Constitutioneel recht

Constitutioneel recht
Leereenheid 1
Deel 1. Hoofdstuk 1. Staatsrecht
Het begrip staat komt nauwelijks voor in ons positief recht. Wel komt het voor en heeft het
juridische betekenis in privaatrecht (rechtspersoon) en volkenrecht (volkenrechtsubject).
Staatsrecht (voorlopige definitie): staatsrecht is het recht dat uitsluitend relaties regelt waarbij
de overheid betrokken is. Typerend is dat staatsrecht altijd betrekking heeft op relaties
waarbij de overheid is betrokken.
Verschil met privaatrecht: niet in haar kwaliteit van overheid, maar toevallige kwaliteit van
rechtspersoon.
Verschil met bestuursrecht (nuttig in methodologische en didactische zin): Staatsrecht is het
primaire, scheppende recht zonder welk de gelding van het overige recht positiefrechtelijk
niet is te verklaren -> bestuursrecht geldt op grond van constitutioneel recht.
Staatsrecht heeft betrekking op verhoudingen waarbij de overheid is betrokken. Zowel
tussen overheden onderling, maar het regelt vooral de grotendeels eenzijdige
machtsuitoefening van de overheid op de onderdaan -> het maakt macht tot rechtsmacht, tot
bevoegdheid -> een deel van de macht van de overheid ontsnapt echter aan deze
rechtsmacht (bijv. in noodsituaties).
Staatsrecht (voorlopige definitie - 2): Het primaire recht dat betrekkingen binnen de overheid
alsook de betrekkingen tussen de overheid en de onderdanen regelt. Bij het begrip overheid
zijn hierin macht en bevoegdheid onlosmakelijk verbonden -> ambten. Een ambt kenmerkt
zich door (een zekere mate van) duurzaamheid en welomschrevenheid met betrekking tot
taken en bevoegdheden -> overheid bestaat uit een complex van ambten met onderscheiden
bevoegdheden en taken, waarbij het ambt in stand blijft, ook al ontbreekt de ambtsdrager.
Staatsrecht / constitutioneel recht(definitie): Het primaire recht dat uitsluitend
overheidsambten instelt, daaraan bevoegdheden toekent en hun onderlinge betrekkingen
alsmede die tot de onderdanen regelt. =>
Staat (definitie): Een in externe verhoudingen onafhankelijk, door het recht geregeld complex
van ambten, die in een rechtens geregelde verhouding tot elkaar en tot de onderdanen staan
(vloeit niet voort uit positief recht maar sluit er wel bij aan).
Deel 1. Hoofdstuk 2. De staat in het volkenrecht
Staat (volkenrecht – 3 elementen):
a. een groep personen
b. die leven op een bepaald territoir
c. moet geregeerd worden door een overheid die effectief en daadwerkelijk
onafhankelijk gezag (juridische notie) uitoefent over die personen
3 wijzen van ontstaan of tenietgaan:
1. staat deelt zich op in kleinere staten
2. twee of meer staten worden één staat
3. theoretische mogelijkheid – staat ontstaat op stuk territoir
Het volkenrecht staat indifferent naar de constitutionele inrichting en praktijk van een staat.
Wie bepaalt of er aan de criteria van een staat is voldaan (erkenning)? Erkenning geschiedt
door een of meer staten door gedragingen van die staten die als erkenning zijn te typeren. Er
is geen verplichting om te erkennen -> afhankelijk van politieke verhoudingen en
gedragsregels (bijv. VN – democratie, grondrechten als eis), maar erkennen kan niet als niet
voldaan is aan de 3 criteria.
Verschil met erkenning overheid. Erkenning overheid betekent ook erkenning staat, maar
andersom hoeft niet. Erkenning overheid heeft geen betrekking op overheid in abstracto
maar op een concrete groep mensen die beweert overheid van een bepaalde staat te zijn.
Deel 1. Hoofdstuk 4. De functies van het staatsrecht
1
1. Inleiding
De in H1 genoemde definitie van het staatsrecht leidt tot de volgende functies:
1. de constituerende of instellingsfunctie
2. de attribuerende of bevoegdheidsverlenende functie
3. de regulerende of matigende functie, zowel inzake de ambten onderling als inzake de
relatie tussen ambt en onderdaan
Deze indeling bezit een zekere chronologische logica. Zij komt ook, m.u.v. hoofdstuk 1
(grondrechten – menswaardigheid) redelijk overeen met de grondwettelijke systematiek. De
3 functies van het staatsrecht zijn vaak in 1 wet vervat, waardoor ze als het ware gelijktijdig
plaatsvinden en een onderscheid kunstmatig lijkt. Toch kan een geconstitueerd ambt bij een
ander besluit meer of minder bevoegdheden krijgen toegekend.
Heeft het staatsrecht ook een legitimerende functie? Niet direct. De vraag van legitimatie
betreft de bereidheid van de onderdaan tot aanvaarding van machtsuitoefening en
rechtsschepping door de overheid. Deze de-facto aanvaarding kan het staatsrecht niet
afdwingen, hoogstens bevorderen.
Legaal = bevoegd volgens het positieve recht maar niet gezien als legitiem door onderdanen.
Omgekeerd kan illegaal optreden door de overheid wel als legitiem worden bestempeld (bijv.
in noodsituaties).
Staatsrecht kan wel een bijdrage leveren aan de legitimiteit van de overheid:
Bepaalde structuren kunnen ertoe bijdragen door:
- tegengaan van machtsusurpatie (checks and balances)
- minder scherpe kloof overheid en burger d.m.v. inspraak, referenda, openbaarheid
enz…
- bepaalde waarden als grondrechten en volkssoevereiniteit te benadrukken
Inmiddels hangt nationale legitimiteit en legaliteit niet alleen af van nationaal recht, maar ook
van verdragen en besluiten van supra (EG) en internationale organisaties (EVRM). In het
nederlandse constitutionele recht is geen specifieke grondslag voor de legitimiteit van de
overheid aan te wijzen. Wel houden onderdelen hiermee verband (kiesrecht, grondrechten,
vertrouwensbeginsel, enz), maar het staatsrecht heeft geen legitimerende functie als zodanig
-> aanvaarding van overheidsgezag is uiteindelijk geen juridisch verschijnsel maar een
psychologische dat op vele motieven kan berusten.
2. De constituerende functie
Deze beperkt zich niet louter tot het in leven roepen (of erkennen) van ambten, maar ook de
regeling van de omvang en samenstelling of inrichting van de ambten en de wijzen van
aanwijzing van ambtsdragers. Deze is niet alleen vervat in de Grondwet, maar het
constitutionele recht (of de constitutie) van een staat is niet noodzakelijk vervat in een
speciaal document. Bronnen van constitutioneel recht in nederland:
- de grondwet. Wet in formele zin, laatst gewijzigd in 2000, bijzondere wijze van
totstandkoming. Tot stand gekomen in 1814 op buitenconstitutionele wijze (WillemFrederik samen met 600 notabelen)
- organieke besluiten. (Formele definitie: onderwerpen geregeld krachtens een
opdracht in de GW). Materiele betekenis: Alle besluiten, wetten of niet, die een
primaire constituerende functie vervullen. Soms grondwettelijk (kieswet), soms ook
niet (reglement van orde van de ministerraad)
- Ongeschreven recht, conventions. Bijv. vloeiend uit rechtspraak zoals Meerenberg
(Koning is beperkt in het uitvaardigen van AMVB’s) en fluoridering (sommige
ingrijpende beslissingen slechts met toestemming van wetgever). Ook
gewoonterecht. Twee vereisten: regelmatig terugkerend gedrag en de overtuiging dat
dat gedrag rechtens is vereist.
Het geschreven constitutionele recht in het algemeen en met name dat deel ervan dat
betrekking heeft op de inrichting, bevoegdheid en onderling verhouding van regering
en parlement is een open systeem in deze zin dat het veel ruimte laat voor
veranderingen, voor wisselende beleidskeuzen, voor politieke strategie en taktiek.
2
Hoe meer ongeschreven recht -> des te minder ruimte -> rigide en snel verouderd ->
verlies van stabiliteit en bestendigheid (wezenskenmerken van het recht) -> slechts 2
harde ongeschreven rechtsregels: 1. vertrouwensregel en 2. Het kabinet mag de 2e
kamer geen 2 maal ontbinden n.a.v. hetzelfde conflict. Beide zijn noodzakelijk om een
langdurige blokkade tussen regering en staten generaal te voorkomen
- Het statuut. Grondwet voor samenwerkingsverband tussen Nederland, Aruba en de
Antillen. Staat boven de GW in hierarchie.
- Internationaal recht. Supranationaal zoals EG en andere verdragen, waaraan
nederland verbonden is zoals EVRM.
Buiten de tot de constitutie te herleiden ambten zijn rechtens geen overheidsambten
mogelijk. De constituerende functie van het staatsrecht is limitatief. Bovendien kunnen alleen
die ambten een constituerende functie uitoefenen, die de bevoegdheid daartoe hebben
verkregen. Er is geen ambt dat een niet herleidbare constituerende macht bezit.
3. De attribuerende macht
Het gaat hierbij niet om schepping van ambten maar van bevoegdheden. Kenmerken:
- schepping van bevoegdheden die daarvoor nog niet bestonden
- Attribuent oefent niet zelf de bevoegdheid uit
- Ambten die attribuerende bevoegdheid bezitten kunnen deze (evenals bij
constituerende ambten) onder omstandigheden overdragen aan andere ambten
- Attributie is limitatief. Ambten bezitten slechts bevoegdheden krachtens attributie (en
niet meer – Meerenberg)
Onderscheid attributie en taakstelling. Taakstelling (sociale grondrechten) geven geen
bevoegdheid omdat dit de limitatieve bevoegdheidsattributie zou doorbreken. Ze hangen wel
samen. Bezit van bevoegdheid heeft weinig zin als er geen doel is waarvoor een taak wordt
uitgeoefend. Tegelijk is taakstelling zonder bevoegdheidstoekenning een lege huls. Het is
(vooral) het constitutionele recht dat betrekking heeft op de bevoegdheid en de politiek die
de taak bepaalt.
Naast attributie is ook delegatie (als de constitutie het toestaat) en mandaat mogelijk.
De uitvoerende macht is geattribueerd aan de regering o.g.v. art. 42.
Uitvoeringsbevoegdheid houdt zowel regelstellende als beschikkingsbevoegdheid in. Echter
in nederland omvat deze geattribueerde uitvoeringsbevoegdheid niet de vaststelling van
burgers bindende, extern werkende regels in (wel bijv. formulieren). Zij is beperkt tot het
geven van interne regels, beschikkingen en het verrichten van feitelijke handelingen.
Deel 1. Hoofdstuk 5. Staat en soevereiniteit
Soevereiniteit (definitie 16e eeuw –breuk feodale structuur en RK-kerk): Een hoogste, niet
herleidbare, ondeelbare, ongebonden en onbeperkbare macht of bevoegdheid (van de vorst)
-> definitie heeft nog wel zin in volkenrechtelijke zin: onafhankelijkheid van een staat van
andere staten, zodanig dat de staat op zijn rechtsgebied de overheidsmacht zonder
inmenging van andere staten uitoefent. Tevens wijst het op het zijn van een volkenrechtelijk
rechtssubject (beperking door verdragen en ius cogens (dwingend volkenrecht) – verbod
oorlogsmisdrijven e.d.).
Soevereiniteit en nationaal staatsrecht: er is geen hoogste ambt. De grondwetgever is dat
ook niet meer omdat zij zelf bevoegdheden heeft geattribueerd en ze dus niet meer zelf kan
uitoefenen (geldt ook voor de statuutgever). De eerste, oorspronkelijke eenmalige
soevereiniteitsuitoefening is van weinig staatsrechtelijke betekenis.
Is het soevereiniteitsbegrip nog wel van betekenis? Men zou van soevereiniteit kunnen
spreken, waar gedoeld wordt op ambten, ambtencomplexen of overheidsverbanden die niet
aan toezicht of normen afkomstig van derden onderworpen zijn -> 2 soevereinen:
- het verband van het koninkrijk
- de landen zelf
3
Dit uitgeklede soevereiniteitsconcept wijkt af van de klassieke die is vervangen door een wat
abstracte conceptie van een overheidsverband als complex van ambten, niet aan toezicht
onderworpen.
De gedecentraliseerde overheidsverbanden zijn geen soeverein, maar zijn onderworpen aan
toezicht van centrale ambten. Het centrale overheidsverband in geen soeverein meer
voorzover zijn bevoegdheden zijn overgegaan op de EG. Art 92 GW maakt het mogelijk om
nationale bevoegdheden over te dragen aan volkenrechtelijke organisaties zonder enige
verwijzing naar nationale soevereiniteit. Dit is echter anders in andere landen (Fr) waardoor
het soevereiniteitsbegrip aan scherpte verliest en een politiek strijdmiddel wordt voor of
tegen verbanden als de EG.
Deel 1. Hoofdstuk 7. De grenzen van het staatsrecht
Verhouding macht en recht (2 vragen):
a. Waarop berust de gelding van de constitutie zelf?
b. Waarop berust de gelding van extra-constitutioneel handelen van de overheid?
Ad a. De constitutie is sinds de schepping nageleefd door de geconstitueerde ambten en het
gros van de onderdanen. Aannemelijk is dat de inhoud van de constitutie mede bepalend is
voor de aanvaarding, de legitimiteit, ervan => echter niet zonder meer beslissend. Beziet
men de grote verschillen die er bestaan tussen de constituties van de staten alsook de
toepassing die eraan wordt gegeven, dan moet met wel tot de slotsom komen dat de gelding
van een constitutie voor een groot deel onsafhankelijk is van haar inhoud. De macht van de
overheidsambten en hun oordeel over wat als recht moet gelden, zijn en blijven van grote
betekenis.
Ad b. In buitengewone omstandigheden (Staatsnoodrecht) biedt de constitutie niet altijd
voldoende mogelijkheden. Maatregelen vloeien dan voort uit buitenconstitutionele
machtsuitoefening -> constitutie weer oppakken als situatie is genormaliseerd. Bij revolutie
wordt de constitutie zelfs even opzij gezet en vervangen door een andere. Gelding van een
constitutie is uiteindelijk afhankelijk van instemming van ambten (en onderdanen). Intussen
zijn er in internationale verdragen bepalingen over noodtoestand opgenomen (15 EVRM en 4
IVBPR) waardoor de nationale factor ‘macht’ in het verschijnsel constitutie afneemt. Ook in
bepaalde landen (niet nederland) zijn er andere grenzen aan de constitutie zoals al dan niet
uitdrukkelijke verwijzing naar bovenconstitutioneel recht in Fr en Du.
Waartoe dient een constitutie? Belangrijkste functie is het tegengaan van de totalitaire staat
– anders is het een non-constitutie. Ook moet de nederlandse constitutie blijven voldoen aan
de eisen van het constitutionalisme (verdeling van bevoegdheden) en de rechtsstaat ->
constitutie berust niet louter op feiten en macht maar zij moet teven aan (hoe vaag ook)
inhoudelijke criteria voldoen (rechtsbeginselen of structuurprincipes).
Kortmann: De mens weet veelal niet wat ‘goed recht’ is maar heeft wel een notie van wat
‘slecht recht’ is.
Leereenheid 2.
Deel 1. Hoofdstuk 4. paragraaf 4. De regulerende functie
A. Inleiding
Het binnen de perken houden van de overheidsmacht en van de uitoefening van
overheidsbevoegdheden is altijd een preoccupatie geweest van denkers over staat, hoezeer
men ook overtuigd was van de noodzaak van een overheid.
Hobbes: Machtige soeverein maar wel gebonden aan ‘laws of nature’
Huidige theoretische en positiefrechtelijke beperkingen van overheidsmacht sluiten meer aan
bij denkbeelden van Locke (grondrechten) en Montesquieu (Trias).
B. Constitutionalisme en rechtsstaat
Constitutionalisme: kenmerkt zich door een zodanige in een constitutie verankerde
organisatie van de overheid, dat er diverse ambten zijn die niet alle hiërarchisch
4
onderworpen zijn aan één ambt en van welke niet één de uiteindelijke
beslissingsbevoegdheid ten aanzien van het gehele ambtencomplex heeft. Het kan tot uiting
komen in de staatsvorm en in de regeringsvorm.
Tegenhanger van Constitutionalisme is absolutisme (4 kenmerken):
- alle overheidsbevoegdheden zijn rechtens in één ambt geconcentreerd
- niet noodzakelijk verbonden aan monarchie (President kan ook)
- hangt nauw samen met soevereiniteitstheorieen. Er is één ambt aan te wijzen als de
uiteindelijk beslissingsbevoegde in een staat
- Absolutisme is een juridisch begrip. Dat de bevoegdheid bij één ambt ligt betekent
niet dat deze ook feitelijk de macht bezit.
Constitutionalisme en staatsvorm. In Nederland geldende staatsrecht in 4 onderscheiden
overheidsverbanden worden overheidsbevoegdheden uitgeoefend:
- het rijk (land, staat)
- het koninkrijk (o.g.v. statuut)
- het supranationale verband van de EG
- de vele gedecentraliseerde verbanden (Gemeenten, provincies)
Vier standaard staatsvormen (Algemeen):
1. Eenheidsstaat (Bestaat niet meer in Europa): Één Grondwet. Overheidsfuncties
(wetgeving, rechtspraak e.d.) worden uitgeoefend door ambten die behoren tot één
overheidsverband (deconcentratie wel mogelijk)
2. Gedecentraliseerde eenheidsstaat: Eén grondwet. Aantal overheidsfuncties
(defensie, rechtspraak, buitenlands beleid) uitgeoefend op centraal niveau. Echter
ook op constitutie berustende ambten die tot een ander overheidsverband behoren.
Geen hiërarchische band maar wel vaak vorm van toezicht.
3. Federatie: Grondwet van federatie en van deelstaten, die ook eigen staatsvorm en
regeringsvorm hebben. Federale ambten krijgen een aantal bevoegdheden limitatief
toegekend (VS) of krijgen alles behalve wat tot de federale regering behoort (DL)
4. Confederatie: geen grondwet, maar een verdrag tussen staten. Verdrag kent een
bepaald aantal welomschreven bevoegdheden toe aan confederale ambten. Aparte
staten blijven volkenrechtelijk rechtssubject en houden recht van secessie.
Overheidsverband: een structuur waarin overheidsambten in een rechtens bepaalde
verhouding tot elkaar staan en in een wederkerige relatie staan tot onderdanen of groepen
daarvan. De ambten oefenen al dan niet in samenwerking, bevoegdheden uit over de
onderdanen, terwijl deze op hun beurt invloed hebben op de samenstelling van de ambten
en de uitoefening van hun bevoegdheden, onder meer door kiesrecht, inspraak- en
beroepsmogelijkheden. Liever term overheidsverband met ambten dan openbaar lichaam
met organen omdat de 1e meer duidt op publiekrecht en de 2e op privaatrechtelijkhandelen.
Vaak hoort een ambt maar tot 1 overheidsverband maar er zijn uitzonderingen (commissaris
van de koninging – Centrale overheid en decentraal, minister van bui. Za. Zowel centrale
overheid, koninkrijk en de EG).
Regeringsvorm: betrekkingen tussen de ambten binnen één en hetzelfde overheidsverband.
Men moet elk overheidsverband apart bezien welke regeringsvorm het bezit. Statutair
koninkrijk en Nederland zijn constitutionele monarchie met parlementair stelsel. Berust op
Trias gedachte van Montesquieu.
Constitutionele monarchie: een stelsel waarin niet slechts de monarch bevoegdheden bezit,
doch naast hem diverse andere ambten eigen, hun door de constitutie geatrribueerde
bevoegdheden bezitten. NL Parlementaire stelsel berust op 2 pijlers: 1. vertrouwensregel en
ontbindingsrecht van de regering.
De Trias gedachten is in Nederland slechts beperkt verwezenlijkt. Hoofdstukken 5
(wetgeving en bestuur) en 6 (rechtspraak) van de GW verwijst ernaar maar in het algemeen
zijn de bevoegdheden niet duidelijk aan afzonderlijk van elkaar opererende ambten
geattribueerd (bijv. wetgeving door regering en statengeneraal samen).
5
Regeringsvorm van de provincies en gemeenten is meer republikeins van aard (geen
ontbindingsrecht). Ook geen Trias (rechtspraak en gemeenteraden bezitten ook
bestuursbevoegdheid).
Regeringsvorm EG bezit geheel eigen trekken: 4 machten bijvoorbeeld.
Zuivere vorm van de Trias (3 aspecten):
- De constitutie moet 3 instellingen constitueren en 3 functies onderscheiden. Welke
valt niet in abstracto te zeggen. In Eur en VS zijn dat Wetgevende, uitvoerende en
rechtsprekende.
- De constitutie moet een van de 3 functies exclusief toekennen aan een van de 3
geconstitueerde ambten, dat deze functie zonder inmenging van andere ambten,
vervult
- geen hiërarchische relatie tussen de ambten, en geen duidelijk overwicht van 1
Pure Trias hadden de bedenkers niet voor ogen. Zonder onderlinge controle of
samenwerking, zouden ambten op hun terrein als het ware absolutistische ambten worden
en dat wil de Trias juist voorkomen -> checks and balances = een zeker evenwicht d.m.v.
onderlinge controle op en samenwerking van ambten (2 kamerstelsel, vertrouwensregel).
Rechtsstaat: heeft betrekking op grenzen, gesteld aan het optreden van de overheid en is
aldus een elment van de regulerende functie – oorspronkelijk geen bemoeiende overheid.
Politiestaat: een overheid die min of meer per geval, afhankelijk van de omstandigheden,
naar eigen goeddunken optreedt.
Totalitaire staat: rechtens geen grens aan de overheidsinterventie, overheid mag zich met
alles bemoeien.
6 Basiselementen van de Nederlandse rechtsstaat (ook deel 2. Hoofd. 3. par. 3 tot p. 323)
a. Legaliteitsbeginsel
b. Voorafgaande algemene regel
c. Algemene regel van een ander ambt
d. Democratie
e. Onafhankelijke rechter
f. Grondrechten
Ad a. Legaliteitsbeginsel: alle overheidsoptreden moet berusten op en overeenstemmen met
kenbare en voldoende specifieke algemene regels. Niet vervat in geschreven constitutioneel
recht, maar wel aanknopingspunten in GW (art. 1, grondrechten, wetgeving en bestuur).
Legaliteitsbeginsel is niet volledig gerealiseerd in Nederland (subsidies – geen wettelijke
grondslag nodig).
Legaliteitsbeginsel kan in 2 betekenissen worden gebezigd:
- verlangt een grondslag in een wet in formele zin
- vereist een voorafgaande algemene regel, al dan niet vervat in een wet in formele zin
Hier wordt niet altijd aan voldaan, maar als stelregel geldt dat de overheid, waar zij eenzijdig
lasten en verplichtingen aan de onderdaan oplegt, alsook sancties of dwang toepast, moet
kunnen verwijzen naar een in de GW of wet vervatte algemene regel.
Mag overheidsoptreden ook berusten op een algemene ongeschreven regel? Ja, dat kan in
principe (rechtspraak), maar we gaan er steeds meer naar toe dat het in beginsel moet
steunen op een wet in formele zin (3e tranche AWB).
Ad b. Geen terugwerkende kracht – niet in gepositiveerde constitutie terug te vinden (wel
deelterrein – art. 16 GW). Als algemene regel kan worden gesteld dat terugwerkende kracht
van de burger belastende regels slechts geoorloofd is op grond van zwaarwegende
belangen of bijzondere omstandigheden.
Ad c. Behoort tot de Trias. Het voorkomt dat het uitvoerende ambt naar believen de regels
wijzigt op basis waarvan het optreedt. Echter in Nederland maar beperkte mate – AMVB’s,
ministeriele regelingen.
6
Ad d. Twee uitersten van uitleg van democratie:
- de onderdanen nemen alle bindende besluiten zelf (ideaal van Rousseau) – nergens
verwezenlijkt
- constitutie en wijzigingen ervan berusten op een uitspraak van de onderdanen of
door hen gekozen vertegenwoordigers
Meeste stelsels ergens tussenin. Nederland: representatieve democratie op centraal niveau
(rechtstreeks gekozen – 2e kamer en indirect – 1e kamer).
Democratisch element van rechtsstaat idee niet meer louter nationaal, maar verplicht door
art 3 1e protocol EVRM en ook 25 IVBPR. M.b.t. democratie zijn niet alleen verkiezingen van
belang, maar ook openbaarheid van bestuur.
Al deze garanties waarborgen echter nog niet dat er de facto sprake is van aanmerkelijke
volksinvloed – politieke elite, belangengroepen, bedrijven, media.
Grote zwakte van de democratie: het is moeilijk om te voorkomen dat een meerderheid aan
de macht komt, en vervolgens voorkomt dat de minderheid ooit weer aan de macht komt.
Men zal dus moeten toestaan dat de democratie wordt verdedigd d.m.v. niet-democratische
middelen.
Ad e. Deze Trias gedachte heeft steeds meer nadruk gekregen. Geen administratief beroep
meer op de kroon (n.a.v. benthem arrest – art 6 EVRM).
Ad f. Klassieke grondrechten opgenomen in GW, EVRM en IVBPR. Verder ook rechtspraak
en verdrag betreffende de EU die hiernaar verwijst.
4 Verschijnselen in Nederland die op gespannen voet staan met bovengenoemde elementen
van de rechtsstaat:
1. de algemene regel en het ongeschreven recht
2. de algemene regel en de wet in materiele zin
3. de ‘terugtred van de wetgever’
4. het karakter van de grondrechten
Ad 1. Blijkens de jurisprudentie moet het overheidsoptreden daar waar geen of onvoldoende
duidelijk geschreven recht aanwezig is, ook conform ongeschreven regels plaatsvinden
(algemene beginselen van behoorlijk bestuur). Sommige schrijvers en enige rechterlijke
uitspraken nemen de mogelijkheid van op ongeschreven recht berustende, extern werkende
overheidsbevoegdheden aan. Meestal echter wordt een verband gezocht met een wettelijk
voorschrift. Voor het standpunt dat ongeschreven recht geen bevoegdheidsgrondslag kan
zijn is vanuit de rechtsstaatgedachte veel te zeggen. Op de 1e plaats is de ongeschreven
regel niet afkomstig van een ‘democratische’ wetgever. Ten tweede gaat de ongeschreven
regel – tenzij in geval van constante jurisprudentie – niet vooraf aan het overheidsoptreden
(overigens kan de wetgever de rechterlijke normstelling altijd nog corrigeren).
Ad 2. Wet in materiele zin: algemene regel die burgers bindt en vastgesteld is door een
gezag dat de bevoegdheid daartoe aan een wet ontleent.
Algemeen verbindend voorschrift: Heeft interne werking en behoeft dan geen wettelijke
grondslag (deze creeeren ook geen rechten of verplichtingen voor onderdanen. Bij externe
werking houdt het, anders dan bij een wet in materiele zin, geen verband met werking buiten
de rechtspersoon doch met werking buiten het ambt dat de regel vaststelt.
Beleidsregels: voorschriften die een bestuursambt zichzelf of zijn ondergeschikten stelt met
betrekking tot de uitoefening van (discretionaire) bestuursbevoegdheden. Zijn wel recht in de
zin van art. 99RO (avanti-arrest)en kunnen dus rechten creeeren voor burgers.
Besluit: schriftelijke beslissing inhoudende de publiekrechtelijke rechtshandeling: algmene of
niet algemene strekking (beschikking). Probleem van onderscheid zijn er echter:
- Besluit van algemene strekking/AVV – wat is een zelfstandige normstelling?
- Onderscheid AVV/beleidsregels
7
Ad 3. 2 thema’s m.bt. terugtred van de wetgever:
a. delegatie van wetgevende bevoegdheid aan het bestuur
b. toekenning van discretionaire bevoegdheden aan het bestuur
ad a. Delegatie: overdracht van geattribueerde bevoegdheden. Een sprong naar een ander
overheidsverband is hierin mogelijk. Delegatie werkt privatief (verlener mag niet meer
gebruikmaken van). Sinds GW herziening van 1983 is delegatie geoorloofd o.g.v. de
terminologie van de GW. Aan welke ambten mag worden gedelegeerd volgt niet uit de tekst,
maar uit het onderwerp, de strekking en de historie van het onderwerp.
Het grondwettelijk stelsel houdt in een zekere terugkeer naar het klassieke legaliteitsbeginsel
in. Deze is echter van beperkte betekenis:
- stelsel geldt slechts voor de GW zelf
- vele bepalingen maken delegatie mogelijk
- een delegatieverbod houdt niet in het verbieden van toekenning van
uitvoeringsbevoegdheden
Een nieuw aspect van het delegatiebegrip sinds 1983 is, dat onder delegatie van wetgeving
niet slechts te rekenen is de overdracht van regelende bevoegdheid, doch ook de toekenning
van belangrijke, essentiele (discretionaire) beschikkingsbevoegdheid.
Ad b. O.a. de ontwikkeling van de verzorgingsstaat heeft ertoe geleid dat de regelgever het
bestuur veelal niet tot in details bindt, doch mogelijkheid biedt tot eigen beoordeling. Bijv.
door normen formuleren met “naar eigen oordeel” e.d. Dit gat in de rechtsstaat wordt tot op
zekere hoogte gedicht door de rechter die de uitoefening van discretionaire bevoegdheden
toetst aan ongeschreven rechtsregels. Deze marginale toetsing betreft toetsing van de
rechtmatigheidsgrenzen. De rechter trekt deze grenzen aan de hand van het
Heldenkermisarrest:
- de rechter moet rekening houden me de grenzen binnen welke de overheid vrij moet
zijn om naar eigen inzicht te handelen
- die grenzen, voorzover niet bepaald door de wettelijke omschrijving van de taak,
worden bepaald door de aard van de taak en omstandigheden waaronder deze
moeten worden volbracht
- en dat daarom de grens soms heel eng en soms heel ruim moet worden genomen
Ook als wordt het handelen door de rechter (marginaal) getoetst, staat het toekennen van
discretionaire bevoegdheden op gespannen voet met de rechtsstaatgedachten. Immers de
norm wordt grotendeels niet door de ‘democratische’ wetgever geformuleerd, doch door de
rechter en achteraf per geval.
Overigens houdt een delegatieverbod ook een verbod op het toekennen van ‘belangrijke’,
discretionaire beschikkingsbevoegdheid. Welke belangrijk zijn of niet beslist de wetgever
echter in principe zelf. Door problemen die voor de wetgever zijn ontstaan door
grondwettelijke delegatieverboden is de wetgever nogal een uitgegaan van een ruim begrip
van de uitvoering – eisen van de praktijk.
Ad 4. Klassieke rechten passen duidelijk in het rechtsstaatidee. Sociale grondrechten die
juist zijn gericht op overheidsinterventie passen hier echter juist minder in. Ook klassieke
grondrechten worden tegenwoordig ook ‘socialiserend’ uitgelegd. Inpassen van deze sociale
en socialiserende klassieke grondrechten is alleen mogelijk indien zij de positie van de
onderdaan tegenover de overheid versterken (Kortmann). Zolang er niet veel waarde wordt
gehecht aan de sociale grondrechten, lijken zij geen ernstige bedreiging voor de klassieke
rechtstaat te vormen.
Boon, Hoofdstuk 1 Algemene aspecten
1.1. De wetsidee. de wet als beschavingsideaal
Twee concepten spelen in het denken over staat en onze staatsinrichting een belangrijke rol,
rechtsstaat en democratie. Vloeien beide voort uit het universele menselijke streven naar
vrijheid. Rechtsstaat belichaamt de negatieve zijde, zij bepaalt de grenzen van
machtsuitoefening. Democratie het positieve, machtsuitoefening in het belang van allen. Het
8
concept van rechtsstaat is onlosmakelijk verbonden met het ideaal van de heerschappij van
de wet. De wet is als het ware de neerslag van wat alom wordt ervaren als juist en
rechtvaardig. Een onderwerping van allen aan het inherent ´goede´. Democratie
daarentegen is juist niet onderwerping, maar zelfbepaling in vrijheid. Democratie is een
actieve keuze en die keuze krijgt bij uitstek gestalte in de wet. De wet is de uitdrukking van
de wil van vrije mensen.
