complete uitspraak

LJN-nummer: AE5149 Zaaknr: C01/313HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 28-03-2003
Datum publicatie: 28-03-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
28 maart 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/313HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[eiser], wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministeries van Justitie en van Binnenlandse Zaken en
Koninkrijksaangelegenheden),
gevestigd te 's-Gravenhage,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. G.J.H. Houtzagers.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: eiser - heeft bij exploit van 2 mei 2001 verweerder
in cassatie - verder te noemen: de Staat - alsmede de Ministers van Justitie en van
Binnenlandse Zaken, alsmede de voorzitter van het college van procureurs-generaal,
ieder persoonlijk, - tezamen verder te noemen: de bewindslieden - in kort geding
gedagvaard voor de President van de Rechtbank te 's-Gravenhage en - voorzover in
cassatie nog van belang - onder meer gevorderd:
- de Staat te gebieden zich ervan te onthouden om tegenover derden enige mededeling
te doen over de inhoud van de op basis van de onderwerpelijke overeenkomst gevoerde
gesprekken tussen eiser en de officier van justitie Teeven, behoudens indien en voor
zover eiser voor het doen van dergelijke mededelingen schriftelijk toestemming heeft
gegeven, en
- de Staat te gebieden ervoor zorg te dragen dat binnen een week na betekening van het
vonnis in kort geding alle aantekeningen, gespreksverslagen, documenten, kopieën van
een en ander, digitale gegevens etc., in het bezit van en/of (op)gemaakt en/of ingevoerd
door functionarissen van de BVD naar aanleiding van hun bemoeienis met de
onderhavige overeenkomst en/of met de op basis daarvan gevoerde gesprekken tussen
eiser en officier van justitie Teeven zullen worden vernietigd respectievelijk gewist zonder
dat van enig onderdeel daarvan een kopie in welke vorm dan ook zal worden behouden.
De Staat heeft de vorderingen bestreden.
De President heeft bij vonnis van 9 mei 2001 eiser niet-ontvankelijk verklaard in zijn
vorderingen ten aanzien van voornoemde bewindslieden en bovenvermelde vorderingen
(hierna ook aan te duiden als het eerste en het tweede bevel) jegens de Staat
toegewezen.
Tegen dit vonnis heeft de Staat hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sGravenhage.
Op vordering van de Staat heeft het Hof bij incidenteel arrest van 23 mei 2001 de
tenuitvoerlegging van het bevel van de President tot vernietiging van de gegevens
geschorst.
Bij eindarrest van 6 september 2001 heeft het Hof:
- het vonnis waarvan beroep vernietigd voor wat betreft het daarin opgenomen eerste
bevel, voorzover dit bevel betrekking heeft op het doen van mededelingen als bedoeld in
art. 22 lid 1 van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (Wiv) alsmede het
geven van inlichtingen als bedoeld in art. 68 van de Grondwet, indien tenminste die
inlichtingen geheel vertrouwelijk worden verstrekt, en in zoverre de desbetreffende
vordering afgewezen;
- het vonnis waarvan beroep vernietigd voor wat betreft het daarin opgenomen tweede
bevel, en de desbetreffende vordering afgewezen;
- het vonnis waarvan beroep vernietigd voor wat betreft de kostenveroordeling, en
- het vonnis waarvan beroep - voor zover aan zijn oordeel onderworpen - voor het
overige bekrachtigd.
Het eindarrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het eindarrest van het Hof heeft eiser beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor eiser mede door mr. P.A.M.
Wijffels, en voor de Staat mede door mr. M.W. Scheltema, beiden advocaat bij de Hoge
Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het
bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De advocaten van partijen hebben op die conclusie gereageerd bij brief van 19
respectievelijk 24 juli 2002.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in punt 1.1 van de
conclusie van de Advocaat-Generaal.
3.2 Aan de hiervóór in 1 vermelde vorderingen heeft eiser, voorzover in cassatie van
belang, samengevat ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig jegens hem heeft
gehandeld door in strijd met de aan eiser toegezegde volledige en absolute
geheimhouding het bestaan van de in of omstreeks september 1998 tussen eiser en het
openbaar ministerie te Amsterdam gesloten overeenkomst in de openbaarheid te
brengen en door aan derden inlichtingen te verstrekken over de inhoud van de
gesprekken die eiser met de officier van justitie heeft gevoerd. Door de schending van de
garantie van volledige en absolute geheimhouding is de veiligheid van eiser zodanig in
gevaar gebracht dat zelfs voor zijn leven moet worden gevreesd. Eiser stelt belang te
hebben bij het gevorderde verbod omdat iedere verdere mededeling over de inhoud van
de tussen eiser en de officier van justitie gevoerde gesprekken de levensbedreigende
situatie waarin eiser verkeert, verergert.
3.3 De President heeft de hiervóór in 1 vermelde vorderingen toegewezen, en, kort
gezegd, in de eerste plaats de Staat bevolen geen verdere mededelingen te doen aan
anderen dan het openbaar ministerie over de inhoud van de op basis van de
overeenkomst gevoerde gesprekken tussen eiser en de officier van justitie Teeven, en in
de tweede plaats de Staat bevolen zorg te dragen voor de vernietiging van alle gegevens
die door functionarissen van de (toenmalige) BVD zijn vastgelegd naar aanleiding van
hun bemoeienis met de overeenkomst en/of met de op basis daarvan gevoerde
gesprekken tussen eiser en de officier van justitie Teeven. De President overwoog
daartoe, samengevat, onder meer:
- dat, nu de overeenkomst inmiddels bij derden bekend is, de inzet van de onderhavige
procedure de geheimhouding betreft van de inhoud van de op basis van die
overeenkomst gevoerde gesprekken met de officier van justitie, - dat als uitgangspunt
geldt dat overeenkomsten, ook indien een orgaan van de Staat daarbij partij is, behoren
te worden nagekomen,
- dat gelet op de ruime formulering en de kennelijke achterliggende bedoeling van artikel
5 van de overeenkomst - geheimhouding ter bescherming van de veiligheid van eiser de kring van hen die met de overeenkomst bekend zijn zo klein mogelijk diende te
worden gehouden, en
- dat het begrip "derden" daarom ruim moet worden opgevat en, anders dan de Staat
betoogt, zowel de BVD als de Tweede Kamer als derden in de zin van de overeenkomst
zijn aan te merken.
Omdat volgens de President naar de verwachting van de Staat door kamerleden geen
vragen over de inhoud van de door eiser en de officier van justitie gevoerde gesprekken
zullen worden gesteld en de minister van justitie tegenover de Kamer reeds heeft
aangegeven dat terughoudendheid geboden is ten aanzien van het doen van
mededelingen zolang de (straf)zaak zich nog in cassatie onder de rechter bevindt,
oordeelde hij dat artikel 68 van de Grondwet (Gr.w) niet in de weg staat aan nakoming
van de overeenkomst met eiser, in die zin dat geen mededelingen worden gedaan over
de inhoud van de gesprekken die eiser met de officier van justitie heeft gehad. Ten
aanzien van de verstrekking van gegevens aan de BVD overwoog de President dat niet
aannemelijk is dat artikel 22 van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (Wiv)
geen enkele beleidsvrijheid laat met betrekking tot het al dan niet verschaffen van
inlichtingen aan de BVD, dat in het onderhavige geval denkbaar is dat de taakvervulling
van het openbaar ministerie zich verzette tegen het verschaffen van informatie en dat in
ieder geval de bestaande overeenkomst en de daardoor gediende belangen van eiser
daaraan in de weg stonden. Door toch de geheime gegevens aan de BVD, een derde, te
verstrekken, is tekortgedaan aan het belang van eiser, met het oog waarop nu juist
artikel 5 in de overeenkomst is opgenomen. De President achtte aannemelijk dat eisers
veiligheid in gevaar kan komen wanneer de kring van personen die op de hoogte zijn van
de inhoud van de gevoerde gesprekken, steeds groter wordt.
3.4 Op het door de Staat tegen het vonnis ingestelde hoger beroep heeft het Hof het
vonnis wat betreft het hiervóór in 3.3 vermelde eerste bevel vernietigd, voorzover dit
bevel betrekking heeft op het doen van mededelingen als bedoeld in art. 22 lid 1 Wiv
alsmede het geven van inlichtingen als bedoeld in art. 68 Gr.w, indien tenminste die
inlichtingen geheel vertrouwelijk worden verstrekt; in zoverre wees het Hof de vordering
van eiser af. Het tweede bevel wees het Hof met vernietiging van het vonnis in zoverre
geheel af.
3.5 Bij de beoordeling van de onderdelen a en b die betrekking hebben op de
verenigbaarheid van de in de overeenkomst opgenomen verplichting tot geheimhouding
met art. 68 Gr.w wordt het volgende vooropgesteld.
