is
not affected. Subdivision (b) of section 13710 provides a
reasoned response to this psychosocial phenomenon. To hold
otherwise would place compliance with lawful court orders in
the hands of the very people who often need the most protection
from their own impotency.
[…]
There are procedures in effect for dissolving protective orders
if the subsequent behavior of the protected party casts doubt
in the mind of the restrained party as to whether the formere
has had a change of heart prior to the expiration of the order.
[…] These procedures protect the due process rights of the
parties, the integrity of the court’s orders and prevents
parties from taking the law into their own hands”.
Ofschoon in People v. Gams het instemmingsverweer van de
verdediging niet de stalking als zodanig betrof, maar de
overtreding van het straat- en contactverbod, kan uit deze
zaak geconcludeerd worden dat vrijwillig contact in het kader
van stalking niet automatisch instemming met het gedrag van de
stalker impliceert. In relaties kunnen factoren als macht en
afhankelijkheid een rol spelen, erkent de Court of Appeal. In
207
People v. Gams. No. B098004. 22 Januari 1997.
84
dergelijke situaties is vrijwillig contact onvoldoende bewijs
voor instemming.
Ik concludeer dat het Californische stalkingsrecht in lijn is
met de volenti-regel. Indien er instemming is met het gedrag,
is het niet strafbaar meer en instemming die door bedrog of
misbruik van macht totstand komt, wordt door de Californische
rechtspraak niet als instemming erkend.
Ik stelde dat het Nederlandse recht onvoldoende oog had voor
subtiele afwijzende signalen. Het lijkt erop dat ook het
Californische recht dergelijke signalen niet snel zal
herkennen als afwijzend, al is het maar omdat dergelijke
signalen het bewijs voor de ‘ondubbelzinnige bedreiging’
compliceren.
Voorts stelde ik dat het Nederlandse recht er ten onrechte
vanuit ging dat als er geen afwijzende signalen waren het
stalkingsgedrag geapprecieerd werd. Dit uitgangspunt werd
versterkt door de eis dat stalking alleen vervolgbaar was als
er een klacht was ingediend.
Het Nederlandse belagingsdelict houdt door deze eisen
onvoldoende rekening met macht en afhankelijkheid in relaties.
Het Californische recht doet het op dit punt beter. Allereerst
stelt het niet de eis dat stalking alleen op klacht
vervolgbaar is. Stalking is een vergrijp against the people.
De openbaar aanklager beslist daarom of er vervolgd moet
worden en laat deze beoordeling niet over aan het slachtoffer
die mogelijk niet een klacht durft in te dienen. Ook bij de
beoordeling van instemmende en afwijzende signalen geeft het
Court of Appeal aan er rekening mee te houden dat relaties met
macht en afhankelijkheid gepaard gaan. Instemming met
stalkingsgedrag moet dus zeer kritisch bekeken worden. Het
Californische recht geeft hiermee een adequate uitwerking van
de eis dat instemming die door bedrog of misbruik van macht
totstand komt, niet als zodanig gekwalificeerd mag worden.
De beoordeling of er sprake was van instemming moest door een
gemiddelde rechtsgenoot bepaald worden, zo concludeerde ik in
hoofdstuk 3. In hoofdstuk 4 voegde ik hieraan toe dat deze
gemiddelde rechtsgenoot het gemiddelde hoorde te vormen van de
sub-groep van verdachte en slachtoffer.
Het Nederlandse recht liet de beoordeling van de afwijzende en
instemmende signalen over aan de rechter.
In het Amerikaanse recht wordt de vraag of van afwijzing
danwel instemming gesproken kan worden gelet op de signalen
van slachtoffer en dader, primair overgelaten aan de jury.
Deze jury vormt een dwarsdoorsnede van het district waar de
verdachte terecht staat. Ofschoon dit niet samen hoeft te
vallen met de sub-groep van verdachte en slachtoffer, is de
kans reeël dat de jury – op hoofdlijnen - een
gemeenschappelijk waardenpatroon heeft. Daarmee is het
85
Californische recht in zekere zin in lijn met de eisen die ik
hieromtrent stelde in hoofdstuk 3 en 4.
Conclusie
Ik concludeer dat het Californische stalkingsdelict op
hoofdlijnen goed aansluit bij de in hoofdstuk 3 geformuleerde
eisen voor strafbaarheid van stalking.
Op twee punten sluit het Californische recht minder goed dan
het Nederlandse recht aan bij de eisen van hoofdstuk 3.
Allereerst is de focus van het Californische stalkingsdelict
te beperkt. Het Californische stalkingsdelict beschermt alleen
de veiligheid, daar waar het Nederlandse recht primair de
privacy beschermt.
In de tweede plaats wordt in het Californische recht de grens
tussen acceptabel en onacceptabel gedrag wel erg ver gelegd.
Hierdoor is veel uiterst hinderlijk gedrag niet strafbaar. Het
Nederlandse recht daarentegen legde deze grens weer te
dichtbij, waardoor vrijwel al het voor anderen hinderlijke
gedrag strafbaar werd.
Op één punt sluit echter het Californische systeem beter aan
bij de door mij geformuleerde eisen. Via de trial by jury komt
het oordeel van de gemiddelde rechtsgenoot zorgvuldiger tot
stand dan in het Nederlandse recht.
In de volgende paragraaf wordt op basis van de voorgaande
analyse nagegaan hoe het Californische recht zich verhoudt tot
gedrag voortkomend uit liefdesverdriet en verliefdheid.
Hoeveel hinder moet een Amerikaan accepteren van zijn ex of
aanbidder?