De spanning tussen deze 2 begrippen is dus dat de wet norm en wilsdaad ineen is. Deze
spanning treedt niet voortdurend aan de dag. De
1.2. Funderende beginselen. Vertegenwoordiging, constitutionalisme en legaliteit
Kenmerken rechtsstaat (?):
a. Vertegenwoordiging
b. constitutionalisme
c. legaliteit
ad a. De burgers wijzen een betrekkelijk klein aantal medeburgers aan die namens hen de
belangrijke taak van besluitvorming verrichten -> herkenning van eigen wensen is belangrijk.
Door de vertegenwoordiging vooral te richten op belangen, en zo weinig mogelijk op driften
en impulsen, en door daarbij als orientatiepunt het belang van allen oftewel het algemeen
belang te kiezen, vindt al een zekere zuivering van de politieke wilsvorming plaats en wordt
de gesignaleerde spanning reeds verminderd. Dit wordt versterkt door constitutionalisme.
Ad b. constitutionalisme. Spreiding van overheidsmacht zodat machtsopeenhoping wordt
tegengegaan. Anderzijds houdt ze in dat niet iedere uitkomst van het politieke
wilsvormingsproces zonder meer aanvaardbaar is.
Ad c. Ieder overheidsoptreden moet berusten op een aan het optreden vaarafgaande
algemene regel.
Deze driedelige fundering zorgt ervoor dat de eerder gesignaleerde spanning tussen de
idealen van rechtsstaat en democratie niet opblaast, maar juist een vruchtbare ordenende
kracht. Van de wet kan wellicht niet meer worden gezegd dat zij de neerslag is van wat alom
wordt ervaren als juist en rechtvaardig, en evenmin dat zij de uitdrukking is van de wil van
vrije mensen, maar wel dat zij een doorgaans acceptabel en ook een feitelijk geaccepteerd
richtsnoer is voor het handelen van burgers en overheid.
Een complicerende factor bij die acceptatie is de trend van codificatie naar modificatie. Het
klassieke rechtsstatelijke wetsconcept was vooral georiënteerd op ordenende en
codificerende wetten. Steeds meer echter is de wet een beledisinstrument geworden
waarmee bepaalde sociale, economische en politieke doeleinden worden nagestreefd. Door
die instrumentalisering heeft de wet een vluchtiger karakter gekregen – vervanging van het
instrument. Dit leidt weer tot minder acceptatie en een juridische strijdlustigheid onder de
burgers.
1.3. Het wetsbegrip. De wet in het positieve staatsrecht
Wet in formele zin. Elk besluit dat door regering en staten generaal samen wordt vastgesteld
volgens een bepaalde grondwettelijk voorgeschreven procedure.
Wet in materiele zin. Algemene, naar buiten werkende regels, waaraan zowel burgers als
overheidsorganen gebonden zijn en waaraan zij rechten (bevoegdheden) kunnen ontlenen.
Deze 2 begrippen sluiten elkaar niet uit, maar wetten in formele zin zijn bijna altijd wetten in
materiele zin (uitzondering heten puur-formele wetten). Puur materiele wetten komen heel
veel voor, te weten alle wetten die niet volgens de procedure van de wet in formele zin tot
stand zijn gekomen. De meeste overheidshandelingen zijn overigens noch wet in formele zin
of materiele zin, maar beschikkingen en privaatrechtelijke handelingen.
1.4. Algemeenheid. Overal, altijd, tekens weer iedereen?
Wanneer is een besluit een algemeen besluit?
9
algemeenheid naar plaats. Wanneer het geldt in het hele rechtsgebied waarover de
desbetreffende overheid zeggenschap heeft.
- Algemeenheid naar tijd. Onbepaalde duur en permanent.
- Algemeenheid naar toepassingsmogelijkheden. Vatbaar voor herhaalde toepassing in
een niet van tevoren exact vast te stellen aantal gevallen.
- Algemeenheid naar personen. Geeft uitdrukking aan de waarde van gelijkheid voor
de wet.
Geen van deze criteria is bikkelhard. Toch is het van belang om vast te stellen of we al dan
niet te maken hebben met een besluit van algemene strekking - belangrijk voor
rechtsbescherming van de AWB.
-
Tekst 2. Soevereiniteit – G.F.M. van der Tang
1.9. De volkenrechtelijke benadering
Het beginsel van soevereine gelijkheid impliceert dat in het proces van internationale
rechtsvorming alle staten dezelfde juridische status hebben, ongeacht hun omvang en
politiek gewicht.
Volkenrechtelijke soevereiniteit wordt primair opgevat als zelfstandigheid en
onafhankelijkheid van andere staten. Daarom spreekt met ook wel van negatieve
soevereiniteit, terwijl staatsrechtelijke soevereiniteit positieve soevereiniteit wordt genoemd.
Ondanks alle tegenwerping is het onderscheid tussen staatsrechtelijke en volkenrechtelijke
soevereiniteit gemakkelijk overeind gebleven. Volkenrechtelijke soevereiniteit omvat het
recht van de staat op politieke onafhankelijkheid en op erkenning van en respect voor zijn
‘interne’ soevereiniteit. Tevens omvat zij de bevoegdheid om als subject van volkenrecht
rechtsvormend op te treden in het volkenrechtelijk verkeer. Volkenrechtelijke rechten van de
staat:
- recht om verdragen aan te gaan
- recht om oorlog te voeren
- recht van territoriale integriteit – onschendbaarheid van het grondgebied van de staat
(landgrenzen)
- territoriale soevereiniteit – het volkenrechtelijk geregeld en gewaarborgd recht om
over het grondgebied van de staat te beschikken
- recht tot uitoefening van soevereine rechtsmacht binnen het grondgebied van de
staat en tot regeling van verhouding van staatsburgers (territoriaal statuut).
- Interventieverbod – het beginsel van niet-inmenging in de binnenlandse
aangelegenheden van een soevereine staat
- Soevereine gelijkheid
- Recht vrij te verkeren met andere staten en diplomatieke relaties te onderhouden
Uit de soevereiniteit van de staat vloeit voort dat hij niet tegen zijn wil kan worden
onderworpen aan de rechtsmacht van een andere staat. Tegenwoordig geldt de regel niet
meer absoluut. Een beroep op soevereine immuniteit wordt in het algemeen gesproken
slechts gehonoreerd wanneer de staat als overheid heeft gehandeld en de vreemde
overheidshandeling publiekrechtelijk van aard is. Bij privaatrechtelijke geschillen acht de
rechter zich wel bevoegd. Men spreekt van restrictieve of relatieve immuniteit.
1.10. De leer van de kompetenz-kompetenz (formeelrechtelijke soevereiniteitsbenadering)
In de eigenlijke betekenis van kompetenz-kompetenz gaat het niet om de bevoegdheid van
anderen, maar om de eigen bevoegdheid. De soevereiniteit wordt verbonden aan de
bevoegdheid om vrij en zelfstandig, zonder tussenkomst van een hogere autoriteit, de
grenzen van de eigen bevoegdheid te bepalen. Soevereiniteit is aldus de oorspronkelijke
(originaire) bevoegdheid over de eigen bevoegdheid te beslissen.
Jellinek: Voor het aangaan van verdragen geldt kompetenz-kompetenz niet omdat het
weliswaar geldt voor het aangaan van het verdrag, maar ten aanzien van het verdrag is de
10
staat gebonden. Voor het volkenrecht zou kompetenz-kompetenz dus onhoudbaar zijn. De
formule van kompetenz-kompetenz wordt vaak gebruikt om te bepalen bij welk orgaan of
orgaancomplex binnen een gegeven staatsbestel de soevereiniteit berust (britse parlement,
Nederlandse grondwet).
1.11. Soevereiniteit als samenstel van overheidsbevoegdheden (materieelrechtelijke
soevereiniteitsbenadering)
De vraag of een bepaald politiek verband als soevereine staat moet worden aangemerkt is
mede afhankelijk van de mate waarin deze rechten en bevoegdheden effectief worden
uitgeoefend. Als beslissend criterium geldt derhalve ook een zekere mate van feitelijke
soevereiniteit.
Soevereiniteit is aldus een verzamelbegrip voor een reeks bestaansvoorwaarden voor het
statelijk verband, een begrip dat dan ook gemakkelijk in stukken wordt gehakt (economische,
militaire, fiscale, enz… soevereiniteit). Een materieelrechtelijke opvatting is eveneens te
vinden in de notie van soevereiniteit als (statelijk) overheidsgezag in het algemeen. Onder dit
begrip soevereiniteit vallen de ‘wetgevende en gouvernementele activiteiten, voorzover ze
een zelfstandig het staatkundig leven vormende en ordenende werking hebben’.
In welke mate kan afstand worden gedaan van ‘soevereine rechten’ of kunnen
bevoegdheden verloren gaan dat nog van soevereiniteit kan worden gesproken en de staat
zijn identiteit van zelfstandige staat niet verliest?
Voor een antwoord op deze vraag biedt een materieel begrip, zo lijkt het, geen oplossing.
Men komt toch weer uit op formele criteria: Er is sprake van soevereiniteit zolang en
voorzover een politiek verband – of organen binnen dat verband – slechts krachtens eigen
wil juridisch kunnen worden gebonden.
Leereenheid 3. Staats- en regeringsvormen
Tekst 3. – 5. Staatsvormen, C. Riezenbos
5.4. Eenheidsstaat
Eenheidsstaat: een unitaire, centralistische staat. Wetgeving, bestuur en rechtspraak
ontspringen aan één bron, gezagsbinding is volledig eenzijdig: het centrum legt zijn wil op
aan de periferie (heeft nooit bestaan – slechts theoretisch).
5.4.1. Deconcentratie
2 varianten van deconcentratie:
1. de taak van de regionale ambtenaar beperkt zich enkel tot het doorgeven van opdrachten
van zijn ambtelijke en politieke superieuren op centraal niveau
2. het toekennen (delegeren) van eigen wetgevings- of bestuursbevoegdheden aan ambten
in de regio die onderdeel uitmaken van de centrale overheid en ondergeschikt zijn aan de
superieuren op centraal niveau.
In beide gevallen is deconcentratie echter een variant van centralisatie en in die zin een
minder sterke relativering van de eenheidsstaatsidee dan decentralisatie.
5.4.2. Decentralisatie
Decentralisatie: Het toekennen van bevoegdheden aan organen van publiekrechtelijke
lichamen buiten de centrale, departementale overheid. De organen van de centrale overheid
hebben geen directe invloed op de uitoefening van die bevoegdheden.
Territoriale Decentralisatie: de verdeling van het staatsgebied in kleinere gebieden en de
instelling van met bevoegdheden beklede politieke en administratieve instituties binnen die
gebieden. Kenmerkend voor een gedecentraliseerde eenheidsstaat is dat de samenstellende
gebiedseenheden niet beschikken over onaantastbare grondwettelijke bevoegdheden
(centrale wetgever kan naar zich toetrekken in grote mate). Behalve over een algemene,
autonome regelings- en bestuurscompetentie beschikken territoriale bestuurseenheden in
11
een gedecentraliseerde eenheidsstaat in het algemeen over een groot aantal bevoegdheden
ten behoeve van de medewerking aan de uitvoering van besluiten van hogere overheden
(medebewind, art. 234 lid 2 GW).
Functionele decentralisatie: toekennen van bevoegdheden aan organisaties die een
zodanige zelfstandigheid hebben bij het uitoefenen van hun taken, dat er geen hierarchische
ondergeschiktheid is t.o.v. een minister. De bevoegdheid is beperkt tot de behartiging van
bepaalde, specifiek aangeduide belangen en omvatten geen algemene wetgevende en
bestuurlijke competenties. In nederland 2 categorieen:
1. Die op basis van 133 en 134 GW: waterschappen, instellingen van beroep en bedrijf e.d.
2. organisaties met specifieke taken en bevoegdheden zonder grondwettelijke grondslag
(ZBO’s)
Motieven voor terr. decentralisatie van overheidstaken en bevoegdheden (o.a.):
- in democratie dienen publieke taken uitgeoefend te worden door lichamen die dicht bij
betrokkenen staan
- kleinschaligheid komt de efficientie ten goede en komt een zekere mate van diversiteit
ten goede
Motieven voor funct. decentralisatie van overheidstaken en bevoegdheden (o.a.):
- mogelijkheid om deskundigen in het orgaan op te nemen (deskundigheidstype)
- mogelijkheid om onafhankelijk van de regering een taak uit te oefenen (onafhankelijkgezaghebbende type)
- moegelijkheid om medeverantwoordelijkheid van maatschappelijke organisaties gestalte
te geven (participatietype)
Kortmann. Deel 1, hoofdstuk 6. Decentralisatie
Niet alleen de Grondwet constitueert gedecentraliseerde verbanden en hun ambten, noch
attribueert en regelt enkel de grondwet. Ten aanzien van gedecentraliseerde ambten worden
deze functies ook door andere ambten uitgeoefend (getrapte wijze van constitueren,
attribueren en reguleren):
- provincies en gemeenten. Grondwet constitueert bepaalde ambten (123-125). Andere
gem. en prov. Ambten kunnen bij of krachtens de wet worden ingesteld. O.g.v. 124 GW
bezitten prov. En gem. besturen bevoegdheid op te treden in autonomie en medebewind.
127 GW geeft PS en raad verordenende bevoegdheid. Nadere attribuerende en
regulerende functie wordt daarentegen aan de wetgever overgelaten (132 GW).
- Waterschappen. PS (grondwetgever van de waterschappen) oefenen bovengenoemde
functies uit m.b.t. waterschappen (133 GW). De wetgever kan echter zelf ook optreden
dan wel andere ambten als pouvoir constituant van de waterschappen aanwijzen.
- Samenwerkingsambten (o.g.v. 135 GW). De samenstellende ambten zijn de
‘grondwetgevers’ van deze samenwerkingsambten.
Overigens kunnen vaak de geattribueerde bevoegdheden worden gedelegeerd binnen het
ambt.
Decentralisatie. Anders dan in een ambtelijke hierarchie, en dus ook bij deconcentratie het
geval is, bezitten de centrale ambten geen (algemene) bevelsbevoegdheid over de
gedecentraliseerde ambten (dus niet lagere lichamen). Dat er geen hierarchische relatie is
betekent nog niet dat de gedecentraliseerde overheidsverbanden en hun ambten een
onafhankelijke positie zoals de centrale overheid die inneemt (geen soevereiniteit).
Toezicht (art 132 lid 2, 133 lid 3, 134 lid 3):
Preventief toezicht in de vorm van goedkeuring en repressief toezicht in de vorm van
vernietiging. Ook 2 andere wijzen van controle:
1. rechterlijke controle op besluiten van gedecentraliseerde ambten
2. centrale overheid kan ingrijpen bij verwaarlozing van autonomie of medebewind (132
lid 5).
Kortmann. Deel 2, hoofdstuk 4. De Decentralisatie
Niet vanuit een centraal punt gedecentraliseerd, maar juist omgekeerd: van statenbond naar
gedecentraliseerde eenheidsstaat (Thorbecke).
12
Regulering van overheidsmacht kan geschieden door bevoegdheidsverdeling, zoals
decentralisatie: naast de ambten van het centrale overheidsverband zijn er ambten van een
of meer overheidsverbanden die door de constitutie bevoegdheden geatrribueerd krijgen, bij
de uitoefening waarvan zij (behoudens specifieke wettelijk regeling) niet ondergeschikt zijn
aan de ambten van het centrale verband. Dit in tegenstelling tot deconcentratie wat een
organisatorisch-bestuursrechtelijk verschijnsel is terwijl decentralisatie staatsrechtelijk van
aard is.
Territoriale decentralisatie (kenmerken volgens regering 1983):
- openbare lichamen van algemeen bestuur voor een bepaald gedeelte van het land
- voornaamste bevoegdheden bij een rechtstreeks gekozen ambt
- bevoegdheid van de besturen is – binnen het gebied – algemeen, waarbij hogere
regelingen in acht moeten worden genomen
- wettelijk geregeld financieel statuut moet vrijheid tot het voeren van algemeen bestuur
waarborgen
Kern is echter dat er geen hierarchische verhouding is.
Bevoegdheden van gedecentraliseerde ambten:
1. Autonomie: Eigen beleid, eigen ‘politiek’ van het gedecentraliseerde ambt. Het bepaald
zelf zijn doelen en middelen.
2. Medebewind: Mede realiseren van beleid dat al dan niet in hoofdlijnen, door een ambt van
een ander overheidsverband is vastgesteld.
Artikel 124 GW (ook 105 PW en 108 Gem. W) suggereert dit onderscheid.
Ad 1. welke onderwerpen behoren tot de autonomie?:
- het moet gaan om openbare belangen; besturen mogen niet treden in bijzondere
belangen der ingezetenen
- behartiging van bepaalde belangen is onttrokken aan de gedecentraliseerde ambten
(strafrecht, procesrecht, verdragen sluiten, enz…)
- de centrale overheid is vrij om belangen die worden behartigd door de
gedecentraliseerde ambten weer aan zich te trekken
Overigens mag er geen strijd ontstaan met het (overigens) vage Europees sociaal handvest
inzake lokale autonomie. Regeling op hoger niveau betekent overigens niet dat er geen
bevoegdheden voor de gedecentraliseerde ambten overblijven:
- ontnomen autonomie kan in medebewind worden ‘teruggegeven’
- het kan zijn dat er nadien nog een aanvullende bevoegdheid overblijft
Rechtsgevolgen uit het onderscheid tussen autonomie en medebewind:
a. 128 Gw. Attributie van autonome bevoegdheden aan andere ambten dan die genoemd in
art 125 GW is slechts mogelijk door PS en de raad (zelfs niet door wetgever). Bij
medebewind kan het besluit dat medebewind vordert het ambt dat moet meewerken aan
de uitvoering aanwijzen.
b. Bij Verwaarlozing van medebewindstaken regelt de wet (120, 121 Prov.W en 123, 124
Gem.W) de voorzieningen. Bij autonomie geldt alleen ingrijpen bij grove verwaarlozing
(art. 128 GW)
c. Preventief toezicht. Geen verschil in de grondwet. Bij autonomie limitatief geregeld in de
Gem.W en Prov.W, bij medebewind geregeld in de medebewindvorderende regeling zelf.
d. Onderscheid tussen provincies en gemeenten (???)
Toezicht (art 132 GW) in nederland ligt bij bestuursambten zoals de kroon (rechterlijk
toezicht is geen toezicht in de zin van art. 132 GW. Voorafgaand toezicht (meestal
goedkeuring) vindt plaats bij of krachtens de wet (132 lid 3). De wetgever regelt ook het
toeziend ambt (132 lid 2). Belangrijkste bepalingen m.b.t. goedkeuring in de AWB:
- 10.27. gronden voor onthouding van goedkeuring (strijd met recht)
- 10.29. voorwaarden goedkeuring
Repressief toezicht: vernietiging (art. 132 lid 4) slechts bij koninklijk besluit wegens strijd met
recht of algemeen belang. Belangrijkste bepalingen m.b.t. vernietiging in de AWB:
13
- 10.34. Bevoegdheid slechts verleend bij wet
- 10.39. Het is altijd, ongeacht de termijn, mogelijk
- 10.42. Terugwerkende kracht, maar rechtsgevolgen kunnen in stand blijven
- in afwijking van art 15 RvS. Raad van state hoeft niet te worden gehoord
Ook bestaan er andere controlemechanismen zoals meldingsplichten en verplichtingen tot
overleg en bevoegdheden om aanwijzingen en bevelen te geven (positief toezicht).
2 punten van algemene aard die van belang zijn m.b.t. gedecentraliseerde besturen:
1. art 127 GW. PS en de raad heeft de bevoegdheid tot het vaststellen van verordeningen.
De term verordeningen is echter zeer vaag en kan een avv zijn, maar ook een intern
werkend document zijn of zelfs civielrechtelijke algemene voorwaarden. Ook zijn ze
vormvrij. Een verordening is een verordening als het die naam draagt of door een ander
besluit zo wordt aangeduid.
2. art. 136 GW bepaalt dat geschillen tussen openbare lichamen worden bij KB besluit
beslist, tenzij ze behoren tot de kennisneming van de rechterlijke macht -> zodat er altijd
een bevoegde instantie is; zal meestal spelen bij belangengeschillen. De regering
beschouwt de regeling nu als rechtstreekse grondslag om zogenaamde ‘horizontale’
geschillen tussen bestuursambten door de kroon te laten beslissen (een soort vreemde
uitbreiding van de Grondwet in de memorie van toelichting).
Tekst 4. Regionaal bestuur en grondwet – Elzinga
3.1. Inleiding
Welke ruimte biedt de grondwet om het vaste patroon van territoriale decentralisatie te
doorbreken? Welke grondwettelijke ruimte is er bijvoorbeeld om meer zelfstandige vormen
van regionaal bestuur in het leven te roepen?
Zowel artikel 134 lid 1 en 135 GW maken de vorming van nieuwe openbare lichamen
mogelijk. Art 135 ziet ondermeer op de samenwerking tussen gemeenten en provincies
(voorheen Wet gemeenschappelijke regelingen, nu kaderwet bestuur in verandering). Art
134 ziet op andere openbare lichamen.
3.2. De betekenis van de grondwet 1983
Het eindresultaat was dat het parlement het niet aanvaardbaar achtte om de vaststelling van
het hoofdpatroon van de territoriale decentralisatie te deconstitutionaliseren; om die reden
werd dit voorstel tot wijziging van de Grondwet ingetrokken. Nu werd het vervangingsverbod
verbreed tot de grondwettelijke ongewenstheid de wetgever de vrijheid te geven het
hoofdpatroon van de territoriale decentralisatie – zoals neergelegd in de grondwet – te
doorbreken. Niet alleen werd het vervangingsverbod gecontinueerd, tevens kwam vast te
staan dat geen openbare lichamen kunnen worden ingesteld die materieel het in de
grondwet neergelegde drie-lagen-systeem doorbreken of zullen kunnen doorbreken.
Substantiele wijziging van het patroon van territotiale decentralisatie dient via herziening van
de grondwet te geschieden.
3.4. Regionaal bestuur en art. 124 GW
Art 124 lid 1 ziet op het autonome taakgebied van de decentrale overheden; lid 2 op het
medebewind.
In wezen gaat het hierbij om de gelede vraag of (1) de autonomienorm uit de GW een
juridisch beperkende functie heeft t.o.v. de hogere overheden en (2) als dat het geval is,
welke dan precies deze beperkingen zijn.
Ondanks andere opvattingen is het ‘structuurprincipe’ dat regeling en bestuur van een lokale
gemeenschap aan lokale besturen moet worden overgelaten of opgedragen, naar de
opvatting van Elzinga, een rechtsbeginsel dat inherent is aan de ‘parlementair –
democratische’ rechtsstaat. Dit rechtsbeginsel manifesteert zich in 2 gedaanten:
14
1. O.b.v. GW en Eur. Handvest inz. Lokale autonomie geldt dat de algehele beleidsvrijheid
voor gemeenten en provincies ‘substantieel’ moet zijn. Indachtig de nationale politiekbestuurlijke ontevredenheid over het huidige niveau van decentralisatie, kan worden
gesteld dat in ieder geval verdere substantiele achteruitgang van de decentrale
beleidsvrijheid strijdig is het GW en het Handvest.
2. De decentrale autonomie als het recht op een vrij bestuurlijk initiatief niet teniet wordt
gedaan (of wordt aangepast naar medebewind). Vrijheid van beleidsinitiatief – de harde
kern van de grondwettelijke decentrale autonomie uit art. 124 GW – impliceert de
beslissing om wel of geen beleid te voeren.
Konijnebelt: Vanuit art 124 kan een rechtsnorm worden afgeleid: een rechtsnorm voor
wetgeving, bestuur en rechtspraak; voor zover regeling en bestuur aan provincie- en
gemeentebesturen kunnen worden overgelaten, moet dat ook worden overgelaten. De norm
verplicht niet alleen tot het scheppen van een vrije autonome sfeer voor decentrale
overheden, maar de norm van lid 1 is ook van betekenis voor het medebewind uit lid 2.
Elzinga: In hoofdlijnen eens met konijnebelt echter de voorkeur gaat uit naar een redenering
waarbij de algemene beleidsvrijheid voor de decentrale overheden vooral in het licht wordt
gezien van het Europees Handvest inzake lokale autonomie in combinatie met art. 124 GW.
Elzinga hecht daarom grote waarde aan de decentrale autonomie naar strikt nederlandse
norm, die inhoudt dat decentrale overheden een vrij initiatiefrecht wordt gelaten.
Wat zijn nu de implicaties van art 124 GW voor het regionale bestuur?
1. De rechtsnorm van 124 impliceert dat gemeenten in stadsprovincies hun vrijheid niet
enkel mogen ontlenen aan de medebewindsfiguur
2. in stedelijke gebieden waarin krachtige vormen van regionaal of stadsprovinciaal
bestuur ontstaan, de gemeenten – in vergelijking tot andere nederlandse gemeenten
– qua bevoegdheids- en taakuitoefening niet op wezenlijke achterstand mogen
geraken.
Tenslotte: differentiatie in de verhouding tussen provincies en gemeenten is mogelijk. De
algehele beleidsruimte van provincies en gemeenten tezamen moet substantieel zijn; de
beleidsruimte van provincies en gemeenten afzonderlijk moet substantieel zijn. Voor de
onderlinge verhoudingen tussen provincies en gemeenten zijn evenwel accentverschillen
mogelijke. De differentiatie vindt haar grondwettelijke grens waar: 1. het vrije initiatiefrecht
wordt aangetast en 2. sprake is van ernstige en substantiele regressie op het punt van de
vrije beleidsruimte voor de gemeenten.
Boon. 5.7. Regels van de Europese gemeenschappen
5.7.1. Inleiding
Europese gemeenschappen zijn supranationaal. Haar besluiten binden niet alleen de
lidstaten, maar ook de (rechts)personen van die lidstaten. Meestal is een
meerderheidsbeslissing voldoende (anders dan bij intergouvernementele organisaties). EG
bestaat uit EGKS, EGA en Eur. Gemeenschap. Art. 2. EG-verdrag formuleert de doelen:
- instellen gemeenschappelijke markt
- geleidelijk nader tot elkaar brengen van de door de lidstaten te voeren economische
politiek enz…
1968. Douane unie voor industrieporoducten -> verwezenlijken gemeenschappelijke markt in
1992 -> 1993 verdrag van maastricht: EU 3 pijlers:
1. Europese gemeenschappen
2. Gemeenschap. Buitenlands en veiligheids beleid
3. Samenwerking op het gebied van justitie en binnenlandse zaken
15
1997: Verdrag van Amsterdam -> onderwerpen als asiel uit de 3e pijler gecommunautiseerd
naar de 1e pijler -> 2000 Verdrag van Nice – faciliteren van toetreding 10tal nieuwe lidstaten
(gerealiseerd in 2004).
5.7.2. De meest betrokken instellingen
- raad is politiek en wetgevend orgaan – elk lid één vertegenwoordiger afhankelijk van het
onderwerp. Bij toerbeurt van 6 maanden voorzitterschap (203 EGV).
- Raad wordt bijgestaan door Coreper (art. 207 EGV)
- Commissie is de initiatiefneemster van alle EG-wetsvoorstellen en ziet toe op de naleving
en implementatie van de gemeenschapswetgeving + zelfstandige wetgevingsbevoegdheid
(mededinging)
- Europese Parlement oefent controlerende taken uit ten opzichte van commissie en vervult
een rol in wetgevingsproces. Ook medebeslissing en commissie verzoeken om wetsvoorstel
in te dienen.
Leereenheid 4. Het statuut voor het koninkrijk en de grondwet
Kortmann. Deel 1. hoofdstuk 3. Geschiedenis
1579. Unie van Utrecht: Verdrag tussen 7 gewesten – gemeenschappelijke verdediging ->
gewesten bleven zelfstandig.
1581. Plakkaat van verlatinghe. Gewesten zweren Philips II af.
1648. Unie wordt volkenrechtelijk erkend bij de vrede van Munster.Unie was echter geen
eenheidsstaat en zelfs geen federatie. Instellingen van de Unie kregen maar weinig
bevoegdheden: verdragen, land en zeemacht, daarmee gemoeide financiën en toezicht op
handelscompagnieen. Echter ook provincies zelf geen eeinheidsstaatjes (steden en
heerlijkheden die waren onttrokken aan gezag provincie). Regeringsvorm was na afzweren
Philips II een republiek.
Belangrijkste ambten van de Unie:
Staten generaal: afgevaardigden van de gewesten. Besloten over oorlog en vrede. Weinig
besluitvorming omdat vaak unanimiteit vereist en niet geneigd te delegeren.
Stadhouders: ambtenaar benoemd door de staten (vaak dezelfde door verschillende
provincien) – uiteindelijk stadhouder van holland – oranjes (Erfelijk).
Raadspensionaris: ook een soort ambtenaar, maar vooral buitenlandsbeleid (Samen met
stadhouder een soort regering; echter beperkte bevoegdheden vanwege staten-generaal.
Raad van state: administratieve en financiele beheersfunctie
Rekenkamer: toezicht op financieel beheer
Provincies kenden verschillende structuren.
Allen hadden een college van provinciale staten maar opbouw verschilde (steden, adel,
boeren, enz…). In theorie waren staten soeverein in de provincie, maar de facto had de
stadhouder veel macht (legeraanvoerder, openbare orde).
College van gedeputeerde staten: dagelijks bestuur van de provincie
Er was geen eenheid van recht. Allen hadden eigen gerechtshof en lokale lagere
rechtbanken. Wel HR van holland en zeeland (college in appel en soms eerste aanleg in Den
Haag).
Voordelen constitutioneel bestel Unie: afwezigheid absolutisme, geen militaire macht in
interne verhoudingen, ontstaan politiek en maatschappelijk pluralisme.
Nadelen: traagheid besluitvorming, geen rechtseenheid, geringe slagvaardigheid in
buitenlandse betrekkingen.
1795-1813. Franse overheersing
1795-1797. Geen constitutie vanwege meningsverschillen tussen federalisten (handhaving
oude structuur) en unitaristen (centraal geleide staat).
1798. M.b.v. Fransen federalisten gedwongen te vertrekken -> staatsregeling voor het
Bataafse Volk – centraal gezag, provincies en gemeenten onderworpen hieraan –
16
Verwijderd: ¶
wetgevende macht berustte volledig bij een uit 2 kamers bestaand vertegenwoordigend
orgaan – dit orgaan koos een (niet uit eigen gelederen) uitvoerend bewind.
1801. Nieuwe staatsregeling (beknopter) – vertegenwoordigend orgaan beperkt t.o.v.
uitvoerend bewind.
1805. Nieuwe staatsregeling: slechts 1 raadpensionaris als ‘regering’ met uit 19 leden
bestaand vertegenwoordigend lichaam.
1806. Koninkrijk Holland (lodewijk napoleon). Koningschap met 38 gekozen leden door de
departementen.
1810. Nederland ingelijfd bij Frankrijk. Gouverneur generaal benoemd en departementen en
gemeenten werden grotendeels vanuit Parijs bestuurd – ver doorgevoerde centralisatie en
rechtseenheid.
Kortmann. Deel 2. Hoofdstuk 1. Staatsrecht
Par. 1. Staatsrecht; kenmerken van het Nederlandse staatsrecht:
1. Nauwelijks of niet ideologisch gekleurd. Bijvoorbeeld geen positiefrechtelijk antwoord op
de vraag waar de soevereiniteit berust (spanje bij het volk, engeland bij parlement enz…).
Wel een aantal leidende principes: monarchie, democratie (kieswet), ‘sociale staat’ (sociale
grondrechten), ‘liberale staat’ (klassieke grondrechten). Het Nederlandse constitutionele
recht vormt een amalgaam van diverse onuitgesproken ideologieën en beginselen, waarvan
er geen als hét leidende beginsel is aangeduid. In deze zin is de Nederlandse constitutie
weinig doctrinair.
2. Erfelijke monarchie. Te verklaren doordat de franse overheersing liet zien dat er
voordelen waren aan een krachtig centraal gezag. Koning nam tot diep in de 19e eeuw
(meerenberg arrest 1879) een centrale plaats in. Wel collegiale besluitvorming ministers en
koning sinds 1848.
3. Nederlandse constitutionele recht is een betrekkelijk open systeem (als Engeland). Zonder
formele wijzigingen, toch grote veranderingen – monarchie -> parlementair stelsel, inperking
wetgevende bevoegdheid koning (meerenberg) zonder constitutionele aanpassing. Ook veel
open normen in grondwet (grondrechten) en delegatie aan formele wetgever. Aanpassing
GW is ook moeilijk gezien de zware herzieningsprocedure.
4. Ontbreken van één centrale instantie die met de uiteindelijke uitleg en handhaving van het
constitutionele recht is belast. Rechter is het verboden te toetsen aan Grondwet, art 120 GW.