3.5.1 In de eerste plaats moet, nu tegen rov. 3.6 van het Hof in cassatie niet is
opgekomen, worden uitgegaan van een ruime uitleg van het begrip "derden" in art. 5 lid
1 van de overeenkomst: de in dat artikellid met het oog op de bescherming van de
veiligheid van eiser opgenomen garantie van volledige en absolute geheimhouding ter
zake van door hem in het kader van de overeenkomst aan het openbaar ministerie
verstrekte informatie houdt in dat de verstrekte informatie niet aan derden met inbegrip
van de Tweede Kamer en de BVD ter beschikking mocht worden gesteld.
3.5.2 In de tweede plaats is voor de beantwoording van de vraag of een dergelijke
garantie van geheimhouding verenigbaar is met art. 68 Gr.w niet van belang dat die
garantie in een overeenkomst is vervat. Ook buiten het kader van een overeenkomst
houdt een door de officier van justitie bevoegdelijk gegeven garantie van geheimhouding
een toezegging in, die de Staat in beginsel behoort na te komen.
3.5.3 In de derde plaats is niet in geschil dat de overeenkomst waarin de onderhavige
toezegging is opgenomen en bij de totstandkoming waarvan volgens de pleitnotities van
de Staat voor het Hof zowel het College van procureurs-generaal als het Ministerie van
Justitie betrokken waren, bevoegdelijk door het openbaar ministerie is gesloten. Een
dergelijke toezegging bindt de Staat en zijn organen, en de burger aan wie een dergelijke
toezegging wordt gedaan, heeft in beginsel recht erop dat die toezegging gestand wordt
gedaan, zulks in het bijzonder wanneer die toezegging wordt gedaan teneinde de
veiligheid van die burger te waarborgen. In cassatie is aan de orde of hierover anders
moet worden geoordeeld in verband met het bepaalde in art. 68 Gr.w.
3.5.4 Ten slotte is van belang dat in cassatie niet meer de vraag aan de orde is of de
minister, ondanks het bepaalde in art. 7 van de overeenkomst ("Aan deze overeenkomst
zal door geen van partijen op welke wijze dan ook enige openbaarheid worden
gegeven"), bevoegd is aan de Kamer en de BVD (nadere) inlichtingen te geven over het
bestaan en de inhoud van de met eiser gesloten overeenkomst. Het gaat thans alleen
over de inhoud van de informatie die eiser in het kader van die overeenkomst heeft
verstrekt en ter zake waarvan in art. 5 van de overeenkomst een garantie van "volledige
en absolute geheimhouding" is gegeven.
3.6.1 De in art. 68 Gr.w neergelegde verplichting het parlement de door een of meer van
zijn leden verlangde inlichtingen te geven, vloeit voort uit de in art. 42 lid 2 Gr.w
vervatte regel van ministeriële verantwoordelijkheid, en staat in verband met de
ongeschreven vertrouwensregel die, voorzover in dit verband van belang, inhoudt dat de
weigering de gevraagde inlichtingen te verschaffen, kan leiden tot het aftreden van de
betrokken minister. De bedoelde verplichting en het daartegenover staande recht op de
gevraagde inlichtingen stellen het parlement in staat zijn controlefunctie uit te oefenen
en zijn daardoor van wezenlijke betekenis voor het functioneren van de parlementaire
democratie. Uit de ontstaansgeschiedenis van art. 68 Gr.w blijkt dat het recht van het
parlement op inlichtingen als zo fundamenteel wordt gezien dat de minister slechts bij
hoge uitzondering en alleen met een toereikende motivering een beroep mag doen op de
daarin neergelegde verschoningsgrond voor het geval het verstrekken van de verlangde
inlichtingen in strijd is met het belang van de Staat. Bij de grondwetswijziging van 1987
is hierover (opnieuw) opgemerkt (Kamerstukken II 1985/86, 19 014, MvA, nr. 5, blz.
74): "De betekenis van de verschoningsgrond bestaat niet in de laatste plaats hierin, dat
de regering erdoor genoopt wordt daarop een uitdrukkelijk beroep te doen en voor dat
beroep argumenten aan te voeren."
3.6.2 Niettemin moet, zoals volgt uit hetgeen is vermeld in de punten 2.5 tot en met 2.8
van de conclusie van de Advocaat-Generaal, de aan "het belang van de staat" ontleende
uitzondering niet te eng worden uitgelegd. Als voorbeeld van een geval waarin een
weigering inlichtingen te verschaffen op het belang van de staat kan worden gebaseerd,
wordt in de parlementaire geschiedenis de bescherming van de persoonlijke levenssfeer
genoemd. In de in punt 2.7 van de conclusie vermelde notitie van de Minister van
Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties inzake de reikwijdte van artikel 68 Gr.w
(Kamerstukken II, 2001/02, 28 362, nr. 2) worden verder als gevallen waarin de aard
van de gegevens zich tegen (openbare) verstrekking aan het parlement verzet onder
meer genoemd vertrouwelijk verstrekte bedrijfsinformatie en gegevens over lopende of
afgesloten strafrechtelijke onderzoeken, waarbij (naast de bescherming van de
persoonlijke levenssfeer) het belang van de opsporing en vervolging van strafbare feiten
kan zijn betrokken, en wordt voorts gewezen op gevallen waarin de gevraagde gegevens
vallen onder een wettelijke geheimhoudingsplicht en gevallen waarin afspraken omtrent
de behandeling van de gegevens zijn gemaakt met degene van wie de gegevens
oorspronkelijk afkomstig zijn. Hoewel de gedachtewisseling over deze notitie nog niet is
afgerond, kan daaruit en uit de overige in de conclusie van de Advocaat-Generaal
vermelde gegevens worden afgeleid dat geen nauwkeurige afbakening kan worden
gegeven van het begrip "het belang van de staat" in de zin van art. 68 Gr.w.
Aangenomen moet worden dat het oordeel over de vraag of een daarop gebaseerde
weigering inlichtingen - al dan niet vertrouwelijk - te verschaffen gerechtvaardigd is,
toekomt aan het parlement.
3.6.3 In het licht van het hiervóór overwogene kan niet worden geoordeeld dat het doen
van een toezegging als de onderhavige tot het garanderen van volledige en absolute
geheimhouding in het belang van de veiligheid van een persoon die slechts onder deze
voorwaarde bereid is gebleken informatie te verschaffen, als zodanig onder alle
omstandigheden onverenigbaar is met het bepaalde in art. 68 Gr.w. Daarbij is in
aanmerking te nemen dat aan het waarborgen van de veiligheid van een informant ten
minste zoveel gewicht toekomt als aan het - in de parlementaire geschiedenis en in de
vermelde notitie genoemde - eerbiedigen van de persoonlijke levenssfeer. Nu de Staat
(in de pleitnota voor het Hof, blz. 4) te kennen heeft gegeven dat de informatie waarin
het openbaar ministerie geïnteresseerd was "bepaalde zaken in het verleden met name
betreffende de eventuele corruptie van ambtenaren" betrof, kan een weigering van de
minister inlichtingen hierover aan het parlement te verstrekken niet alleen met een
beroep op de zojuist vermelde belangen worden gemotiveerd maar ook daarop worden
gebaseerd dat gegevens over lopende of afgesloten strafrechtelijke onderzoeken, waarbij
het belang van de opsporing en vervolging van strafbare feiten is betrokken, zich naar
hun aard verzetten tegen openbare bekendmaking aan het parlement. In dit een en
ander kan de minister, als hem door het parlement om informatie wordt gevraagd, reden
vinden om met een beroep op de in art. 68 Gr.w neergelegde verschoningsgrond deze
informatie niet of slechts onder strikte beperkingen aan het parlement bekend te maken.
3.6.4 Met betrekking tot de gebondenheid van de minister aan een toezegging als de
onderhavige in relatie tot het bepaalde in art. 68 Gr.w valt voorts het volgende op te
merken.
Het is de minister die op grond van art. 68 Gr.w verplicht is aan de leden van het
parlement alle verlangde inlichtingen te verschaffen en het is aan de minister om te
beslissen of, en zo ja in hoeverre, hij met een beroep op het belang van de Staat zal
weigeren aan dit verlangen te voldoen.
Nu de sanctie op het weigeren van inlichtingen erin bestaat dat het vertrouwen in de
minister wordt opgezegd, vereist de beslissing tot weigering van inlichtingen aan het
parlement voorts een afweging die uiteraard alleen door de minister of door de
ministerraad kan worden gemaakt.
Ten slotte volgt uit het voorgaande dat de beslissing om een beroep op voormelde
verschoningsgrond te doen, in verband met de vereiste motivering en afweging, pas
definitief kan worden genomen door de minister nadat het parlement van hem
inlichtingen heeft verlangd, omdat eerst dan aan de hand van de strekking van het
verzoek en de wijze waarop of de vorm waarin de inlichtingen worden verlangd, door de
minister kan worden beoordeeld of en in hoeverre een beroep op deze verschoningsgrond
in het licht van de omstandigheden van dat moment is gerechtvaardigd. In de voormelde
notitie (Kamerstukken II 2001/02, 28 362, nr. 2, blz. 11) staat hierover het volgende
vermeld:
"Het is mogelijk dat over de behandeling van gevraagde gegevens afspraken zijn
gemaakt met degene van wie ze oorspronkelijk afkomstig zijn. Deze afspraken kunnen
inhouden dat de desbetreffende gegevens vertrouwelijk worden behandeld. Bij de
afweging of een verzoek van het parlement deze gegevens te overleggen door een
bewindspersoon gehonoreerd zal worden, zal een dergelijke afspraak een zwaarwegende
factor moeten vormen. Deze afweging zal, indien het verzoek wordt ingewilligd, in de
meeste gevallen leiden tot vertrouwelijke overlegging van gegevens. Een afspraak over
vertrouwelijke behandeling zal voor degene met wie de afspraak is gemaakt, derhalve
geen garantie kunnen zijn dat de gegevens niet aan het parlement kunnen worden
verstrekt."