§5.4 Het Californische stalkingsdelict en liefdesverdriet
De voorgaande analyse heeft duidelijk gemaakt dat de grens
tussen acceptabel en onacceptabel hinderlijk gedrag in het
Californische recht fundamenteel anders getrokken wordt, dan
in het Nederlands recht. Daar waar – gechargeerd gesteld – het
Nederlands recht het hinderen van anderen als zodanig
strafbaar acht, is in het Californische recht hinderen van
anderen pas strafbaar als het ernstig is en gepaard gaat met
bedreigingen van de veiligheid.
Dit heeft vergaande consequenties voor de toelaatbaarheid van
hinderlijk gedrag bij liefdesverdriet/verliefdheid.
Uit het vorige hoofdstuk bleek dat de methoden die gebruikt
worden bij het benaderen van de ex in het kader van
liefdesverdriet/verliefdheid, zoals het veelvuldig sturen van
brieven, sms-berichten en e-mails, in het Nederlands recht
relatief eenvoudig als belaging gekwalificeerd kunnen worden.
Ex-geliefden en aanbidders moeten daarom voorzichtig zijn en
zich niet mee laten slepen door hun emoties, zo concludeerde
86
ik. Als namelijk de ander een klacht indient, ligt een
veroordeling voor belaging op de loer.
Dit risico is in het Californische recht veel geringer. Het
sturen van brieven, sms-berichten en e-mails, zelfs als ze
zeer onwelkom zijn en het er heel veel zijn, zullen niet snel
als stalking gekwalificeerd worden, zolang ze niet met
(geïmpliceerde) bedreigingen gepaard gaan. De Californische
samenleving acht dergelijk hinderlijk gedrag kennelijk de
“price of living among people”208. De “erudiete man”, waarover
ik in paragraaf 4.4 sprak, die zijn ex belaagde via vele emails en sms-berichten zou daarom vermoedelijk onder het
Californische recht niet veroordeeld zijn geweest.
In het vorige hoofdstuk stelde ik dat mensen met
liefdesverdriet er – in Nederland - verstandig aan deden
afwijzende signalen uiterst serieus te nemen. Als immers de
man of vrouw met liefdesverdriet zijn pogingen voortzette om
de liefde van zijn of haar ex ter herwinnen, terwijl deze
ondubbelzinnig had aangegeven hier niet van gediend te zijn,
kon het gedrag eenvoudig als belaging gekwalificeerd worden.
De afwijzing bepaalde de strafbaarheid. Ik gaf in dit verband
het voorbeeld van het sturen van bloemen. Dit kan zeer welkom
zijn. Echter, onder het Nederlandse recht kan het ook als
stalking gekwalificeerd worden als het niet geapprecieerd
wordt, de afgewezene dit had kunnen weten en het meer dan eens
plaatsvindt.
Dit risico is onder het Californische recht geringer,
aangezien gedrag pas strafbaar is als het ernstig hinderlijk
is en vergezeld gaat van (geïmpliceerde) bedreigingen. Het
ongevraagd en ongewenst sturen van bloemen zal niet snel als
zodanig te kwalificeren zijn, tenzij het gepaard gaat met een
(geïmpliceerde) bedreiging, bijvoorbeeld door er een kaartje
aan te hangen met een bedreiging erop.
Net als in het Nederlandse recht komt
liefdesverdriet/verliefdheid en de gevoelens van radeloosheid
en jaloezie die er mee gepaard ook in het Amerikaanse recht
niet snel voor een strafuitsluitingsgrond in aanmerking.
Grosso modo kan gezegd worden dat de Amerikaanse
strafuitsluitingsgronden dezelfde uitwerking hebben als de
Nederlandse strafuitsluitingsgronden.
Illustratief in dit verband is de zaak People v. Lujan209.
In deze zaak ging het om een depressieve en jaloerse man (mr.
Lujan) die zijn ex partner (ms. Lujan) stalkte en haar nieuwe
vriend (deputy Madrigal) vermoordde. Mr. Lujan stelde deze
daad in ‘a heat of passion’ verricht te hebben. Dit is een
strafuitsluitingsgrond in het Amerikaanse recht.
Voor het aannemen van ‘heat of passion’ is vereist dat het
slachtoffer provocatief gedrag vertoonde.
208
209
People v. Ewing. No. D031878. 12 November 1999.
People v. Lujan. No. B140027. 23 Oktober 2001.
87
Het Court of Appeal verwerpt het ‘heat of passion’-verweer:
“It is not provocative conduct for a woman who has been
separated from her estranged husband for four or five months
and who has been filed a petition for dissolution of marriage
to later develop a romantic relationship with another
individual”
Ter onderbouwing van deze stelling haalt het Court of Appeal
de voormalige rechter Howard B. Weiner aan:
“Weiner wrote that extreme jealousy and preoccupation with a
former girlfriend’s new boyfriend did not constitute
“sufficient provocation” so as to permit a jury to be presented
with voluntary manslaughter instructions based on a heat of
passion. Further, retired Associate Justice Weiner noted that
the justices “refuse[d] to countenance any suggestion” that the
new boyfriend’s mere act of dating the defendant’s former
girlfriend constituted provocation in a voluntary manslaughter
heat of passion context”.
Kortom, de Californische rechter heeft op dit punt geen
mededogen met de verlaten Mr. Lujan. Een relatie met een ander
vormt geen provocatief gedrag dat redelijkerwijs het verboden
gedrag uitlokt en begrijpelijk maakt. Doorredenerend betekent
dit dat liefdesverdriet eveneens geen rechtvaardiging kan
vormen voor het daadwerkelijk stalken van de ex die een ander
heeft. Opzettelijk ernstig hinderen en bedreigen mag dus niet
– ook niet vlak na een relatiebreuk.
Echter, lastig vallen zonder bedreigingen mag wel.