Regering en Staten generaal zijn dus belangrijke interpretators van het Nederlandse
constitutionele recht. Zij concurreren wel of worden begrensd door de rechterlijke uitleg van
supra- en internationaal recht.
Er is geen nauwkeurig normering voor relatie Regering en Staten generaal
(vertrouwensregel, min. Verantwoordelijkheid, ontbinding kamers, formatie). Interpretatie ligt
bij instellingen zelf. Rechter bemoeit zich hier niet mee.
Par. 2. De Grondwet; Organieke besluiten
Grondwet en herzieningen:
1814. Eerste GW voor eenheidsstaat Nederland na Frankrijk: Erfelijk koningschap, staten
generaal, wetgevende macht bij regering en staten generaal, RvS, Rekenkamer, centraal
georganiseerde rechtspraak, provincies, gemeenten, waterschappen.
1815. Invoering 2 kamerstelsel. Beide nemen deel aan wetgevende macht. Recht van petitie,
bescherming woning, drukpersvrijheid.
1840. Strafrechtelijke min. Verantwoordelijkheid en afschaffing contraseign. Nieuwe
begrotingsregeling. Meer liberale stroming (Thorbecke ziew 1848).
1848. Belangrijkste herziening: ministeriele verantwoordelijkheid geconcretiseerd in de
ministeriele inlichtingenplicht, rechtstreekse kiesrecht voor 2e kamer, provinciale staten en
gemeente raden. Als tegenwicht van ministeriele verantwoordelijkheid komt recht op
kamerontbinding. Recht op amendement en enquete. Ook brengt zij de hoofdstructuur van
de inrichting van de gedecentraliseerde overheidsverbanden, dader te regelen door de wet
17
en een aantal nieuwe grondrechten: onderwijs, briefgeheim, vereniging en vergadering.
Vrijheid van kerkelijke organisatie.
1884. Beperkte herziening.
1887. Staatscommissie o.l.v. J. Heemskerk Azn.:-> cauout-chouc artikel: het kiesrecht voor
de 2e kamer kan door de mannelijke ingezetenen, tevens Nederlanders, die door de kieswet
te bepalen kentekenen van geschiktheid en maatschappelijke welstand bezitten, worden
uitgeoefend. 2e kamer elke 4 jaar volledig aftreden. Bepalingen van AMVB’s door straffen te
handhaven dienen te berusten op delegatie door de wet (meerenberg). Ook mogelijkheid
administratieve rechtspraak (maar zeer beperkte uitvoering).
1917. Algemeen kiesrecht mannen. Passief kiesrecht vrouwen. Districtenstelsel ->
evenredige vertegenwoordiging. Financiele gelijkstelling bijzonder onderwijs – einde
schoolstrijd (onderwijs pacificatie).
1922. Wijziging wijze van troonopvolging. Actief kiesrecht vrouwen. Wijziging bepalingen
m.b.t. goedkeuring van verdragen en oorlogsverklaring.
1938. Beperkte herziening. Minister zonder portefeuille wordt ingevoerd en ministerschap
wordt onverenigbaar verklaard met lidmaatschap van staten-generaal.
1946. Poging vereenvoudiging grondwetsherziening (mislukt). Beperkte wijzigingen.
1948. Afwijking van de GW geoorloofd bij overgang naar nieuwe rechtsorde van overzeese
gebieden (Indonesië). Invoering ambt van staatssecretaris.
1953. Invoering algemeen geldend vereiste van parlementaire goedkeuring van
internationale overeenkomsten, de mogelijkheid bij overeenkomst bevoegdheden tot
wetgeving, bestuur en rechtspraak aan volkenrechtelijke organisaties op te dragen en een
conflictenregeling inzake de verhouding tussen nationaal en verdragsrecht (art. 90 e.v. GW).
1956. Staatscommissie van Schaik. 2e kamer 150, 1e 75 leden. Aanpassing GW n.a.v.
wegvallen Indonesië, totstandkoming statuut.
1963. Aanpassing regels troonopvolging, leeftijd actief en passief kiesrecht verlaagd. In 1966
verschijnt de Proeve van een nieuwe grondwet (door bin. Zaken en externe deskundigen) ->
reacties maatschappelijke organisaties -> commissie van advies GW en kieswet (CalsDonner) -> geheel nieuwe tekst – basis voor 1983.
1972. Aanpassing belasting koning, geldelijke voorzieningen leden staten-generaal.
Verlaging leeftijd actief kiesrecht (18). Geen financiele relatie kerk-staat meer.
39 voorstellen voor aanpassing hierna (Cals-Donner). 4 Worden verworpen, 1 wordt
ingetrokken. Van de 34 ingediende voorstellen haalt slechts 1 het niet. De nieuwe GW treedt
in werking op 17 februari 1983.
1983. Aanpassing wijziging zittingsduur en wijze van verkiezing leden 1e kamer (beperkt
belang)., Ook wijzigingen inz. Rechtspraak – welke gerechten tot de rechterlijke macht
behoren, wordt door de wetgever bepaald. Belangrijkste verschil: Grondrechten in hoofdstuk
1, maar vooral de parlementaire beschouwingen hierover verdienen de aandacht.
1987. Beperkte herziening. Verzoek om inlichtingen van ministers kan ook van individuele
kamerleden komen i.p.v. voltallige kamer.
1995. Beperkte herziening. Mogelijkheid afschaffing dienstplicht. Afschaffing ontbinding 1e
kamer tussen 2 lezingen herziening GW.
Hierna nog geen rust op GW gebied. In 1990 bijzondere commissie ‘vraagpunten’
(Deetman): De politiek voelde in meerderheid niet voor een door 2e kamer gekozen
‘kabinetsformateur’ noch voor een referendum, wijziging in kiesstelsel of gekozen
burgemeester. 1996: Nacht van Wiegel, stemde tegen correctief wetgevingsreferendum als
enige van de VVD.
1999/2000. Nieuwe regeling inz. Nationale ombudsman, kleinere aanpassingen en diverse
voorstellen zij nog aanhangig.
Hoofdlijnen in grondwetshistorie: Uitbreiding kiesrecht, vergroting bevoegdheden kamers en
aantal leden, terugdringing zelfstandige bevoegdheid regering, uniformering van de inrichting
en bevoegdheden van de gedecentralieseerde besturen, nadruk op grondrechten, meer
aandacht voor internationaal recht. Desondanks weinig gewijzigd in structuur sinds 1848.
Tegenwoordig komen belangrijkste veranderingen in het constitutionele recht op het conto
van wetgever (in formele zit) en voor EG-recht, verdragen en internationale rechtspraak.
18
Herzieningsprocedure grondwet (137 e.v. GW).
1. Wandeling in 1e lezing. Indiening op initiatief regering of 2e kamer. Voorstel wordt
behandeld als ieder andere wet. Afwijking is de 2e kamer zonder instemming van de regering
het voorstel kan splitsen(combi van amendement en initiatief) in 2 of meer voorstellen die op
hun beurt de gewone wetsprocedure volgen.
2. Ontbinding kamer. Kiezers kunnen uitspreken over aanpassingen. Gebeurt niet in de
praktijk. Maken geen onderdeel van politiek gekrakeel in verkiezingstijd.
3. 2e lezing. Teksten in 1e lezing tot stand gekomen, worden in vorm van wetsvoorstel
ingediend (door regering of indieners 1e voorstel). Vindt plaats vlak na de 1e bijeenkomst van
de nieuwe 2e kamer. Wijziging voorstellen is in 2e lezing niet mogelijk en gekwal.
Meerderheid is vereist. Bevoegdheid tot splitsing is er wel nog voor 2e kamer (kans echter
klein dat een 2/3 meerderheid bereid is bezwaren van een minderheid groter dan 1/3 te
honoreren.
4. Bekendmaking na bekrachtiging bij koninklijk besluit. Zij treden terstond in werking (139
juncto 141).
2 bijzondere wijzen van grondwetsherziening verdienen aandacht:
1. (o.g.v. art 5 statuut). Grondwetsherziening inzake bepalingen betreffende
aangelegenheden van het koninkrijk de rijkswetprocedure is verplicht.
2. art 142 GW. Bij de wet kan de GW met het statuut in overeenstemming worden gebracht.
GW bevat 2 typen bepalingen m.v.t. overgangsrechtelijke regime bij herziening:
1. additonele artikelen die alle regelen waneer een nieuwe grondwetsbepaling in werking
treedt en of en hoe lang vroegere (grondwets)bepalingen van kracht blijven. Na verloop van
tijd verliezen deze hun betekenis (veel geschrapt in 1983).
2. 140 GW. Alle anterieure formele wette, andere regelen en besluiten die in strijd zijn met
een verandering in de GW bijven gehandhaafd. Dit is vreemd en dubbelzinnig omdat niet
120 geldt, maar 140 waardoor lagere regelingen ook blijven gelden (om te voorkomen dat er
een rechtsvacuüm ontstaat. Het statuut laat een dergelijke buiten behandeling van lagere
anterieure regelingen niet toe (art. 56).
Organieke regelingen hebben formeel geen bijzondere status maar bevatten gedelegeerd
grondwettelijk recht. De praktijk wijst uit dat de ‘bijzondere’ wetgever herhaaldelijk van
dergelijke ‘algemene’ wetten afwijkt. Bovendien is de verhouding tussen dergelijke algemene
wetten problematisch: welke ervan is het meest algemeen?
Par. 3. Het statuut.
In 1954 kwam het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden tot stand. Daarmee was het
koloniale tijdperk voor Nederland definitief ten einde. Op die datum vormden Nederland,
suriname en de ned. Antlillen tezamen het koninkrijk en was niet langer de GW maar het
statuut de hoogste staatsregeling ookal verwijst deze voor een aantal onderwerpen naar de
GW. In 1975 eindigde de statutaire band met suriname. Aruba zou ook uittreden in 1994
maar dat ging niet door en nu kan Aruba o.g.v. art 59 statuut wel uittreden (via beslissend
referendum (!)).
Sinds 1986 omvat het koninkrijksverband 3 landen: Nederland, Antillen, Aruba. De laatste 2
hebben eigen grondwetten (staatsregeling). Formeel is er gelijkwaardigheid, maar voor wat
betreft gemeenschappelijke belangen hebben Nederlandse ambten het uiteindelijk voor het
zeggen.
Statuut in hoofdlijnen. Het koninkrijk is een soort federatie, maar wel een eigensoortige.
Ambten van het koninkrijk:
Kroon van het koninkrijk is dezelfde als de Nederlandse.
Raad van state is dezelfde evt. aangevuld met een lid uit de antillen en/of Aruba (art 13)
De Nederlandse ministerraad fungeert als ministerraad voor het koninkrijk aangevuld met de
gevolmachtigde ministers van de overzeese gebiedsdelen (art. 7). Die laatste nemen alleen
19
deel als het gaat over aangelegenheden van het koninkrijk die het betrokken land raken (art
10, 11, 45).
Wetgever is de Nederlandse wetgever (bijzondere procedure, art 15)
Hoge raad is ook cassatierechter voor Antillen en Aruba (art 23)
Wetgeving is volgens art. 4 2e lid van het statuut een taak van de wetgever van het
koninkrijksverband, de rijkswetgever of de gever van de algemene maatregel van
rijksbestuur, maar:
1. (art 14 lid 1, 5 lid 1) regeling van koninkrijksaangelegenheden is mogelijk bij de grondwet
en internationale regelingen
2. (art 14 lid 3) regeling van koninkrijksaangelegenheden die noch in de antillen noch in
aruba gelden, worden gesteld bij gewone Nederlandse wet of AMVB
3. (art 14 lid 4) regeling van koninkrijksaangelegenheden kan gedelegeerd worden aan een
niet-gezamenlijk ambt
4. (bijv. 30,31) regeling van koninkrijksaangelegenheden bij landsverordening (bijv.
dienstplicht in Aruba en antillen)
Bij een blijvend meningsverschil (bezwarenprocedure art 12) in de ministerraad hebben de
Nederlandse ministers het laatste woord omdat zij in de meerderheid zijn.
Art 5 lid 2 stelt dat de GW het statuut in acht moet houden. Hoe zit het met de toetsing aan
het statuut?
Art 49: bij rijkswet kunnen regels worden gesteld omtrent de verbindendheid van wetgevende
maatregelen die in strijd zijn met het statuut -> die rijkswet is echter nooit gekomen dus zou
de rechter toetsingsbevoegd kunnen zijn, echter de HR grijpt (i.i.g. m.b.t. wet in formele zin)
naar het harmonisatiewetarrest.
Art 50 lid 1: De kroon kan wetgevende maatregelen in Aruba en antillen vernietigen bij strijd
met hogere regeling of andere belangen. Lid 2 stelt dat m.b.t. Nederland dit zo nodig in de
GW wordt geregeld.
Welke zij de aangelegenheden van het koninkrijk?
Art 3. bevat de hoofdmoot (8 onderwerpen). Via de procedure van art 55 kunnen andere
onderwerpen worden toegevoegd. Ook gelden de grondwetsartikelen genoemd in art. 5 lid 1
als aangelegenheden van het koninkrijk. Andere aangelegenheden treft men aan in
paragraaf 4 van het statuut (art 43 – fundamentele menselijke rechten, 44, 50 en 51 –
bevoegdheid regering).
Als er geen sprake is van aangelegenheden van het koninkrijk dan behartigen de staten (art
41) zelfstandig hun eigen aangelegenheden. Dit is overigens wel met inachtneming van art.
36 die handelen over onderlinge bijstand, overleg en samenwerking. Ook kunnen voor
landsaangelegenheden procedurele vereisten van het statuut (art. 44,45) gelden. Art 55
handelt over herziening van het statuut (n.b. gewone meerderheid, dus minder streng dan
GW terwijl GW statuut in acht moet houden – juncto 142 GW).
Staatsrecht antillen en Aruba.
Beiden hebben staatsregelingen vastgesteld door zogenaamde landsverordeningen. Verder
parallel met Nederland (gouverneur i.p.v. koning). Uit 1 kamer bestaand vertegenwoordiging
(staten) en raad van advies (RvS). Door samenwerking ter wille van o.m. het niet al te zeer
uiteengroeien van de rechtsstelsels van de antillen en Aruba bestaat sinds 1985 een
samenwerkingsregeling tussen de 2 om in een aantal gevallen eenvormige
landsverordeningen tot stand te moeten brengen.
Wetgevende macht vaardigt landsverordeningen, regering landsbesluiten en minister,
ministeriele verordeningen. Rechtspraak geschiedt in 2 instanties± 1e aanleg en appel bij het
gem. hof van justitie in willemstad. Staatsregeling van Aruba is moderner dan de antiliaanse.
In Aruba is rechterlijke toetsing van landsverordeningen aan grondrechten van de
staatsregeling mogelijk en is de vertrouwensregel erin vastgelegd (niet in Nederland). Ook
heeft Aruba geen gedecentraliseerde structuur. Tenslotte is er nog het Constitutionele hof,
20
geregeld in de samenwerkingsregeling, die bevoegd is te beslissen in geschillen tussen
Antillen en Aruba.
Boon. Hoofdstuk 1.6. Statuut en grondweg
Herziening grondwet:
- 137 lid 1. Eerste lezing, recht van initiatief en amendement 2e kamer + recht van splitsing
(137 lid 2).
- 137 lid 3. lezing in 2e instantie. Zonder wijziging met 2/3 meederheid aannemen door beide
kamers (137 lid 4). Splitsing is nog wel mogelijk (137 lid 5).
Hoger dan de grondwet is het statuut. De GW neemt de bepalingen van het statuut in acht
(art. 5 lid 2 stat.). Statuut is niet echt hoger dan GW. Voor een aantal zaken verwijst het
statuut naar de GW (art. 5 lid 1 stat). Hierdoor is de GW niet alleen gW van Nederland maar
ook van het koninkrijk als geheel. Deze gecompliceerde verhouding tussen statuut en GW
hangt samen met het feit dat de formele nevenschikking van de 3 landen van het koninkrijk
nogal wringt met de werkelijke verhoudingen (economisch, bevolkingstal, oppervlakte,
internationale macht), maar ook is er te weinig ‘kritische massa’ aanwezig in de caribische
delen van het koninkrijk om naast de eigen landsorganen ook nog eens de
koninkrijksorganen voor een groot deel te bemensen.
Leereenheid 5. Constitutionele Monarchie
Kortmann. Deel 2. Hoodstuk 2. Het Centrale overheidsverband: Ambten en bevoegdheden
t/m blz 140
Par. 1. De regering
A. Ambt
Vóór 1983 kwam de term regering slechts sporadisch voor in de grondwet. Sinds 1840
doelde te term koning in het meerendeel van de gevallen echter op de koning handelende in
samenwerking en onder verantwoordelijkheid van 1 of meer ministers. Nieuwe terminologie
drukt wel de staatsrechtelijke verhouding beter uit. 3 huidige betekenissen van de term
koning in de GW:
- bij erfopvolging doelt de GW op de koning ‘persoonlijk’, als drager van het koningschap
- bij wetsprocedure doelt de GW op de koning als samenstellend deel van de regering (art.
87)
- minderjarige koning – koning als privépersoon (art 41 GW)
Ook de term koninklijk besluit is onduidelijk. Ondanks de verwarrende terminologie van de
GW kan men inzake de koning stellen dat hij enerzijds ambtsdrager van het ambt
koningschap is (als ambt van staatshoofd), anderzijds samenstellend deel van de regering is.
De grondwet regelt uitputtend op welke wijze een persoon drager van het ambt van koning
kan worden en het ambt kan verliezen. Volgens art. 24 wordt het koningschap erfelijk vervuld
door de wettige opvolgers van Koning Willem I. Art 25: Overlijdt de koning -> oudste wettige
kind -> geen nageslacht -> oudste nakomeling van zijn ouder -> grootouder. Niet verder dan
de 3e graad verwijderd van de koning.
Bijzondere situaties:
Art. 26: bij overlijden van de koning geldt een kind waar de vrouw zwanger van is, als
geboren (geldt ook bij afstand van de troon art 27).
Afstand leidt ertoe dat kinderen die hierna zijn geboren, van erfopvolging zijn uitgesloten. Dit
geldt ook voor de kinderen als een huwelijk zonder toestemming is gesloten.
Afstand van de verwachting van het koningschap is overigens niet mogelijk. Dit kan alleen
als deze al koning is. Er zijn 2 manieren om een toekomstig koningschap te ontlopen:
21
-
trouwen zonder toestemming (eenvoudig, toestemming achteraf is niet mogelijk)
uitsluiting van erfopvolging. Hiertoe zijn uitzonderlijke omstandigheden vereist en moet
de staten-generaal in verenigde vergadering met 2/3 meerderheid voor stemmen. Er zijn
overigens geen grondwettelijke bepalingen omtrent de nakomelingen van degene die van
erfopvolging is uitgesloten (deze kunnen dus gewoon erfopvolger zijn)
Het is mogelijk dat er op grond van bovengenoemde procedures (vermoedelijk) geen
opvolger zal zijn. O.g.v. art 30 wordt er bij de verwachting dat een opvolger zal ontbreken
dan een opvolger benoemd bij wet. Na ontbinding beslist de verenigde vergadering met 2/3
meerderheid (vgl. grondwetsherziening). Lid 2 van art 30 regelt een ontbrekende opvolger bij
overlijden of afstand. Ook hier geldt ontbinding van beide kamers en 2/3 meerderheid. Beide
regeling van art. 30 dwingen overigens niet tot het benoemen van een opvolger. Als dit
langdurig uit zou blijven, ligt het in de rede dat er een grondwetswijziging zou moeten komen.
Zolang dit niet gebeurt, blijft de monarchie gehandhaafd, zij het dat dan een regent of de
RvS het koninklijk gezag waarneemt.
O.g.v. art 31 kan een benoemde koning alleen door zijn wettige nakomelingen worden
opgevolgd (eigenlijk overbodig, ouders kunnen niet in de lijn van erfopvolging zijn).
Een troonopvolger is onmiddellijk van rechtswege koning (the king is dead, long live the
king). Inhuldiging en eedsaflegging (art 32) zijn slechts van rituele aard.
3 gevallen niet uitoefenen koninklijk gezag door koning:
- minderjarigheid van de koning (art. 33).
- Buitenstaat verklaring van de koning (art 35). Een soort noodrecht bij ziekte. (n.b. niet in
wetsvorm omdat de koning daaraan mee moet werken)
- Tijdelijke neerlegging koningklijk gezag (art 36). Is gebeurd bij koningin Wilhelmina i.v.m.
haar gezondheid
In geval van afstand is vormvrij. Contraseign is niet vereist. Dit geldt wel voor neerlegging en
hervatting vindt de regering. Het is echter de vraag of dit juist is, want:
- er is sprake van een besluit van de koning als staatshoofd en dez behoeft geen
contraseign.
- Roept vragen op bij het hervatten aangezien de koning niet zelf kan tekenen aangezien
hij geen koninklijk gezag uitoefent op dat moment (tenzij de neerlegging al de datum van
hervatting bevat.
Art 37 bevat regeling omtrent waarneming van de koning (door de regent) in 5 gevallen:
1. koning nog geen 18 jaar
2. ongeboren kind is tot het koningschap geroepen
3. koning is buiten staat verklaard
4. koning heeft het koninklijk gezag tijdelijk neergelegd
5. na overlijden of afstand een opvolger ontbreekt
Bij 3 en 4 treedt de vermoedelijke troonopvolger op als regent, tenzij hij nog geen 18 is.
Anders wordt de regent bij wet benoemd.
Art 38: als er geen koning of regent is neemt de RvS het koningschap waar (vangnet). Echter
wel onduidelijk wie moet roepen dat er niet in de koninklijke uitoefening is voorzien (de
ministerraad i.o.m. staten-generaal – Kortmann).
Art. 39 betreft leden van het koninklijk huis maar heeft eigenlijk weinig betekenis aangezien
er uit het oogpunt van ministeriele verantwoordelijkheid geen principieel onderscheid te
maken is tussen leden van het koninklijk huis (in de zin van art 39) en leden van de
koninklijke familie in het algemeen. `
22
De erfelijke monarchie is tenslotte moeilijk te plaatsen in opvattingen die uitgaan van
volkssoevereiniteit of die de nadruk leggen op democratie als legitimatie van ambten en hun
bevoegdheden, echter:
- koning bezit formeel veel bevoegdheden maar kan ze feitelijk maar beperkt uitvoeren
- op basis van erfopvolging is de koning onttrokken aan de politieke strijd – kan een
neutrale matigende rol spelen
- democratische staatshoofd hoeft niet rationeler of beter te zijn dan een monarchale
Kortmann. Deel 2. Hoodstuk 2. Het Centrale overheidsverband: Ambten en bevoegdheden
blz. 156-159
B. Bevoegdheden
In tegenstelling tot de oude GW, bevat die van 1983 nauwelijks expliciete attributies van
bevoegdheden aan de regering. De oude GW kende de uitvoerende macht toe aan de
(consititutionele) koning, evenals bevoegdheden om AMVB’s vast te stellen, kamers
ontbinden, verdragen sluiten, oppergezag over krijgsmacht, opperbestuur van geldmiddelen,
enz…. In de huidige GW bevat alleen art 98 nog een ‘oppergezag bepaling’, te weten die
over de krijgsmacht. Overige regeringsbevoegdheden zijn te achterhalen door na te gaan
welke GW bepalingen spreken van koninklijke besluiten of besluiten van de regering
(besluiten van koning en een of meer ministers). Ook dit geeft echter geen goed beeld. De
grondwetgever van 1983 heeft overigens niet willen tornen aan de bestaande bevoegdheden
van de regering. Zij bezit nog steeds de uitvoerende macht en de macht om verdragen te
sluiten. Art 42 moet blijkens de GW geschiedenis moet niet louter als constituerende, maar
ook als attribuerende bepaling, hoe vaag ook, worden gezien.
Regering is ‘motor van het staatsbestel’. Het leven is i.t.t. het parlement niet voor te stellen
zonder regering. Er is geen terrein van het maatschappelijk leven waarin de regering niet
intervenieert. De motor functie geldt overigens ook voor E-beleid en internationale politiek.
De regering is een samengesteld ambt. De koning (Als staatshoofd) en de ministers
afzonderlijk (leiding aan ministerie – art 44- en bevoegdheid tot contrasigneren art 47)
hebben eigen verantwoordelijkheden. Wanneer treedt de koning op als staatshoofd?
- als vertegenwoordiger van het land in externe betrekkingen
- rol bij kabinetsformaties (aanwijzen (in)formateur)
- afstand van de troon nemen
- tekenen koninklijke boodschap (?)
- maakt deel uit van de twee-eenheid van koning en ministers. Meeregeren kan
marginaal zijn, doch ook ver gaan. Er zal echter in de praktijk een minister moeten
zijn die het handelen van de koning voor zijn rekening neemt.
Kortmann. Deel 2. Hoodstuk 3. blz. 303-305
4 typen ministeriele verantwoordelijkheid:
1. Aansprakelijkheidsrecht vervat in het BW. De staat-rechtspersoon kan aansprakelijk
zijn voor het handelen van zijn organen (als de minister)
2. Financiele (comptabele) verantwoordelijkheid. Overschrijding van de begroting leidt
theoretisch tot persoonlijke aansprakelijkheid maar feitelijk tot het aannemen van een
indemniteitswet door de 2e kamer (wet ter opheffing van de bezwaren van de
rekenkamer)
3. Strafrechtelijke verantwoordelijkheid. Strafbepalingen vervat in 355 en 356 Sr en
ambtsmisdrijven in 362 en 363 Sr .
4. Politieke verantwoordelijkheid. Deze is historisch niet los te zien van de
strafrechtelijke verantwoordelijkheid. Voor 1840 kon de minister die een strafbaar feit
pleegde verwijzen naar het bevel van de onschendbare koning. Om ministers ook
verantwoordelijkheid voor hun daden en zaken waaraan ze hadden meegewerkt te
geven, werd het contraseign ingevoerd. Dit leidde ertoe dat de minister een
23
zelfstandig ambt werd. In de grondwetsherziening dat deze ontwikkeling bevestigde,
werd de minister verantwoordelijk voor alle beleid, uitgedrukt in de zin (art 42 lid 2):
de koning is onschendbaar, de ministers zijn verantwoordelijk.
Kortmann. Deel 2. Hoodstuk 3. blz. 311-313
Art 42 lid 2 maakt geen uitzondering op het principe van ministeriele verantwoordelijkheid en
geldt dus ook voor privéhandelingen van de koning. Toch heeft deze een wat ander karakter
dan andere handelingen omdat de minister amper een bevoegdheid heeft (buiten dreigen
met aftreden of buitenstaat procedure) om de koning daarbij tot handelen of nalaten te
dwingen. Voor het koninklijk huis en de koninklijke familie geldt de min. Verantwoordelijkheid
niet. Gedragingen van deze leden kunnen echter wel schade berokkenen dus zullen
Ministers wel pogen om deze in de toekomst tegen te gaan.
Er bestaat volgens een nota van de MP onderscheid tussen bepaalde leden van het
koninklijk huis (troonopvolger en diens echtgenoot) en andere leden van de familie m.b.t.
ministeriele verantwoordelijkheid.
Hierbij is echter eerder sprak van staatsrechtelijke praktijk dan afgeleide ministeriele
verantwoordelijkheid. Leden van het kon. Huis of de kon. Familie zijn geen ambtsdragers
waarvoor een minister verantwoordelijk is. Als men er van uit zou gaan dat er wel afgeleide
ministeriele verantwoordelijkheid zou zijn, zou dit overigens tot problemen kunnen leiden
aangezien de minister dan bepaalde gedragingen en uitingen van leden van de kon. Familie
zou kunnen en moeten verbieden en dit zou weer in strijd zijn met bepaalde grondrechten.
Tekst 5. Naturalisatiebesluit en contraseign – Boon
1. De formulering van art. 47 is volgens Boon juist omdat zij beter aangeeft dat er sprake is
van gezamenlijke besluitvorming en dat de rol van de verantwoordelijke bewindspersoon
geen secundaire is.
2. Belangrijker dan het contraseign is het beginsel waarvan het de formele kristallisatie is,
het beginsel van ministeriele verantwoordelijkheid. Deze geldt voor élk optreden van de
koning, niet alleen besluiten.
3. Het contraseign lijkt op het eerste gezicht vooral gedacht als een waarborg tegen
koninklijke eigenmachtigheden. Maar al snel bewerkte het contraseign nog iets anders en
dat was ook de bedoeling (Thorbecke). Het leidde ertoe dat het initiatief voor de
besluitvorming bij de minister(s) kwam te liggen. KB’s kwamen voortaan tot stand op
voordracht van een of meer ministers. De koninklijke handtekening werd sluitstuk en gezien
als formele bezegeling van de min. Verantwoordelijkheid.
4. Wat gebeurt er als contraseign uitblijft? De totstandkoming van een KB is volgens Boon te
vergelijken met het openen van een bankkluisje. Daarvoor heeft men 2 sleutels nodig, een
van de bank en een van de klant. In uitzonderlijke gevallen zal de bank niet willen
meewerken, maar normaal gesproken is de klant (minister) koning.
5. Een besluit is niet al een besluit als het getekend is door de koning, hoewel dit wel een
finaal karakter draagt. Dit is overigens in strijd met art. 3:40 van de AWB dat een besluit pas
in werking treedt nadat het is bekend gemaakt.
6. Een matige oplossing voor het niet contrasigneren zou het opleveren als de minister eerst
moest contrasigneren en het besluit bekend zou maken om tegelijkertijd een wet tot
terugtrekking van die eerdere wet in werking zou laten treden.
Tekst 6. Het staatshoofd
De ‘ongeschreven’ regels luiden dat de koningin het recht heeft te worden ingelicht, het recht
heeft aan te dringen en het recht heeft om te waarschuwen. Het zijn rechten waar koningin
24
Beatrix zeer actief gebruik van maakt. Het kan onmogelijk exact worden aangegeven hoe de
invloed tussen koning en ministers is verdeeld. Een verdeling verraagt zich immers niet met
de onschendbaarheid van het staatshoofd. Als het staatshoofd de ruimte neemt, is deze in
eerste instantie ook gegeven. Voor dat laatste ligt de verantwoordelijkheid geheel en al bij de
ministers.
Leereenheid 6. Organen van de centrale overheid 1: de regering
Kortmann. Deel 2. Hoofdstuk 2. Blz 140-156
Regering: samenstel van koning en ministers (art 42 lid 1 GW). Tussen 1814 en 1840 was
koning de regering en ministers zijn dienaren -> verandering 1840: strafrechtelijke min.
Verantwoordelijkheid + contraseign -> overvleugeld door 1948: politieke min.
verantwoordelijkheid (art 42 lid 2) -> ministersnamen centrale rol van koning over en
moesten zelf zorg gaan dragen voor de eenheid van het regeringsbeleid. Het ambt dat
hiermee belast is, is de ministerraad (Art 45 lid 3).
De GW suggereert dat de regering bestaat uit koning en ministers gezamenlijk (art 42 lid 1),
maar de geschiedenis leert dat het bestaat uit koning en een of meer ministers of
staatssecretarissen. Alle KB´s zijn dus regeringsbesluiten. Waar een minister (of ss) of
koning zelfstandig handelt, is geen sprake van regeringshandelen. Het monarchale element
is in Nederland behoorlijk sterk aanwezig gebleven. Dit zegt echter weinig over de
bevoegdheden van de koning die in Nederland juist beperkt zijn (Monarchie republique).
Ambten binnen de regering: koning, ministers, ministerraad, staatssecretarissen, min.
President. Er zijn 4 soorten ministers in het ned. Staatsrecht: ´gewone´ minister, minister
zonder portefeuille, gevolmachtigde minister en minister van staat. Alleen 1e 2 zijn belangrijk
hier.
GW is summier over bekleding van ambt van minister. Ze worden benoemd en ontslagen bij
KB, mede ondertekend door de MP (art. 43 juncto 48). Er bestaan geen normen over wie
minister kan zijn of hoeveel ministers (of ministeries) er moeten zijn (min 1 ivm KB), geen
eisen mbt leeftijd of nationaliteit. Staatkundige praktijk vertoont echter wel een zekere
vastheid op punt van benoeming en ontslag: benoeming geschiedt meestal gelijktijdig met
afronding van kabinetsformatie (tussentijds ook mogelijk bij ontslag bijv.). Ministeries worden
ingesteld bij KB.