Uit het hiervoor overwogene volgt dat aan een toezegging tot absolute geheimhouding
als de onderhavige in zoverre een beperking is verbonden dat de mogelijkheid bestaat
dat de minister in verband met zijn verplichting tot verantwoording aan het parlement
desgevraagd (een deel van) de hem verstrekte informatie in enigerlei vorm vertrouwelijk
aan het parlement bekend zal moeten maken.
3.6.5 Blijkens het vorenoverwogene heeft het Hof in zijn rov. 4.2 met juistheid
geoordeeld dat (i) de Staat zich niet op voorhand kan binden in die zin dat een minister
de door het parlement op grond van het bepaalde in art. 68 Gr.w gevraagde informatie
zal onthouden en (ii) de betrokken minister een daartoe strekkende beslissing eerst kan
nemen als hij over voldoende gegevens beschikt om de vereiste belangenafweging te
maken. Dit laat echter op zichzelf onverlet de mogelijkheid dat de Staat onder bepaalde
omstandigheden het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat niettemin bepaalde
informatie niet aan derden, waaronder begrepen het parlement, zal worden verstrekt
omdat deze informatie slechts onder de voorwaarde van absolute geheimhouding door de
Staat is verkregen. In cassatie moet, gelet op hetgeen hiervóór is overwogen, ervan
worden uitgegaan dat zulks in het onderhavige geval is gebeurd.
3.6.6 Uit het bepaalde in, en de beginselen die ten grondslag liggen aan, de artikelen
3:296 en 6:168 BW blijkt dat ook indien een recht op nakoming van een verplichting
bestaat, de rechter een veroordeling tot nakoming van, of een verbod om in strijd te
handelen met, deze verplichting mag afwijzen indien en voorzover zulks voortvloeit uit de
aard van de verplichting of geboden is op grond van zwaarwegende maatschappelijke
belangen. In aanmerking genomen hetgeen hiervoor in 3.6.4 is overwogen met
betrekking tot de aan een toezegging als de onderhavige verbonden beperking en de
besluitvorming in verband daarmee door de minister, kan, in het licht van de strekking
van genoemde wetsartikelen, grond bestaan te aanvaarden dat een algeheel en
ongeclausuleerd verbod aan de Staat tot het doen van mededelingen aan het parlement
over onder strikte geheimhouding verschafte gegevens door de rechter niet kan worden
gegeven. De rechter zal daarbij in aanmerking moeten nemen enerzijds dat degene aan
wie door of vanwege de Staat geheimhouding is toegezegd, erop moet kunnen
vertrouwen dat met het oog op zijn persoonlijke veiligheid deze
geheimhoudingsverplichting wordt nagekomen, en anderzijds dat een dergelijke
toezegging op gespannen voet staat met de inlichtingenplicht van de betrokken minister
jegens het parlement die voortvloeit uit de aan het parlementaire stelsel inherente
verantwoordingsplicht.
3.6.7 Mede in het licht van het hiervóór in 3.6.2 en 3.6.3 overwogene ligt het voor de
hand aan te nemen dat het toezeggen van geheimhouding aan en het waarborgen van de
veiligheid van eiser redenen voor de minister kunnen zijn, en wellicht ook zullen moeten
zijn, zich op de in art. 68 Gr.w neergelegde verschoningsgrond te beroepen. Verder zou
de minister tot de afweging kunnen komen dat in de dan geldende omstandigheden
alleen informatie in uiterst vertrouwelijke vorm moet worden verstrekt of dat informatie
pas kan worden verstrekt nadat de veiligheid van eiser op andere wijze is gewaarborgd.
De bedoelde toezegging en veiligheid van eiser kunnen ook voor het parlement reden zijn
om niet, of op een terughoudende wijze, gebruik te maken van zijn recht op inlichtingen.
Hierbij verdient aantekening dat de President in rov. 3.5 van zijn vonnis heeft overwogen
dat de Staat te kennen heeft gegeven dat het niet in de reële lijn der verwachtingen ligt
dat kamerleden vragen over de inhoud van de op basis van de overeenkomst gevoerde
gesprekken zullen stellen. Tegen deze achtergrond kan niet worden aanvaard dat de
rechter thans aan de Staat een verbod oplegt dat de strekking heeft onder alle
omstandigheden het belang van eiser te doen prevaleren. Met een dergelijk algemeen en
absoluut verbod zou een inbreuk worden gemaakt op een fundamentele regel van
parlementaire controle en zou de rechter de aan de minister en het parlement
voorbehouden mogelijkheid van afweging op voorhand volledig ontnemen. Onderdeel a
dat van een andere rechtsopvatting uitgaat, kan daarom niet tot cassatie leiden.
3.6.8 Onderdeel b klaagt naar de kern genomen dat - anders dan het Hof heeft gedaan niet zonder meer ervan kan worden uitgegaan dat de veiligheid van eiser steeds in
voldoende mate zal zijn beschermd door vertrouwelijke doorgeleiding van de gevraagde
informatie naar het parlement. Deze klacht slaagt in zoverre dat pas op het moment dat
zulks aan de orde is aan de hand van de dan geldende omstandigheden beoordeeld kan
worden of de veiligheid van eiser, die naar in cassatie als juist moet worden
verondersteld door het bekend worden van de verschafte informatie zodanig in gevaar
kan worden gebracht dat voor eisers leven moet worden gevreesd, voldoende is
gewaarborgd. De door het Hof in zijn arrest onverkort gehandhaafde rechtsplicht van de
Staat om de veiligheid van eiser zoveel mogelijk te waarborgen, brengt mee dat de Staat
niet tot doorgeleiding van de door eiser verstrekte gegevens in welke vorm ook aan het
parlement zal mogen overgaan zonder eiser van het voornemen daartoe tijdig op de
hoogte te stellen, zodat eiser alsdan de mogelijkheid heeft bezwaar te maken tegen de
doorgeleiding in verband met vrees voor aantasting van zijn persoonlijke veiligheid en
met het oog daarop zonodig aanvullende rechtsbescherming te vragen. Aangenomen
moet worden dat, als de concrete omstandigheden daartoe aanleiding geven, in dat uitzonderlijke - geval ook een verbod aan de Staat kan worden opgelegd om de door
eiser verstrekte informatie aan het parlement door te geleiden zolang de veiligheid van
eiser daardoor gevaar zou lopen.
Het Hof waarnaar de zaak wordt verwezen, zal het te geven bevel dienen aan te passen
aan het zo-even overwogene. Tot uitdrukking zal moeten worden gebracht dat ook aan
het parlement geen mededelingen mogen worden gedaan over de inhoud van de op basis
van de in 3.2 bedoelde overeenkomst gevoerde gesprekken tussen eiser en de officier
van justitie Teeven, behoudens in het geval eiser hiervoor schriftelijke toestemming heeft
verleend dan wel nadat eiser in de gelegenheid is gesteld aanvullende rechtsbescherming
te vragen als hiervoor vermeld.
3.7.1 Op grond van hetgeen omtrent art. 22 lid 1 Wiv in punt 3.1 van de conclusie van
de Advocaat-Generaal is vermeld, moet ervan worden uitgegaan dat dit artikellid, anders
dan onderdeel c betoogt, voor leden van het openbaar ministerie niet slechts de
mogelijkheid opent maar ook de verplichting inhoudt gegevens die zij voor een
inlichtingen- of veiligheidsdienst van belang achten aan die dienst door te geven.
Niettemin moet met betrekking tot deze verplichting worden aangenomen, dat zij niet
blindelings moet worden nageleefd, zonder oog voor onder meer de bescherming van de
veiligheid van personen en dat ruimte bestaat voor een afweging van belangen door het
openbaar ministerie, waaronder naast het belang van de staatsveiligheid ook het belang
informatie te kunnen verkrijgen onder de garantie van volledige en absolute
geheimhouding, die zonder een dergelijk beding niet beschikbaar zal komen.
3.7.2 Het Hof is - in cassatie niet in incidenteel beroep bestreden - dan ook terecht ervan
uitgegaan dat zwaarder wegende belangen of plichten aanleiding kunnen geven om van
het doen van mededelingen aan de BVD af te zien, en heeft vervolgens in zijn rov. 4.4 eveneens onbestreden - geoordeeld dat het openbaar ministerie, gezien de bijzondere
rechtsplicht die de Staat heeft jegens eiser om diens veiligheid te beschermen, gehouden
is om met het oog op de doorgeleiding van door eiser verstrekte informatie naar de BVD
het belang van de bescherming van diens veiligheid af te wegen tegen het belang dat de
BVD heeft bij het doorgeleiden van die informatie, in het bijzonder het belang van de
staatsveiligheid.