Uit het voorgaande volgt dat hinderlijk gedrag in het kader
van liefdesverdriet/verliefdheid in Californië veel minder
snel strafbaar is dan in Nederland. In Californië mogen we dus
langer onze ex nodeloos en hinderlijk bellen. Daar staat
tegenover – van de andere kant bezien – dat we bij tijd en
wijle ook moeten accepteren dat we ernstig gehinderd worden
door een ex en onze ultieme ambities worden gedwarsboomd: de
‘price of living among people’.
§5.5 Conclusie
In dit hoofdstuk onderzocht ik het Californische
stalkingsdelict. Ik vergeleek dit met het Nederlandse
belagingsdelict. De bedoeling hiervan was een scherper inzicht
te verkrijgen in de juridische vormgeving van de grens tussen
strafbaar stalken en hinderlijk, maar legaal gedrag.
Deze grens bleek nauw samen te hangen met maatschappelijke
opvattingen over ‘normaal’ en ‘geaccepteerd gedrag’ bij
liefdesverdriet en afwijzing.
Uit het vorige hoofdstuk bleek dat in Nederland relatief
weinig hinderlijk gedrag in het kader van liefdesverdriet
getolereerd wordt. De norm bleek te zijn dat we elkaar niet
mogen hinderen – ook niet als we ons heel treurig voelen door
liefdesverdriet.
88
De norm die uit het Californische recht gedestilleerd kan
worden, verschilt hiervan fundamenteel. In het Californische
recht mogen we elkaar wel hinderen – ook in situaties van
liefdesverdriet. Echter, deze hinder mag niet zover gaan dat
het ernstig wordt en bedreigend is. Concreet betekent dit –
anders dan in het Nederlandse recht - dat het langdurig bellen
van de ex strafrechtelijk geen probleem is, zolang het niet
gepaard gaat met bedreigingen.
De vraag is welk stelsel sluit beter aan bij de eisen voor de
strafbaarheid van stalking die ik formuleerde in hoofdstuk 3.
Beide stelsels hebben hun tekortkomingen. Het Californische
stelsel focust te eenzijdig op het waarborgen van de
veiligheid van het slachtoffer. Hierdoor houdt het geen
rekening met inbreuken die de vrijheid sterk beperken maar de
veiligheid onberoerd laat. Uit het hoofdstuk over de
psychologie van stalking, hoofdstuk 2, bleek dat niet alleen
bedreigend gedrag impact had op het slachtoffer. Ook
hinderlijk gedrag dat de vrijheid beperkt bleek verstrekkende
gevolgen te hebben. Het Nederlands recht, waarin primair de
persoonlijke levenssfeer beschermd wordt, sluit hier beter op
aan, zij het dat in de praktijk wel erg snel van een
stelselmatige inbreuk gesproken wordt.
In het Californische recht wordt voorts in mijn ogen
zorgvuldiger bepaald of gedrag naar objectieve maatstaven de
strafrechtelijke grenzen overtreedt. In het Nederlandse recht
bepaalt de rechter dit. Hij oordeelt als ware hij de
gemiddelde rechtsgenoot of gedrag een ongewenste inbreuk op de
persoonlijke levenssfeer vormt. In het Californische recht
daarentegen bepaalt de jury dit. Naar mijn oordeel is dit
minder willekeurig dan het oordeel van de Nederlandse rechter.
Voor de situatie waarin iemands gedrag gedreven wordt door
liefdesverdriet betekenen de verschillen tussen Nederland en
Californië dat gedrag gericht op het lastigvallen van de ex of
het herwinnen van de liefde van de ex minder snel als stalking
gekwalificeerd zal worden. Immers, daar waar in het Nederlands
recht het hinderen als zodanig stalking en strafbaar kan zijn,
is in het Californische recht hinderlijk gedrag pas strafbaar
als het gepaard gaat met een bedreiging van de veiligheid.
Zolang die bedreiging er niet is en ook niet afgeleid kan
worden uit het gedrag en de voorgeschiedenis tussen de twee
voormalige partners is het gedrag van de verlaten ex-partner
strafrechtelijk gezien acceptabel.
Ofschoon het Californische recht veel zwaardere eisen stelt
voor een veroordeling van stalking, is de strafmaat echter
geringer. In het Nederlandse recht kan je voor belaging
maximaal drie jaar gevangenisstraf krijgen. In het
Californische recht maximaal één jaar.
89
Wanneer je je vereenzelvigt met de verlaten partner, zal de
conclusie van dit onderzoek zijn dat het Californische recht
een betere uitwerking van stalking vormt dan het Nederlandse
recht. Immers, het Californische recht laat gedrag dat in jouw
ogen normaal is, onberoerd en straft de uitwassen. Wanneer je
je echter identificeert met degene die de relatie verbroken
heeft, is het goed denkbaar dat je van oordeel zal zijn dat
het Nederlandse recht een betere uitwerking van stalking vormt
dan het Californische recht. Het Nederlandse recht geeft meer
bescherming aan degenen die de relatie verbroken hebben. Het
staat niet toe dat hun leven gehinderd wordt door hun
voormalige partners. Ter afschrikking is hier een forse straf
opgesteld.
90
Hoofdstuk 6: Conclusie
Verliefdheid en liefdesverdriet hebben een sterke invloed op
iemands gedrag. Een verliefd mens zet vaak alles op alles om
zijn of haar geliefde te veroveren. Het bezorgen van bloemen,
bellen, sms-en etc. zijn hierbij veel gebruikte methoden. Deze
avances kunnen zeer welkom zijn en het begin vormen van een
gelukkig leven samen.
De avances horen normaal gesproken op te houden als duidelijk
is dat de ander niet gediend is van de toenaderingspogingen.