Kabinetsformatie. Voor een minister geldt geen ambtstermijn. In de praktijk bieden
kabinetten het ontslag aan bij interne breuk in het kabinet of bij periodieke verkiezingen van
de 2e kamer. In theorie kan ook een conflict met de koning hiertoe leiden maar dit is sinds
1853 – de aprilbeweging - niet meer voorgekomen. Terminologie loopt uiteen: ontslag
aanbieden = portefeuille ter beschikking stellen = ambt of functie ter beschikking stellen. De
koning houdt de ontslagaanvraag van de ministers of een aantal ervan in overweging. De
nog niet ontslagen ministers functioneren dan verder in demissionaire status en verrichten al
wat zij in het belang van het koninkrijk noodzakelijk achten (kan alle regeringsactiviteiten
omvatten). Hierna kan het kabinet ´gelijmd´ worden, waarbij de ontslagaanvraag wordt
ingetrokken of wordt een geheel nieuw kabinet gevormd: de koning consulteert (als
staatshoofd) de VP van de RvS, de beide kamervoorzitters – dezen geven een objectief
beeld van de politieke verhoudingen en mogelijkheden - en de fractievoorzitters van de 2e
kamer. Ook kunnen ministers van staat (oud-politici) worden geraadpleegd. Mede op basis
van deze adviezen wordt een (in)formateur aangewezen met een bepaalde opdracht. Een
informateur gaat de mogelijkheden tot kabinetsvorming na. Een formateur moet een kabinet
vormen (deze opdracht aanvaardt hij pas officieel als de vorming van een kabinet al is
gelukt). Hoe de informateur moet opereren is nergens voorgeschreven. De opdracht is vaak
vaag. Tenslotte hoeven fracties en fractievoorzitters niet met de (in)formateur in gesprek
(geringe staatsrechtelijke betekenis opdracht). De belangrijkste taak van de (in)formateur is
het verkrijgen van de nodige garanties dat een nieuw kabinet niet bij zijn eerste optreden
door de 2e kamer zal worden heengezonden. Deze zekerheid kan hij op verschillende
manieren verkrijgen:
25
- aansturen op een kabinet dat berust op een regeerakkoord tussen 2 of meer francties die
samen de meerderheid vormen in de kamer (parlementair meerderheidskabinet) – laatste
jaren gebruikelijk
- volstaan met zich ervan te vergewissen dat een meerderheid van de 2e kamer een nieuw
kabinet zal gedogen (extraparlementair kabinet)
Aan de zin van een gedetailleerd regeerakkoord kan met twijfelen. Het is irreeel het beleid
voor langere termijn in detail vast te leggen i.v.m. maatschappelijke en politieke
ontwikkelingen.
Als eenmaal het regeerakkoord tot stand is gekomen, moet de min. En ss posten verdeeld
worden. Als deze hindernis is genomen, volgt de zogeheten constituerende vergadering,
voorgezeten door de formateur die meestal de toekomstige mp is. Hierin stellen de
kandidaat-ministers het regeringsprogram op, dat, min of meer, overeenkomt met het
regeerakkoord. Na deze vergadering brengt de formateur verslag uit aan de koningin en
aanvaardt hij zijn opdracht. Hierna volgt een formeel schaakspel: ontslag ministers en ss’en,
benoeming en vervangingsregeling afwezige ministers.
Het benoemingsbesluit heeft wel materiele betekenis. Hierna is de minister bevoegd te doen
wat des ministers is. Aanvaarding door de kamers en de eed afleggen is ondanks de
redactie van art 49 niet constitutief.
Kritiek op kabinetsformatie (5 punten):
- rol van de koning. terwijl de koning staatkundig belangrijke beslissingen neemt, is hiervoor
geen minister verantwoordelijk (kon. = onschendbaar). Kritiek echter overtrokken. De koning
conformeert zich naar de adviezen, niemand is verplicht met de (in)formateur te praten en
uiteindelijk is er wel min. Verantwoordelijkheid van het, weliswaar, demissionaire, kabinet.
- positie van de (in)formateur. Deze zou evenals de koning geen verantwoording schuldig
zijn (formatie – ondemocratisch). Voorstellen zijn er geweest bijv. om de (in)formateur te
laten rapporteren aan de 2e kamer. Men verliest hierbij echter uit het oog dat de (in)formateur
afhankelijk is van de medewerking van de fractievoorzitters of de fracties.
- positie van de kiezer. Deze heeft weinig invloed op de samenstelling van het kabinet.
Hiertegen is weinig te doen zolang men het stelsel van evenredige vertegenwoordiging
zonder duidelijke overwicht hanteert. Hiertoe zijn suggesties gedaan voor een gekozen
kabinetsformateur, maar deze is niet succesvol geweest.
- het regeerakkoord. Deze zijn inderdaad bezwaarlijk als men voorstander is van flexibiliteit
en een voldoende mate van bewegingsvrijheid van de regering tov de coalitiefracties en
omgekeerd. Anderzijds biedt een regeerakkoord ook aan de kamermeerderheid de
gelegenheid om invloed uit te oefenen op het regeringsbeleid -> kan echter excessief zijn
waardoor fracties tot ‘stemvee’ van het kabinet worden.
- de lange duur van de formatie. Soms erg lang 163, 208 dagen, maar meestal in 2 maanden
en het zegt ook weinig over de functionering van het staatsbestel. Meestal zijn Nederlandse
kabinetten betrekkelijk stabiel.
Bij de kabinetsformatie zijn nog een aantal ‘regels’ geformuleerd die normatief zouden zijn:
geen nieuw kabinet gepaard met coalitiewisseling zonder nieuwe verkiezingen, grootste
fractie levert de (in)formateur, geen vertrouwensregel tussen minister en 1e kamer. Deze zijn
nooit als geldend staatsrecht aanvaard. -> meer regels maakt formatie nog moeilijker.
Zolang er geen homogene kamermeerderheid is (vgl VK), zal men moeten aanvaarden dat
de formatieonderhandelingen na verkiezingen naar bevind van zaken plaatsvinden en dat er
geen ongeschreven rechtsregels die als recht gelden zijn, behalve de vertrouwensregel en
verbod op 2 keer ontbinden vanwege hetzelfde onderwerp.
Aantal minister(ie)s staat niet vast. Dit hang van diverse factoren af: omvang overheidstaak,
behoefte integratie of specialisatie, benadrukking bepaalde beleidsterreinen, politiek
evenwicht creeren, iemand specifiek een functie geven. In 1871 7 ministers, tegenwoordig
rond de 13 -> coordinatieproblemen en beslissingsproblemen in de ministerraad -> weinig
doelmatig, maar wel rem op een al te dominante, heerszuchtige bureaucratie.
In principe komt het aantal ministers overeen met het aantal ministeries, behalve de
ministers zonder portefeuille (art 44 lid 2). Deze laatste wijk af van gewone minister omdat:
26
hij geen leiding geeft aan een ministerie, geen eigen begroting heeft, en geen
beheersbevoegdheden inzake personeel en materieel heeft. Verder gelijk aan minister.
Het ambt van staatssecretaris (art 46) is ingevoerd, in 1948, ter ontlasting van de minister.
Geen vast aantal ss´en (0 of velen). Een minister kan 1 of meer ss´en hebben, maar er kan
er ook één zijn voor meer dan één minister (komt weinig voor). Vroeger alleen ss als de
minister er behoefte aan had, tegenwoordig vormt het onderdeel van de
formatieonderhandelingen en kunnen als waakhond voor een coalitiegenoot fungeren.
Minister mag echter altijd een ss weigeren of ontslaan (art 46). De MP mag zijn
medeondertekening hiervan (art 48) niet weigeren.
De ministerraad (mr) dateert van 1823 en is gebaseerd op KB. Vroeger als adviesorgaan
naar koning. In de kabinetsraad nam de koning beslissingen met een aantal ministers. Sinds
1848 MR zoals wij hem nu kennen (pol. Ver.) en 1850 Reglement van orde van ministerraad
(RvOMR). MR bestaat uit de hoofden van departementen en besluit bij meerderheid van
stemmen. Een lid mag niet handelen in strijd met een besluit van de raad. Art 45 noemt
uitderukkelijk de MR. De GW schrijft geen nadere regeling voor om het RvOMR in leven te
roepen. Dit hoeft echter ook niet omdat het RvOMR geen extern werkende bepalingen bevat
(art 45 ook niet). Geen van beide bevat een afbakening van bevoegdheden van ministers of
MR t.o.v. andere centrale ambten, maar slechts verhouding tussen ministers binnen het
ambt van regering.
De MR omvat alle ministers (met en zonder portefeuille). MP is voorzitter. De koning
(regering) kan 1 of meer ondervoorzitters benoemen.
Staatssecretarissen zijn geen lid van de raad. Zij kunnen wel deelnemen met raadgevende
stem als het zaken betreft voorzover het zaken zijn waarbij ze betrokken zijn (art 3 RvOMR)
en/of bij afwezigheid minister of andere wenselijke situatie (samen met ondergeschiktheid
grootste verschil tussen ss en minister). Lid van de MR van het koninkrijk zijn ook de
gevolmachtigde ministers van Aruba en antillen (art 7 stat en 1 RvOMR).
Omdat de MR niet altijd plenair kan vergaderen, vormt de MR ook onderraden (art 17
RvOMR) en commissies. Daarnaast is er ook veel informeel overleg tussen de ministers. MR
besluit bij meerderheid van stemmen. MP is doorslaggevend bij staking van stemmen (art.
11 RvOMR). Een lid mag niet tegen besluiten van de MR handelen (art 12 RvOMR) en is tot
geheimhouding verplicht (art. 26 RvOMR). Samen met art 45 GW vormen deze artikelen
samen de homogeniteit van de MR. DE MR moet als eenheid functioneren -> weinig
stemmingen – kabinetscrisis – aantal zetels van een fractie in een kabinet is minder van
belang (aantal ministers dat men mag leveren natuurlijk wel van belang).
MP is voorzitter van de MR en geeft leiding van het ministerie van Alg. zaken – voornamelijk
coördinerende functie. MP is in de GW van 1983 opgenomen vanwege het toegenomen
belang van: interne coördinerende en adviserende rol, en extern de verdediger van het
algemeen regeringsbeleid (ook internationaal). De MP is geen regeringsleider, maar in Eur.
Verband geldt hij wel als zodanig. De MP wordt bij KB benoemd en ontslagen (art 43 GW).
De MP ondertekent zijn eigen benoemingsbesluit (!?) – wordt gezien als een samenval van
rechtsmomenten. Vaak zal formateur MP worden maar niet altijd.
Min. En ss’en leggen bij aanvaarding een eed af (art 49) GW). Deze is niet constitutief om
het ambt uit te oefenen. Betekenis zuiveringseed: men mag niet zijn functie bereiken door
het doen van gaven of beloften – niet te bewijzen – een extra financiele bijdrage door
(kandidaat)politici moet als nietig worden beschouwd.
Kortmann. Deel 2. Hoofdstuk 2. Blz 201-210
In de ministerraad verenigd, beraadslagen en besluiten ministers over het algemeen
regeringsbeleid en moeten zij de eenheid daarvan bevorderen (art 45 lid 3 GW, 4 RvOMR).
Wat behoort tot het algemeen regeringsbeleid. Hier beslist de regering (MR) zelf over. Art 4
RvOMR somt een aantal zaken op die ertoe kunnen behoren. MR besluit met meerderheid
van stemmen en een lid mag niet handelen tegen een besluit ervan (art. 11 en 12 RvOMR’.
Een minister moet dus het beleid (waar hij misschien niet achter staat) verdedigen of zelf
ontslag nemen. Hij mag tenslotte niet handelen tegen besluiten (art 12 RvOMR) of de
geheimhoudingsplicht van de MR schenden (art 26 RvOMR).
27
Ter ontlasting van regeringsactiviteiten worden onderraden ingesteld. Deze kunnen een
voorbereidende of besluitvormende functie vervullen (art. 17 RvOMR). Een onderraad mag
echter geen beslissing nemen over een onderwerp die niet op de agenda staat en waarbij
een niet aanwezige minister in het bijzonder bij is betrokken (art 21 RvOMR). Bovendien
verwijst een onderraad door naar de MR indien een minister daarom verzoekt en kan een
minister ook een eindoordeel van de MR verlangen na een beslissing van een OR.
Het Nederlandse constitutionele recht kent slechts enkele bevoegdheden aan de MP o.g.v.
op hem toegesneden bevoegdheden. Is eigenlijk meer primus inter pares, maar wel in
belang toenemende rol in buitenlands beleid:
- tekenen eigen benoemingsbesluit en benoemingsbesluiten en ontslagbesluiten van overige
ministers (art 48)
- voorzitter MR (art 45 lid 2) (+ statuut art 12 – voortgezet overleg)
- noodrecht. Rechten o.g.v. coördinatiewet uitzonderingstoestanden en vergelijkbare wetten
- ministers moeten overleggen met de MP over aangelegenheden die tot het alg.
regeringsbeleid behoren, buiten die van art. 4 RvOMR (art. 5 RvOMR)
- MP beslecht competentiegeschillen tussen ministers (art 5 RvOMR)
- MP kan de MR bijeen roepen en moet dit doen als tenminste 2 ministers dit willen (art 8
RvOMR)
- MP stelt de agenda van de MR vast, regelt de orde van de werkzaamheden en bij staking
van stemmen, beslist – meestal consensus
- MP tekent voordrachten van KB´s en ziet toe op de totstandkoming van een
samenhangend regeringsbeleid en op uitvoering van besluiten van de MR. Hij kan ook in
overeenstemming met het gevoelen van de MR schriftelijk aanwijzingen geven inz. De
werkwijze van de MR (art 15,16 RvOMR).
- MP is ook voorzitter van de OR´s en commissies van de MR (art 18, 25 RvOMR)
- MP, namens de MR of MR kan ontheffing verlenen aan ministers van geheimhoudingsplicht
van MR (geen zelfstandige bevoegdheid MP)
- Geeft leiding aan coördineren ministerie van alg. zaken. Het welslagen van coördinatie blijft
wel afhankelijk van bereidheid van de ´vakministers´ daaraan bij te dragen. Ook andere
ministers vervullen overigens soms een coördinerende rol (BuZa, BinZa, Fin).
Ministers (met porte.) hebben leiding over een ministerie (art. 44 GW), zijn lid van de MR (45
GW), kunnen een ss aan zich binden en aanwijzingen geven (46 GW), contrasigneren KB´s
(47), zijn inlichtingen verschuldigd aan kamer(leden)s en kunnen aan beraadslagen van de
kamer deelnemen.
Het Nederlandse constitutionele recht attribueert niet ´sec´ algemene bevoegdheden aan
ministers die externe rechtsgevolgen hebben. Deze zijn allemaal gebaseerd op de wet. Het
constitutionele recht gaat uit van regeringsbevoegdheden, niet van ministeriele. In de interne
verhoudingen ligt dit anders. De leiding over een ministerie creeert veel bevoegdheden
(inrichting ministerie, aanwijzingen ambtenaren). In externe verhoudingen ontlenen de
ministers veel bevoegdheden aan attributie of delegatie door wetten of besluiten. Bovendien
erkent de jurisprudentie de bevoegdheid tot vaststelling van uitvoeringsbesluiten van
regelende aard (bromfietshelm).
Minister zonder portefeuille heeft geen ministerie en geen eigen begroting. Verder geen
verschil. Reden van invoering van het oog op ontlasting van MP en mogelijkheden om in
bewogen tijden ministers van afwijkende politieke richting in de regering op te nemen..
Staatsecretaris. Interne verhouding kenmerkt zich door ondergeschiktheid aan de minister en
hij moet de aanwijzingen van de minister in acht nemen (art 46 lid 2 GW). Minister bepaaldt
de taken. Vaak worden de taken al bij de formatie geregeld wat op gespannen voet staat met
de GW. De ss is geen deel van de MR en mag de minister ook niet vervangen daarin (o.g.v.
RvOMR en KB’s betr. vervanging). De vervangingsregeling is echter vreemd omdat het de ss
als eerste vervanger voor de minister aanwijst, maar hij heeft geen ‘echte’ stem in de MR. De
minister ad interim heeft dat wel en is dus een veiliger vervanging dan de ss. De minister ad
interim (ook al leidt hij tijdelijk meerdere ministeries) heeft maar 1 stem in de MR.
28
In de externe verhouding bezit de ss dezelfde bevoegdheden als de minister (contraseign,
min. Verantwoordelijkheid – onverminderd de verantwoordelijkheid van de minister,
vertrouwensregel). Handelen van de ss buiten de taakomschrijving of aanwijzingen geldt als
bevoegd ook al handelt hij in strijd met intern werkend recht. Uit het oogpunt van efficiente
besluitvorming is het aanstellen van ss’en praktisch, maar er bestaat ook het risico dat er
afbreuk wordt gedaan aan de eenheid van derpartementale beleid, zeker als minister en ss
van verschillende politieke partijen zijn.
Constiutionele recht kent primair bevoegdheden aan regering en niet aan ministers en ss’en
echter deze zijn het wel die de inhoud bepalen en niet de koning. In de praktijk komen de
besluiten materieel voor rekening van de ministers en ss’en. De koning is echter niet alleen
lintenknipper.
Tekst 7. De staatssecretaris is toe aan een nieuwe jas. Thom de Graaff
Ss’en zijn al lang geen onderhorige van de minister en gezien de beperkte bevoegdheden in
combinatie met volledige verantwoordelijkheid is een verdere politieke versterking van het
ambt van ss niet onlogisch. Een echte vervanging van de minister is lastig (je wilt iemand
van een andere politieke kleur jouw plaats laten innemen in de MR). Wellicht moet je verder
gaan en ss’en opwaarderen naar ministers, met een specifieke bevoegdheid maar zonder
ondergeschiktheid van een andere minister. Overigens wel onderworpen aan besluiten van
de MR. Zo ben je af van de rare figuur van minister zonder portefeuille en van de ss die zich
alleen in het buitenland minister mag noemen + zou een kleiner en slagvaardiger MR op
kunnen leveren.
Tekst 8. Achterkamertjespolitiek ten onrechte tot norm verheven
Kabinetsformatie is een van de belangrijkste momenten in ons parlementair stelsel. Dit
proces gaat niet alleen de politici aan maar vooral de burgers. Het proces functioneert echter
als black box en alleen de hoofdrolspelers en hun directe helpers weten wat er zich afspeelt.
De rechter heeft eerde een geslaagde formatie openbaar gemaakt en het NRC verzocht ook
bij de rechter om de stukken van de mislukte formatie van Bos-Balkenende te bemachtigen.
Politici stellen steeds weer dat openbaarheid kabinetsformaties bemoeilijkt. De RvS
oordeelde dat er geen openbaarheid was o.g.v. de WOB. Wat waren de belangrijkste
argumenten?
1. De informateur is geen bestuursorgaan en heeft de stukken niet overhandigd aan het
ministerie van alg. zaken.
2. In casu ging het om stukken van het CPB. Dus werd ook de minister van econ. Zaken
verzocht om ze te overhandigen. Hierin moet de afdeling dus een inhoudelijk oordeel geven.
Zij vindt blijkbaar de vertrouwelijkheid van het onderhandelingsproces zwaarder wegen dan
het algemeen belang dat gediend is met openbaarheid.
De auteur vindt het niet te geloven dat de hoogste bestuursrechter van het land de norm
legitimeert dat de belangrijkste beslissingen in ons land in achterkamertjes wordt genomen –
een stap terug!
Leereenheid 7. Organen van de centrale overheid II. De Staten-Generaal (SG)
Kortmann. Deel II. Hoofdstuk II. Par. 2. De Staten-generaal. A. Ambt blz. 210-237
Parlementen zoals wij die nu kennen in het Westen zijn van recente datum (meeste rond 19e
eeuw). In kon. Der Nederlanden was SG meer een congres van gezanten dan een
wetgevende vergadering. De GW van 1814 brengt een parlement bestaande uit een kamer
die het hele ned. Volk vertegenwoordigt en waarvan de leden zonder last en ruggespraak
stemmen. Sinds 1815 geldt een 2-kamerstelsel.
Gedeelte van de GW dat handelt over SG opent met de bepaling: “De SG
vertegenwoordigen het gehele nederlandse volk (50 GW). De bepaling moet niet
privaatrechtelijk worden opgevat. Ze handelen niet namens het Nederlandse volk als een
vertegenwoordiger voor een vertegenwoordigde. 2 betekenissen in staatsrechtelijk opzicht:
29
1. De SG bestaan niet meer als afgevaardigden van provincien maar treden op als centraal
ambt voor de eenheidsstaat.
2. De SG mogen zich niet gedragen als behartigers van lokal, regionale o.i.d. belangen,
maar juist het algemeen belang.
Art 4 GW (ook art. 3 1e prot EVRM, art 25 IVBPR) garandeert het grondrecht om te kiezen en
gekozen te worden. De onderdaan oefent het ambt van kiezer uit. Dit recht komt aan iedere
Nederlander toe met enige beperkingen. Kiesgerechtigd voor 2e kamer zijn Nederlanders
(Rijkswet op het nederlanderschap) van 18 jaar (zie B1 KW) en die niet uitgesloten zijn voor
het kiesrecht (art 54 GW). Twee categorieën uitsluitingen:
1. door een onherroepelijke rechterlijke vonnis is veroordeeld tot een gevangenisstraf van
minstens 1 jaar en daarbij tevens ontzet is uit het kiesrecht. Geen verdere uitsluiting van
kiesrecht mogelijk.
2. door een onherroepelijke rechterlijke uitspraak wegens een geestelijke stoornis
onbekwaam is om rechtshandelingen te verrichten.
In beginsel komen alle mensen die niet uitgesloten zijn ook de potentiele leden van de SG,
behalve dat Nederlandse ingezetenen van Antillen en Aruba ook lid van de SG kunnen zijn
(met inachtneming van evt incomptabiliteiten, art 57 GW). Ook de koning heeft actief en
passief kiesrecht (!).
M.b.t. Kiezers van 1e kamer: PS kiezen de leden van de 1e kamer. Voor lidmaatschap van de
1e kamer gelden dezelfde vereisten als voor lidmaatschap 2e kamer.
Het grondwettelijk en wettelijk stelsel van de SG suggereert een individualistische
uitoefening van het kiesrecht. De facto spelen politieke partijen (alleen de term politieke
groeperingen komt voor in de KW, bijv G1) een grote rol. Deze dateren van eind 19e eeuw. In
samenhang met uitbreiding kiesrecht -> ontstaan kiesverenigingen -> grotere wens om
amorfe kiezersmassa te organiseren en leidende beginselen voor te houden -> politieke
overtuiging bijeenbrengen en in volksvertegenwoordiging te doen representeren.
Eerste landelijke partij ARP (anti revolutionaire partij) – voorloper CDA (met Roomsch
katholieke staatspartij – RKSP - en Christelijk Historische unie - CHU). SGP en GPV (thans
CU) bestaan nog steeds. CPH (comm. Partij holland) en sociaal dem. Arbeiders partij
(SDAP) waren voorlopers van PvdA, SP en Groenlinks. Liberale stroming ontstaan uit
Liberale unie -> VVD en D66.
Politieke partijen zijn geen publiekrechtelijk geregelde organisaties. Zij genieten
verenigingsvrijheid (art 8 GW). Zij maken als organisatie dus geen deel uit van de overheid,
maar maatschappelijke organisaties met een bepaald doel. Gelden dus geen wettelijke eisen
m.b.t. interne organisatie, democratische besluitvorming of statutair doel. Hiertegen zijn wel
bezwaren. Zij hebben een belangrijke invloed op het functioneren van het staatsbestel in het
algemeen en de democratie. Aan de andere kant als je waarborgen voor bijv. interne
partijdemocratie verplicht voor pol. Partijen ontneem je deze juist de diversiteit in partijen en
partij besturen ((politieke) opvattingen kunnen juist verschillend zijn hierin. In extreme
gevallen kunnen partijen worden ontbonden (Art. 2:20 BW) of kan er strafrechtelijk worden
ingegrepen (art 51, 140 Sr).
Met overheidsingrijpen inz. Politieke partijen moet men overigens behoedzaam zijn anders
gaat de machthebber (wetgever of rechter) zijn begrip van recht en democratie opleggen aan
anderen -> gevaar voor democratie zelf.
Andere belemmeringen voor activiteiten van pol. Partijen ogv kieswet:
- naamsregistratie van pol. Partijen kunnen door de kiesraad geweigerd worden (G1 lid
4 KW) – geheel formele toetsing
- toetsing kandidatenlijst (I2, I5 KW) – alleen formele toetsing
Op 17 mei 1999. Wet subsidiering politieke partijen – omslag door teruglopende
ledenaantallen -> geldnood. Partij moet wel aan een aantal eisen voldoen: mins. 1000 leden
die 25 gulden contributie betalen. Slechts bepaalde activiteiten geven recht op subsidie,
geen subsidie bij veroordeling discriminatie.
Kiesstelsel. Vroeger districten, nu evenredige vertegenwoordiging. Voor 2e kamer geldt dat je
een zetel krijgt als je 1/150ste van het aantal geldig uitgebrachte stemmen hebt behaald. Wij
30
kennen geen kiesdrempel (dl – 5%). Volgens KW vindt geen stemming op personen plaats,
maar op lijsten -> stemmen worden toebedeeld aan op die lijst voorkomende personen.
Nederland bestaat uit 1 kiesgebied (gaat wel ten koste van band kiezer en gekozene op
lokaal niveau). De zuivere evenredigheid wordt hierdoor het best benaderd. 19 kieskringen
waar lijsten kunnen worden ingeleverd. De in de afzonderlijke kieskringen door één partij
ingediende lijsten vormen een lijstengroep (art H11 lid 2 KW) – geldt als 1 lijst voor
zetelverdeling. Een combinatie(lijst) is alleen mogelijk als dat in alle kieskringen geldt (geldt
als 1 lijst voor zetels). Indeling in kieskringen is vooral van administratieve betekenis.
Indien met kiesrecht wilt uitoefenen moet men ingeschreven staan in de gem. administratie
(D1 KW). Herziening registratie mogelijk (D5 KW).
Kandidaatstelling voor 2e kamer vindt plaats tussen 18 en 24 jan. (F1, H1, 4 KW). Voor elke
lijst moet een waarborgsom van 25000 gulden worden gestort. – seze vervalt bij minder dan
75% van kiesdeler (H12 KW). Lijsten worden genummerd volgens de grootte van de in de 2e
kamer vertegenwoordigde partijen (I 14 KW).
In de praktijk is kandidaatstelling een zaak van pol. Partijen – veel uit de (semi) ambtenarij ->
bureaucratisering -> verminderd door wet incompatibiliteiten SG.
Stemming vindt plaats op 43ste dag na kandidaatstelling (J1 KW). Kiezer gaat naar het op
stembrief vermelde stemlokaal (j5 KW). Kiezers buiten nederland kunnen op verzoek per
brief stemmen. De stemming is geheim (art 53 lid 2 GW, J 33 KW). Overigens hoeven niet
alle handelingen in het verkiezingsproces geheim te blijven.
De vaststelling van de verkiezingsuitslag is een rekenkundige aangelegenheid: stembureaus
stellen de uitgebrachte stemmen per lijst vast (N9) ->hoofdstembureau stelt het stemcijfer
(som van alle stemmen vast (O2) -> uitslag doorgegeven aan centraalstembureau, de
kiesraad -> deze stelt uitslag vast: alle stemmen delen door 150 = stemdeler (P5)-> iedere
lijst krijgt zetels op basis van aantal malen dat de kiesdeler is behaald (P6) ->
stemoverschotten worden verdeeld via Grootste Gemiddelde: aantal behaalde
stemmen/aantal behaalde zetels +1 -> bevoordeelt grote partijen -> verdeling zetels over de
lijsten -> zetels toegewezen aan kandidaten op de lijsten (aantal stemmen daarna volgorde
kandidaten lijst). Dit alles leidt tot een veel-partijenstelsel met veel fracties - anders in
districten waar 2 grote blokken tegenover elkaar staan.
Voordelen nederlands model: niet verloren gaan van stemmen van verliezende
districtskandidaat, indeling land in districten leidt tot voordeel van 1 partij, kan zijn dat
kamermeerderheid geen landsmeerderheid heeft. Nadelen nederlands model: beperkte band
met kiezers, geen duidelijke meerderheidsvorming.
HR heeft in 1988 uitgesproken dat verkiezingsafspraken tussen kandidaten en een politieke
partij nietig was omdat zij in strijd was met het Kiesreglement -> bepalingen van dwingend
recht.
Na de vaststelling van de verk. Uitslag geeft het centraal stembureau de gekozene daarvan
bij ‘geloofsbrief’ kennis (V1,2) en moet de gekozene aangeven of hij de brief aanvaardt.
Toetreding tot de 2e kamer geschiedt overigens pas na onderzoek van de geloofsbrief (art 58
Gw juncto 2 RVOTK). Dit onderzoek geschiedt door de oude 2e kamer – juridisch juister dan
vroeger toen het door de net gekozen en dus niet geinstalleerde 2e kamer gebeurde. Bij
geen problemen wordt de gekozene tot de kamer toegelaten. Er is geen beroep mogelijk bij
de adm. Rechter. Zoals de eed niet bij ministers en ss’en niet constitutief is, is hij dat bij 2e
kamer ook niet (vgl 49, 60 GW).
Kiezerscorps van de 1e kamer is PS. Sinds 1983 worden leden van 1e kamer voor 4 jaren
gekozen en treden ze gelijktijdig af. Voor kandidaatstelling en stemming: zie kieswet (Q4,
R1, S12, T1, T4, T6, U1). Niet elke stem heeft bij de 1e kamer hetzelfde gewicht maar dit
hangt af van het aantal inwoners per provincie (u2). De zogeheten ‘stemwaarde’ is het
quotient van het aantal inwoners per provincie en het aantal statenleden, vermenigvuldigd
met 100. Dit totaal wordt gedeeld door 75. Voor geloofsbrieven geldt dezelfde systematiek
als bij 2e kamer.
1814: 1 kamer met 25 leden -> 1815: vereniging Belgie, 2 kamer stelsel -> de 1e kamer was
een bolwerk rondom de troon die moest waken tegen alle overijling en tegen willekeurige
31
uitbreiding van het gezag -> 1848: beide kamers gekozen, 1e kamer getrapt -> herhaalde
pogingen om 1e kamer af te schaffen omdat:
- overbodige doublure 2e kamer
- verwerping van de veronderstelde conservatisme van de 1e kamer
- getrapte verkiezingen te weinig gelegitimeerd
Toch is hij bij de GW herziening van 1983 in stand gebleven en hecht met aan de rol van de
1e kamer. Vooral die van bescherming van de onderdaan tegen ongrondwettig en overijlde
wetgeving en bij toetsing aan beginselen van behoorlijke wetgeving. Verder is de relatie met
de regering minder nauw dan die van de 2e kamer.
De 2 kamers beraadslagen afzonderlijk tenzij de GW een verenigde vergadering (dan
bestaat er geen onderscheid tussen de kamers) limitatief voorschrijft (art 91 1e en 2e lid, 100
GW).
Samenstelling en inrichting van kamers. 150 resp. 75 leden. Beide kamers hebben een
voorzitter(61 GW). Voor de verdere inrichting verwijst de GW naar de, intern werkende,
reglementen van Orde (art 72 GW).
RvOTK sinds 1994. Wijziging vergelijkbaar met voorstel wet (art 153 RvOTK). Naast een
voorzitter heeft de 2e kamer ook ondervoorzitters (art 5 RvOTK). Samen vormen zij het
presidium (9 RvOTK). In de praktijk levert de grootste of 1 na grootste fractie de voorzitter.
De ondervoorzitters komen uit andere fracties. Belagrijke ambten zijn de commissies (3
typen):
1. vaste commissies (16 RvOTK): bestrijken alle ministeries
2. tijdelijke commissies (17 RvOTK): voor onderwerpen die van speciaal belang zijn,
ingesteld voor 1 zitting
3. overige commissies: bijv. commissie van geloofsbrieven
Eveneens bestaat de mogelijkheid tot het instellen van een enquetecommissie (143 e.v.
RvOTK), een soort tijdelijke commissie.
Fracties zijn geen ambten van de kamer (niet ingesteld krachtens publiekrecht). Uiteraard
bezitten ze wel politiek belang. Overigens zijn zij ook geen rechtspersoon en kunnen ze niet
aan het privaatrechtelijk verkeer deelnemen.