3.7.3 Het Hof heeft echter geoordeeld dat, nu de inhoud van de door eiser verstrekte en
door het openbaar ministerie doorgeleide informatie door partijen buiten de procedure is
gehouden, niet ter 's Hofs beoordeling staat of het openbaar ministerie in dezen een
juiste afweging heeft gemaakt. Daarbij komt dat door de bijzondere positie van de BVD
in ons staatsbestel en de in de Wiv geregelde bijzondere geheimhoudingsverplichting van
diens ambtenaren het gevaar voor verdere verspreiding van de door eiser verstrekte
informatie in voldoende mate wordt ingedamd, aldus het Hof. (rov. 4.4)
3.7.4 Onderdeel c strekt onder meer ten betoge dat ten aanzien van de uit art. 22 lid 1
Wiv voortvloeiende verplichting tot mededeling van gegevens aan de BVD moet worden
aanvaard dat het openbaar ministerie bij voorbaat de hiervóór in 3.7.1 bedoelde
afweging van belangen kan maken en dat het openbaar ministerie dat ook heeft gedaan
door aan eiser onvoorwaardelijk volledige en absolute geheimhouding óók ten opzichte
van de BVD te garanderen.
3.7.5 Het onderdeel treft in zoverre doel. Waar ten aanzien van de uit art. 22 lid 1 Wiv
voortvloeiende verplichting tot het doen van mededeling van gegevens aan de BVD
sprake is van een verplichting die niet absoluut geldt maar afhankelijk is van de uitkomst
van een be-langenafweging zoals hiervóór in 3.7.1 en 3.7.2 bedoeld, moet worden
aangenomen dat het openbaar ministerie bevoegd is bij voorbaat die belangenafweging
te maken en aan de hand daarvan een bindende toezegging als de onderhavige te doen,
welke toezegging naar 's Hofs in cassatie niet bestreden oordeel mede inhield dat de op
voorwaarde van volledige en absolute geheimhouding verstrekte informatie niet aan de
BVD zal worden doorgeleid. Die toezegging en de overeenkomst waarin deze is
opgenomen, zijn derhalve niet wegens strijd met het bepaalde in art. 22 lid 1 Wiv nietig.
3.7.6 Een dergelijke toezegging bindt de Staat en zijn organen, ook indien achteraf zou
kunnen worden geoordeeld dat de daarbij verrichte afweging van belangen ook tot een
ander resultaat had kunnen of moeten leiden. In zoverre stond de vraag of het openbaar
ministerie een juiste afweging heeft gemaakt inderdaad niet ter beoordeling van het Hof,
dat zich bij de beoordeling van de vraag of de toezegging geldig was dan ook ten
onrechte heeft begeven in de vraag of die afweging wellicht anders zou behoren uit te
vallen in verband met de bijzondere geheimhoudingsverplichting van functionarissen van
de BVD, die naar 's Hofs oordeel het gevaar voor verdere verspreiding van de door eiser
verstrekte informatie in voldoende mate zou indammen.
3.7.7 Niettemin kan zich hier de - door de Staat te stellen en aannemelijk te maken situatie voordoen dat, gelet op de door de informant verstrekte informatie, in redelijkheid
niet kan worden volgehouden dat diens belang bij de toegezegde geheimhouding zich
(nog langer) verzet tegen doorgeleiding van die informatie naar de BVD (thans op AIVD).
Indien 's Hofs in 3.7.3 weergegeven oordeel op deze gedachtengang berust, is zijn
oordeel in zoverre onvoldoende gemotiveerd. Eiser heeft immers steeds gesteld dat door
het verder bekend worden van de verschafte informatie zijn veiligheid zodanig in gevaar
wordt gebracht dat zelfs voor zijn leven moet worden gevreesd. 's Hofs oordeel houdt
niet in dat zulks, gelet op de door eiser verstrekte informatie, in redelijkheid niet (langer)
kan worden volgehouden. De hierop gerichte klacht van onderdeel c treft in zoverre doel
evenals de daarop voortbouwende klacht van onderdeel d. Daarmee is tevens de grond
ontvallen aan 's Hofs oordeel in rov. 4.5 dat ervan moet worden uitgegaan dat de
doorgeleiding door het openbaar ministerie naar de BVD van de van eiser afkomstige
informatie overeenkomstig het bepaalde in art. 22 lid 1 Wiv en derhalve rechtmatig is
geschied. Ook in zoverre wordt onderdeel d terecht voorgesteld.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 6 september 2001;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te
Amsterdam;
veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan
de zijde van eiser begroot op € 1.964,48 in totaal, waarvan € 1.906,85 op de voet van
art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 57,63 aan eiser.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren
A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst en A. Hammerstein, en in
het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 28 maart 2003.
*** Conclusie ***
C 01/313 HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 12 juli 2002
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
de Staat der Nederlanden
Dit geding betreft een overeenkomst tussen een informant en het Openbaar Ministerie
waarin een geheimhoudingsbepaling is opgenomen. In cassatie is de vraag aan de orde
hoe deze geheimhoudingsbepaling zich verdraagt tot de verplichting van de minister van
Justitie om inlichtingen te verschaffen aan de Staten-Generaal (art. 68 Grondwet),
respectievelijk tot de verplichting van het Openbaar Ministerie om inlichtingen te
verschaffen aan de Binnenlandse Veiligheidsdienst (art. 22 Wet op de inlichtingen- en
veiligheidsdiensten).
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie zijn m.i. de volgende feiten van belang(1):
1.1.1. Eiser tot cassatie (hierna kortweg: eiser) is bij arrest van het gerechtshof te
Amsterdam d.d. 29 oktober 1996 veroordeeld tot gevangenisstraf. Bij arrest van de Hoge
Raad van 30 juni 1998, NJ 1999, 88 m.nt. JR, is de gevangenisstraf bepaald op 6 jaar en
6 maanden. Eiser heeft vervolgens een klacht bij het EHRM ingediend.
1.1.2. In of omstreeks september 1998 is een overeenkomst gesloten tussen eiser,
bijgestaan door zijn raadsman, en het Openbaar Ministerie (de officier van justitie te
Amsterdam). In art. 1 van deze overeenkomst staat dat het arrest van het gerechtshof te
Amsterdam d.d. 29 oktober 1996 niet ten uitvoer zal worden gelegd voordat het EHRM
definitief heeft beslist over de door eiser ingediende klacht. De artikelen 5 e.v. van de
overeenkomst houden in:
"artikel 5
1. Indien en voor zover [lees: eiser] in het kader van deze overeenkomst informatie aan
het O.M. verstrekt, zal deze informatie op geen enkele wijze ter beschikking worden
gesteld van derden, waaronder begrepen politiefunctionarissen, FIOD etc. Het O.M. zal
deze informatie doen verifiëren door de officier van justitie Teeven. Het O.M. garandeert
[eiser] terzake volledige en absolute geheimhouding.
2. Voorts zal de hiervoor bedoelde informatie op geen enkele wijze ten nadele van [eiser]
mogen worden gebruikt in het kader van strafvervolging of anderszins, noch zal deze
informatie mogen worden gebruikt in het kader van de opsporing en vervolging van
mogelijk door derden gepleegde strafbare feiten, ook niet als uit anonieme bron of
anderszins verkregen CID-informatie, e.e.a. met uitzondering van informatie betreffende
levensdelicten."
artikel 6
[Eiser] is bereid verder te onderhandelen met het O.M. teneinde, na verificatie van de
informatie als bedoeld in art. 5, te bezien of en in hoeverre bedoelde informatie door het
O.M. kan worden gebruikt, zulks in ruil voor eventuele strafvermindering van de in art. 1
bedoelde gevangenisstraf.
artikel 7
Aan deze overeenkomst zal door geen van partijen op welke wijze dan ook enige
openbaarheid worden gegeven."
1.1.3. In juni 1999 heeft de Tijdelijke Commissie evaluatie opsporingsmethoden (de
commissie Kalsbeek(2)) rapport uitgebracht over, kort gezegd, de vraag of na het
onderzoek van de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden (de commissie
Van Traa) ongeoorloofde opsporingsmethoden zijn toegepast. In het rapport van de
commissie Kalsbeek wordt melding gemaakt van het bestaan van een overeenkomst
tussen het O.M. en "een topcrimineel" met wie gesprekken zijn gevoerd door het O.M.(3)
Het rapport is op 29 juni 1999 in de Tweede Kamer besproken(4).
1.1.4. De vermelding in het rapport van de commissie Kalsbeek heeft de aandacht van
de media getrokken. In de media is verband gelegd tussen de in het rapport bedoelde
overeenkomst en de persoon van eiser(5). In antwoord op vragen vanuit de Tweede
Kamer heeft de minister van Justitie heeft op 7 oktober 1999 medegedeeld: "In opdracht
van het College van procureurs-generaal zijn, na het kamerdebat, geen gesprekken meer
gevoerd tussen het Openbaar Ministerie en betrokkene" (6).