Liefde maakt echter blind, zo bleek uit de analyse over het
fenomeen verliefdheid. Verliefde mensen vangen laat of
helemaal niet signalen op die afwijzing impliceren. De avances
gaan dan door – tegen de zin van de ander. Deze avances kunnen
buitengewoon hinderlijk en zelfs bedreigend zijn.
Hetzelfde kan gebeuren bij liefdesverdriet. Degene die aan de
kant gezet is, lijdt daar vaak erg onder. Dit leidt tot
jaloezie, wanhoop en radeloosheid. Net als verliefdheid kunnen
ook dergelijke gevoelens de rationaliteit van gedrag sterk
beïnvloeden. Ex-partners zien hierdoor onvoldoende in dat de
toenaderingspogingen die hij of zij onderneemt ongewenst zijn;
signalen worden niet goed opgevangen. Vaak gaan ex-partners
hierdoor veel te lang door met het herwinnen van de liefde van
de ex, terwijl dit geen enkele kans van slagen heeft.
Dit gedrag kan zeer hinderlijk zijn en de vrijheid van degene
die de relatie verbroken heeft sterk beperken.
De vraag die in deze scriptie centraal stond was hoever dit
hinderlijke gedrag van aanbidders en ex-partners mag gaan voor
het stalking wordt en strafbaar. Met andere woorden:
Wanneer wordt hinderlijk gedrag voortkomend uit
liefdesverdriet en verliefdheid stalking en strafbaar?
Dit is een belangrijke vraag. Mensen moeten weten wanneer
gedrag strafbaar is en welke straf daar op staat. Dit geldt a
fortiori in situaties van verliefdheid en liefdesverdriet.
Juist dan, als signalen niet altijd even goed worden
opgevangen en worden gegeven, is er behoefte aan een helder
kader. Dit kader hoort, wil het effectief zijn, aan te sluiten
bij de normen van de maatschappij. In die situatie heeft de
burger rechtszekerheid over wat voor gedrag in een situatie
van liefdesverdriet en verliefdheid mag en wat niet.
In psychologische zin wordt hinderlijk gedrag stalking als het
gedrag (i) repeterend is, (ii) ongewenst is en (iii) een
negatieve impact heeft op het slachtoffer. Gedrag in het kader
van verliefdheid en liefdesverdriet komt hier al gauw bij in
de buurt. Maar is het dan ook strafbaar?
Uitgaande van het schadebeginsel, dat ten grondslag ligt aan
het moderne strafrecht, hoort hinderlijk gedrag pas strafbaar
91
te zijn als het een ander schade berokkent. Wanneer is dit nu
het geval?
Uit mijn rechtsfilosofische onderzoek volgde dat hinderlijk
gedrag schade veroorzaakt en als stalking strafbaar gesteld
mag worden als het
(i)
naar het oordeel van de gemiddelde rechtsgenoot,
meer dan een minimale inbreuk maakt op
(ii)
andermans ultieme legitieme ambities.
(iii)
danwel op de noodzakelijke middelen daarvoor,
(iv)
mits het bewust is en er geen morele verdediging
voor is, en
(v)
zonder dat daar in toegestemd is.
Als het gedrag hier niet aan voldoet, hoort het dus niet
strafbaar te zijn – ongeacht of het in psychologische zin als
stalking gekenschetst kan worden.
Deze vijf elementen markeren in strafrechtelijke zin de grens
tussen acceptabel en onacceptabel gedrag. Waar die grens
echter precies ligt hangt af van hoe de vijf elementen in de
praktijk ingevuld zijn. Dit verschilt van maatschappij tot
maatschappij. Immers, de gemiddelde rechtsgenoot bepaalt
hoeveel hinder acceptabel is en deze verschilt per
maatschappij.
In dit onderzoek is aan de hand van bovenstaande vijf
elementen geanalyseerd hoeveel hinder aanbidders en expartners in Nederland en Californië mogen veroorzaken voor het
als stalking strafrechtelijk veroordeeld kan worden. Deze
vergelijking geeft inzicht in hoe de grens tussen acceptabel
en onacceptabel gedrag per maatschappij verschilt.
In het Nederlandse recht is stalking strafbaar gesteld in art.
285b Wetboek van Strafrecht. Dit artikel stelt stelselmatige
inbreuken op de persoonlijke levenssfeer strafbaar. Vervolging
vindt pas plaats als er een klacht ingediend is door het
slachtoffer.
In het Nederlands recht kan betrekkelijk snel sprake zijn van
stalking, zo bleek uit de analyse van hoofdstuk 4. Aan de
frequentie, duur en indringendheid van het hinderlijke gedrag
worden geen zware eisen gesteld. Evenmin aan de inbreuk op de
persoonlijke levenssfeer. Een aantal keer ongewenst bellen
komt dicht bij stalking in de buurt, of is het misschien zelfs
wel.
De norm is dat wij elkaar niet mogen lastig vallen. Dit lastig
vallen hoeft in het Nederlands recht niet per se de ultieme
ambities en levensplannen te dwarsbomen.
Gelet op de beperkte eisen die gesteld worden aan de inbreuk,
wordt de grens tussen acceptabel en onacceptabel gedrag vooral
gemarkeerd door de afwijzing ervan. Met andere woorden: al het
gedrag dat afgewezen wordt is onacceptabel.
92
Aan de afwijzing wordt in het Nederlands recht de eis gesteld
dat deze voor de dader kenbaar moet zijn en ondubbelzinnig.
Verder geldt dat gedrag niet vervolgd kan worden als er geen
klacht is ingediend. Deze klacht vormt een extra aanwijzing
dat het gedrag door het slachtoffer niet gewenst wordt.
Wanneer is nu echter kenbaar en ondubbelzinning overgebracht
dat het gedrag ongewenst is?