Het kamerlidmaatschap is een publiekrechtelijk ambt. Rechtspositie:
- niet strafrechtelijk of civielrechtelijk aansprakelijk voor hetgeen zij in vergaderingen
van de SG of commissies hebben gezegd of schriftelijk hebben overlegd (art 71 GW)
– volksvertegenwoordiger moet zich kritisch kunnen uitlaten
- HR berecht kamerleden die verdacht worden van ambtsmisdrijven (119 GW)
- Kamerleden zijn niet afzetbaar, alleen door vrije wil, dood, enz… Zij kunnen
overigens wel gewaarschuwd worden en de mond gesnoerd krijgen
- Financiele rechtspositie geregeld in 63 GW. Extra toelage voor voorzitters,
ondervoorzitters. Aparte wet ook voor.
Sinds de GW herziening bestaan er geen parlementloze periodes meer. De kamer zit 4 jaar
art 52 juncto C1 KW). Na evt ontbinding blijft de oude kamer functioneren totdat de nieuwe
bijeenkomt. De regering geeft aan de SG een uiteenzetting van het beleid (Art 65 GW). De
kamers kennen het beginsel van openbaarheid waarvan kan worden afgeweken door de
kamers vorlgens bepaalde procedures die kunnen leiden tot het sluiten van de deuren (art 66
GW). Voor rechtsgeldige besluitvorming moeten meer de helft van de zitting hebbende leden
aanwezig zijn (o.g.v handtekening op presentielijst (Art 67 GW). In geval van hoofdelijke
stemming moet het aantal in ieder geval ook aanwezig zijn. Gebruikelijke wijze van stemmen
is door handopsteken, over benoemingen e.d. door stembriefjes.
Vergaderingen worden zo vaak belegd als de voorzitter of 15 leden dit verzoeken (art 46
RvOTK). Griffier maakt verslag.
Het RvOEK bestaat sinds 1995. De 1e kamer heeft geen recht van initiatief of amendement,
maar wel recht om de eigen reglement te wijzigen dus zijn deze bepalingen ingewikkelder
(zie boven – wijzigen RvOTK). Ook het RvOEK constitueert een aantal ambten:
- ondervoorzitter (art 8 RvOEK). Vormen samen met de voorzitter de huishoudelijke
commissie (zie 14, 15 RvOEK)
32
- College van senioeren. (17 RvOEK) bestaande uit fractievoorzitters
In de praktijk is de voorzitter afkomstig uit een andere grote fractie dan die van de 2e kamer.
- Commissies. Ook recht van enquete.
Rechtspositie is voor leden van de 1e kamer gelijk aan die van de 2e kamer m.u.v. de
vergoeding. Inzake openbaarheid gelden dezelfde regels voor de 1e kamer als voor de 2e
kamer.
B. Bevoegdheden
2 categorieen bevoegdheden:
1. Die de SG uitvoeren in samenwerking met een ander ambt
2. Die de SG zelfstandig uitvoert
Ad 1. Belangrijkste hiervan is de medevaststelling van wetten (81 e.v. GW). Bepaalde zaken
die geen wet in materiele zin moeten overigens toch in de vorm van wet worden gegoten
(bijv. goedkeuring van verdragen bij wet, 91, benoeming troonopvolger 30). Hiertoe behoren
ook de besluiten ter voorbereiding van het nemen van een ander besluit (zoals bij voordracht
van 3 personen door de 2e kamer, art 77). Tenslotte ook bijv. oorlog verklaren.
Ad 2.
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
benoeming van de koning (art 30 GW)
onderzoek geloofsbrieven 58 GW)
benoeming voorzitter en griffier (61 GW)
besluiten tot beraadslaging achter gesloten deuren (67 GW)
vaststellen reglement van orde (72)
vragen van inlichtingen (68)
houden van enquete (70)
SG is bevoegd bepaalde wetgevende activiteiten zonder de regering uit te voeren. Zij kan
wetsvoorstellen indienen, wijzigen en verwerpen of aannemen. De werkzaamheden van de
SG richten zich vooral op het wetgevende vlak of op de eigen inrichting en werkwijze. In 2
gevallen bezitten de kamers echter ook bevoegdheden met externe werking:
1. bij benoeming van een persoon tot koning, ombudsman, griffier of ambtenaar
van de kamer
2. het recht van enquete.
Kortmann. Deel 2. blz. 241-243
Bevoegdheden voorzitter 2e kamer (zie 6 RvOTK). O.a. leidt kamer en presidium, voert
besluiten van de kamer uit en vertegenwoordigt de kamer naar buiten. Ook andere
specifieke bevoegdheden o.g.v. RvOTK.
Commissies bezitten slechts bevoegdheden van voorbereidende (bijv. wetsvoorstellen) en
onderzoeksaard.
De stem van ieder kamerlid weegt even zwaar. De leden stemmen zonder last (dus niet als
lasthebber van de provincie – vroeger). De overeenkomst tussen een partij en een kandidaat
om een vrijgekomen zetel niet te aanvaarden is nietig. Wel verplichten leden zich vaak
jegens een fractie om zich aan het verkiezingsprogramma te houden (fractiediscipline). Strijd
hiermee heeft echter geen rechtsgevolgen voor de uitgebrachte stem – wel royement partij,
uitstoting fractie mogelijk. Ook het RvOTK kent de 2e kamerleden (intern werkende)
bevoegdheden toe, zoals amendementen, moties, enz… Een motie is (niet gedefinieerd in
GW of RvOTK) staatsrechtelijk te beschouwen als een besluit van de kamer waarin zij een
oordeel of wens uitdrukt. Zij bindt slechts de kamer en leden zelf, ook al drukt zij een oordeel
of mening over een minister of kabinet uit.
Kortmann. Deel 2. blz. 407-409
Sinds 1983 is kiesrecht als grondrecht geformuleerd. Toch wijkt zij af van andere ‘klassieke’
grondrechten
33
uitoefening van kiesrecht is niet goed denkbaar zonder overheidsoptreden
(organisatie en financiele steun)
- uitoefening van kiesrecht veronderstelt het bestaan van relatief grote en goed
georganiseerde groepen, terwijl klas. Grondrechten juist op het individu zijn gericht
- het doel van het kiesrecht ligt vast terwijl dat met andere klass. Grondrechten niet het
geval is. (sterker instrumenteel karakter).
Art 4 waarborgt kiesrecht voor nederlanders maar sluit het voor niet nederlanders niet uit.
Voor SG en PS kan dit niet (54 juncto 130 GW) maar gemeenteraden kan wel. Iedere
stem is even veel waard. Van algemeen vertegenwoordigende organen (art 4 GW) is niet
snel sprake. Besturen van waterschappen vallen er niet onder. Er zullen ook
vermoedelijk binnenkort geen nieuwe bijkomen. Tenslotte verdient de clausule
‘behoudens bij de wet gestelde beperkingen en uitzonderingen’ de aandacht. Deze is
eigenlijk grotendeels overbodig omdat een specifieke GW bepaling automatisch kan
derogeren aan een algemene als art. 4. Zo’n specifieke bepaling is overigens art. 54
(uitsluiting kiesrecht voor 2e kamer).
-
Tekst 9. Partijverbod is ultieme nederlaag democratie. Elzinga
Praktische bezwaren tegen toepassen partijverbod:
- vermijden dat een dergelijke organisatie een martelaarsrol aanneemt
- dweilen met de kraan open: cp ’86 wordt cp ’87 enz…
- Gratis publicitaire aandacht voor de betreffende groepering
Principiële bezwaren tegen toepassen partijverbod:
- de toepassing van een partijverbod is de ultieme nederlaag van een democratisch
geordende en pluriforme samenleving – kennelijk zijn er geen andere middelen meer
voorhanden om het kwalijke gedachtengoed te bestrijden.
Tekst 10. Kiesrecht mag niemand worden afgepakt. Jurgens
Moet je mensen kiesrecht afnemen die zich regelmatig schuldig maken aan
rassendiscriminatie?
Nee: - in een democratie zijn immers alle burgers gelijk, ook degenen die er naar de
opvatting van een grote meerderheid verderfelijke en zelfs weerzinwekkende opvattingen er
op na houden. Het hele idee van democratie is dat ook zij de kans krijgen hun opvattingen uit
te dragen en daar achteraf eventueel strafrechtelijk voor moeten boeten. Je moet oppassen
om een partij te verbieden omdat:
1. er dan beperkte vrijheid van meningsuiting zou zijn
2. daarmee ontneem je de kiezers de mogelijkheid om op mensen te stemmen of ze juist af
te wijzen
Leereenheid 8. Het parlementair stelsel
Kortmann. Deel 2. blz 290-303
Parlementair stelsel. Het stelsel waarin parlement en regering in een wederkering relatie van
checks en balances tegenover elkaar staan. De kern hiervan is ongeschreven staatsrecht
(vertrouwensregel en ontbindingsrecht).
Vertrouwensregel: een, meer of alle ministers en ss’en moeten ontslag aan de koning
aanbieden als de 2e kamer blijk geeft van onvoldoende vertrouwen in hen. Dit geldt zowel bij
het aantreden van de regering als in de verdere periode.
Redenen om de vertrouwensregel niet op te nemen in de GW (1983):
- een dergelijke vastlegging zou afbreuk doen aan de nodige souplesse die in relatie tussen
regering en SG nodig is (wellicht nodig om ook de wijzen waarop van toepassing van
vertrouwensregel in GW op te nemen) – echter opname in GW met behoud van souplesse
zou toch ook mogelijk moeten kunnen zijn
- de norm is al zodanig verankerd in het staatsrecht dat hij toch niet verdwijnt – echter niet
echt een reden om hem niet op te nemen in GW (die ook meer open normen bevat)
34
Vertrouwensregel definitief geworden in de jaren 1866/1868.
1866. Kamerontbinding na motie van afkeuring van een actie van de koning (benoeming
Gouverneur generaal ned. Indie ergo regering) – kabinet bleef aan
1868. Kamer meende dat regering de kamer had moeten raadplegen bij zaak Luxemburg en
verwierp de begroting van min. Buza – kabinet bood ontslag aan – koning weigerde – kamer
werd ontbonden – motie van kamer dat geen landsbelang ontbinding van de kamer vorderde
- kabinet bleef aan – weer begroting min. Buza verworpen - kabinet neemt ontslag –
sindsdien vertrouwensregel.
Factoren die de werking van de vertrouwensregel beïnvloeden.
1. kiesstelsel. Bij een twee partijenstelsel met een homogeen kabinet dat op een
meerderheid steunt, zal niet snel sprake zijn van gebrek aan vertrouwen. Bij evenredige
vertegenwoordiging uiteraard veel sneller.
2. Partijenstelsel. Sterke fractie discipline zorgt ervoor dat vertrouwen van coalitiepartijen
meestal richting kabinet gaan.
3. opzeggen van vertrouwen komt weinig voor in deze tijd van uitgebreide regeerakkoorden
tussen fracties en uitgebreid overleg tussen regering en fracties van de coalitie.
4. positie van krachtige leiders van de politieke partijen in de regering leidt ertoe dat de
‘zwakkere’ broeders in de fractie van de 2e kamer deze niet snel omver zullen werpen
Overigens als een kabinet demissionair is, heeft het opzeggen van het vertrouwen weinig
zin. In uitzonderlijke omstandigheden kan één bewindspersoon nog wel in een dergelijk
geval met gebrek aan vertrouwen te maken krijgen.
Gebrek aan vertrouwen kan op vele verschillende manierenblijken, waarbij het veelal van
een minister of kabinet afhangt of een bepaald gedrag van de kamer wordt beschouwd als
een blijk van wantrouwen. Of er van een gebrek aan vertrouwen sprake is, ligt ook in feiten
bij de bewindspersoon zelf. O.a. zijn voorbeelden. Verwerpen begroting, aanneming
amendement, verwerpen wetsvoorstel, aannemen motie. Soms verbindt een kab. Of minister
zijn lot ook aan stellingnamen van coalitiegenoten - leidt soms ook naar hele kabinetscrises.
Zelden spreekt de kamer echt met zoveel woorden wantrouwen uit.
Geldt de vertrouwensregel t.o.v. de 1e kamer. De regering was bij GW herziening van 1983
van oordeel dat de vertrouwensregel geldt, doch dat de 1e kamer zich terughoudend op moet
stellen. Kortmann. Geldt wel –
- het geschreven recht bevat geen andersluidende bepalingen
- de laatste jaren heeft zij nog gefunctioneerd
- onbindingsrecht van het kabinet bestaat ook t.o.v. de 1e kamer (al heeft het weinig zin)
In de praktijk stelt de 1e kamer zich terughoudend op. Omdat er in de 1e kamer minder
strenge fractiediscipline heerst dan 2e kamer ligt een actieve rol van de 1e kamer voor de
hand als tegenwicht tegen het politieke overwicht van het kabinet en 2e kamer, soms laat zij
haar tanden zien (nacht van Wiegel).
Onbindingsrecht is de andere van de 2 kernen van het partlementaire stelsel. Zij kan tegen
allebei de kamers worden gebruikt en wordt gezien als tegenhanger van de
vertrouwensregel. Bij het ontstaan in 1948 werd het gezien als een middel waarbij de kiezers
na een conflict tussen kabinet en kamer kon beslissen wie er gelijk had na ontbinding. Dit
werkte vooral goed toen er nog homogene meerderheden waren in de kamer (1887-1894).
Bij evenredige vertegenwoordiging heeft het ontbindingsrecht dit karakter verloren: is
onduidelijk welke partij van de coalitie er beter van wordt, een politieke partij kan instorten in
een pro kabinet en pro kamer standpunt.
Sinds 1917 wordt ontbindingrecht uitgeoefend om de formatie van een nieuw kabinet
mogelijk te maken – demissionair kabinet biedt ontslag aan aan de vooravond van
verkiezingen.
De GW is summier over ontbindingsrecht. Zij zegt alleen dat zij bij KB plaatsvindt. Oude
kamer blijft zitten tot de nieuw gekozen kamer bijeenkomt (geen kamerloos tijdstip). Zijn er
ongeschreven regels die het ontbindingsrecht beheersen:
35
1. conventie van 1868 (zie boven) dat een kamer niet 2 keer om dezelfde reden mag worden
ontbonden – heeft haar betekenis verloren nu kabinetten altijd ontslag aanbieden bij
gelegenheid van verkiezingen. Wel geldt dat een nieuw kabinet niet kan ontbinden als zij bij
het eerste moment al wordt heengezonden (via een motie van wantrouwen)
2. Is ontbinding door een demissionair kabinet veroorloofd? Ja! Niet gebaseerd op conflict
maar slecht een manier om een kabinetsformatie op gang te brengen met instemming van
zowel kabinet als kamermeerderheid.
3. Mag kabinetswisseling plaatsvinden zonder voorafgaande verkiezingen? Ja! Voldoende in
Nederland is dat een kamermeerderheid een kabinet gedoogt.
4. Is de koning gehouden het advies van kamerfracties of meerderheidsopinie te volgen
indien een kabinet waarin de kamer het vertrouwend heeft opgezegd een voordracht tot
kamer ontbinding doet? Nee!
Ontbinding is veelvuldig voorgekomen. Ontbinding van de 1e kamer heeft weinig zin omdat
het kabinet PS niet kan ontbinden. Hoogstens kan het ertoe leiden dat PS andere poppetjes
in de 1e kamer brengt. In theorie neemt de 1e kamer dus een sterke positie in. Zij kan wel
‘volledig’ gebruik maken van de vertrouwensregel, maar het recht van ontbinding haalt niet
veel uit.
Leereenheid 9. Regering en parlement II. Parlementaire controle
Kortmann. Deel 2. Blz 305-309
Miniseriele verantwoordelijkheid. Aan welke ambten zijn ministers en ss’en verantwoordelijk?
Art. 68 GW geeft een tweetal relaties aan:
1. aan beide kamers moeten inlichtingen gegeven worden
2. (ook individuele leden van) beide kamers mogen inlichtingen vragen
Het recht om te vragen en de plicht om inlichtingen te verstrekken vormt de kern van de
ministeriele verantwoordelijkheid. De term inlichtingen moet ruim worden opgevat. Men kan
ook denken aan verklaringen of uitleg. De GW schrijft niet voor hoe de kamer om inlichtingen
moet vragen, maar de reglementen van orde geven enige voorschriften:
- interpellatie. Vragen van inlichtingen over een onderwerp dat vreemd is aan
de orde van de dag
- schriftelijke vragen
- vragen, gesteld tijdens het mondelinge vragen uur
- bijv. tijdens een mondeling overleg en de (plenaire) behandeling van een
wetsvoorstel of nota
Een bewindsman mag alleen weigeren om inlichtingen te verstrekken die strijdig zijn met het
belang van de staat (art 68 GW). Hij mag ook vragen van een kamerlid of minderheid
weigeren te beantwoorden, maar als deze daarin niet berusten zal hij zich altijd moeten
beroepen op het belang van de staat.
Belang van de staat is een weinig bepaald begrip. De bewindsman bepaalt of er sprake is
van belang van de staat. De kamer kan het wel verlangen, maar toch hoeft hij de inlichtingen
niet te geven -> vertrouwen opzeggen -> nieuwe bewindsman nog niet zeker of inlichtingen
worden verstrekt.
Art. 68 bepaalt niet hoe inlichtingen moeten worden verschaft. Raad van State: Het
verstrekken van inlichtingen behoort openbaar te blijven, indien vertrouwelijk dan past het
niet binnen 68 om het uberhaupt openbaar te maken.
Er is ook nog een ander regime in het kader van het verkrijgen van inlichtingen (naast 68
GW), te weten de Wet Openbaarheid van Bestuur. O.g.v. de WOB ontstaat in feite een
rechterlijke toetsing met betrekking tot de toepassing van geven van inlichtingen (en dus in
feite van 68 GW) wat ongebruikelijk is in het nederlandse constitutionele recht. Art 68 GW is
te beschouwen als een lex specialis t.o.v. de WOB. De bepaling betreft inlichtinge, gevraagd
door iemand in zijn specifieke kwaliteit van kamerlid.
Is een minister o.g.v. art 68 Gw verplicht om ongevraagd inlichtingen te verschaffen aan de
kamer? Nee, 68 betreft gevraagde inlichtingen. Het gebeurt overigens wel, maar dit is eerder
een kwestie van politieke aard dan van rechtsplicht.
36
Kortmann. Deel 2. Blz 194-198
De rijksbegroting wordt bij wet vastgesteld (105 lid 1 GW), maar bevat geen algemene
regelen, doch is een concreet werkende machtiging aan de regering om geld uit te geven. Er
is geen plicht om het geld uit te geven. De wet heeft slechts interne werking en een burger
kan er geen recht aan ontlenen. Het is overigen ook geen rechtsgrond voor de overheid zich
te onttrekken aan contractuele verplichtingen jegens derden (HR 1849).
Procedure: voorstellen van begrotingswetten worden door of vanwege de koning (min.
Financien)ingediend op de 3e dinsdag van september of eerder (105 lid 2 juncto 65 GW). Er
is geen recht van initiatief voor 2e kamer (wel voor suppetoire begrotingswetten), maar wel
overige bevoegdheden (amenderen, verwerpen, e.d.). De kamer mag verhogen of verlagen
zonder te letten op fin. Evenwicht. Sinds 1983 jaarlijkse begroting. Art 105 schrijft voor dat de
gehele begroting in meerdere wetten wordt opgenomen (liefst 1 per departement i.v.m. min.
Verantwoordelijkheid) maar kunnen wel meerdere zijn binnen 1 departement (maar
onwenselijk vanwege versnippering beleid). Comptabiliteitswet schrijft wel 1 begroting per
ministerie voor.
2 fasen van behandeling van de begroting: 1. algemene politieke en financiele
beschouwingen en 2. begrotingsvoorstellen afzonderlijk.
De comptabiliteitswet bevat voorschriften omtrent de inrichting, opstelling en indiening van
de Rijksbegroting en de begrotingsfondsen en agentschappen.
Art. 1 CW. Onderdelen van de rijksbegroting (kon. Huis, nationale schuld, enz…)
Art 8. CW. Iedere minister moet jaarlijks de wetsvoorstellen opstellen voor de hoofdstukken
waar hij het beheer over voert (min. Van fin. Kan hier bezwaar tegen maken). Minister van
financien heeft een algemene coordinerende rol. Over het oplossen van geschillen tussen
min. Van financien en andere ministers is geen regeling (oplossen in MR).
Art 9. Voorschriften over gegevens die de min. Van financien moet leveren bij de in te dienen
begrotingen (miljoenennota)
Art 4, 18. Veel departementen niet klaar op 1 januari -> 4 maanden begroting van vorig jaar
(zie ook art 10 e.v.)
Art 12. Uiterlijk 1 juni een voorjaarsnota door min van fin. Aan SG m.b.t. nodig geachte
wijzigingen t.o.v. oorspronkelijke begroting. Tegelijk worden dan eventueel suppletoire
begrotingsvoorstellen ingediend. (art 12, najaarsnota)
Agentschappen zijn bedoeld voor onderdelen van ministeries die ‘meetbaar’ producten en
diensten leveren (maken deel uit van begroting ministerie, maar eigen begroting en fin.
Verantwoording)
Kortmann. Deel 2. Blz 237-241
Art 70 GW omvat het recht van enquete door de kamers (sinds 1848 2e, 1887 1e kamer).
Meerderheid vereist. Sinds invoering 15 enquetes (vooral sinds 1983). Enqueterechtomvat
een zelfstandige bevoegdheid van de kamers om een onderzoek te verrichten inzake een
bepaalde kwestie en daarover met de middelen van de Wet op de parlementaire enquete
inlichtingen in te winnen. Waarover dit gebeurt en van wie inlichtingen wordt verlangd wordt
bepaald door de kamer en door de ingestelde enquetecommissie.
Art 1 WPE. Kamers kunnen enquete instellen, uitvoering ligt bij een commissie
Art 3. Bevoegdheden commissie en verplichtingen onderdanen (ook extern werkend)
Art 18. Aantal gevallen hoeven geen inlichtingen te worden verschaft (onevenredige schade
uitoefening beroep bijv.)
Art 19. Verschoningsrecht in bepaalde gevallen (ook art 20 – vooral lid 2 - met speciale
bepaling m.b.t. Ministers, ss’en en hun ambtenaren - MR). Er zijn overigen geen ernstige
discussies geweest tussen kamers en ministers over het verschoningsrecht hoewel er wel
enige discussies zijn gevoerd over het, ook in art 21 WPE opgenomen, belang van de staat.
Naast de WPE zijn er ook voorschriften over enqueterecht in de reglementen van orde van
de kamers: een voorstel moet schriftelijk worden ingediend, moet een omschrijving van het
onderwerp bevatten, openbaar worden behandeld, enz… De kracht van enqueterecht ligt er
37
in dat de kamers bij toepassing van art. 68 afhankelijk zijn van het meewerken van ministers
en bij art 70 zijn ze dat niet.
Pseudo of quasienquete. Commissie uit de kamer (ook soms – mede – bestaand uit niet
kamerleden of op verzoek van de kamer door de regering ingestelde commissie) doet zelf
onderzoek naar een bepaalde kwestie, zonder dat daaraan de bevoegdheden van een
enquetecommissie toekomen.
Tekst 14. moties. Moties over het in behandeling zijnde onderwerp kunnen blijkens art 43, 66
RVOTK, worden ingediend door ieder lid dat het woord voert, hetzij in een openbare
commissievergadering voor wetgevingsoverleg of nota-overleg of in een vergadering van de
kamer zelf. Medeondertekening door 4 andere kamerleden is vereist en snel voor elkaar. Het
is gemakkelijk en dus maakt men er veel (te veel) gebruik van om de eigen positie te
markeren of een minister te dwingen om kleur te bekennen. Regering is niet verplicht om de
wens vervat in een motie over te nemen (allen motie van wantrouwen). Minder dan de helft
van de ingediende moties wordt overigens aangenomen.
Leereenheid 10. Vergelijking van regeringsstelsels
1. Staatsrechtelijke rechtsvergelijking
Het is niet eenvoudig om verschillende rechtsstelsels met elkaar te vergelijken omdat (o.a.):
1. er uiteenlopende opvattingen zijn over wat recht is.
2. er verschillende betekenissen worden gegeven aan begrippen
3. er verschillende ‘omgevingen’ zijn van rechtsinstituten
ad 1. bijv. de vertrouwensregel die zowel in VK als in nederland geldt, maar die in VK niet als
recht wordt beschouwd omdat daar slechts als recht geldt hetgene wat ook daadwerkelijk bij
de rechter afgedwongen kan worden (overigens betekenis van verschillende opvattingen
over wat recht is moet niet worden overschat omdat ze in de praktijk allebei even bindend
zijn).
Ad 2. Bijv. in VK geldt constitution als zijnde het stelsel van regels dat betrekking heeft op
samenstelling en bevoegdheden van staatsorganen, op de relaties tussen deze organen
onderling en tussen organen en burgers. In frankrijk is constitution de grondwet (heeft VK
niet). Verder in VK is parliament geldt ook in de betekenis van wetgever, terwijl in nederland
zeker niet (samen met regering).
Ad 3. Onder verschillende omgeving wordt in dit verband verstaan: verschillen in
geografische situatie, bevolkingsaantal, ontwikkelingsniveau, enz… Een grondwet
functioneert in een Afrikaans land anders dan in een Europese liberale democratie. Ook
binnen Europa zijn er grote verschillen. Bijv. de GW van Duitsland bevat onaantastbare
grondbeginselen (ook niet dmv GW-herziening – vanwege nazi tijd) en de engelse helemaal
niet.
Waarom is rechtsvergelijking van belang?
1. vergroot kennis van vreemde constitutionele stelsels – nederland is klein en sterk
buitenland afhankelijk en bovendien via inter en supranationale organisaties sterk
met andere landen verbonden.
2. Rechtsvergelijking kan leiden tot een beter begrip van het eigen stelsel. We gaan
ervan uit dat ons stelsel ‘logisch’ is, maar het wijkt wel sterk af van andere stelsels in
europa -> relativering van eigen stelsel en stelt ons in staat om beter te doorgronden
waarom zaken bij ons geregeld zijn zoals ze geregeld zijn.
38
2. Het staatshoofd
Nederland
Erfelijk of
Erfelijk –
gekozen
geregeld in GW
VK
Erfelijk – geregeld
in gewone wetten
en common law
BRD
Gekozen (duur
5 jaar)- door
leden van
bondsdag en
gelijk aantal
personen die
door vertegenwoordigende
lichamen van
deelstaten uit
hun midden
worden
gekozen (geen
directe
verkiezing)
Evenals VK en
Plaats in het Buiten regering Regering omvat
NL weinig eigen
staatsbestel om weinig
niet ook de
bevoegdheden.
bevoegdheden
(onschendbare)
Bijna alle
(m.u.v.
koning. Koning
beslissingen
formatie).
heeft veel
van president
Koning is
bevoegdheden,
behoeven
onschendbaar,
maar handelt
contraseign.
ministers
o.g.v. brits
Geen
verantwoordelijk. staatsrecht
contraseign
(convention) op
(bindend!) advies nodig bij
(vooral)
van ministers.
benoeming of
Koning wel
ontslag
bevoegd in
bondskanselier,
uitzonderingssituaties (geen
maar ook hier
meerderheidspartij geen vrijheid
– wie krijgt de
maar (in de
formatieopdracht. praktijk)
gebonden aan
wens
meerderheid
Bondsdag.
Frankrijk
Gekozen (duur 5 jaar)
– rechtsstreeks door
het volk gekozen
Politiek leider. Eigen
bevoegdheden: *
Benoeming en
ontslag 1e minister.
Bij verschillende
politiek kleur van
assemblee (en dus 1e
minister) is er sprake
van cohabitation
(president
gedwongen om naast
zich een politiek
vijandige 1 minister
naast en onder zich te
dulden. * uitschrijven
van referendum
(wetgeving tot stand
zonder assemblee –
wel met regering
dan). * ontbinding van
assemblee (na – niet
bindend – overleg
met 1e min en voorz.
Huizen assemblee) *
noodbevoegdheden.
Gezamenlijke (met
regering)
bevoegdheden:
bestuurlijk en
wetgevend (geen pol.
Verantwoordlelijkheid)
39
3. Het Parlement
Nederland
Kamer 1
2e kamer. 150 leden
elke 4 jaar
rechtstreeks
gekozen via
evenredige
vertegenwoordiging.
Perfecte
afspiegeling van
politieke
verhoudingen in het
land. Pol.
Belangrijker dan 1e
kamer met meer
rechten
(amendement en
initiatief).
VK
House of
commons. 646
leden elke 5 jaar
1 per district.
Kleine partijen
bijna onmogelijk
lagerhuis te
betreden.
Voordelen:
winnende partij
kan zelf
regering vormen
en er is ook een
krachtige basis
voor de regering
(abs.
Meerderheid).
Veel
belangrijker dan
hogerhuis.
Regering steunt
alleen op
vertrouwen
lagerhuis. Prime
minister (en veel
andere
ministers) is ook
politiek leider en
lid van het
lagerhuis.
Kamer 2
1e kamer. 75 leden House of lords.
714 leden.
getrapt gekozen
door leden van
Vroeger vooral
Prov. Staten (geen adel, nu meer
beroepspolitici).
life peers (alleen
voor hun leven).
Door geringe
representativiteit
stelt het
hogerhuis zich
in politiek
gewichtige
zaken
terughoudend
op.
Wetgeving Uitdrukkelijke
In het algemeen
instemming beide
gelijke rechten
kamers.
hoger en
Wetsvoorstel door lagerhuis (recht
koning bekrachtigd initiatief en
en contraseign door amendement),
minister.
maar lagerhuis
Toetsingsverbod
kan meeste
BRD
Bundestag.
Minimaal 598 leden.
Elke 4 jaar
combinatie
rechtsstreeks en
districtenstelsel (2
stemmen per
persoon). Beperkt
aantal gekozen via
districtenstelsel
(extra zetels) – van
5 tot 13 o.i.d.
Kiesdrempel is 5%.
Door deze
kiesdrempel en het
feit dat met in feite
kiest voor een
bondskanselier
(leider grootste
partij) zijn er weinig
partijen. Regering
steunt alleen op
vertrouwen
bondsdag.
Frankrijk
Assemblee
nationale 577 leden
met 1e ronde
absolute
meerderheid en 2e
ronde relatieve
meerderheid
(alleen kandidaten
met 12,5% of meer
van de stemmen
(heel even
evenredige
vertegenwoordiging
per departement) .
Regering steunt op
vertrouwen
assemblee, niet op
senat.
Bundesrat. 69
leden,
afgevaardigden van
de
deelstaatregeringen.
Permanent orgaan,
maar wijzigt bij
wijziging in de
regeringen van de
deelstaten.
Senat. 321 leden
voor 9 jaar indirect
gekozen door
assemblee, leden
van departementen
en regios en
gemeenteraden
(om de 3 jaar
treden ze af)
Bevoegdheden van
duitse parlement
beperkt door
grondwettelijke
bevoegdheden van
organen van
deelstaten
(bondsstaat!). Voor
In principe gelijke
wetgevende
bevoegdheden,
maar na een
uitgebreide
procedure kan op
verzoek van de
regering een
40
formele wetten aan
GW, maar geen
verbod toetsing
verdragen.
wetgeving tot
stand brengen
zonder
hogerhuis als er
een jaar tussen
zit tussen
behandelingen
in lagerhuis.
Britse wetgever
is queen in
parliament.
Europees recht
heeft voorrang
vanwege de
European
communities
act, maar een
andere
tegenstrijdige
act zou de britse
rechter wel als
geldig kunnen
beschouwen.
alle wetsontwerpen
is aanneming door
de bondsdag
vereist. De mate
van
medezeggenschap
van de bondsraad is
afhankelijk van het
type wetsontwerp
(bijv. GW herziening
gekwal.
Meerderheid in
beide kamers).
Wetten worden door
president
afgekondigd (met
min. Contraseign).
wetsontwerp na
aanneming alleen
in de assemblee
(zonder Senat) tot
wet worden
geheven. 3
mogelijkheden GW
herziening: 1. de
door de kamers
aanvaarde
herziening wordt
aan een
referendum
onderworpen. 2. na
aanvaarding
kamers ook door
verenigde
vergadering (3/5
meerderheid). 3.
veto president.
Overigens in 1962
GW herziening
door president dmv
referendum buiten
parlement om.
Deze wordt wel
nageleefd ondanks
omstredenheid.
4. De regering
Nederland
Kabinetsformatie Regering en
individuele leden
ervan steunt op
vertrouwen 2e
kamer.