1.1.5. Op 1 september 1999 is op een plaats in Nederland een grote hoeveelheid wapens
aangetroffen. Eiser is aangehouden en ter zake van handelen in strijd met de Wet
wapens en munitie strafrechtelijk vervolgd voor de rechtbank te Amsterdam(7). Op 13
maart 2000 is tijdens de behandeling met gesloten deuren van een gedeelte van deze
strafzaak een microfoon blijven openstaan. Niet daartoe gerechtigden, waaronder de
pers, hebben daardoor kunnen horen wat tijdens de besloten behandeling werd gezegd,
onder meer over de in 1.1.2 bedoelde overeenkomst. Bij vonnis van 30 maart 2000 heeft
de rechtbank eiser veroordeeld tot een gevangenisstraf.
1.1.6. In hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 17 april 2001
het strafvonnis van de rechtbank vernietigd en de officier van justitie niet-ontvankelijk
verklaard in zijn strafvervolging(8). Het hof heeft daartoe onder meer overwogen:
"Het door het openbaar ministerie naar buiten brengen van de overeenkomst via de
commissie Kalsbeek, de onzorgvuldigheid in de berichtgeving rond het stopzetten van de
gesprekken van het openbaar ministerie met verdachte(9), het doelbewust doorspelen
van de inhoud van de gesprekken met verdachte, ondanks de absolute garantie van
geheimhouding, aan derden en het - door het openstaan van microfoons - openbaar
worden van hetgeen verdachte en zijn raadslieden hebben verklaard tijdens de
terechtzitting met gesloten deuren in eerste aanleg bijeen genomen, leveren een
zodanige schending op van de belangen van de verdachte en zijn recht op een eerlijk en
behoorlijk strafproces, dat dit moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het
openbaar ministerie. (...) Tot de beslissing van het hof draagt tenslotte bij het belang
van het vertrouwen dat iedere informant moet kunnen stellen in het openbaar ministerie"
(rov. 6; de verwijzingen naar eerdere rechtsoverwegingen zijn hier weggelaten).
1.1.7. In een uitzending van het televisieprogramma Buitenhof op 22 april 2001 heeft de
voorzitter van het College van procureurs-generaal bevestigd dat hij opdracht had
gegeven (d.w.z. aan de officier van justitie te Amsterdam) om vertrouwelijke informatie
aan de Binnenlandse Veiligheidsdienst te verstrekken(10). Hij heeft daarbij opgemerkt
dat dit zijn wettelijke plicht is.
1.1.8. Bij brief aan de Tweede Kamer van 23 april 2001 heeft de minister zijn onder
1.1.4 bedoelde antwoord gecorrigeerd in die zin dat het laatste gesprek van het O.M. met
eiser op 2 juli 1999 heeft plaatsgevonden, zij het dat dit gesprek naar de stellige
herinnering van de betrokken officier van justitie niet inhoudelijk van aard is
geweest(11).
1.2. Kort nadien, op 2 mei 2001, heeft eiser de Staat gedagvaard in kort geding(12).
Eiser heeft, voor zover in de cassatiefase nog van belang, onder meer gevorderd:
(3) de Staat te gebieden zich ervan te onthouden om tegenover derden enige
mededeling te doen over de inhoud van de op basis van bovenvermelde overeenkomst
gevoerde gesprekken tussen eiser en officier van justitie Teeven, behoudens indien en
voor zover eiser voor het doen van dergelijke mededelingen schriftelijk toestemming
heeft gegeven;
(4.a) de Staat te gebieden ervoor zorg te dragen dat binnen een week na betekening van
het vonnis in kort geding alle aantekeningen, gespreksverslagen, documenten, kopieën
van een en ander, digitale gegevens etc., in het bezit van en/of (op)gemaakt en/of
ingevoerd door functionarissen van de BVD naar aanleiding van hun bemoeienis met de
bovenvermelde overeenkomst en/of met de op basis daarvan gevoerde gesprekken
tussen eiser en officier van justitie Teeven zullen worden vernietigd respectievelijk gewist
zonder dat van enig onderdeel daarvan een kopie in welke vorm dan ook zal worden
behouden.
1.3. Aan deze vorderingen heeft eiser samengevat ten grondslag gelegd dat hem
volledige en absolute geheimhouding is toegezegd en dat van de zijde van de Staat
onrechtmatig jegens hem is gehandeld door het bestaan van de overeenkomst publiek
bekend te maken en door aan derden inlichtingen te verstrekken over de inhoud van de
gesprekken die eiser met de officier van justitie heeft gevoerd. Door het doorbreken van
de bedongen geheimhouding en het risico van wraakacties is de veiligheid van eiser
zodanig in gevaar gebracht dat zelfs voor zijn leven moet worden gevreesd. Eiser stelt
belang te hebben bij het gevorderde verbod, omdat iedere verdere mededeling die over
de inhoud van de gesprekken aan derden wordt gedaan de situatie waarin eiser verkeert
verergert.
1.4. De president van de rechtbank te 's-Gravenhage heeft bij vonnis van 9 mei 2001 de
vorderingen onder 3 en 4.a toegewezen. Na het beginsel pacta servanda sunt voorop te
hebben gesteld, overwoog de president:
"Gelet op de ruime formulering (...) en de kennelijke achterliggende bedoeling van artikel
5 van de overeenkomst - geheimhouding ter bescherming van de veiligheid van eiser diende de kring van hen die met de overeenkomst bekend zijn zo klein mogelijk te
worden gehouden. Het begrip "derden" dient daarom ruim te worden opgevat. Anders
dan gedaagde betoogt, zijn zowel de BVD als de Tweede Kamer als derden in de zin van
de overeenkomst aan te merken."
De president overwoog dat sinds juli 1999 geen gesprekken meer worden gevoerd tussen
eiser en de officier van justitie, dat naar verwachting van de zijde van de Staat geen
Kamervragen zullen worden gesteld over de inhoud van de gesprekken en dat de
minister van Justitie tegenover de Tweede Kamer heeft aangegeven terughoudend te
zullen zijn met het doen van mededelingen zolang de (straf-)zaak tegen eiser nog onder
de rechter is(13). Volgens de president staat art. 68 Grondwet daarom niet in de weg
aan het nakomen van de overeenkomst met eiser, in die zin dat geen mededelingen
worden gedaan over de inhoud van de gesprekken die eiser met de officier van justitie
heeft gehad. Tenslotte verwierp de president het verweer van de Staat dat art. 22 van de
Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (Wiv) het O.M. verplicht tot het doen van
mededelingen aan de Binnenlandse Veiligheidsdienst over de overeenkomst met eiser en
de gesprekken die daaruit zijn voortgevloeid. Het O.M. heeft volgens de president enige
beleidsvrijheid ten aanzien van het wel of niet verschaffen van inlichtingen aan de B.V.D.
De bedongen verplichting tot geheimhouding staat volgens de president eraan in de weg
dat het O.M. de inhoud van de gesprekken aan de B.V.D. doorgeeft.
1.5. De Staat heeft hoger beroep ingesteld. Bij incidenteel arrest d.d. 23 mei 2001, NJ
2001, 414, heeft het hof de tenuitvoerlegging van het bevel van de president tot
vernietiging van de gegevens geschorst. Bij eindarrest van 6 september 2001 heeft het
hof het vonnis van de president vernietigd v.w.b. het daarin opgenomen eerste bevel
(het verbod tot het verschaffen van informatie aan derden), voor zover dit bevel
betrekking heeft op het doen van mededelingen als bedoeld in art. 22 lid 1 Wiv alsmede
het geven van inlichtingen als bedoeld in art. 68 Grondwet, mits die inlichtingen geheel
vertrouwelijk worden verstrekt; in zoverre wees het hof de vordering van eiser af. Voor
wat betreft het tweede bevel (tot vernietiging van de gegevens) vernietigde het hof het
vonnis van de president en wees dit gedeelte van de vordering alsnog af.
1.6. Eiser heeft tijdig (art. 295 lid 4 oud Rv) beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft
geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten
schriftelijk laten toelichten met re- en dupliek. De onderdelen a en b van het middel zien
op de uitzondering die het hof heeft gemaakt voor inlichtingen als bedoeld in art. 68
Grondwet; de onderdelen c en d hebben betrekking op de uitzondering die het hof heeft
gemaakt voor inlichtingen als bedoeld in art. 22 lid 1 Wiv.