De afwijzing is zonder meer kenbaar en ondubbelzinnig als het
slachtoffer (meermalen) schriftelijk of mondeling richting de
dader verklaard heeft het gedrag van de ander ongewenst te
vinden. Als er een dergelijke verklaring is gegeven, is
hinderlijk gedrag eenvoudig als stalking te kwalificeren.
Doorgaans worden echter in situaties van verliefdheid of
liefdesverdriet geen duidelijke mondelinge of schriftelijke
signalen afgegeven. Boodschappen worden in dergelijke
situaties nogal eens verhullend verpakt en overgebracht via
non-verbale signalen.
Of deze signalen instemming of afwijzing impliceren, wordt in
Nederland bepaald door de rechter, of bij een meervoudige
kamer: drie rechters. De rechter zou zich de vraag moeten
stellen of een gemiddeld mens de signalen op zou vatten als
afwijzing/instemming. Immers, alleen dan kan geconcludeerd
worden dat de afwijzing voor de dader kenbaar was of had
moeten zijn.
Het oordeel van de rechter over de opvattingen van het
gemiddelde mens is dus cruciaal voor de vervolging van
stalking en daarmee voor het markeren van de grens tussen
acceptabel en onacceptabel gedrag. De rechter doet in
Nederland echter geen pogingen te verantwoorden hoe hij/zij
aan het oordeel van het gemiddelde mens is gekomen en uit
welke doelgroep het gemiddelde wordt getrokken. Het lijkt erop
dat de rechter vooral op zijn eigen maatstaven vaart. De grens
tussen acceptabel en onacceptabel gedrag wordt hierdoor niet
bepaald door de gemiddelde rechtsgenoot, maar in zekere zin
door de rechter.
Een indicatie voor de afwijzing wordt voorts gevormd door de
ingediende klacht. Verondersteld wordt dat het gedrag niet
hinderlijk is en geen stalking is zolang er geen klacht is
ingediend. De klacht vormt hiermee een belangrijk ijkpunt van
de grens tussen acceptabel en onacceptabel gedrag. Dit is
mijns inziens niet terecht. Door de eis te stellen dat
stalking alleen op klacht vervolgbaar is, wordt onvoldoende
rekening gehouden met machtsverhoudingen in relaties; het
slachtoffer kan te bang zijn om een klacht in te dienen of
volledig geïndoctrineerd zijn.
Samengevat kan gezegd worden dat in het Nederlands recht
hinderlijk gedrag van ex-partners en aanbidders relatief snel
in strafrechtelijke zin als stalking gekwalificeerd wordt. Al
gauw is van een stelselmatige inbreuk op de persoonlijke
93
levenssfeer sprake. Het is niet nodig dat deze inbreuk de
ander ernstig belemmert. De strafrechtelijke grens wordt
vooral gemarkeerd door de ongewenstheid ervan.
In Nederland is dus hinderlijke gedrag strafbaar als het
ongewenst is, als dit duidelijk is overgebracht en er ook een
klacht is ingediend. Verliefdheid en liefdesverdriet worden
niet als strafuitsluitingsgronden beschouwd. Ook hebben ze
geen matigende invloed op de straftoemeting.
De vormgeving en toepassing van het Nederlandse
stalkingsdelict voldoet maar ten dele aan de eisen die ik aan
de strafbaarheid van hinderlijk gedrag stelde. In het
bijzonder is naar mijn oordeel niet aan de eis voldaan dat
alleen ‘meer dan minimale inbreuken’ op de ultieme ambities
strafbaar hoort te zijn. Ik meen dat het delict ook relatief
onbeduidende inbreuken strafbaar stelt. Voorts is niet aan de
eisen voldaan omtrent het aannemen van afwijzing of instemming
met het gedrag. Het delict houdt onvoldoende rekening met
machtsverhoudingen in relaties en construeert onvoldoende
zorgvuldig het oordeel van de gemiddelde rechtsgenoot over de
afwijzing.
De vraag is of in het Californische recht de grens tussen
acceptabel en onacceptabel gedrag anders getrokken wordt dan
in het Nederlandse recht en of dit beter aansluit bij de vijf
eisen die ik aan de strafbaarheid van stalking stelde.
Stalking is in het Californische recht strafbaar gesteld in
§646.9 California Penal Code:
Any person who willfully, maliciously and repeatedly follows or
harasses another person and who makes a credible threat with the
intent to place that person in reasonable fear for his or her safety,
or the safety of his or her immediate family is guilty of the crime
of stalking.
Uit de analyse van het Californische stalkingsdelict volgt dat
alleen 1)ernstig hinderlijk gedrag dat 2) gepaard gaat met
bedreigingen voor de veiligheid die 3) redelijkerwijs angst
veroorzaken, strafrechtelijk als stalking gekwalificeerd mag
worden.
Deze norm is fundamenteel anders dan de Nederlandse norm. In
Nederland bleek de norm te zijn dat we elkaar niet mogen
hinderen – ook niet in situaties van liefdesverdriet. Of het
hinderen bedreigend is en het dreigt te escaleren is in het
Nederlands recht van ondergeschikt belang. We mogen elkaar
gewoon niet lastig vallen.
In Californië mogen wij elkaar wel hinderen, zolang de hinder
niet bedreigend is voor de veiligheid. Concreet betekent dit
dat in Californië aanbidders en ex-partners ongevraagd mogen
bellen met degene die aanbeden wordt of degene die de relatie
verbroken heeft – zolang het bellen niet met bedreigingen
gepaard gaat. Deze bedreigingen hoeven niet expliciet
overgebracht te worden, maar kunnen ook uit de omstandigheden
94
of uit het gedrag van de aanbidder of de ex-partner
gedestilleerd worden. Het gaat er hierbij om of in de
omstandigheden van het slachtoffer het gedrag als bedreigend
ervaren zou kunnen worden. Cruciaal bij deze beoordeling is de
voorgeschiedenis tussen dader en slachtoffer. Indien er
bijvoorbeeld sprake is van een geschiedenis van huiselijk
geweld, zal eerder geconcludeerd worden dat hinderlijk gedrag
bedreigend is. Als er echter geen enkele aanwijzing is dat het
hinderlijke gedrag bedreigend is, is het in strafrechtelijke
zin geoorloofd. In Californië mag je je ex dus gerust
wekenlang bestoken met telefoontjes.