Samenstelling van
2e kamer vormt dus
het uitgangspunt bij
formatie. Na
verkiezingen –
onderhandelingen
tussen partijen
(fracties). Hiertoe
benoemt de koning
een (in)formateur.
2e kamer heeft
zeggenschap over
het resultaat van
de formatie (dmv
(g)een motie van
wantrouwen in
debat over
regeringsverklaring.
VK
Regering en
individuele leden
ervan steunt op
vertrouwen
lagerhuis.
Vorming regering
na verkiezing
meestal
eenvoudig
(duidelijke
meerderheid).
Pol. Leider van
de winnaar wordt
door de koning
tot PM benoemd.
PM moet lid zijn
van het lager
huis. PM stelt
zelfstandig zijn
regering samen
(itt Nederland)
rekening
houdend met
partij en fractie,
BRD
Vertrouwensband
tussen Bondsdag en
regering loopt via
bondskanselier.
Bondsministers
worden op voordracht
van BK benoemd
(door pres) en zijn
ondergeschikt aan
BK. Na
bondsdagverkiezingen
eindigt de
ambtstermijn van de
BK bij bijeenkomen 1e
keer bondsdag. Deze
kiest vervolgens een
BK. Voor uitslag zijn
meestal afspraken
tussen partijen
gemaakt over
samenwerking. De
pres. Heeft nauwelijks
inbreng. De nieuwe
BK stelt de regering
Frankrijk
Regering behoeft
vertrouwen van
Assemblee. De
president niet.
Franse regering
biedt ontslag aan
bij zowel
presidents als
assemblee
verkiezingen.
President
benoemt de 1e
minister bij niet
gecontrasigneerd
besluit. Ministers
worden op
voordracht van 1e
minister
benoemd. Hierna
vraagt de 1e
minister een
motie van
vertrouwen aan
de assemblee of
41
Hierarchie
maar met veel
beslissingsruimte
daarbinnen.
Koning benoemt
ministers.
Geheel duurt
enkele dagen.
Lagerhuis neemt
een motie van
vertrouwen of
geen motie van
wantrouwen aan.
Britse koning
heeft slechts
formele rol tenzij
coalitie nodig
(komt niet voor)
De a.s. MP
PM is werkelijk
contrasigneert zijn leider van partij,
eigen
fractie in 2e
benoemingsbesluit kamer, en
en die van de
regering. Kan
overige ministers.
tussentijds
MP zoekt zijn
regering wijzigen
ministers niet uit
en heeft
maar deel van de
beslissende
onderhandelingen. stem in
Geen hierarchische samenstelling en
relatie tussen MP
procedure in het
en ministers, maar cabinet (hoge
MP wel meest
ministers) –
vooraanstaande
Prime ministerial
minister (treedt op government.
als leider kabinet,
lid Europese Raad
van staatshoofden
en
regeringsleiders.
samen – geen
volledige vrijheid –
coalitie en wensen
eigen partij.
wacht een motie
van wantrouwen
door de oppositie
af. Geheel duurt
slechts enkele
dagen. Minister
kan geen lid zijn
van het
assemblee.
Bondskanselier en
BM’s hoeven geen lid
te zijn van de
Bondsdag maar BK is
het wel altijd en BM’s
meestal.
Franse regering is
een trait d’union
tussen 2 gekozen
lichamen – geen
problemen bij
gelijke politieke
kleur maar anders
wel lastig. Bij
gelijke politieke
kleur, politieke
leiding bij
president die
nationaal beleid
bepaald en voert.
Bij cohabitation
niet meer
eenzijdige
ondergeschiktheid
van regering aan
president.
President mag
uiteindelijk een
formele wet niet
tegenhouden
maar
benoemingen wel
veto’en.
42
4.2. Motie van wantrouwen; ontbinding
Nederland
VK
Vertrouwensnorm Ongeschreven
Regering ook
staatsrecht. maar gebonden aan
vertrouwen
ook tal van
andere manieren. lagerhuis
Geldt overigens
(convention). Zij
niet alleen voor
treedt niet af maar
kabinet als
wacht de uitslag af.
geheel maar ook Zowel meteen na
voor individuele
formatie als later
bewindslieden -> kan kamer haar
leidt vaak echter wantrouwen
kenbaar maken via
tot gehele
regering.
motie of andere
stemming, maar
komt niet voor
omdat meerderheid
de regering steunt
(wel mogelijk bij
geen meerderheid).
Geldt in feite ook
voor individuele
bewindslieden maar
uiteindelijk stuit dit
op
verantwoordelijkheid
PM – volledige
regering
Ontbinding
BRD
Wel
vertrouwensrelatie
tussen BK en
bondsdag maar niet
met afzonderlijke
ministers (die
afhankelijk is van
de BK). Een
wantrouwensvotum
door de bondsdag
heeft niet zonder
meer effect –
uitvoerige gw
regeling. Kan in
feite alleen als de
bondsdag ook een
opvolger kiest. Ook
kan BK om een
motie van
vertrouwen vragen
en als hij die niet
krijgt, kan hij de
bondsdag
ontbinden tenzij de
bondsdag met
meerderheid een
andere BK kiest.
Tenslotte kan BK
ook vrijwillig ontslag
nemen (kan
afgedwongen
worden).
Uiteindelijk echter
wel stabiel systeem
(vooral vanwege
stabiele
partijverhoudingen).
Frankrijk
Regering behoeft
vertrouwen van
Assemblee na
formatie als
daarna. 3 in de GW
geregelde
methoden: 1.
stellen van de
vertrouwenskwestie
in de assemblee
door 1e minister. 2.
spontane motie van
wantrouwen. 3.
Mogelijkheid van
de regering om de
vertrouwenskwestie
te stellen n.a.v. een
wetsontwerp dat in
behandeling is. Dit
is een machtig
wapen van de
regering want de
assemblee zal ze
niet zo snel naar
huis sturen. Deze 3
gevallen, als ook
presidents en
assemblee
verkiezingen leiden
tot ontslag van de
regering. Toch niet
instabiel want
President stabiel 5
jaar lang en 1e
minister vaak 1e
minister in
opeenvolgende
regeringen
Vroeger
Koning kan
Onder 2
President kan
conflictontbinding, ontbinden op
omstandigheden
ontbinden bij niet
mogelijk. 1. BK
gecontrasigneerd
maar nu bij
(bindend) advies
demissionaire
van PM wanneer
heeft onvoldoende besluit na advies 1e
steun zonder dat er minister en
kabinet om een
dat hem electoraal
een alternatief
voorzitter van beide
nieuw kabinet te goed uitkomt.
huizen (niet
kunnen vormen. Overleg met cabinet voorhanden is. 2.
is niet nodig of
Niet aannemen van bindend). Een
Vroegtijdige
gebruikelijk.
een door BK
conflict kan eraan
verkiezingen
ten grondslag
vanwege
Wantrouwensvotum gevraagde motie
electorale
kan leiden tot
van vertrouwen.
liggen maar hoeft
belangen wordt
ontbinding, maar
niet.
ontbinding kan
gezien als
inconsititutioneel eigenlijk altijd
43
Leereenheid 11. Wetgeving in formele zin
Kortmann. Deel 2. blz. 321-323
In beginsel mag de wetgever elke inhoud aan een wet geven (formeel wetsbegrip). Hierin is
hij wel beperkt door o.a. GW-herzieningsprocedure, attributie aan andere ambten en is hij
gebonden aan ongeschreven rechtsbeginselen. Het feit dat de rechter de wet daar niet aan
mag toetsen doet daar niet aan af. In sommige gevallen móet de wetgever een besluit
nemen o.g.v. verplichtingen in de GW en het statuut. Ook het EG-recht kan via richtlijnen de
wetgever verplichten tot regelstelling (afhankelijk van het onderwerp moet dit al dan niet een
wet in formele zin zijn).
Boon. Hoofdstuk 2. Wetgeving in formele zin
2.1. Het voorspel van het wetgevingsproces
Wetgevingsproces kan door tal van factoren in gang worden gezet zoals ambtelijke
initiatieven, moties, enz… (overheid), maar ook door de maatschappij (belangenorganisaties,
media). Na een zekere weerklank te hebben gezocht bij de regering, een departement en de
2e kamer (bijvoorbeeld), kunnen verschillende dingen gebeuren:
- onderzoek verrichten naar de wenselijkheid en mogelijkheid van een wettelijke
regeling
- advies vragen aan adviescollege (staatscommissie) of persoon
(regeringscommissaris) die worden verzocht advies te geven in de vorm van een
proeve van een wettelijke regeling
Een dergelijke proeve van een adviseur wordt vaak een voorontwerp genoemd. Dit
voorontwerp kan echter ook door het departement zijn opgesteld. Doel hiervan is het
stimuleren van de maatschappelijke discussie -> wordt gestuurd naar belangenorganisaties
e.d. Ook het parlement kan al laten weten hoe ze het geregeld wil zien door een nota met
vraagpunten op te stellen tijdens de behandeling van de begroting van het departement.
Vaak is deze voorbereidingsfase heel kort en is er geen tijd voor advies (zeker niet bij
noodwetgeving, maar ook bij routinewerk – gladstrijken van oneffenheden), maar soms kan
het voortraject met inbegrip van departementale voorbereiding, behandeling in de MR en de
RvS jaren in beslag nemen.
2.2. De opstelling van een wetsontwerp
2.2.1. De (inter)departementale voorbereiding
Na het voorstel komt de opstelling van het echte wetsontwerp, maar niet te schematisch:
- maatschappelijke discussie gaat door tijdens en ook vaak nadat het wetsontwerp wet
is
- discussie is vaak in gang gezet vanuit een departement zelf
Soms wordt wetgeving voorbereid door beleidsafdelingen, maar meestal door speciale
wetgevingsafdelingen. Er is wel veel verscheidenheid tussen deze wetgevingsafdelingen (14
wetsfamilies). Vanwege deze verscheidenheid is het moeilijk om algemene uitspraken te
doen over wetgevingsvoorbereiding. 2 elementen wel extra van belang:
- er is een grote rol voor interdepartementaal overleg – vaak is er bij wetgeving meer
dan 1 departement betrokken en hebben zij verschillende belangen,
competentieconflicten, afwijkende structuur van wetgeving, enz…
- elk departement heeft een eigen politieke top (min + ss’en) die zich meer of minder
met wetgevingsvoorbereiding bezighoudt (moet wel op de hoogte zijn om het te
verdedigen in de MR)
2.2.2. Aanwijzingen
Er bestaan Aanwijzingen voor de regelgeving, richtlijnen die zijn uitgegeven door de MP
handelende in overeenstemming met de MR aan het adres van de bij het wetgevingsproces
betrokken ambtenaren (3 typen):
1. juridisch technische vuistregels (bijv. bepalingen worden zo beknopt mogelijk
geformuleerd)
44
2. richtlijnen van beleidsmatige aard (bijv. met het doen van uitspraken over nieuwe
regelingen wordt grote terughoudendheid betracht)
3. procedurele aanwijzingen (bijv. dat met het oog op de rechtsstatelijke en bestuurlijke
kwaliteit een soort controletaak is toebedeeld aan het min. Van just.)
2.3. Het wetsontwerp tussen departement en parlement
Nadat het wetsontwerp het departement heeft verlaten -> behandeling in MR. Veelal zijn het
hamerstukken, maar ook moeizame onderhandelingen mogelijk door politieke
tegenstellingen in kabinet of onvolledige interdepartementaal overleg -> na aanvaarding in
MR toezenden aan kabinet der koningin (indien zij invloed wil uitoefenen, moet zij dat op dit
moment doen) -> stuurt door aan RvS voor advies (soms heeft RvS al een onofficieel
exemplaar ontvangen zodat ze meer tijd heeft). Wetgevingsadviezen worden door de
juridische staf van de RvS voorbereid (verambtelijking). De RvS stelt zich terughoudend op
m.b.t. politieke merites van het wetsvoorstel – meer gericht op bevorderen dat het voorstel
consistent is en dat effectiviteit, eenvoud en overzichtelijkheid van de wetgeving worden
bevorderd, dat nieuwe wetten passen in het geheel van de bestaande wetgeving en dat
terminologie niet nodeloos afwijkt. -> advies RvS wordt nader bestudeerd op het
departement en resultaat wordt doorgestuurd in een nader rapport aan de koningin, als
kritiek van RvS ingrijpend is -> opnieuw behandeling in MR. Dit is tegen de wens van
wetgevingsjuristen wiens minister heeft beloofd e.e.a. in de kamer te behandelen of die hun
‘product’ ongeschonden wensen te bewaren. De wet openbaarheid van bestuur heeft er
overigens toe geleid dat de adviezen van de RvS in beginsel openbaar zijn en dus in belang
zijn toegenomen.
2.4. De behandeling in de 2e kamer
2.4.1. De indiening van het wetsontwerp
Het wetsontwerp wordt door (bijna altijd) of vanwege (begrotingsontwerpen) de koning
aangeboden aan de 2e kamer bij koninklijke boodschap ondertekend door de koningin. De
min. Verantwoordelijkheid komt tot uiting in de ondertekening door de minister van de
memorie van toelichting (politiek tactisch stuk) -> hierna worden het voorstel, de MvT en
(meestal) de correspondentie tussen RvS en regering openbaar.
2.4.2. Het voorbereidend onderzoek
Wetsvoorstellen worden door het presidium van de kamer in handen gesteld van een vaste
of algemene commissie (RVOTK art 90). Naar aanleiding van het voorstel en het
voorbereiden onderzoek van de commissie brengt zij een verslag uit. Het zwaartepunt van
het voorbereidend onderzoek ligt bij de schriftelijke gedachtenwisseling tussen commissie en
regering (maar ook werkbezoeken, hoorzittingen, mondeling overleg met minister, enz… zijn
mogelijk). De duur kan zeer verschillen van blanco verslag met geen reden tot opmerkingen
tot meerdere schriftelijke rondes en wetgevingsoverleggen alvorens met over kan gaan op
de plenaire behandeling.
2.4.3. De plenaire behandeling: wetgevingsoverleg
De plenaire behandeling kan zonder verslag (maar meestal niet). Meestal eerst algemene
beschouwingen -> behandeling afzonderlijke artikelen -> behandeling considerans
(beweegredenen), maar een andere volgorde mag ook (art 101 RVOTK). Considerans is
overigens meestal formeel van aard waardoor behandeling niet zinnig is.
2.4.2. Amendementen en nota’s van wijziging
Zolang een wet nog niet is aangenomen kan zij door de kamer worden gewijzigd
(amendement - art 84 lid 1 GW – lid 2). Amendementen kunnen worden voorgesteld vanaf
het tijdstip dat een wetsvoorstel in handen van een commissie is gesteld (art 96 juncto 116
RVOTK), maar meestal vlak voor de plenaire vergadering wat de kwaliteit niet altijd ten
goede komt. Ook de regering kan na indiening wijzigingen aanbrengen: nota van wijziging.
Deze worden ook gebruikt om amendementen te voorkomen en je eigen precieze
formulering in eigen hand te houden. Procedurele bezwaren van nota van wijziging:
- lastig interdepartementaal overleg omzeilen
45
passeren van MR en RvS – tenzij ingrijpende wijziging, maar ook dan kunnen
dringende redenen zich tegen hernieuwde behandeling verzetten (art 4 lid 2 onder a
RVOMR)
In de praktijk valt dit wel mee, wordt niet lichtzinnig mee omgegaan en RvS wordt advies
gevraag bij belangrijke wijzigingen.
Eindtermijn voor indienen van amendementen o.g.v. art 105 RVOTK staat op gespannen
voet met art 84 lid 1 GW. Na stemming over artikelen maar voor eindstemming mogen
beperkte wijziging worden aangebracht:
- slechts de commissie of regering mogen wijzigingen voorstellen
- mogen alleen technische wijzigingen zijn
Zijn deze beperkingen te rijmen met de ongeclausuleerde formulering van 84 lid 1 GW?
Jawel, strekking van 105 is een technisch zo mooi mogelijk product. 84 lid 1 is bedoeld om
ooit een einde te laten komen aan de wetgevingsprocedure. Overigens kan de RVOTK de
regering niet binden.
Ontoelaatbaar zijn amendementen die:
- de strekking heeft tegenovergesteld te zijn aan die van het voorstel van wet
(amendementen mogen niet destructief zijn)
- waarvan de materie van het amendement geen verband heeft met het voorstel van
wet
De 2e kamer maakt veelvuldig gebruik van het recht van amendement. Dit is soms
overdreven, maar leidt soms echt tot verbetering.
2.4.5. Besluitvorming; ‘onaanvaardbaar’
Meestal stemmen door handopsteken, kan ook achterwege blijven. Hoofdelijke stemming
kan ook als een lid dit verzoekt als de stemverhouding niet duidelijk is (moet wel snel).
In de fase van artikelgewijze beslissingen komen eerst de subamendementen (wijzigingen
van amendementen) aan bod. Bij aanvaarding subamendement -> beslissing over
gewijzigde amendement, anders oorspronkelijk amendement -> daarna beslissing over
artikel zelf. Het (sub)amendement met de verste strekking (aow 70 jaar voor 68 jaar) heeft
voorrang. Men kan kiezen tussen amendement op amendement (voor of na oorspronkelijk
amendement) of subamendement op amendement (voor oorspronkelijk amendement).
Wanneer de kamer een artikel verwerpt is er geen sprake van een amendement in de zin
van het RVOTK, maar wel in de zin van de GW. Ook de considerans kan geamendeerd
worden, maar gezien de formele aard ervan is dit niet zinnig. Na aanvaarding considerans
kan de eindbeslissing over het ontwerp in zijn geheel worden genomen.
De 2e kamer kan het voorstel verwerpen, maar minister kan proberen dit te voorkomen door
te stellen dat dit voor hem ‘onaanvaardbaar’ is -> ministerscrisis -> evt kabinetscrisis.
‘onaanvaardbaar’ verklaring leidt niet automatisch tot crisis maar kan ook betekenen dat
minister bij aannemen van een amendement door 2e kamer hij het voorstel volledig zal
intrekken (dreiging van intrekking).
-
2.5. De behandeling in de 1e kamer
2.5.1. Beraadslaging en besluitvorming.
Eenvoudiger dan 2e kamer vanwege geen recht op amendement. Nadat de voorzitter het
voorstel aan een commissie heeft toevertrouwd, schrijft hij een ‘inbrengvergadering’ uit
(leden kunnen inbrengen wat ze in het verslag willen zien). Evenals 2e kamer kan het
voorbereidend onderzoek een meer of minder grondig karakter krijgen met blanco verslag of
uitgebreid verslag. Evenals bij 2e kamer is mondeling overleg tussen de commissie en de
verantwoordelijke minister mogelijk. 1e kamer kan alleen aanvaarden of verwerpen.
2.5.2. De betekenis van de 1e kamer in het wetgevingsproces; novellen
Verwerping komt iets vaker voor dan bij 2e kamer maar komt weinig voor. Terughoudendheid
is terecht omdat politiek zwaartepunt bij 2e kamer ligt. Dreiging met verwerping komt wel
vaker voor. Soms maakt de 1e kamer gebruik van de mogelijkheid een novelle (een nieuwe
wet die de oorspronkelijke wet aanpast) af te dwingen. Het oorspronkelijke wetsvoorstel
wordt aangehouden totdat de novelle de 1e kamer bereikt. Een wijziging van het
oorspronkelijke wetsvoorstel zou in strijd zijn met art 84 GW. Het afdwingen van een novelle
46
is in strijd met de GW omdat het een verkapt recht van amendement is (niet altijd, want vaak
zijn het technisch-juridische aanpassingen). Ter ‘verontschuldiging’ van de 1e kamer is het
overigens zo dat de maatschappelijke discussie over een wetsontwerp pas goed op gang is
op het moment dat het het station van de 2e kamer is gepasseerd.
2.6. Bekrachtiging, ‘dubbel-bevel’, bekendmaking en inwerkingtreding
2.6.1. Bekrachtiging en ‘dubbel-bevel’
Voorstel verliest karakter van voorstel en wordt wet door bekrachtiging (87 lid 1 GW) d.m.v.
handtekening van de koningin. Onmiddellijk na de bekrachtiging zet de koningin een 2
handtekening onder het plechtige bevel tot afkondiging (‘dubbel-bevel’). Bij deze 2e
handtekening worden ook plaats en tijd van ondertekening aangegeven. Alvorens de wet in
het Staatsblad kan worden geplaatst, dienen de beide genoemde koninklijke handtekeningen
door een of meer ministers en/of ss’en te worden voorzien van contraseign.
2.6.2. Bekendmaking
Hierna kan de officiele bekendmaking plaatsvinden. Ze worden in het Staatsblad geplaatst
door min. Justitie (art 3 en 2 lid 1 Bekendmakingswet). Ingevolge art. 88 GW treden wetten
niet in werking voordat ze zijn bekendgemaakt, maar indien er een eerdere datum staat in de
wet dan de officiele datum van bekendmaking, staat het de rechter niet vrij om de officiele
datum aan te houden vanwege het toetsverbod van 120 GW.
2.6.3. Inwerkingtreding
4 mogelijkheden:
1. de wet bepaalt zelf de ingangsdatum
2. inwerkingtreding wordt geregeld bij koninklijk besluit of bij (een nadere) wet
3. de wet regelt niets -> 1e dag van 2e kalendermaand na bekendmaking (art 7
bekendmakingswet)
4. GW-wijzigingen treden terstond in werking na bekendmaking
Niet alle wetten treden in werking. Bijv. ad 2 als het KB er nooit komt.
2.8. Het recht van initiatief
Ook (elk lid van) de 2e kamer kan een wetsvoorstel aanhangig maken (art 82 lid 1 GW).
Volgorde wijkt af van regeringsvoorstellen:
- Eerst komt de parlementaire behandeling en daarna pas besluitvorming door de
regering (mag wel deelnemen aan debat) plaats.
- Advisering door de RvS vindt plaats aan de 2e kamer ipv de MR (art 15a RvS, 115
RVOTK).
- Initiatiefnemers nemen plaats regering in: stellen MvT op, beantwoorden het verslag,
verdedigen het voorstel, besluiten over amendementen over te nemen en kunnen
voorstel intrekken
Zodra 2e kamer heeft besloten het initiatiefvoorstel in te dienen -> doorzenden 1e kamer
(geen recht van amendement) waarbij 1 of meer leden van 2e kamer voorstel kunnen
verdedigen (art 85 GW) -> doorzenden kabinet der koningin (87 lid 2 GW) -> doorzenden
aan meest betrokken minister -> officiele beraad binnen de regering. Regering zal niet snel
weigeren een dergelijk voorstel te bekrachtigen. Vaak is er ook gelegenheid te over geweest
voor de regering of evt gewenste wijzigingen of intrekking te bewerkstelligen. Ook wil zij
meestal geen frontale botsing met het parlement riskeren. De rol van het recht van initiatief is
betrekkelijk bescheiden; de 2e kamer heeft geen groot ambtelijk apparaat tot haar
beschikking. Kamerleden gebruiken eerder het regeerakkoord of de begrotingsronden en
informele contacten om toezeggingen van de regering te ontlokken. Mogelijkheden voor de
oppositie zijn beperkter. Toch maakt het recht van initiatief een zekere bloei door (ook leuk
voor kamerleden eens iets anders te laten doen dan alleen kritiek uitoefenen).
2.9. Rijkswetten
Indien bij een wettelijke regeling de Ned. Antillen en/of aruba zijn betrokken is soms een
rijkswet nodig. Hierin kunnen overheden uit die landen een grote (niet doorslaggevende) rol
47
spelen. Een rijkswet is nodig indien het een ‘aangelegenheid van het koninkrijk’ betreft en de
voorgenomen regeling in de Ned. Antillen en/of Aruba zal gelden (art 14 lid 1 en 3 statuut).
In de voor parlementaire fase nemen gevolmachtigde ministers deel aan de MR van het
koninkrijk (art 7 statuut). Ook kunnen A en A een van haar ministers aan het overleg met
raadgevende stem mee laten doen (art 10 lid 2 statuut). Een gevolmachtigde minister kan
zich uitspreken tegen binding van zijn land -> regering legt zich hierbij neer tenzij de
verbondenheid van het land in het koninkrijk zich daartegen verzet -> gevolmachtigde
minister mag voorgezet overleg wensen (art 12 statuut).
Indiening van voorstel van rijkswet geschiedt aan kamers in nl, A en A die zich er over
mogen uitspreken voor de plenaire vergadering (art 15 lid 1 en 16 statuut). Gevolmachtigde
minister kan deelnemen aan plenaire vergadering en ‘veto’ uitspreken. Dit houdt in dat:
- de stemming tot de volgende vergadering wordt aangehouden (1e kamer) – 18 lid 1
statuut
- voorstel moet met meerderheid van 3/5 worden aangenomen om te worden
doorgezonden naar de 1e kamer (2 kamer) – 18 lid 1 statuut
Tekst 15. Zie werkboek voor samenvatting tekst 15 – pffff…
Boon. Hoofdstuk 1.
1.8. Overgangsrecht
Verschillende mogelijkheden voor werking van de wet in de tijd:
- Onmiddelijke werking: een wet is niet alleen van toepassing op rechtsfeiten en
verhoudingen die na haar inwerkingtreding plaatsvinden of ontstaan maar ook - vanaf
het moment van inwerkingtreding – op bestaande rechtsfeiten en rechtsverhoudingen
(bij ontbreken overgangsrecht)
- Eerbiedigende werking: voor bestaande rechtsfeiten en rechtsverhoudingen wordt het
oude rechtsregime in stand gehouden
- Uitgestelde werking: eerbiedigende werking die in tijdsduur is beperkt (of waaraan
lichtere eisen worden gesteld)
- Terugwerkende kracht: indien een wet bepaalt dat zij vanaf een zekere datum, die in
de tijd voorafgaat aan de datum van inwerkingtreding, van toepassing is op
rechtsfeiten en verhoudingen die vóór haar inwerkingtreding plaatsgevonden hebben
of ontstaan zijn. Hiermee dient de wetgever behoedzaam om te gaan i.v.m.
rechtszekerheidsbeginsel – duidelijkst in strafrecht (art 16 GW, 7 EVRM). Ook buiten
SR echter bezwaarlijk en 1e kamer accepteert slechts bij uitzondering met gedegen
motivatie.
Leereenheid 12. Wetgeving door en vanwege de regering
Boon. Hoofdstuk 3. Paragrafen 3.1-3.6
3.2. De constitutionele strijd om het materieel wetsbegrip in de 19e eeuw
Art 81 (vroeger 104 en 119 GW): De vaststelling van wetten geschiedt door de regering en
de Staten-Generaal gezamenlijk. Moest men dit opvatten dat de kroon en de SG gezamenlijk
in onderling overleg algemeen verbindende naar buiten werkende voorschriften kon
vaststellen (materiele wetsbegrip) of was de bepaling slechts een inleiding op de daarop
volgende artikelen in de GW over de (formele) wetgeving (formeel wetsbegrip). Aanvankelijk
achtte men ook de kroon hiertoe bevoegd, maar hier kwam verandering in in 1879
(Meerenberg) waarin door de HR werd gekozen voor een materieel wetsbegrip, waarbij naar
buiten werkende voorschriften alleen kunnen worden vastgesteld door de kroon en de SG
gezamenlijk. In 1983 (ook al in 1887) ontstond echter art 89 lid 1 (AMVB worden bij KB
vastgesteld) waarin duidelijk werd dat de wetgever in formele zin geen absolute competentie
heeft m.b.t. algemeen verbindende naar buiten werkende voorschriften (wel beperking m.b.t.
straffen van 89 lid 2). Van de ‘stap terug’ om de regering zelfstandige AMVB’s vast te stellen
maakt de regering tegenwoordig echter weinig gebruik.
48
3.3.Opleving van de discussie over het wetsbegrip
De tegenstelling tussen regering en parlement is sinds eind 19e eeuw minder belangrijk
geworden. Andere problemen m.b.t. wetgeving vragen de aandacht:
1. delegatie van wetgeving. Voordelen:
- Grote gecompliceerdheid van de samenleving -> wetgever stelt alleen de
hoofdlijnen vast en streeft een doelmatige taakverdeling na
- Zo kan men tegemoetkomen aan de behoefte aan snel veranderende regelgeving
(wet in formele zin duurt lang om aan te passen
- Slagvaardigheid (vergelijkbaar met hierboven). Een aanpassing in de maatschappij
(nieuwe drugs op de markt) kunnen door een amvb veel sneller worden getackeld.
Nadelen:
- Delegatie kan positie van parlement aantasten. In het proces van wetgeving ligt de
nadruk bij de regering die beschikking heeft over een overwicht aan deskundigheid
(in de departementen) – afbreuk democratie
- Slagvaardig beleid kan leiden tot rechtsonzekerheid
2. Wetgever delegeert niet alleen aan regering, maar geeft ook vaak de bevoegdheid van
besluiten van meer concrete aard (vergunningen) aan regering en inidividuele ministers ->
behoefte om deze vaak nogal ruim omschreven bevoegdheden te normeren leidt tot een
vloedgolf aan leidraden, beleidsregels, enz… die voor de burger nauwelijks van echter
wettelijke regels zijn te onderscheiden (pseudo-wetgeving).
Wordt het geen tijd nieuwe constitutionele normen te ontwikkelen waarmee wij de
verschijnselen delegatie en beleidsregels de baas kunnen blijven?
Van der Vlies (materieel wetsbegrip). Alleen de formele wetgever mag ‘ingrijpende besluiten’
nemen:
1. besluiten aangaande de 1e levensbehoeften dan wel fundamentele rechtsbeginselen
(waaronder het verlenen van bevoegdheden aan andere organen om ze uit te werken)
2. waardoor (nagenoeg) onontkoombare dwang zal ontstaan om conform het besluit te
handelen, en
3a. waarover diepgaande maningsverschillen in de samenleving blijken te bestaan
Of
3b. waarbij fundamentele zaken geraakt worden die de staatsorganisatie betreffen en waarbij
het bestuur een eigen belang heeft dan wel de schijn daarvan bestaat.
Kritiek Boon c.s.: 1. de beoordeling van de ingrijpendheid is mede afhankelijk van politieke
criteria. 2. Beleidsdoelstellingen kunnen met zich meebrengen dat sommige ingrijpende
besluiten beter buiten het parlement om genomen kunnen worden.
Arrest joduimzout: Zowel o.g.v. wetsbegrip Van der Vlies (ontoelaatbaar als AMVB omdat het
is te beschouwen als een ‘ingrijpend besluit’) en HR (ontoelaatbaar als AMVB omdat er geen
wettelijke grondslag voor is – en er een strafsanctie mogelijk is).
3.4. Algemene maatregelen van (rijks)bestuur
3.4.1. Wat is een AMV(R)B
AMVB wordt vastgesteld bij KB. Van een AMVB is in ieder geval sprake als:
- het besluit een algemene en naar buiten werkende regeling bevat, m.a.w. als het besluit
een wet in materiele zin is
- de ministerraad met het besluit heeft ingestemd
- over het besluit het advies van de RvS is ingewonnen
- als het besluit in het staatsblad is geplaatst.
Indien aan deze laatste 3 vereisten is voldaan, is er volgens degenen die een formeel AMVB
begrip aanhangen, sprake van een AMVB. Echter er zijn argumenten om vast te houden aan
het 1e kenmerk (materieel amvb-begrip):
49
1. In art 89 lid 4 staat dat het 2e en 3e lid ook van overeenkomstige toepassing zijn op
‘andere vanwege het Rijk vastgestelde AVV’s’ -> amvb is óók een AVV (wet in mat. Zin)
2. Het 1e lid van art 89 verliest haar betekenis: amvb’s worden bij kb vastgesteld -> kb’s
waarmee de mr heeft ingestemd, waarover de RvS is gehoord en die in het Staatsblad zijn
geplaatst worden bij KB vastgesteld (mannen met zwart haar zijn mannen).
3. Er zijn besluiten die de 3 kenmerken hebben en die geen AVV zijn en (dus?) geen AMVB
zijn
Praktisch gezien is dit van weinig betekenis omdat vrijwel alle amvb’s AVV’s inhouden.
Materieel AMVB-begrip aanhangers kunnen ook amper bezwaar hebben dat er in
uitzonderlijke gevallen gekozen wordt voor de zware amvb vorm voor besluiten van een
andere inhoud.
Een vraag die meer van belang is, is: is er naast de figuur van de amvb een zogenaamde
klein kb (dwz een kb dat geen amvb is) met algemene en externe werking juridisch
bestaanbaar? Eigenlijk is er dan (volgens de materieel amvb-begrip aanhangers) sprake van
een besluit dat gezien zijn inhoud een te lichte vorm heeft. Toch geldt het antwoord als
bevestigend indien er een wettelijke grondslag voor de kb is (sterk argument voor formeel
amvb-begrip).