2. Bespreking van het cassatiemiddel onder a en b (art. 68 Grondwet)
2.1. De rechtsklacht onder a houdt in dat - anders dan het hof in rov. 4.2 overweegt art. 68 Grondwet zich niet ertegen verzet dat de Staat zich op voorhand bindt in die zin
dat de minister aan de Staten-Generaal de informatie zal onthouden. De Staat had reeds
bij het sluiten van de overeenkomst dienen te beseffen dat het opnemen van een
verplichting tot absolute geheimhouding tot gevolg heeft dat informatieverstrekking aan
de Staten-Generaal niet is toegestaan. De omstandigheid dat een minister eerst kan
beslissen over het wel of niet verstrekken van informatie aan de Staten-Generaal
wanneer hij over voldoende gegevens beschikt, zoals het hof in rov. 4.2 overweegt,
neemt volgens het middel niet weg dat de Staat zich jegens een burger rechtsgeldig kan
verbinden tot geheimhouding. Voor zover zulk een afspraak de minister in een probleem
brengt in zijn verhouding tot de Staten-Generaal, mag dit gevolg niet op de betrokken
burger worden afgewenteld.
De rechtsklacht onder b voegt hieraan toe dat dit niet anders wordt door de
omstandigheid dat de betrokken informatie "geheel vertrouwelijk naar de StatenGeneraal kan worden doorgeleid", zoals het hof in rov. 4.3 overweegt. Volgens eiser is
zijn veiligheid daarmee onvoldoende gewaarborgd.
2.2. Art. 68 Grondwet bepaalt:
"De ministers en staatssecretarissen geven de kamers elk afzonderlijk en in verenigde
vergadering mondeling of schriftelijk de door een of meer leden verlangde inlichtingen
waarvan het verstrekken niet in strijd is met het belang van de staat."
De bepaling strekt ertoe dat het parlement mondeling of schriftelijk inlichtingen van de
regering verkrijgt, opdat het parlement zijn controlefunctie kan uitoefenen(14). Een
verplichting van ministers tot het verschaffen van inlichtingen aan de Staten-Generaal
maakt sedert 1848 deel uit van de Grondwet(15). Uit de wetsgeschiedenis blijkt een
ruimere betekenis dan uitsluitend de landsverdediging en de buitenlandse
betrekkingen(16). In het verleden heeft discussie bestaan over de vraag of de
verplichting van ministers tot het verschaffen van inlichtingen uitsluitend bestaat jegens
de Kamer als geheel of ook jegens individuele Kamerleden. Bij de Grondwetswijziging
van 1987 (Stb. 1987, 271) is vastgelegd dat de verplichting geldt wanneer "een of meer
leden" inlichtingen verlangen.
2.3. De verplichting tot het verschaffen van inlichtingen vloeit voort uit de ministeriële
verantwoordelijkheid tegenover het parlement (art. 42 lid 2 Grondwet) en houdt verband
met de zgn. ongeschreven vertrouwensregel: ministers kunnen in functie blijven zolang
zij het vertrouwen van de Staten-Generaal genieten. Weigert een minister de gevraagde
inlichtingen te geven, dan kan de Kamer verklaren dat dit vertrouwen niet langer
bestaat. Deze sanctie is echter alleen effectief indien een meerderheid van de Kamer de
motie van wantrouwen ondersteunt(17). De verplichting tot het verschaffen van
inlichtingen is niet hetzelfde als de ministeriële verantwoordelijkheid: een Kamerlid kan
inlichtingen vragen over gebeurtenissen waarvoor de minister niet verantwoordelijk is
(bijv. vragen aan de minister van Economische Zaken over ontwikkelingen in het
buitenland of in de private sector); omgekeerd kan de Kamer bewindslieden ter
verantwoording roepen zonder dat (nadere) inlichtingen nodig zijn(18).
2.4. Tussen de Staten-Generaal en een minister kunnen zich problemen voordoen
wanneer de Kamer of een Kamerlid om inlichtingen vraagt en de minister zich op het
standpunt stelt dat de gevraagde informatie niet voorhanden is of dat beantwoording nog
niet mogelijk is (bijv. omdat het onderwerp nog in studie is) of om enige reden niet
opportuun wordt geacht (bijv. wanneer daarvoor een tijdrovend onderzoek opgestart
moet worden, na afloop waarvan de gevraagde informatie als mosterd na de maaltijd zou
komen). Van zo'n aanvankelijke weigering worden in de vakliteratuur verscheidene
voorbeelden genoemd. Wanneer de Kamer met de weigering geen genoegen neemt en
geen overeenstemming kan worden bereikt, staat de minister voor de keuze om de
gevraagde informatie alsnog te verschaffen dan wel zich te beroepen op de clausule
"waarvan het verstrekken niet in strijd is met het belang van de staat".
2.5. In het kader van de Grondwetsherzieningen van 1983 en 1987 is aan de betekenis
van de term "belang van de staat" aandacht besteed. In de toelichting op een eerste
voorstel tot wijziging van art. 68 Grondwet werd de volgende uitleg gegeven(19):
"Het criterium "belang van de staat" heeft onvermijdelijk een zekere vaagheid. Enerzijds
is het ruimer dan alleen de veiligheid van de staat. Ook andere staatsbelangen kunnen in
het geding zijn. Het weigeren van inlichtingen over personen ter bescherming van de
persoonlijke levenssfeer kan er mede onder begrepen zijn.
Anderzijds zou een lichtvaardig beroep op het staatsbelang in strijd zijn met de strekking
van het artikel. Vereist is dat het staatsbelang om de inlichtingen te weigeren zo zwaar
weegt dat het eveneens zwaar wegende belang de Staten-Generaal te informeren
daarvoor niettemin moet wijken. De betekenis van de clausule bestaat niet in de laatste
plaats hierin, dat de regering erdoor genoopt wordt daarop uitdrukkelijk een beroep te
doen en voor dat beroep argumenten aan te voeren."
Tijdens de behandeling van een tweede voorstel van wet, waarvan de huidige
Grondwettekst de vrucht is, werd door de regering opgemerkt(20):
"Wij menen dat bij het verstrekken van verlangde inlichtingen als uitgangspunt geldt dat
de inlichtingen als regel in openbare vorm verstrekt dienen te worden. Indien openbare
verstrekking niet verantwoord is, zal bij het verschaffen van de gevraagde inlichtingen
naar een modaliteit gezocht moeten worden die toch zoveel mogelijk recht doet aan het
belang het parlement te informeren. Zoals wij reeds eerder opmerkten (...) kan het
vertrouwelijk verschaffen van inlichtingen aan een kamercommissie zo'n modaliteit zijn."
2.6. In de vakliteratuur wordt de term "belang van de staat" in art. 68 Grondwet een
"nogal onbestemd begrip" genoemd. Zo wordt aanvaard dat inlichtingen ook geweigerd
mogen worden indien door het verstrekken daarvan een ongerechtvaardigde inbreuk op
privacybelangen zou worden gemaakt. Taalkundig doet de aanduiding daarvan als "het
belang van de staat" wat wonderlijk aan(21). In de vakliteratuur wordt veel aandacht
besteed aan de verhouding tussen art. 68 Grondwet en de weigeringsgronden van de
Wet openbaarheid van bestuur. Dit houdt verband met een gebeurtenis in 1986, toen het
Tweede Kamerlid W. Kok aan de toenmalige minister-president vragen stelde over
documenten die betrekking hadden op de toenmalige kabinetsformatie. Nadat de
minister-president had geweigerd deze documenten aan de Kamer te verstrekken, wist
een journalist via de Wet openbaarheid van bestuur wél de beschikking over deze
documenten te verkrijgen(22). Thans wordt veelal aangenomen dat documenten
waarvan de inzage op grond van (art. 10 van) de Wet openbaarheid van bestuur niet
mag worden geweigerd, ook niet aan de Kamer kunnen worden onthouden(23). Daaruit
mag niet het omgekeerde worden afgeleid: het is mogelijk dat een document waarvan de
inzage op grond van de Wet openbaarheid van bestuur mag worden geweigerd, toch aan
de Kamer ter inzage wordt gegeven. De reden hiervan is dat een document vertrouwelijk
aan een Kamercommissie ter beschikking kan worden gesteld. De Wet openbaarheid van
bestuur voorziet niet in de mogelijkheid van selectieve openbaarmaking (wel openbaar
voor de een, niet voor de ander), noch in de mogelijkheid van inzage onder voorbehoud
van geheimhouding(24). De naleving van de Wet openbaarheid van bestuur kan via de
rechter worden afgedwongen. De Staten-Generaal beschikken uitsluitend over politieke
sancties: wanneer een minister zou worden gedwongen tot aftreden naar aanleiding van
zijn weigering inlichtingen te verschaffen, komt zijn opvolger opnieuw te staan voor de
keuze of hij de gevraagde inlichtingen aan de Kamer zal verschaffen.
2.7. De voorzitter van de Tweede Kamer heeft in 2001 aan de minister van Binnenlandse
Zaken en Koninkrijksrelaties een notitie verzocht over art. 68 Grondwet. Deze notitie is
op 21 januari 2002 aan de voorzitter van de Tweede Kamer toegezonden (Kamerstukken
II 2001/02, 28 362, nr. 2) en is thans bij een Tweede Kamercommissie in behandeling.