De vraag is of de grens tussen acceptabel en onacceptabel
gedrag van het Californische recht beter dan het Nederlandse
recht aansluit bij de door mij geformuleerde eisen voor de
strafbaarheid van stalking.
Beide stelsels hebben hun tekortkomingen. Het Californische
stelsel focust te eenzijdig op het waarborgen van de
veiligheid van het slachtoffer. Hierdoor houdt het geen
rekening met inbreuken die de vrijheid sterk beperken maar de
veiligheid onberoerd laat.
Het Nederlands recht, waarin primair de persoonlijke
levenssfeer beschermd wordt, sluit hier beter op aan, zij het
dat in de praktijk wel erg snel van een stelselmatige inbreuk
gesproken wordt. Mijns inziens zou het Nederlandse recht beter
bij de geformuleerde eisen aansluiten als – net als het
Californische recht – alleen ernstig hinderlijk gedrag voor
een vervolging in aanmerking komt. De Hoge Raad heeft deze
opvatting echter in 2005 verworpen.
In het Californische recht wordt voorts in mijn ogen
zorgvuldiger bepaald of gedrag naar objectieve maatstaven de
strafrechtelijke grenzen overtreedt. In het Nederlandse recht
bepaalt de rechter dit. Hij oordeelt als ware hij de
gemiddelde rechtsgenoot of gedrag een ongewenste inbreuk op de
persoonlijke levenssfeer vormt en of uit het gedrag van het
slachtoffer afwijzing of instemming met het hinderlijke gedrag
afgeleid kan worden. In het Californische recht daarentegen
bepaalt de jury dit. Naar mijn oordeel is dit minder
willekeurig dan het oordeel van de Nederlandse rechter. Waarom
immers bepaalt de Nederlandse rechter wat acceptabel gedrag is
bij liefdesverdriet? Het oordeel van de jury, die een
dwarsdoorsnede van de samenleving vormt, is in dit kader meer
legitiem.
Kort en goed: in het Nederlands recht hoeven we geen
hinderlijk gedrag van ex’en of aanbidders te accepteren.
Het Nederlandse recht beschermt daarmee de vrijheid van degene
die de aanbidder heeft afgewezen. Het Californische recht
daarentegen beschermt de vrijheid van de aanbidder en de expartner. Hun handelen mag niet beperkt worden zolang er geen
95
gevaar dreigt. Dat dit weliswaar ongevaarlijke gedrag de
vrijheid van anderen beperkt wordt in Californië gezien als de
‘price of living among people’.
Welk stelsel beter is, hangt af van het perspectief dat je
inneemt. Identificeer je je met aanbidders en ex-partners, dan
zal je meer voelen voor het Californische systeem en de
Californische vrijheidsopvatting. Vereenzelvig je je met de
afwijzende partij, dan ben je beter af in het Nederlandse
recht. Neem je een neutrale positie en is de focus op
rechtszekerheid gericht, dan moet je constateren dat het
Californische stalkingsdelict helderder de normen aangeeft dan
het Nederlandse belagingsdelict. In Californië kunnen
verliefde mensen daardoor een betere inschatting maken welke
toenaderingspogingen mogen en welk gedrag over de schreef gaat
en strafrechtelijk verboden is. Wat in het Nederlands recht in
dit kader mag, is vooraf moeilijk te zeggen. Veel hangt af van
hoe de rechter tegen het gedrag van de betrokkenen aankijkt.
96
GERAADPLEEGDE
LITERATUUR
Baas, Drs. N.J. Stalking. WODC, Ministerie van Justitie. Den
Haag, 2003.
Bergman, Paul., Sara J. Berman-barett The Criminal Law
Handbook: Know your rights, survive the system. Nolo Press,
Berkely, 2007.
Bromley, Sandy., Sr. Program Attorney, Lezing op Lewis & Clark
Law School, Portland, Oregon “Working with victims of
Stalking”, d.d. 29 januari 2007. Podcast op:
http://lawlib.lclark.edu/podcast/?p=154
Buruma, Y. ‘Stelselmatig- een sleutelbegrip in de wet
Bijzondere opsporingsbevoegdheden. In: NJCM-Bulletin nr. 2,
april 2000.
Conner, George. ‘Double Jeopardy; The History, The Law’. New
York Press, New York, 1998.
Dolman, M.M. ‘Overmacht in het stelsel van
strafuitsluitingsgronden’. Wolf Legal Publishers, Nijmegen,
2006.
Duker, M.J.A. ‘De reikwijdte van het belagingsartikel’. In:
RMThemis, nr. 4, aug. 2007
Emanuel Law Outlines. Criminal Law, 2000, Op:
http://www.geocities.com/emanuellawoutlines/
Feinberg, Joel. ‘The Moral Limits of the Criminal Law; Harm to
Others, Volume one’, Oxford University Press, New York/Oxford,
1984.
Finch, Emily The Crimininalisation of Stalking: Constructing
the problem and evaluating the solution. Cavendish Publishing
Limited. London/Sydney, 2001.
Handelingen I, 16 mei 2000, pp. 28-1348 - 28-1372.
Handelingen II, 31 augustus 1999, pp. 97-5658 – 97-5675 en 1
september 1999, pp. 98-5688 – 98-5711.