Wat is nu naar nederlands staatsrecht een amvb (2 antwoorden)?
1. descriptief (hoe het in de praktijk gebruikt wordt): formeel amvb-begrip (o.a. Hirsch-Ballin)
2. normatief (hoe het in de praktijk zou moeten worden gebruikt): materieel amvb-begrip
In het nederlands staatsrecht wordt een formeel amvb-begrip gehanteerd, maar aan
datzelfde staatsrecht ligt een materiele amvb-idee ten grondslag die ook haar sporen nalaat
in het staatsrecht.
Amvrb: Zoals de GW weinig duidelijkheid verschaft over de amvb zo verschaft het statuut
weinig duidelijkheid over de amvrb: wel hoger in rang dan een landsverordening (wet in
formele zin van A&A).
3.4.2. Totstandkoming van amv(r)b
Procedure (lijkt op wet formele zin zonder parlement):
- ontworpen op departement (aanwijzing voor regelgeving spelen ook hier grote rol)
- ontwerp in behandeling MR
- naar RvS voor advies
- op advies volgt een reactie in de vorm van een nader rapport aan de koning
- ondertekening door de koning maakt het ontwerp tot amvt
- contraseign door een of meer minister en/of ss’en
- bekendmaking volgens wet formele zin art 7 bekendmakingswet
Afwijking van bekendmakingstermijn (eerder) kan alleen indien de regeling strekt tot
uitvoering van een bindend Europeesrechtelijk besluit.
Staatsblad arrest: Indien de feitelijke bekendmaking later plaatsvindt dan de officiële, geldt
de feitelijke als beslissend.
Totstandkoming amvrb volgt dezelfde lijnen als rijkswet (MR van koninkrijk, RvS van het
koninkrijk).
3.4.3. Zelfstandige amv(r)b
Sinds 1887 bestaat de bevoegdheid aan de kroon om zelfstandige amvbs
(Hirsch-Ballin: zelfstandige amvb’s ontoelaatbaar – Boon – terughoudendheid geboden) vast
te stellen. Weinig gebruik van omdat:
1. 89 lid 2. Voorschriften door straffen te handhaven alleen gegeven krachtens de wet. Bij
algemene extern werkende besluiten is dit zeer vaak het sluitstuk van de regeling.
2. Kleine gebied wordt nog verder ingeperkt door gewoonterecht
Voorbeeld: Besluit DNA onderzoek in strafzaken (mogelijkheid vrijwillig DNA afstaan
vooruitlopend op een verplichtende wet in formele zin).
50
Een amvb kan ook worden gebruikt bij regelingen die externe werking ontberen, maar
meestal wordt hiervoor een lichtere vorm gekozen als een kb (bijv. RVOMR, kb van 2 maart
1994).
Arrest Bronbeek: HR liet één keer een zelfstandig kb toe, maar hieraan moet weinig waarde
worden gehecht aangezien het besluit geen mogelijkheid gaf aan het restrictieve beleid van
de ss. Als de HR het besluit had vernietigd omdat de procedure in het verleden te licht was
geweest zou dat nadelige consequenties hebben voor de gedupeerden en zou de ss
daardoor winnen -> onwenselijk.
Zelfstandig amvrb: Eveneens door straffen niet te handhaven. Niet geregeld in statuut dus
val terug op GW. Verder mag niet als statuut de vorm van rijkswet voorschrijft (gewoonte
echter niet).
In geval van subjectieve staatsnoodrecht. Kan regering nodig achten om gebruik te maken
van bevoegdheid zelfstandige amvbs vast te stellen (verschillen niet principieel van ander
zelfs. Amvbs). Bij staatsnoodrecht gaat het om iets anders: besluiten die veelal maar niet
noodzakelijkerwijs de vorm hebben van een zelfstandige amvb, maar die voorzien in
bepalingen welke volgens de normale regels niet bij zelfstandige amvb kunnen worden
vastgesteld (strafbepaling, afwijking wet in formele zin, e.d.).
3.4.4. Gedelegeerde amvb
3.4.4.1. Wanneer is delegatie toegestaan?
Sinds gw-herziening 1983 vaste terminologie:
- vorm van het ww- relgelen of zelfs. Nw regels, regeling
- bij of krachtens
Ook is delegatie mogelijk als GW niet rept over wettelijk optreden -> wetgever in formele zin.
2 uitzonderingen op GW delegatieterminologie: onderwijsartikel (23), artikel over
belastingheffing (104).
3.4.4.2. Parlementaire inbreng bij gedelegeerde amvb’s
Om de bezwaren van delegatie te ondervangen met behoud van de voordelen ervan zijn 3
‘oplossingen’ ontwikkeld:
1. Gecontroleerde delegatie houdt in dat een voorontwerp van de amvb of de amvb zelf
voordat zij in werking treedt, wrodt medegedeeld aan het parlement (dat 4 weken de tijd krijgt
om hier opmerkingen over te maken). Invloed door parlement op inhoud en/of datum
inwerkingtreding. Het parlement krijgt geen extra drukmiddelen (wel gewoon vragenrecht,
interpellatie, motie). Gecontroleerde delegatie accentueert gewoon de normale
controlebevoegdheden van het parlement. Wordt redelijk vaak toegepast.
2. Tijdelijke delegatie. De amvb treedt meteen in werking. Het parlement behoudt echter
invloed doordat er z.s.m. een wetsontwerp wordt vastgesteld dat het onderwerp regelt. Komt
dat er niet dat moet de amvb uiteraard ook worden ingetrokken (alleen als wet niet kan
worden afgewacht).
3. Voorwaardelijke delegatie. Hierbij kan het parlement de inwerkingtreding van de amvb
verhinderen door binnen een bepaalde terming (4 weken AR) uit te spreken dat de wetgever
in formele zin moet worden ingeschakeld. Vaste praktijk bij 1/5 van de 1e/2e kamer. Wordt
slechts toegepast indien in het algemeen voor de regeling van de materie kan worden
volstaan met een lagere regeling, maar het wenselijk is de mogelijkheid van wetsprocedure
te behouden.
3.4.4.3. Bij amvb afwijken van de wet
Hierover is al gesproken i.v.m. subjectieve staatsnoodrecht (zie boven). Ook zijn er andere
motieven om af te wijken van de wet (wel met wettelijke grondslag - 4 redenen):
1. de wetgever in formele zin heeft nauwelijks beleidsvrijheid omdat de te maken ‘keuze’ als
gevolg van internationaalrechtelijke verplichtingen al min of meer vastligt
2. mogelijkheid om van wet af te wijken vanwege europese richtlijnen
51
3. er is ruimte gegund aan de regering voor experimentatie (maar het parlement gebruikt dan
wel vaak gecontroleerde en/of tijdelijke delegatie)
4. De wens om de zaken voor het bestuur en de ambtenaren zo gemakkelijk mogelijk te
doen verlopen.
Uiteraard allemaal niet wenselijk – kan niet meer uitgaan van de tekst van de wet – op zich
niet nieuw i.v.m. problematiek lex specialis – lex generalis, maar met afwijking amvb t.o.v.
wet nog onoverzichtelijker.
3.5. Miisteriele regelingen.
Ministeriele regelingen: verzamelnaam voor regels waarvan wetgeving ministers opdraagt of
bevoegd verklaart om op bepaalde punten nadere regels vast te stellen. Volgens AR
voornamelijk voorschriften van administratieve aard, uitwerking van details of waar spoed
voor nodig is. Bekendmaking geschiedt in staatscourant (of anders maar dan wordt dat
vermeld in de staatscourant). Voor inwerkingtreding geldt de standaardregel van art 7
bekendmakingswet.
Min. Regelingen kunnen ook zijn gebaseerd op subdelegatie (van amvb) – wel wettelijke
basis. Er is geen zelfstandige ministeriele regeling, i.e. zonder wettelijke grondslag. Hiervoor
is geen GW-grondslag (zoals 89 lid 1) zodat er alleen in noodsituaties sprake van kan zijn.
Gedelegeerde min. Regelingen hebben wel een soort grondwettelijke grondslag gekregen in
1983. art 89 noemt immers naast amvb’s ook andere vanwege het rijk vastgestelde avv’s.
Wat voor delegatie aan de kroon geldt, geldt ook voor min. Regelingen. Verder komt ook bij
min. Regelingen delegatie onder voorbehoud voor. Ook is het mogelijk om bij min. Regeling
af te wijken van de wet, maar verdient geen voorkeu (zie ook afwijking wet – amvb).
Een Blanketwet die het mogelijk maakt om lagere regelgevers zonder specifieke
delegatiebepaling, strafbepalingen te creeeren zou strikt formeel kunnen omdat daarmee
voldaan is aan de wettelijke bepaling van art 89 lid 2 GW. Uiteraard is dit niet de bedoeling
geweest van de grondwetgever en is een specifieke machtiging van de formele wetgever op
een met name genoemd beleidsterrein vereist.
Ministeriele regelingen die geen wettelijke grondslag hebben zijn (4 mogelijkheden):
1. onverbindend indien er sprake is van ongeoorloofde (sub)delegatie (Jamin arrest)
2. Uitvoeringsvoorschriften indien de min. Regeling voorschriften geeft over ondergeschikte
punten die er uitsluitend toe strekken de praktische toepassing van de wet mogelijk te maken
(Bromfietsvalhelmarrest).
3. beleidsregels indien de minister zelfstandig regels uitvaardigt m.b.t. de uitoefening van
een hem/haar toekomende bestuursbevoegdheid
4. richtlijnen indien de minister zelfstandig regels uitvaardigt m.b.t. de uitoefening van de een
ander bestuursorgaan toekomende bestuursbevoegdheid en die geen beleidsregels zijn
omdat ze niet te herleiden zijn tot 4:81 awb.
3.6. Uitvoeringsvoorschriften, beleidsregels en richtlijnen
3.6.1. Uitvoeringsvoorschriften
Uitvoeringsvoorschriften hebben een wat dubieuze status. Naarmate delegatie van
wetgeving meer geaccepteerd raakte, verminderde de behoefte hieraan. Revival na 1983.
Uitvoeringsvoorschriften werden nogal eens aangegrepen om van de vaak te starre
grondwettelijke delegatieterminologie te ontkomen.
Zijn deze voorschriften wetten in materiele zin?
Hiervoor zijn 2 vereisten:
- algemene en extern werkende regels – ja dus
- een (specifieke) wettelijke grondslag – nee, per definitie afwezig
Hoewel de Uitvoeringsvoorschriften kunnen helpen bij het omzeilen van
delegatieterminologie, zijn ministeries er ook niet onverdeeld gelukkig mee. De AR beveelt
dan ook voor uitwerking van details van een regeling, gebruik van de ministeriele regeling.
52
Het verdient geen aanbeveling om bij het ontwerpen van een wetsvoorstel uit te gaan van de
mogelijkheid van Uitvoeringsvoorschriften.
Deze lijn zal worden doorgetrokken. Uitvoeringsvoorschriften zullen echter niet geheel
verdwijnen omdat het deze voorschriften de enige manier kunnen zijn om het starre GWdelegatieterminologie te trotseren.
3.6.2. Beleidsregels
3.6.2.1. Plaatsbepaling
Vroeger hadden beleidsregels ook externe (maar bedoeld voor intern gebruik) werking
zonder wettelijke grondslag -> via de weg van de algemene beginselen van behoorlijk
bestuur kregen zij externe werking. Inmiddels is het verschijnsel beleidsregels, globaal,
gecodificeerd (4:81-4:84 awb). Beleidsregels geven een nadere invulling aan ruim
geformuleerde wettelijke bestuursbevoegdheden (wetgeving vaak moeilijk te overzien,
experimenteel karakter, enz…). In de praktijk is er een behoefte aan regelmaat, zowel door
de burgers (rechtszekerheid) als door het bestuur zelf (eenvoudiger).
Externe werking van beleidsregels gaat overigens minder ver dan dat van wetten in formele
zin, amvb’s en min. Regelingen. Het bestuur moet zich blijven afvragen of er in een concreet
geval reden is om van de beleidsregels af te wijken.
3.6.2.2. Beleidsregels en art 79 lid 1 van de wet RO
Vroeger sprak art 99 lid 1 (nu 79 lid 1 RO) over strijd met de wet. Op basis hiervan heeft de
HR een jurisprudentieel materieel wetsontwerp ontwikkeld (vereisten: algemeen, extern,
wettelijke grondslag). Een kentering kwam pas in 1985 toen de HR in het Avanti arrest sprak
dat er wel sprake was van recht (was eerder gewijzigd: recht ipv wet in art 99 lid 1 RO)
zonder dat er een specifieke wettelijke grondslag hoefde te zijn. In 1990 ging de HR nog een
stap verder en merkte beleidsregels op het terrein van belasting en vreemdelingen beleid als
recht aan (leidraad adm. Boeten, vreemdelingencirculaire).
De HR nam dus afstand van haar stelling dat art 79 lid 1 RO een jurisprudentieel matierieel
wetsbegrip omvatte. Zij verklaarde dat de beleidsregels het bestuur binden, niet op grond
van de wet, maar op grond van algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zij zijn dus
geen avv’s en dus geen wet in materiele zin.
Is de jurisprudentie nog wel van belang nu beleidsregels een wettelijke grondslag hebben
gekregen in de awb en dus te typeren als wetten in materiele zin?
3 mogelijkheden om beleidsregels vast te stellen:
1. m.b.t. een eigen bestuursbevoegdheid
2. m.b.t. een gedelegeerde bestuursbevoegdheid
3. m.b.t. een andere bestuursbevoegdheid die steunt op een wettelijk voorschrift
Sinds inwerkingtreding van 4:81-84 was er voor de laatste 2 geen wettelijke grondslag en
dus moesten dat wel avv’s zijn (externe werking). Thans hebben ze echter inderdaad een
wettelijke grondslag in de awb. Beleidsregels zijn overigens per definitie (1:3 lid 4 awb) geen
avv’s en dus geen wetten in materiele zin en hebben ook een ander karakter dan avv’s (4:84
awb).
3.6.2.3. Beleidsregels en avv’s
In adm. Rechtspraak bestaat geen cassatie en dus lange tijd geen jurisprudentie over 79 lid
1 RO. Tot de invoering van de awb was strijd met een avv de belangrijkste beroepsgrond in
het bestuursprocesrecht. De uitleg van de term avv liep lange tijd gelijk met de jurisprudentie
rondom het begrip wet/recht van 79 lid1 RO – veranderd met Leidraad arrest (1990 zie
boven). De rechter blijft echter niet gehouden tot ambtshalve toepassing van beleidsregels
zoals bij avv’s wel het geval is.
Samenvattend (kamerstukken) kenmerken beleidsregels zich ingevolge dit wetsvoorstel niet
meer of althans niet meer in alle gevallen door het ontbreken van een wettelijke grondslag,
maar door het feit dat het regels zijn die worden vastgesteld over de uitoefening van een
reeds bestaande bestuursbevoegdheid.
53
3.6.3. Richtlijnen
Richtlijnen (Broring) zijn regels over de uitoefening van (bestuurs)bevoegdheden door een
ander bestuursorgaan dan het bestuursorgaan dat de regels vaststelt. Een wettelijke
grondslag dient afwezig te zijn (anders zijn het beleidsregels, art 4:81 lid 2). Door de
invoering van de 3e tranche zijn veel richtlijnen opgewaardeerd tot beleidsregels.
Hebben ze wel juridische betekenis? Jawel (Broring), maar terwijl beleidsregels bij
afwezigheid van bijzondere omstandigheden in acht moeten worden genomen, mag het
bevoegde bestuursorgaan van richtlijnen afwijken (mits gemotiveerd) -> dus niet klakkeloos
volgen, maar ook niet zonder meer terzijde schuiven. Overigens is het
(eindverantwoordelijke) bevoegde bestuursorgaan wel verplicht om de rechtmatigheid van de
richtlijnen te controleren.
Leereenheid 13. Lokale regelgeving
Boon. Hoofdstuk 4. Lokale regelgeving
4.1. Inleiding
Ons land zou niet als gedecentraliseerde eenheidsstaat kunnen worden getypeerd als de
gemeentebesturen in het geheel geen zelfstandige regelgevende bevoegdheid meer zouden
hebben. Dat is ook niet het geval.
4.2. Het wetsbegrip bij lokale regelgeving: onderscheidingen
4.2.1. Benaming
Heel veel verschillende benamingen voor allerlei soorten en maten van wetgeving op lokaal
niveau. Het meest gangbaar is om van verordeningen te spreken bij gemeentelijke
wet/regelgeving. De GW en GemW spreken in art 124 resp. 108 van de bevoegdheid tot
regeling en bestuur en bepalen verder in art 127 resp. 147 GemW dat de raad de
verordeningen vaststelt.
4.2.2. Inhoud
Verordening (volgens regering bij GW herziening in 1983): Niet alleen regels die verbindende
voorschriften voor burgers inhouden, maar ook om regels van andere aard zoals
rechtspositieregelingen voor ambtenaren, beheersverordeningen voor gem. bedrijven en
diensten en regels voor de controle op het geldelijk beheer van ambtenaren (enz…).
4.2.3. Wel of niet algemeen verbindend?
Of een gemeentelijke regeling al dan niet als algemeen verbindend moet worden beschouwd
is om meerder redenen van belang:
1. Bevoegdheidskwestie. In de literatuur wordt overigens gesteld dat naar buiten werkende
externe regelingen in de vorm van een verordening (en dus door de raad) moeten worden
vastgesteld
2. Verplichting tot bekendmaking. Als een bepaalde regeling niet is bekendgemaakt, is het
voor haar rechtskracht van groot belang om te weten of zij intern dan wel extern is bedoeld
(zie ook 4.5.)
3. Rechtsbescherming. Tegen avv’s staat geen rechtstreeks beroep open bij de adm.
Rechter
Wanneer precies een gem. voorschrift algemeen verbindend is, valt moeilijk te zeggen. Vaak
is een algemene verbodsnorm opgenomen in de APV en kunnen B&W (soms de raad) de
regeling uitwerken in de vorm van een aanwijzingsbesluit – geen avv omdat het zelfstandige
normstelling ontbeert: het beperkt alleen de werkingssfeer van een verordening tot een
bepaald gebied of tijdsduur.
4.2.4. Autonome en medebewindsverordeningen
54
Autonome verordeningen: regeling die het gemeentebestuur zelfstandig vaststelt o.g.v. een
rechtstreeks door de GW en de GemW toegekende bevoegdheid.
Medebewindsverordening: hierbij is sprake van uitvoering door het gemeentebestuur van
bijvoorbeeld landelijke of provinciale wetgeving.
Soms onduidelijk of er sprake is van medebewind of autonome verordening (zie 4.4.2.3.).
4.2.5. Rechtenverlenend/plichtenopleggend
Onderscheid begunstigende (inspraakverordening) en belastende (belastingverordening).
Soms samen in een verordening.
4.2.6. VNG-modelverordeningen
Meestal ondersteunt de ´vakbond´ van de gemeentebesturen (VNG) dmv
modelverordeningen (voorbeelden). Er is geen sprake van inbreuk op de autonome positie
van gemeenten – men kan een geheel eigen regeling ontwerpen.
4.3. Toekennen van verordenende bevoegdheid
4.3.1. Autonome regelgeving
O.g.v. 124 lid 1 GW (ook 108 GemW) is voor gemeenten de bevoegdheid tot regeling en en
bestuur inzake hun huishouding aan hun besturen wordt ´overgelaten´ - eigenlijk geen
nieuwe bevoegdheid, maar bevestiging dat reeds bestaande bevoegdheid blijft berusten bij
de gemeentenbesturen.
Van de overgelaten bevoegdheid tot regeling en bestuur moet men geen overspannen
verwachtingen hebben – steeds kleiner geworden bevoegdheden van gemeenten om
autonoom te kunnen optreden omdat het rijk in de loop van de tijd steeds meer
bevoegdheden naar zich toe heeft getrokken. Om dit afkalvingsproces te stoppen is een
decentralisatiebepaling opgenomen in de GemW (117). Deze houdt bevordering van
decentralisatie en beperking van inbreuk daarvan door het rijk. Deze bepaling heeft niet
zozeer een juridische betekenis (formele wetgever mag natuurlijk afwijken van zijn eigen
regelingen) maar meer dat de wetgever een motiveringsplicht heeft in dergelijke gevallen,
waarin een zekere (zwakke) waarborg schuilt voor de decentrale overheden.
4.3.2. Gevorderde regelgeving
Minder autonome taken betekent niet automatisch minder taken voor gemeenten. Vaak
worden gemeentebesturen ingeschakeld om rijkstaken uit te voeren omdat dit bepaalde
voordelen heeft (paspoort). Ook is de vaststelling van verordeningen vaak o.g.v. een
opgelegde plicht tot regeling – hierbij werken gemeentebesturen mee aan uitvoering van
wetgeving van bijvoorbeeld de provincie, maar vooral het rijk. Dat de wetgever deze
regelgevende taak kan opleggen aan het gemeentebestuur blijkt uit 124 lid 2 GW (vgl ook
108 lid 2 GemW). De plicht tot regelgeving betekent overigens niet dat er totaal geen
beleidsvrijheid meer bestaat op lokaal niveau. Naast verplichte medebewind is er ook
facultatieve medebewind mogelijk.
4.3.3. De bevoegde organen
4.3.3.1. De gemeenteraad
Het is vanzelfsprekend dat ook op lokaal niveau avv´s in 1e instantie worden vastgesteld
door het orgaan dat de burgers vertegenwoordigt. Dit volgt ook uit het Europees sociaal
handvest inzake lokale autonomie en art 127 GW (ook 147 lid 1 GemW). Overigens staan
niet alleen avv´s in verordeningen door de raad vastgesteld, maar ook andere soorten regels
(zoals subsidieregelingen).
4.3.3.2. B&W en gemeentelijke commissies
Hoofdregel is dat de raad verordeningen vaststelt, maar doelmatigheid kan leiden tot
wenselijkheid taak ook door andere organen. Meest vergaande bepaling (156 lid 1 GemW):
de raad kan aan het college, een door hem ingestelde bestuurscommissie en een deelraad
bevoegdheden overdragen, tenzij de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet.
55
Verordeningen m.b.t. strafregels of bestuursdwang mogen alleen gedelegeerd worden voor
zover het betreft de vaststelling van nadere regels (156 lid 3) en belastingverordeningen
moet de raad ook zelf vaststellen (156 lid 2 sub a). Verder zijn er ook verordeningen waarvan
men uitgaat dat zij niet voor delegatie vatbaar zijn (bijv inspraakverordening). Er valt veel
voor te zeggen dat wezenlijke kenmerken van avv’s zoals doel, reikwijdte e.d. door de raad
in verordeningen worden vastgesteld -> het zou beter zijn als de GemW hier zelf meer
duidelijkheid over zou verschaffen. Omdat de delegatieverboden uitdrukkelijk zijn opgesomd
in 156 GemW zal de rechter overigens waarschijnlijk niet een verordening onverbindend
verklaren indien deze krachtens delegatie is vastgesteld. De wet maakt geen onderscheid
tussen autonome en medebewindsverordeningen, maar als de raad een verordening m.b.t.
medebewind delegeert aan B&W, moet hier wel een wettelijke basis voor zijn in de wet zelf.
4.3.3.3. Stadsdeelraden
Stadsdeelraden kunnen i.t.t. B&W wel van de raad de bevoegdheid krijgen om
strafverordeningen (of bestuursdwang) vast te stellen (art 156 lid 5 GemW). Hiertegen is
weinig bezwaar gezien de democratische legitimatie van de Stadsdeelraden.
4.3.3.4. De burgemeester
Burgemeester heeft in principe niet de bevoegdheid om avv’s op te stellen. Hij mag uiteraard
wel beleidsregels opstellen (die niet berusten op een wetgevende bevoegdheid maar op een
bestuursbevoegdheid). Ook mag hij onder bepaalde omstandigheden (nood! – afwijking
wetten behalve de GW mogelijk) wel avv’s vaststellen. Noodverordening heeft slecht korte
duur, maar verregaande gevolgen -> z.sm. kennis brengen aan raad en CvK (176 lid 2
GemW) . De noodvoorschriften die door de burgemeester worden afgekondigd zijn nogal
omstreden omdat ze vaag zijn -> gemeentewet geeft er echter zelf aanleiding toe omdat de
enige beperking is dat er niet van de GW (of verdragen) mag worden afgeweken (176 lid 1).
4.4. Grenzen aan de verordenende bevoegdheid
4.4.1. De benedengrens
De aan gemeentebesturen overgelaten wetgevende bevoegdheid is beperkt tot de
‘huishouding’ van de gemeenten (124 lid 1 GW, 108 lid 1 GemW). Deze gem. huishouding
wordt aangeduid als de benedengrens. Deze benedengrens wordt overschreden indien een
regeling in de bijzondere belangen (Winkelsluitingsverordening Amsterdam) of de privésfeer
van ingezetenen treedt (Wilnisser visser). De rechter toetst dus of een gemeentelijke
verordening zich beperkt tot de regeling van openbare belangen. Deze toetsing is niet altijd
erg streng en veel onverbindend verklaarde verordeningen oplevert. Veel regelingen die op
het oog niet de openbare belangen betreffen, blijven overeid als er sprake is van een
zogenaamd uitstralingseffect (reflexwerking): ook als een bepaalde gedraging (bijv.
prostitutie) als zodanig zich niet in de openbaarheid afspeelt, is er vaak wel een duidelijk
effect op de omgeving waarneembaar in de vorm van hinder voor de omwonenden.
Bovendien voldoen volgens de HR een verordening verder aan het openbaarheidscriterium
niet alleen als het duidelijk is dat de verboden gedraging de openbaarheid betreft, maar ook
als dat het geval kán zijn.
4.4.2. De bovengrens
4.4.2.1. Algemeen
De bovengrens (strijd met hogere regelgeving) wordt gevormd door enorme hoeveelheid
regels in verdragen, wetten, GW, amvb’s enz… De volgende artikelen in de GemW zijn van
belang:
Art. 121. Geeft een voorschrift voor posterieure verordeningen – verordening blijft bestaan
voor zover deze niet in strijd is met de hogere regeling.
Art. 122. Anterieure verordening – houdt van rechtswege op te bestaan.
4.4.2.2. De aanvullende bevoegdheid
56
Het staat de lokale wetgever vrij aanvullende regels te stellen m.b.t. een onderwerp, maar
deze mogelijkheid ontbreekt als de regeling uitputtend is bedoeld. Soms is een aanvullende
bevoegdheid expliciet in een bijzondere wet vastgelegd (hetgeen eigenlijk overbodig is
gezien art 121 GemW, maar om duidelijkheid te verschaffen). Ook kan een wet deze
mogelijkheid uitsluiten. Een combinatie van de 2 mogelijkheden is ook mogelijk.
Indien een bijzondere wet zwijgt over de mogelijkheid van aanvulling, zijn er
interpretatiemethoden noodzakelijk om m.b.t. hetzelfde onderwerp nog iets te regelen. Dit
blijkt soms uit de structuur van de wet – zo niet dan soms parlementaire stukken.
Indien er aanvullende ruimte is voor de gemeenteraad om verordeningen vast te stellen,
blijven er toch grenzen. Het kan zijn dat een hogere norm wordt doorkruist door deze lagere.
Wanneer dat gebeurd is niet helemaal duidelijk, maar het feit dat de formele wetgever iets
ongeregeld heeft gelaten, betekent niet automatisch dat er dus ruimte is om aanvullend op te
treden.
4.4.2.3. Het begrip ‘onderwerp’; oneigenlijke aanvulling
Wanneer treedt een lagere regeling in het ‘onderwerp’ (uit 121 en 122) van een hoger
voorschrift? Verschillende theorieen: het motief, de te behartigen belangen of de te regelen
punten verschillen zodanig dat de desbetreffende voorschriften elkaar niet bijten. Bij
posterieure verordeningen spreekt men van oneigenlijke aanvulling (toegestaan – Emmense
baliekleuvers). Blijft echter lastig omdat motieven soms erg op elkaar lijken of een motief van
de wetgever niet duidelijk is. Slechts in enkele gevallen heeft de wetgever rekening
gehouden met deze problematiek. Uit de rechtspraak blijkt dat de plaats waar een artikel in
een verordening is opgenomen, een rol kan spelen bij de bepaling van een onderwerp
(rubrica est lex).
Indien vaststaat dat de motieven van de lagere en hogere regelingen van elkaar afwijken, is
er nog niet per definitie sprake van een (oneigenlijke) aanvulling (afwijking van de wet kan
ongeoorloofd zijn ondanks ander motief – auto’s op vlieland). Als een verordening afwijkt van
GW of verdrag doet het motief er niet eens toe en zal de regeling per definitie binnen de
beperkingsmogelijkheden moeten blijven die de GW en het verdragsrecht bieden.
Het is dus lang niet altijd simpel om een verordening te maken die juridisch door de beugel
kan
-> eerst moet men op de hoogte zijn van alle hogere wetten
-> vervolgens onderzoek of aanvulling mogelijk is
-> kijken of aanvullingen met een ander motief niet de hogere regeling doorkruisen
Zelfs na deze extra moeite loopt de gemeente nog het risico van een onaangename
verassing: onduidelijkheid over autonome verordening of medebewindsverordening kan de
rechter ertoe brengen om te stellen dat de verordening op de verkeerde juridische grondslag
is gebaseerd. Beter lijkt het om de wettelijke basis in het midden te laten en de rechterlijke
college (waar ze doorgaans toe bereid zijn) de juiste grondslag te laten kiezen.
4.4.2.5. Gevolgen voor medebewindsverorden ingen
De regel dat verordeningen ophouden te gelden op het moment dat een hogere regeling in
hetzelfde onderwerp voorziet, heeft geen betrekking op medebewindsverordeningen. Als een
wet wordt ingetrokken, vervallen de daarop gebaseerde verordeningen omdat de wettelijke
basis is weggevallen (art 122 is hiervoor niet nodig).
4.5. Bekendmaking
GW zegt niets over bekendmaking avv’s lokale regelgeving, maar GemW wel (139 lid 1):
avv’s treden niet in werking voordat ze zijn bekendgemaakt. Bekendmaking geschiedt in
gemeenteblad o.i.d.. Verder kosteloos ter inzage (140). Bekendmaking van andere besluiten
die niet primair extern bedoeld zijn (geen avv’s), zijn opgenomen in de awb – iets lichtere
bekendmakingseisen dan GemW.
4.6. Rechterlijke toetsing: de onsplitsbare wilsverklaring
57
Gesteld dat de rechter tot de conclusie komt dat een bepaling van een regeling onrechtmatig
is, moet hij dan de hele bepaling onverbindend verklaren? Wilnisser visser: Het is verboden
te vissen op zondag, maar niet in privé water dus was de hele regeling onverbindend. De HR
had ook kunnen kiezen om de regeling te veranderen in: verboden te vissen in openbaar
water op zondag.
Voordelen onsplitsbare wilsverklaring:
- onduidelijke rechtszekerheid voor burger als een gedeelte wel en een gedeelte van
de regeling niet geldig is
- de rechter gaat op de stoel van de wetgever zitten
Nadeel: extra werk voor degenen die de nieuwe regeling moet maken terwijl deze nogal
overbodig lijkt.
Toch sneuvelt niet elke verordening als zij op verboden terrein komt; hangt af van de wijze
waarop zij is geredigeerd. Soms zijn verbodsnormen opsommingen (bijv. verboden om te
vissen op zondag op a) privé water en b) openbaar water). Deze kunnen vaak gesplitst
worden in verbindende en onverbindende onderdelen.
Soms kan wel gesplitst worden. In sneek 1 en 2 was een verordening o.g. waarvan het
verboden was om voorwerpen op de weg te plaatsen. Deze was opgehouden te bestaan
voorzover het voertuigen betrof toen de posterieure wegenverkeersregeling was gaan gelden
(de verordening bleef verder intact). Als een gedeelte van de bepaling min of meer op
zichzelf staat, lijkt de mogelijkheid van splitsing mogelijk, maar bij nauwe samenhang van
onderdelen van de regeling lijkt de rechter niet tot splitsing bereid.
Leereenheid 14. Internationale en europese regelgeving
Boon. Hoofdstuk 5. Internationale regelgeving
5.1. Inleiding
Onze rechtsorde wordt meer en meer beheerst door internationale bronnen (verdragen en
besluiten van volkenrechtelijke organisaties).