In deze notitie worden enkele groepen van gevallen onderscheiden:
a. De aard van de gevraagde gegevens verzet zich tegen (openbare) verstrekking aan de
Kamer. De notitie noemt als voorbeelden:
- gegevens waarvan de verstrekking de vertrouwelijkheid van de gedachtenwisseling
tussen het Staatshoofd en bewindslieden zou schenden;
- gegevens waarvan de verstrekking de veiligheid van de Staat zou schaden;
- vertrouwelijk verstrekte bedrijfsinformatie(25);
- bescherming van de persoonlijke levenssfeer;
- gegevens over lopende of afgesloten strafrechtelijke onderzoeken, waarbij (naast de
bescherming van de persoonlijke levenssfeer) het belang van de opsporing en vervolging
van strafbare feiten kan zijn betrokken;
b. gevallen waarin de gevraagde gegevens vallen onder een wettelijke
geheimhoudingsplicht. Een bijzondere subcategorie vormen de gevallen waarin de
verplichting tot geheimhouding voortvloeit uit internationale bepalingen of
communautaire regels.
c. gevallen waarin afspraken omtrent de behandeling van de gegevens zijn gemaakt met
degene van wie de gegevens oorspronkelijk afkomstig zijn(26).
De notitie besluit met de constatering dat niet in abstracto valt aan te geven wat onder
"het belang van de staat" in art. 68 Grondwet moet worden verstaan. Volledigheidshalve
merk ik nog op dat de term "belang van de staat" eveneens wordt gebruikt in de art. 20
en 21 van de Wet op de Parlementaire Enquête.
2.8. Ook in de parlementaire geschiedenis van de hieronder nader te bespreken Wet op
de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002, is de betekenis van art. 68 Grondwet aan de
orde gekomen. De huidige parlementaire praktijk is dat informatie over de activiteiten
van de inlichtingendiensten vertrouwelijk worden verstrekt aan de Tweede
Kamercommissie voor de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, die in haar rapportage aan
de plenaire Kamer de nodige discretie in acht neemt. De minister behoudt evenwel de
mogelijkheid een beroep te doen op art. 68 Grondwet(27). In art. 55 Wiv 2002 is de
weigering van verstrekking van gegevens voorgeschreven, onder meer, indien deze de
nationale veiligheid zou kunnen schaden. De term "nationale veiligheid" is ontleend aan
het tweede lid van art. 8 EVRM. Tijdens de behandeling door de Eerste Kamer werd
gevraagd hoe het begrip "belang van de staat" in art. 68 Grondwet zich verhoudt tot het
begrip "nationale veiligheid". De regering antwoordde:
"In dit artikel [bedoeld is: art. 68 Grondwet, noot A-G] omvat "het belang van de Staat",
het belang van de "nationale veiligheid", maar ook verschillende andere belangen als de
eenheid van de Kroon, vertrouwelijk aan de overheid medegedeelde bedrijfsgegevens,
betrekkingen van Nederland met andere landen, financiële belangen van de staat en de
bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Een zo ruime interpretatie is ten aanzien
van de taakopdracht van de veiligheidsdiensten niet beoogd."(28)
2.9. De Staat heeft zich in dit geding beroepen op een aan hem uitgebracht advies van
prof. mr. H.R.B.M. Kummeling d.d. 29 juni 2001(29). Kummeling besteedt aandacht aan
de verhouding tussen wettelijke geheimhoudingsbepalingen en de verplichting van art.
68 Grondwet tot het geven van inlichtingen. Ook in zijn advies wordt gewezen op de
mogelijkheid informatie vertrouwelijk, d.w.z. onder verplichting tot geheimhouding, aan
de Kamer of een Kamercommissie bekend te maken. Het advies gaat ervan uit dat een
wettelijke verplichting tot geheimhouding ertoe strekt dat de informatie niet aan derden
bekend wordt gemaakt. Kummelings betoog, naar de kern genomen, houdt in dat
wanneer de informatie binnen een gesloten circuit van geheimhouders blijft, de
informatie niet bij "derden" bekend wordt. In zijn redenering is dus essentieel wie voor
de toepassing van de desbetreffende wettelijke regeling als "derden" worden
aangemerkt. Kummeling ziet slechts beperkte mogelijkheden voor algehele
geheimhouding tegenover de Staten-Generaal. Hij noemt het geheim van de Kroon,
dwingende verdragsbepalingen (in welk geval de minister geen beroep behoeft te doen
op het belang van de staat maar zich rechtstreeks op die verdragsbepaling kan
beroepen) en gevallen waarin het parlement "willens en wetens afstand doet van zijn
inlichtingenrecht". De verplichting van art. 68 Grondwet kan naar de mening van
Kummeling niet worden weggecontracteerd(30).
2.10. In het voorgaande is de mogelijkheid ter sprake gekomen om vertrouwelijk
inlichtingen aan de Kamer te verschaffen. Het Reglement van Orde van de Tweede
Kamer voorziet in de mogelijkheid van een beraadslaging met gesloten deuren (art. 8889), ook van Kamercommissies (art. 37); zie ook art. 66 Grondwet. Ten aanzien van de
inhoud van vertrouwelijke stukken en de gedachtenwisseling in een besloten
commissievergadering wordt geheimhouding in acht genomen, met uitzondering van
hetgeen de commissie in haar verslag vermeldt (art. 38 lid 1). De Kamer kan besluiten
dat een commissie over in haar handen gestelde stukken, die naar het oordeel van de
commissie niet in het openbaar kunnen worden behandeld, geen verslag behoeft uit te
brengen (art. 32 lid 2)(31). Een vertrouwelijke behandeling ziet op de situatie waarbij de
minister de Kamer of Kamercommissie volledig informeert en de verschafte informatie
niet buiten de Kamer of Kamercommissie komt. Daarnaast bestaat vanzelfsprekend de
mogelijkheid dat in een openbare of in een besloten vergadering bepaalde informatie
verhuld wordt verstrekt, d.w.z. in zodanig algemene bewoordingen dat zij niet kan
worden herleid tot afzonderlijke personen, ondernemingen of gebeurtenissen.
2.10. Het cassatiemiddel gaat zonder meer ervan uit dat de Staat partij is bij een met
eiser gesloten overeenkomst. Dit uitgangspunt behoeft n.m.m. enig commentaar.
Blijkens de vaststelling van de feitenrechters is de overeenkomst waar het thans om gaat
gesloten tussen eiser en "het Openbaar Ministerie". Het valt niet te ontkennen dat het
O.M. een orgaan van de Staat is, maar dat is een andere vraag dan die of het O.M.
bevoegd is namens de Staat een overeenkomst als de onderhavige te sluiten. Het ligt
m.i. niet voor de hand dat het Openbaar Ministerie, laat staan een individuele officier van
justitie, bevoegd is namens de Staat een overeenkomst te sluiten over de wijze waarop
de minister van Justitie de hem toekomende bevoegdheid uitoefent om, wanneer de
Kamer inlichtingen verlangt, zich wel of niet tegenover de Kamer te beroepen op "het
belang van de staat" in de zin van art. 68 Grondwet. De bevoegdheid van het O.M. tot
het sluiten van de overeenkomst is in dit geding geen voorwerp van discussie geweest.
De bevoegdheid moet dus ergens anders een basis hebben gevonden.
2.11. Mogelijk hebben partijen een overeenkomstige toepassing van de Richtlijn
afspraken met criminelen(32) voor ogen gehad. Volgens deze richtlijn kan een officier
van justitie met toestemming van de hoofdofficier van justitie afspraken met "een
crimineel" maken teneinde een toetsbare getuigenverklaring in een strafzaak te
verkrijgen in ruil voor een tegenprestatie. De richtlijn schrijft voor welke tegenprestaties
zijn toegestaan. Daartoe behoort o.m. verzachting van de strafexecutie, mits de afspraak
niet in strijd komt met de Gratiewet. Ook de Hoge Raad heeft inmiddels beslist dat een
toezegging zijdens het O.M. inhoudende dat een vrijheidsstraf niet ten uitvoer zal worden
gelegd in strijd met de wet is(33). De onderhavige overeenkomst houdt echter geen
kwijtschelding in, maar een opschorting van de tenuitvoerlegging in afwachting van de
beslissing uit Straatsburg. De Richtlijn afspraken met criminelen gaat ervan uit dat
wanneer de op deze wijze verkregen getuigenverklaring als bewijsmiddel tegen een
(andere) verdachte wordt gebruikt, de afspraak op de openbare terechtzitting door de
rechter moet kunnen worden getoetst. Dat laat geen ruimte voor het bedingen van een
"volledige en absolute" geheimhouding; wel voor maatregelen om represailles zoveel
mogelijk te voorkomen.