Hullu, Prof. Mr. J. de. ‘Materieel strafrecht. Over algemene
leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar
Nederlands recht. Kluwer, Deventer, 2003
Groenhuijsen, M.S ‘Stalking Strafrecht als interventierecht’.
In: Delict & Delinquent nr. 6 juni 1998.
97
Kamerstukken I, 1999-2000, nr. 25 768, nr 67 – 67b: Voorstel
van wet van de leden Dittrich, Swildens-Rozendaal, en O.P.G.
Vos tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het
Wetboek van Strafvordering (strafbaarstelling van belaging)
Kamerstukken II, 1997-1998, nr. 25 768, nr 1 – 7: Voorstel van
wet van de leden Dittrich, Swildens-Rozendaal, en O.P.G. Vos
tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek
van Strafvordering (strafbaarstelling van belaging)
Kamerstukken II, 1997 – 1998, 25 403, nr. 3 (memorie van
toelichting wetsvoorstel Wet bijzondere
opsporingsbevoegdheden).
Kamphuis, J.H., P.M.G. Emmelkamp. ‘Stalking: een forensischpsychiatrische benadering. Overzichtsartikel. In: Tijdschrift
voor Psychiatrie. Jaargang 42, 2000, nr. 3.
Kelk, Prof. Mr. C. Studieboek materieel strafrecht. Gouda
Quint, Deventer, 2001.
Klink, B van en L. Royakkers ‘Enkele kanttekeningen bij de
strafbaarstelling van stalking. In: Delict & Delinquent nr. 7,
sept. 1998
Koppen, P.J. van., D.J. Hessing, HL.G.J. Merkelbach. H.F.M.
Crombag (red.) ‘Recht van binnen. Psychologie van het recht’.
Kluwer, Deventer, 2002.
Krabbe H.G.M. & Wedzinga ‘Belaging in wetsontwerp 25 768’. In:
L.M.M. Royakkers, A. Sarlemijn ‘Stalking strafbaar gesteld’.
Gouda Quint, Deventer, 1998.
Kymlicka, Will. ‘Contemporary Political Philosophy. An
Introduction’, Clarendon Press, Oxford, 1995.
Longman Dictionary of Contemporary English. Pearson Education
Limited, Essex, 2007
Lorraine P. Sheridan, Eric Blaauw, Graham M. Davies.
‘Stalking. Knowns and unknowns’. In: Trauma, Violence and
Abuse, Vol. 4, no. 2, april 2003.
Los Angeles County District Attorney’s Office. Stalking and
Threat Assessment Team.‘Stalking and Criminal Threats’. No.
DA-2274-U-9/07. Op: http:da.lacounty.gov.
Lünnemann, K.D. ‘Moet relationeel geweld apart strafbaar
worden gesteld?’ In: Ontmoetingen : Voordrachtenreeks van het
Lutje Psychiatrisch-Juridisch Gezelschap, nr. 5, 1999.
98
Lyne, Adrian. ‘Fatal Attraction’. Paramount Pictures
Corporation, 1987 [film].
Malsch, M. ‘De Wet Belaging. Totstandkoming en toepassing’.
Ars Aequi Cahiers. Strafrecht, deel 13. Ars Aequi Libre,
Nijmegen, 2004.
Mill, John Stuart. ‘On Liberty and Other Writings’, Stephan
Collini (ed), Cambridge University Press, Cambridge, 1994.
Miller, Neal. ‘Stalking Laws and Implementation Practices: A
National Review for Policymakers and Practioners’. Institute
for Law and Justice, Alexandria, Virginia, 2001.
Mullen, Paul E., Michele Pathé, Rosemary Purcell Stalkers and
their victims. Cambridge University Press, Cambridge, 2000.
National Center for Victims of Crime, The. ‘Model AntiStalking Code Revisted. Responding to the New Realities of
Stalking’. Washington, 2007, p.44. Op: www.ncvc.org
Nieuwenhuis, A.J. ‘Over de grenzen van de vrijheid van
Meningsuiting’. Ars Aequi Libre, Nijmegen, 2006.
Noord-Hollands Dagblad, 8 februari 2008. ‘Op slippers terug
naar de cel’.
Noord-Hollands Dagblad 14 februari 2008. ‘Stalker is er elke
dag’.
Noyon-Langemeijer-Remmelink. Wetboek van Strafrecht.
Supplement 128 (september 2004).
Noyon-Langemeijer-Remmelink Wetboek van Strafrecht – Suppl.
129 (november 2004).
Noyon-Langemeijer-Remmelink Wetboek van Strafrecht – Suppl.
137 (november 2006).
NRC-Handelsblad 5 mei 2007. ‘Fatale attractie’ door Paul
Andersson Toussaint.
Official California Legislative Information-website:
http://www.leginfo.ca.gov/. California Penal Code: §261 &
§646.9
Remmelink J. ‘Talking of Stalking’. In: L.M.M. Royakkers, A.
Sarlemijn ‘Stalking strafbaar gesteld’. Gouda Quint, Deventer,
1998.
Report to Congres: ‘Stalking and Domestic Violence.’. 2001.
99
Rawls, John. ‘A Theory of Justice’, Oxford University Press,
Oxford, 1973.
Royakkers, L.M.M. & A. Sarlemijn (red.) ‘Stalking strafbaar
gesteld’. Gouda Quint, Deventer, 1998.
Saunders, Rhonda. ‘Evolution of the First Stalking Law’. In:
J. Reid Meloy ‘The Psychology of Stalking: Clinical and
Forensic Perspectives’. San Diego, Academic Press, 1998,
(www.stalkingalert.com).
Staatsblad 2000, 282: Wet strafbaarstelling belaging.