5.2. Verdragen
Onze GW spreekt alleen van verdragen, maar er is een veelheid aan terminologie. Verdrag:
volkenrechtelijk is hiervan sprake indien het koninkrijk met één of meer staten (of volk.
Organisaties) tot wilsovereenstemming komt met de bedoeling een volkenrechtelijke
verbintenis te scheppen of te wijzigen. De vorm of benaming is hierbij niet van belang.
Handvest of constitution wordt vaak gebruikt voor verdragen van groot belang. Convention
voor verdragen die binnen een int. Organisatie zijn opgesteld en Protocol voor
aanvullingsverdragen.
Een belangrijk element is de bedoeling van partijen. In de jurisprudentie wordt
doorslaggevende betekenis toegekend aan de bewoordingen van het document en de
omstandigheden waaronder het is opgesteld.
1969: verdrag van wenen inz. Het verdragenrecht (VWV - Ned. Verbindend 1985). Deze
bevat regels over het sluiten, naleven, toepassen, uitleggen, wijzigen, eindigen, opschorten,
enz… van verdragen.
Verdragen zijn bilateraal (tussen 2 staten) en multilateraal (tussen meer dan 2 staten).
Administratief akkoord: internationale afspraken die worden aangegaan door
bestuursorganen die geen verdragsluitende bevoegdheid bezitten (om het tijdrovende proces
van verdragsluiting te omzeilen). Deze vallen niet onder het grondwettelijk begrip, verdrag.
5.3. De totstandkoming van verdragen
Het nationale staatsrecht bepaalt aan welk staatsorgaan(en) de verdragsluitende
bevoegdheid toekomt. In nederland aan regering en SG samen. Voorbereiding verdragstekst
door vertegenwoordigers staten -> onderhandelingen over het vaststellen van de tekst valt
onder verantwoordelijkheid van min. Van buza (maar ander min. Vaak betrokken). Wanneer
partijen het met de tekst eens zijn wordt deze ondertekend -> gebeurt pas na instemming
58
MR (art 45 lid 3 GW) -> indien positief dan vervolg wets(achtige) procedure, advies gevraagd
aan RvS (art 73 GW, tenzij instemming parlement niet nodig) -> neerleggen bij parlement
(tenzij niet nodig dan mededeling aan parlement (art 13 RGBV) -> na goedkeuring formele
volkenrechtelijke binding doordat de koning ondertekent namens het koninkrijk met
contraseign min. Buza -> gelijktijdig met deze bekrachtiging van het verdrag moeten
eventuele voorbehouden en/of interpretatieve verklaringen kenbaar worden gemaakt -> na
binding geldt het verdrag als gesloten en is de staat gebonden in de zin van art 2 lid 1 sub f
VWV -> na inwerkingtreding z.s.m. registreren bij secretariaat VN, maar beperkte sancties op
non-registratie.
5.4. De rol van de staten-generaal
Toename rol SG door de jaren. 1814: volledige bevoegdheid soevereine vorst. 1848:
voorafgaande goedkeuringsrecht voor wetgevende verdragen. 1922: Goedkeuringseis
uitgebreid naar alle verdragen met plechtige tractaatvorm. 1953. Alle verdragen behoeven
parlementaire goedkeuring.
Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen (RGBV) regelt wijze van goedkeuring.
Uitdrukkelijk of stilzwijgende (niet mogelijk als 1/5 van een der kamers uitdrukkelijke
goedkeuring wenst) goedkeuring zijn mogelijk. Uitdrukkelijke goedkeuring is verplicht bij
afwijking GW bij verdrag -> minstens 2/3 meerderheid in beide kamers van het aantal
uitgebrachte stemmen.
Het parlement heeft bij verdragen (uiteraard) geen recht van amendement, maar kan wel,
indien de regering ermee instemt, een voorbehoud of interpretatieve verklaring opstellen
t.a.v. bepalingen in het verdrag. Deze moet vastgelegd in de goedkeuringswet en
meegedeeld aan overige verdragsstaten.
Uitzonderingen op de eis van voorafgaande goedkeuring (limitatief in art 7 RGBV), bijv.
verdragen waartoe het parlement de regering heeft gemachtigd en geheime verdragen.
Voor spoedeisende verdragen kan er sprake zijn van uitgestelde goedkeuring. Meestal laat
de regering een verdrag dan voorlopig in werking treden (10, 15 RGBV).
5.5. Verdragsregels en nationaal recht
5.5.1. De hierarchische positie van verdragsregels
Aan het verdrag komt in het internationale verkeer tussen staten een hogere rang toe dan
het nationale recht. Sinds 1953 is deze hogere rang het uitgangspunt in onze GW. Zij is
echter niet met zoveel woorden expliciet in de GW opgenomen, maar ligt wel aan
verschillende bepalingen ten grondslag. Een staat is dus verplicht om haar volkenrechtelijke
verplichtingen na te komen en uit te voeren. Indien door het verdrag de interne rechtsorde
wordt geraakt, is zij verplicht om het nationale recht in overeenstemming te brengen met het
internationale (aanvullen/wijzigen, zie art 26,27 VWV).
5.5.2. De implementatiesystemen
Twee methoden:
1. transformatiestelsel: een staat zet het verdrag om in een nationale wet
2. incorporatiestelsel: een staat verleent het verdrag als zodanig interne gelding
Consequenties zijn er bijv. voor het niveau van ‘binnenkomen’. Ad 1. op niveau formele wet
of evt. GW. Ad 2. boven de nationale norm. Dat wil niet zeggen dat de rechter altijd voorrang
moet verlenen aan het verdragsrecht. Dit is afhankelijk van zijn bevoegdheid om wetten
buiten toepassing te laten, hetgeen niet altijd het geval is.
5.5.3. De verdragsregels en de nationale rechtsorde
Sinds 1953 incorporatiestelsel omdat sindsdien verplicht is om SG betrokken is bij
totstandkoming verdragen. De ons land bindende verdragen maken sindsdien als zodanig
deel uit van het objectieve recht, overigens niet uitdrukkelijk in de GW, maar wel er ten
grondslag aan. Een verdrag heeft pas rechtskracht jegens een ieder na bekendmaking in het
tractatenblad (art 16, uitz. Art 20). Art 93 GW regelt niet de ‘inwerkingtreding’ van verdragen.
Dat is een volkenrechtelijke aangelegenheid.
59
In NL komt aan alle verdragsrecht interne werking toe. Dit geldt zowel voor rechten of
plichten voor de burger als instructienormen voor de wetgever (een verdrag kan de wetgever
nopen om af te wijken van de GW), bestuur (zie Eems-Dollard) of rechter (bevoegdheid voor
rijnvaartrechtbanken).
Eems-Dollard arrest: bij een verplichting om te overleggen conform een verdrag, werd
goedkeuring door Ged. Staten onthouden aan de gemeente Delfzijl omdat, ondanks het feit
dat er voldaan was aan alle vereisten van de Wet Ruimtelijke ordening, er geen overleg met
duitsland had plaatsgevonden.
Dit alles betekent overigens niet dat een incorporatiestelsel inhoudt dat de burger of het
bestuur aan een volkenrechtelijk verdrag als zodanig altijd rechten kan ontlenen zonder
tussenkomst wetgever. Vaak zijn normen onvoldoende gepreciseerd voor de burger om er
rechten aan te ontlenen. Omgekeerd is er voor het bestuur vaak een te onduidelijke
bevoegdheidstoekenning om ten nadele van de burger toe te passen i.v.m. het
legaliteitsbeginsel.
5.5.4. De conformeringsplicht
Volkenrechtelijk gezien zijn staten verplicht zich te conformeren aan de door hen gesloten
verdragen (zie ook art 26 VWV): controle of ned. Recht wel in overeenstemming is met het
verdrag en anders de wetgeving voor het verdrag in werking treedt, aanpassen. Het gebeurt
wel eens dat een wet niet in overeenstemming is met een verdrag -> geen schending van int.
Recht zolang er geen toepassing is van de wet die strijdig is met het verdrag. Een met een
internationaal verdrag strijdige formele wet verliest niet van rechtswege haar bindende
kracht. O.g.v. art 27 VWV is een nationale tekortkoming in wetgeving overigens geen
ontsnappingsgrond voor internationale staatsaansprakelijkheid.
5.5.5. De nationale rechter en de verdragsregels
De rechter heeft 3 technieken ter beschikking om verdragsrecht toe te passen:
1. Hij past de verdragsbepaling als zodanig toe (art 94 GW). Hiervoor moet de bepaling
ieder verbindend (een voldoende gepreciseerde rechtsnorm) zijn. Een
verdragsbepaling die op grond van haar volkenrechtelijke eigenschappen, zoals de
aard, de inhoud en de formulering, een instructienorm lijkt, kan een zodanige invloed
ondergaan van concrete in de casus spelende factoren dat zij het overwegende
karakter krijgt van een zuivere waarborgnorm. Omgekeerd kan ook een bepaling die
lijkt op een ieder verbindende bepaling toch niet zo worden toegepast door de rechter
omdat er te ingrijpende maatschappelijke implicaties een rol spelen zodat deze
eigenlijk aan de wetgever moeten zijn voorbehouden (arrest adoptieverzoek duo
moeders). Hiermee zegt de rechter eigenlijk dat in bepaalde gevallen één bepaling
ieder verbindend kan zijn, maar in andere gevallen niet.
2. Het verdragsconform uitleggen van een wettelijke bepaling. Bijv. ras uitleggen
conform verdrag tegen rassendiscriminatie.
3. Veroordelen van de staat o.g.v. onrechtmatige daad wegens het niet naleven van een
verdragsbepaling (staatsaansprakelijkheid). Dit is echter niet erg ver ontwikkeld.
Nederland is meerder keren veroordeeld wegens schending EVRM
5.6. Besluiten van volkenrechtelijke organisaties
Volkenrechtelijke organisaties kunnen o.g.v. een verdrag de bevoegdheid tot wetgeving
hebben (art 92 GW). Als dat zo is, binden de regels die voortvloeien uit de besluiten van die
organisaties ons land (bijv. EG). In de meeste gevallen echter intergouvernementele
organisaties -> wel invloed, maar werking niet vergelijkbaar met EG.
Intergouvernementele organisatie: stellen zich ten doel samenwerking tussen staten op een
bepaald terrein te stimuleren door gemeenschappelijk beleid te ontwikkelen (OESO, NAVO).
De regelgevende besluiten van deze organisaties zijn te beschouwen als bindende
afspraken tussen de betrokken staten -> rechtssubjecten kunnen hierdoor niet tegen hun wil
gebonden worden.
60
EVRM is wel intergouvernementeel, maar gaat een enorme invloed van de uitspraken van
het EHRM uit. VN is vooral intergouvernementeel, maar er kunnen bindende besluiten
worden genomen door de veiligheidsraad (indien geen veto door vaste leden.
5.7. – 5.9. Regels van EG e.d.
lees nog maar een keertje door (niet nog meer EG)
Leereenheid 15. Het openbaar bestuur I: de organisatie op centraal niveau
Kortmann. Deel 2. blz. 198-199
De wet stelt regels omtrent het beheer van de financiën van het rijk (art 105 lid 4 GW) –
comptabiliteitswet. Beheer van de hoofdstukken begroting ligt bij ministers (art 16 CW). Min.
Fin houdt toezicht op inrichting administraties en controle. De algemene rekenkamer is
belast met onderzoek naar inkomsten en uitgaven van het rijk (76 GW). 105 3e lid GW
bepaalt dat de verantwoording van de ontvangsten en de uitgaven van het rijk aan de SG
wordt gedaan en dat de door de ARekK goedgekeurde rekening aan de SG word overlegd
(zie CW). De Arekk controleert of de verplichtingen, uitgaven e.d. in overeenstemming zijn
met de begrotingswetten e.d. Inzake de financiele verantwoordingen gaat de Rekenkamer na
of deze het gevoerde beheer deugdelijk weergeven en overeenkomstig de voorschriften zijn
opgesteld. Deze controle heet de rechtmatigheidscontrole (zie 52, 64, 65, 68 CW). Art 57
draagt de rekenkamer echter ook een doelmatigheidscontrole op (eigen initiatief of op
verzoek).
Nog belangrijk is dat het jaarlijkse budgetrecht van de wetgever in de praktijk inhoudelijk
aaanzienlijk minder om het lijft heeft dan men zou vermoeden:
- fin. Econ. Positie van Nederland is sterk verweven met ander landen
- een hoog percentage van de uitgaven en de inkomsten staan nagenoeg vast o.g.v. vele
wettelijke regelingen.
Kortmann. Blz 272-282
Par. 4 De vaste colleges van advies
A.Ambt
Hoofdstuk 4 van de GW is gewijd aan de RvS, de rekenkamer en overige vaste
adviescolleges.
In art 74 (zie ook 75) GW staan de hoofdlijnen mbt de samenstelling en inrichting van de
RvS. Koning is voorzitter van de RvS maar geen stem (art 2 RvS). RvS bestaat uit een vice
president en 28 staatsraden. Leden van de RvS worden bij KB voor het leven benoemd (art
74 lid 2 GW). Rechtspositie is verder ook vergelijkbaar met de rechterlijke macht. Anders dan
bij leden van de HR heeft de 2e kamer overigens geen recht van voordracht van kandidaatstaatsraden. Dit komt doordat de RvS voor een groot deel functioneert tbv de regering en zij
treedt ook niet op als forum privilegatium (?). De raad heeft een afdeling, de afdeling
bestuursrechtspraak. Het adviserende onderdeel van de RvS is geen zelfstandige afdeling
(maar jurisprudentie zal daar misschien toe dwingen – procola en klein arrest).
De leden van de algemene rekenkamer wordt ook bij KB benoemd (77 lid 1 GW). Art 39 van
de CW bepaalt het aantal leden op 3. 2e geeft een niet bindende voordracht van 6 personen
(art 39 CW). De GW noemt niet met zoveel woorden andere vaste advies colleges. Wel
bepaalt art 79 lid 1 GW dat vaste colleges van advies in zaken van wetgevering en bestuur
van eht rijk worden ingesteld bij of krachtens de wet (voorkomt dat de regering zonder
toestemming SG allerlei adviescolleges in het leven roept. Een tijdelijke kan wel. In 1996
heeft de wetgever grote schoonmaak gehouden (wet herziening adviesstelsels – woestijnwet
-> kaderwet adviescolleges). Alleen RvS, SER en WRR bleven bestaan. De wet betreft
colleges die advies uitbrengen aan de regering of een van de kamers van de SG over AVV’s
of te voeren beleid. Dergelijke colleges moeten bij wet dus worden ingesteld. Beperkt aantal
adviescolleges: onderwijsraad, kiesraad, raad voor cultuur, enz…
61
B. Bevoegdheden
Over bevoegdheden van adviescolleges is de GW summier (overgelaten aan wetgever).
Alleen aan de RvS attribueert de GW rechtstreeks adviserende bevoegdheden. De RvS
wordt gehoord over voorstellen van wet, amvb’s en verdragen (excl. Uitzonderingen – 15b
Wet RvS). Raad wordt overigens gehoord voordat het voorstel bij de 2e kamer komt of
voordat het bij de regering komt (?). RvS adviseert niet over verdragen, maar over
voorstellen van goedkeuring/opzegging van verdragen. Naast GW geeft ook de wet RvS
enkele extra advies mogelijkheden van de RvS aan (ontwerp vernietigingsbesluiten, wanneer
de wet het voorschrijft – overbodig- en als de regering het wenst – in strijd met geen
delegatie mogelijkheid van 75 lid 2 GW). In beginsel zijn adviezen van de raad openbaar en
grijpt de 2e kamer ze wel eens aan om de regering te bekritiseren.
GW attribueert niet met zoveel woorden aan de rekenkamer. Art 76 spreekt van onderzoek
van de ontvangsten en uitgaven van het rijk, art 105 van de door de Alg. rekenkamer
goedgekeurde rekening. De comptabiliteitswet geeft hier verder enkele bepalingen over
(doelmatigheidscontrole).
Zoals boven gezegd zijn er geen adviserende bevoegdheden van andere adviescolleges in
de GW (regeling in de wet). De adviescolleges bezitten ogv de kaderwet adviescolleges
alleen nog maar bevoegdheden mbt advies inz. Avv’s en beleid en geen bevoegdheden tot
overleg of belangenbehartiging, zoals vroeger wel het geval was.
Par 5. Overige ambten
Sinds 1983 ook ombudsman in de GW (78a). Het ambt is ingesteld bij wet NO.
Grondwettelijke grondslag is niet vereist omdat hij geen bevoegdheden uitoefent die
krachtens de GW aan de overige grondwettelijke ambten toekomen.
Wet NO stelt een éénhoofdig ambt in voor 6 jaren (benoeming door 2e kamer) ->
onafhankelijkheidswaarborg dmv advies VP RvS, president HR en Rekenkamer. Alleen de 2e
kamer van de NO ontslaan (zie art 2,3 NO).
De commissaris van de koningin kan door de wet worden belast met de uitvoering van een
door de regering te geven ambtsinstructie.
Ook zijn er nog andere ambten die niet door de GW hoeven te worden ingesteld (NO) of
door ambten die bij GW zijn ingesteld, worden ingesteld.
De politiewet stelt één Nederlandse politie in bestaande uit 25 regionale korpsen, een KLPD
en bijzondere ambtenaren van de politie (Art 4) – vallen min of meer samen met
arrondissementen. Burgemeester van grootste plaats is korpsbeheerder. Hij wordt bijgestaan
door een korpschef. Er is een regionaal college (burgemeesters, hoofdoff. Van justitie – zie
24, 30, 31, 36 PW). Het beleidsplan moet bepalen welke beheersbevoegdheden inzake een
territoriaal onderdeel door de korpsbeheerder worden gedelegeerd aan de burgemeester van
de inliggende gemeenten. Burgemeester = handhaving openbare orde (Art 12 PW), OvJ =
opsporing strafbare feiten (art 13 PW). -> vreemde constructie met veel nadelen
(slagvaardigheid) en weinig voordelen.
De wet attribueert ook rechtstreeks bevoegdheden aan het OM (wet RO art 124) –
strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. Ook belastinginspecteur rechtstreeks
bevoegdheden uit wet. Deze ambten staan overigens wel hiërarchisch onder gezag van
minister.
ZBO: een bestuursorgaan van de centrale overheid dat bij de wet, krachtens de wet bij amvb
of krachtens de wet bij ministeriele regeling met openbaar gezag is bekleed en niet
hiërarchisch ondergeschikt is aan een minister (lid 1 kaderwet ZBO’s). Lijkt op een vorm van
decentralisatie. De besproken ambten zijn allemaal ambten van de centrale overheid. Merk
op dat er ook dubbele ambten zijn (RvS is niet alleen nederlands ambt, maar ook van het
koninkrijk).
62
Kortmann. Deel 2. Hoodstuk 3. blz. 303-313
4 typen ministeriele verantwoordelijkheid:
1. Aansprakelijkheidsrecht vervat in het BW. De staat-rechtspersoon kan aansprakelijk
zijn voor het handelen van zijn organen (als de minister)
2. Financiele (comptabele) verantwoordelijkheid. Overschrijding van de begroting leidt
theoretisch tot persoonlijke aansprakelijkheid maar feitelijk tot het aannemen van een
indemniteitswet door de 2e kamer (wet ter opheffing van de bezwaren van de
rekenkamer)
3. Strafrechtelijke verantwoordelijkheid. Strafbepalingen vervat in 355 en 356 Sr en
ambtsmisdrijven in 362 en 363 Sr .
4. Politieke verantwoordelijkheid. Deze is historisch niet los te zien van de
strafrechtelijke verantwoordelijkheid. Voor 1840 kon de minister die een strafbaar feit
pleegde verwijzen naar het bevel van de onschendbare koning. Om ministers ook
verantwoordelijkheid voor hun daden en zaken waaraan ze hadden meegewerkt te
geven, werd het contraseign ingevoerd. Dit leidde ertoe dat de minister een
zelfstandig ambt werd. In de grondwetsherziening dat deze ontwikkeling bevestigde,
werd de minister verantwoordelijk voor alle beleid, uitgedrukt in de zin (art 42 lid 2):
de koning is onschendbaar, de ministers zijn verantwoordelijk.
Miniseriele verantwoordelijkheid. Aan welke ambten zijn ministers en ss’en verantwoordelijk?
Art. 68 GW geeft een tweetal relaties aan:
3. aan beide kamers moeten inlichtingen gegeven worden
4. (ook individuele leden van) beide kamers mogen inlichtingen vragen
Het recht om te vragen en de plicht om inlichtingen te verstrekken vormt de kern van de
ministeriele verantwoordelijkheid. De term inlichtingen moet ruim worden opgevat. Men kan
ook denken aan verklaringen of uitleg. De GW schrijft niet voor hoe de kamer om inlichtingen
moet vragen, maar de reglementen van orde geven enige voorschriften:
- interpellatie. Vragen van inlichtingen over een onderwerp dat vreemd is aan
de orde van de dag
- schriftelijke vragen
- vragen, gesteld tijdens het mondelinge vragen uur
- bijv. tijdens een mondeling overleg en de (plenaire) behandeling van een
wetsvoorstel of nota
Een bewindsman mag alleen weigeren om inlichtingen te verstrekken die strijdig zijn met het
belang van de staat (art 68 GW). Hij mag ook vragen van een kamerlid of minderheid
weigeren te beantwoorden, maar als deze daarin niet berusten zal hij zich altijd moeten
beroepen op het belang van de staat.
Belang van de staat is een weinig bepaald begrip. De bewindsman bepaalt of er sprake is
van belang van de staat. De kamer kan het wel verlangen, maar toch hoeft hij de inlichtingen
niet te geven -> vertrouwen opzeggen -> nieuwe bewindsman nog niet zeker of inlichtingen
worden verstrekt.
Art. 68 bepaalt niet hoe inlichtingen moeten worden verschaft. Raad van State: Het
verstrekken van inlichtingen behoort openbaar te blijven, indien vertrouwelijk dan past het
niet binnen 68 om het uberhaupt openbaar te maken.
Er is ook nog een ander regime in het kader van het verkrijgen van inlichtingen (naast 68
GW), te weten de Wet Openbaarheid van Bestuur. O.g.v. de WOB ontstaat in feite een
rechterlijke toetsing met betrekking tot de toepassing van geven van inlichtingen (en dus in
feite van 68 GW) wat ongebruikelijk is in het nederlandse constitutionele recht. Art 68 GW is
te beschouwen als een lex specialis t.o.v. de WOB. De bepaling betreft inlichtinge, gevraagd
door iemand in zijn specifieke kwaliteit van kamerlid.
Is een minister o.g.v. art 68 Gw verplicht om ongevraagd inlichtingen te verschaffen aan de
kamer? Nee, 68 betreft gevraagde inlichtingen. Het gebeurt overigens wel, maar dit is eerder
een kwestie van politieke aard dan van rechtsplicht.
63
De ministeriele bevoegdheden zijn op de volgende wijze te groeperen:
- min. Is verantwoordelijk voor doen en laten van de koning – wordt geaccentueerd door
contraseign van wetten en kb’s
- bevoegdheden als minister o.g.v. in wetten (e.d.) toegekende bevoegdheden
- bevoegdheden inzake ondergeschikten. Geeft leiding aan ministerie. Hij is verantwoordelijk
voor wat binnen zijn ministerie al dan niet geschiedt. Min. Ook verantwoordelijk voor ss’en.
Voor OM en belastinginspecteurs is min. Niet volledig verantwoordelijk omdat zij rechtstreeks
aan de wet ontleende bevoegdheden bezitten.
- bevoegdheden in de MR. Als lid van de MR is de min. Tevens medeverantwoordelijk voor
zijn bijdrage aan de besluitvorming in de MR
- bevoegdheden in de raad van ministers van de EU.
- veantwoordelijkheid m.b.t. relatie tot staatshoofd en andere leden van het koninklijk huis
Art 42 lid 2 maakt geen uitzondering op het principe van ministeriele verantwoordelijkheid en
geldt dus ook voor privéhandelingen van de koning. Toch heeft deze een wat ander karakter
dan andere handelingen omdat de minister amper een bevoegdheid heeft (buiten dreigen
met aftreden of buitenstaat procedure) om de koning daarbij tot handelen of nalaten te
dwingen. Voor het koninklijk huis en de koninklijke familie geldt de min. Verantwoordelijkheid
niet. Gedragingen van deze leden kunnen echter wel schade berokkenen dus zullen
Ministers wel pogen om deze in de toekomst tegen te gaan.
Er bestaat volgens een nota van de MP onderscheid tussen bepaalde leden van het
koninklijk huis (troonopvolger en diens echtgenoot) en andere leden van de familie m.b.t.
ministeriele verantwoordelijkheid.
Hierbij is echter eerder sprak van staatsrechtelijke praktijk dan afgeleide ministeriele
verantwoordelijkheid. Leden van het kon. Huis of de kon. Familie zijn geen ambtsdragers
waarvoor een minister verantwoordelijk is. Als men er van uit zou gaan dat er wel afgeleide
ministeriele verantwoordelijkheid zou zijn, zou dit overigens tot problemen kunnen leiden
aangezien de minister dan bepaalde gedragingen en uitingen van leden van de kon. Familie
zou kunnen en moeten verbieden en dit zou weer in strijd zijn met bepaalde grondrechten.
Leereenheid 16. Het openbaar bestuur II. De in- en uitwendige veiligheid van de staat
Kortmann. Blz 180-192
Na de artikelen inz. De buitenlandse betrekkingen bevat de GW een aantal bepalingen die
betrekking hebben op de uitwendige veiligheid van de staat (96-103).
Art 96 betreft de in oorlogverklaring van het koninkrijk. Deze bevoegdheid komt (zonder
zoveel woorden) toe aan de regering, na toestemming van de SG. Deze toestemming is niet
nodig (lid 2) wanneer het overleg met de SG niet mogelijk is wegens een feitelijke
oorlogstoestand (GW bepaalt niet wanneer deze uitzondering zich voordoet). Wat zijn de
rechtsgevolgen van een oorlog? Onduidelijk – een oorlogverklaring heeft slechts betekenis
voor volkenrechtelijke verhoudingen. Voor inzet van militairen of tot herstel van de
internationale rechtsorde in het kader van verdragen is een in oorlogverklaring niet vereist.
2 maal is recent getracht de bepalingen inz. De verdediging in de GW te wijzigen. In 1995
wel een wijziging waarbij art 98 is aangepast. Sindsdien is het mogelijk dat de krijgsmacht
zuiver uit beroepsmilitairen bestaat (dienstplicht blijft mogelijk). De regering heeft het
oppergezag over de krijgsmacht (97 lid 2 GW). Art 97 constitueert een krijgsmacht. Volgens
de RvS was voor de ‘afschaffing’ van de dienstplicht een GW-herziening vereist. Art. 98 lid 2
GW bepaalt nu dat de wet de verplichte militaire dienst en de bevoegdheid tot opschorting
van de oproeping in werkelijke dienst regelt. De kaderwet dienstplicht betreft de militaire
dienstplicht. Hoofdstuk 4 van deze wet regelt de zogeheten opschorting bij KB van een
aantal paragrafen van de wet. Als gevolg hiervan is een groot aantal bepalingen niet van
toepassing en hoeft men geen werkelijke dienst te vervullen (opschorting).
Art 99. bevat de grondslag voor de wettelijke regeling van vrijstelling van de militaire dienst
wegens ernstige gewetensbezwaren -> draagt vereisten recht van vrijstelling op aan de
wetgever -> wet gewetensbezwaren militaire dienst (ook vrijwillige militairen). Tegenwoordig
64
is de toetsingsmaatstaf voor de aanwezigheid van gewetensbezwaren de bereidheid om de
consequenties er van te aanvaarden (langere dienstplicht).
Sinds de GW herziening van 2000 blijkt dat (art 97 lid 1) de verdediging niet alleen een
nationale aangelegenheid is, maar ook internationaal. Verplichtingen inzet krijgsmacht o.g.v.
handvest VN, WEU, NAVO.
Naast typische verdedigingstaken wordt krijgsmacht ook ingezet voor militaire bijstand
krachtens de politiewet, rampenbestrijding, hulpverlening aan burgers, enz… Art 100 dwingt
de regering de SG vooraf te informeren over de inzet van de krijgsmacht ter handhaving of
bevordering van de internationale rechtsorde – lange discussies over de betekenis, geen
formeel instemmingsrecht SG. Regering moet eerst een besluit nemen, dan de SG
informeren en daarna uitvoeren. Lid 2 van art 100 schort de inlichtingenplicht op als daar
dwingende redenen toe zijn.
Art 103 bevat voorschriften inz. Uitzonderingstoestanden. Veelal wordt in dit verband
gesproken van staatsnoodrecht, maar deze term is onnauwkeurig. Hieronder kan worden
verstaan:
a. art 103 en de daarop berustende regelingen – i.e. regelingen tot stand gekomen vóór
het intreden van de uitzonderingstoestand
b. besluiten genomen o.g.v. de op art 103 GW berustende regelingen – deze besluiten
komen tot stand tijdens de buitengewone omstandigheden
c. de besluiten die genomen zijn in geval van staatsnood, doch die niet te herleiden zijn
tot een grondwettelijk voorschrift – subjectieve staatsnoodrecht, kan slechts als recht
worden gekwalificeerd als zij op een (ongeschreven) eventueel achteraf erkende
juridische bevoegdheid berust.
Men zou een regel zoals onder punt c in de GW kunnen opnemen, maar het risico bestaat
dat er te snel een beroep op staatsnood zou worden gedaan -> echter overdreven om dit
onconstitutioneel te noemen tenzij met ervan uitgaat dat ongeschreven recht in principe
buitenconstitutioneel is. Hoe het ook zij de GW kent geen algemene grondslag voor
overheidsoptreden in staatsnood.
Art 103 bevat de grondslag voor de bevoegdheid van de regering tot het afkondigen van
uitzonderingstoestanden. In deze toestanden kan afgeweken worden van de limitatief
opgesomde grondwetsbepalingen. Er bestaan een onbeperkt aantal
uitzonderingstoestanden. De wetgever moet de uitzonderingstoestand wel als zodanig
benoemen. Het gevaar schuilt dat een ruime interpretatie van uitzonderingstoestanden kan
leiden tot het openzetten van de poort voor noodbesluiten, maar een te enge interpretatie
kan leiden tot het te snel grijpen naar ongeschreven staatsnoodrecht. De bevoegdheid tot
uitroepen van de uitzonderingstoestand berust bij de regering (KB), maar voortduring ervan
wordt door de SG bepaald in verenigde vergadering (103 lid 3). Het besluit van de SG heft
de uitzonderingstoestand overigens niet op, maar dwingt de regering om het besluit te
nemen om de toestand op te heffen. Afwijkingen zijn mogelijk van (art 103 lid 2):
- grondwettelijke bevoegdheden van besturen van provincies, gemeenten en
waterschappen
- in dat artikel genoemde grondrechten
- mobiele krijgsraden zijn bevoegd tot de berechting van plegers van strafbare feiten
Ter uitvoering van art 103 zijn in 1996 nieuwe wetten tot stand gekomen:
- Coordinatiewet uitzonderingstoestanden (CWU) – regelt instelling, opheffing en einde van
een noodtoestand alsmede overgang van de ene noodtoestand naar de andere. 2 soorten
noodtoestanden: beperkte en algemene. De algemene noodtoestand is de zwaarste
noodtoestand, waarbij i.t.t. de beperkte, wel kan worden afgeweken van de grondrechten
genoemd in art 103 lid 2. Naast het stelsel in de CWU is de zogeheten separatie toepassing
van noodrecht mogelijk. Hierbij mag ook niet worden afgeweken van de grondrechten van art
103 lid 2 of van art 113 1e en 3e lid. Deze separate toepassing is niet algemeen doch per
afzonderlijke wet geregeld.
- Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag (WBBB). Onder deze wet blijven de
buitengewone bevoegdheden berusten bij de burgerlijke ambten. Zij mogen deze slechts
65
uitoefenen voorzover dit naar hun oordeel met het oog op de openbare orde en veiligheid
nodig is.
- Oorlogswet voor Nederland. Noodbevoegdheden kunnen toekomen aan de minister van
defensie dan wel aan het militair gezag. Zij worden slechts uitgeoefend voorzover dit naar
het oordeel van de minister van Defensie of van het militair gezag geboden is ter uitvoering
van de militaire taak ter handhaving van de uitwendige of inwendige veiligheid (art 3 OWN).
66