Staatscourant 2003, 61: Aanwijzing Huiselijk Geweld.
Strafrecht: Tekst en Commentaar. C.P.M. Cleiren en J.F.
Nijboer (red). Kluwer, Deventer, 2006
Strafrecht, Tekst & Commentaar. C.P.M. Cleiren en J.F. Nijboer
(red). Op: http: kluwer.portal.rijksweb.nl. Kluwer, 2007.
Strafrecht. Boom Basics. Mr. S.L.J. Janssen, Mr. R. Malewicz
(red). Boom juridische uitgevers, Den Haag, 2005
Sman, José van der. ‘Wat is liefde? – Wetenschap: Leve de
liefde’. In: Elsvier weekblad, 21 juli 2007
Vingerhoets, Ad. & Miranda van Tilburg ‘De ondraaglijke
lichtheid van de liefde’. Standaard Uitgeverij/Ad Donkers,
Antwerpen/Rotterdam. 2005
Van der Pot-Donner Handboek van het Nederlandse staatsrecht.
Bewerkt door Prof. Mr. L.Prakke, Mr. J.L. de Reede, Prof. Dr.
G.J.M. van Wissen, Kluwer, Deventer, 2001.
Wagenaar, Willem Albert., Hans Crombag The Popular Policeman
and Other Cases. Psychological perspectives on Legal Evidence.
Amsterdam University Press, Amsterdam, 2005.
Wagenaar, Willem Albert. ‘Psychologie in de rechtszaal. Een
hoorcollege over waarneming, geheugen en menselijk gedrag’.
Den Haag, Home Academy Publishers, 2007 [hoorcolleges studium
generale].
Weijts, Christiaan. ‘Art. 285b’. Arbeiderspers, Amsterdam,
2006. [roman].
100
GERAADPLEEGDE
JURISPRUDENTIE
Nederlandse jurisprudentie
(Bron: o.a. www.rechtspraak.nl; http: kluwer.portal.rijksweb.nl)
Rechtbank Rotterdam 3 januari 1978 NJ 1979/465
Hoge Raad 13 juni 1989 NJ 1990/48 m.nt. ’t H.
Europees Hof van de Rechten van de Mens 16 december 1992 NJ
1993/400.
Hoge Raad 15 oktober 1996 NJ 1997, 199 m.nt. ‘t H.
Rechtbank Leeuwarden 6 november 2001. In: LJN: AD5320,
Rechtbank Leeuwarden, 17/080180-01vev.
Rechtbank Almelo 10 februari 2004 LJN: AO3589, Rechtbank
Almelo, 08/004811-03
Hoge Raad 1 juni 2004 NJ 2004/354
Hoge Raad 29 juni 2004 NJ 2004/426 m. nt. prof. mr. D.H. de
Jong; Ars Aequi 53(2004) 11 m.nt. prof. mr. Th. de Roos
Hoge Raad 31 augustus 2004 NJ 2004/590.
Hoge Raad
14 september 2004 NJ 2004/625
Hoge Raad 2 november 2004 LJN: AQ4289, Hoge Raad, 00389/04
Gerechtshof Arnhem 13 april 2005 LJN: AO8239, Gerechtshof
Arnhem, 21-004382-03
Hoge Raad 13 september 2005 LJN: AT7555, Hoge Raad, 02657/04
Hoge Raad 15 november 2005 LJN:AU3495, Hoge Raad, 03604/04
Hoge Raad 7 februari 2006 NJ 2007/107
Hoge Raad 30 mei 2006 NJ 2006/319
Gerechtshof Leeuwarden 12 december 2006 LJN: AZ4596,
Gerechtshof Leeuwarden, Parketnummers: 24-002152-05 en 24001788-06
Rechtbank 1 augustus 2006 LJN: AY5837, Rechtbank Haarlem,
15/635244-06 & 23/002476-01
101
Rechtbank Haarlem 27 oktober 2006 LJN: AZ3016, Rechtbank
Haarlem, 15/635429-06
Rechtbank Breda 26 januari 2007 LJN: AZ7150, Rechtbank Breda,
800689-06
Rechtbank Dordrecht 20 februari 2007 LJN: AZ8947, Rechtbank
Dordrecht, 11/500215-06
Rechtbank Zutphen 28 maart 2007 LJN: BA1589, Rechtbank
Zutphen, 06/460500-06
Rechtbank Dordrecht 29 mei 2007 LJN: BA6060, Rechtbank
Dordrecht, 11/51044406
Rechtbank Amsterdam 11 augustus 2007. LJN: BB2340, Rechtbank
Amsterdam, 13/420276-06
Rechtbank Alkmaar 30 september 2007 LJN: AI0651, Rechtbank
Alkmaar, 14/010197-02.
Rechtbank Zutphen 16 oktober 2007 LJN: BB5727, Rechtbank
Zutphen, 06/460368-07 en 06/4060691-05(tul)
Hoge Raad 11 maart 2008 RvdW 2008, 332
Californische jurisprudentie
(Bron: California Courts. The Judicial Branch of California:
http://www.lexisnexis.com/clients/CACourts/)
People v. Heilman, No. DO19082. 27 mei 1994
People v. Carron. No. B078892. 22 Augustus 1995
People v. Kelley. No. G018069. 31 Januari 1996
People v. Falck. No. B094434. 15 Juli 1996
People v. Halgren. No. D023600. 3 September 1996
People v. Gams. No. B098004. 22 Januari 1997
People v. McCray. No. A07455. 6 Oktober 1997
People v. Ewing. No. D031878. 12 November 1999
People v. Borelli. No. F028540. 18 Januari 2000
People v. Lujan. No. B140027. 23 Oktober 2001
People v. Zavala. No. D044321. 27 Juni 2005
102
103