2.12. Wanneer de onderhavige geheimhoudingsbepaling zou worden beschouwd als een
verplichting van de Staat om de inhoud van de gesprekken geheim te houden tegenover
"derden", in de zin van: anderen dan de Staat en zijn organen, wordt de overeenkomst
niet geschonden door kennisgeving van de inhoud van de gesprekken aan de Tweede
Kamer. Dat is in feitelijke instanties het standpunt van de Staat geweest, maar dit
standpunt is door president en hof verworpen. Naar de - in cassatie niet bestreden feitelijke vaststelling van het hof in rov. 3.6, is het onmiskenbaar de bedoeling van de
overeenkomst geweest te garanderen dat de door eiser te verstrekken informatie niet
naar personen of instanties buiten het O.M. wordt doorgeleid. Ingevolge art. 129 lid 1
R.O. verstrekt het College van procureurs-generaal aan de minister van Justitie de
inlichtingen die deze nodig heeft. Ingevolge art. 129 lid 2 R.O. verstrekken de leden van
het Openbaar Ministerie aan het College de inlichtingen die het College nodig heeft. De
hier gemaakte afspraak vormt dus niet rechtstreeks een inbreuk op art. 68 Grondwet,
maar hoogstens indirect. Wel wordt een inbreuk gemaakt op het voorschrift van art. 129
R.O. Wanneer de afspraak tot absolute geheimhouding door het O.M. wordt nageleefd, is
de minister van Justitie eenvoudigweg niet in staat de Kamer te informeren over de
inhoud van de gesprekken, al dan niet vertrouwelijk. De minister van Justitie zou de
impasse kunnen doorbreken door opdracht te geven aan het College van ProcureursGeneraal en via het College aan de officier van justitie te Amsterdam om de inhoud van
de gesprekken aan hem bekend te maken opdat hij de Staten-Generaal desverzocht kan
informeren. De onderhavige vordering in kort geding beoogt kennelijk te beletten dat aan
zo'n opdracht gevolg wordt gegeven.
2.13. Het verweer van de Staat, zoals het hof dit in rov. 4.1 heeft begrepen, houdt in dat
de gemaakte afspraak niet kan leiden tot het opzij zetten van de wettelijke
informatieplichten van het O.M., m.a.w. dat de afspraak nietig is omdat zij in strijd is met
de wet (art. 3:40 BW)(34). Het hof heeft in rov. 4.2 en 4.3 dit verweer gedeeltelijk
gehonoreerd.
2.14. Wanneer een overheidslichaam zich beroept op de nietigheid van een door hem
gesloten overeenkomst wegens strijd met de wet, wekt dat weerstand op: ook het pacta
servanda sunt van de president wijst daarop. Mede naar aanleiding van commentaar op
de beslissing in HR 7 april 2000, NJ 2000, 652 m.nt. JH(35), heb ik mij afgevraagd wat
hiervan de oorzaak is. Het komt mij voor dat deze weerstand samenhangt met een
gedachte die elders in de rechtspraak reeds is aanvaard. Ik bedoel de regel dat bij
onrechtmatige overheidsdaad de gevolgen van een onjuiste wetsuitleg aan het
desbetreffende overheidslichaam worden toegerekend in de zin van art. 6:162 lid 3
BW(36). De overheid, a fortiori het Openbaar Ministerie, wordt geacht de wet te kennen;
de burger mag daarvan uitgaan. Dezelfde gedachte spreekt uit het cassatiemiddel onder
a: het O.M. had zich van tevoren moeten realiseren welke gevolgen de afspraak zou
hebben voor de (on)mogelijkheid voor de minister van Justitie om de Staten-Generaal
desgevraagd in te lichten.
2.15. Wanneer dit de achter het middel liggende gedachte is, blijft de vraag naar de
consequenties van een dergelijke afspraak open. Een eiser kan bezwaarlijk verlangen dat
de rechter de Staat veroordeelt om een overeenkomst uit te voeren die in strijd is met de
wet (in casu: wanneer de overeenkomst naar inhoud of strekking in strijd komt met de
openbare orde, waarbij ik aanneem dat de mogelijkheid het Parlement te informeren tot
de openbare orde kan worden gerekend). In het onrechtmatige daadsrecht wordt dit
dilemma opgelost door art. 6:168 BW: de rechter kan een vordering, strekkende tot
verbod van een onrechtmatige gedraging, afwijzen op de grond dat deze gedraging op
grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen behoort te worden geduld. De
benadeelde behoudt dan zijn recht op vergoeding van de schade overeenkomstig titel 3
van boek 6 BW. Indien deze regel zou mogen worden overgenomen in het
overeenkomstenrecht, zou de consequentie kunnen zijn dat de teleurgestelde schuldeiser
geen nakoming kan vorderen, maar bijv. wel schadevergoeding. Men spreekt dan van:
de relativering van de nietigheidssanctie. Voor de onderhavige zaak biedt de
mogelijkheid van schadevergoeding echter geen soelaas: eiser is niet gebaat met een
schadevergoeding wanneer hij, zoals hij in dit geding telkens heeft gesteld, een ernstig
risico loopt zijn leven te verliezen door wraakacties wanneer de inhoud van de
gesprekken die hij met de officier van justitie heeft gehad "op straat komt te liggen". Het
hof heeft in dit geval de nietigheid in rov. 4.3 op een andere wijze gerelativeerd.
2.16. Na deze inleidende beschouwingen kom ik nu toe aan de klachten zelf. Volgens het
middel onder a is van een inbreuk op art. 68 Grondwet geen sprake, omdat de minister
zich jegens de Staten-Generaal steeds kan beroepen op het belang van de staat en zich
op die wijze kan onttrekken aan het beantwoorden van Kamervragen over de inhoud van
de gesprekken die eiser met de officier van justitie heeft gehad. Dat argument treft m.i.
geen doel. Met het hof (rov. 4.3) ben ik van oordeel dat die afweging aan de minister en
niet op voorhand aan de rechter toekomt.
2.17. Het aanvaarden door de rechter van het beroep op de nietigheid van het beding
heeft tot gevolg dat de bedongen verplichting tot geheimhouding niet langer kan worden
afgedwongen. Het hof heeft de nietigheid evenwel gerelativeerd. Het hof heeft eerst een
rechtsplicht van de Staat vastgesteld om, waar het de doorgeleiding van de door eiser
verstrekte informatie betreft, diens veiligheid zoveel mogelijk te beschermen(37). Deze
rechtsplicht, die niet alleen het O.M. maar de Staat als geheel en dus ook de minister
bindt, in samenhang met "de bijzondere omstandigheden waaronder de overeenkomst
tot stand is gekomen", heeft het hof gebracht tot zijn oordeel dat het beroep van de
Staat op de nietigheid van het geheimhoudingsbeding slechts gedeeltelijk opgaat. Het
beroep op de nietigheid gaat volgens het hof uitsluitend op voor zover het beding in de
weg zou staan aan het vertrouwelijk inlichten van de Staten-Generaal nadat eerst een
afweging door de minister van Justitie heeft plaatsgevonden. Dit oordeel geeft m.i. geen
blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht onder a gaat niet op.
2.18. In de s.t. namens eiser onder 29-43 worden diverse buitenlandse regelingen voor
getuigenbescherming besproken, culminerend in de stelling dat bedreigde getuigen en
informanten in de ons omringende landen beter worden beschermd dan in Nederland het
geval is(38). De strekking van onderdeel b van het cassatiemiddel, gelezen in
samenhang met dit betoog, is dat de veiligheid van eiser onvoldoende is gewaarborgd
wanneer de afweging wordt overgelaten aan de minister van Justitie; eiser meent dat
zijn veiligheid uitsluitend gegarandeerd is door een absoluut verbod om de inhoud van
zijn gesprekken met de officier van justitie door te geleiden. De beoordeling van deze
stelling vereist evenwel een waardering van de feiten. Deze waardering is voorbehouden
aan het hof en kan daarom in cassatie niet worden onderzocht. Het hof heeft als
maatstaf voor de afweging door de minister genoemd: de inhoud van de informatie en de
mate waarin doorgeleiding daarvan een gevaar voor de veiligheid van eiser oplevert. Die
maatstaf is de juiste. Mijn slotsom is dat ook de klacht onder b niet tot cassatie leidt.
3. Bespreking van het cassatiemiddel onder c en d (art. 22 Wiv)
3.1. Artikel 22 lid 1 van de wet van 3 december 1987, Stb. 635 (Wiv) luidde:
"De leden van het openbaar ministerie doen, door tussenkomst van het College van
procureurs-generaal, mededeling van de te hunner kennis gekomen gegevens, die zij
voor een dienst van belang achten, aan die dienst."
Het begrip "dienst" in deze wet omvat een inlichtingen- of veiligheidsdienst (zie art. 1).
De memorie van toelichting op de Wiv(39) gaat uitsluitend in op de noodzaak van de
tussenkomst van de procureur-generaal teneinde het verschaffen van informatie door het
O.M. aan de inlichtingen- en veiligheidsdiensten te kanaliseren(40). De bepaling is
imperatief geformuleerd ("doen"), maar laat tegelijkertijd ruimte voor een afweging door
het O.M. ("die zij voor een dienst van belang achten"). De vraag of, en zo ja, in
hoeverre, in deze bepaling sprake is van een verplichting voor leden van het O.M. wordt
in de memorie van toelichting niet beantwoord. Art. 22 Wiv is terug te voeren op art.
VI,1 van het K.B. van 5 augustus 1972, Stb. 437, houdende regeling van de taak, de
organisatie, de werkwijze en de samenwerking van de inlichtingen- en
veiligheidsdiensten. Laatstgenoemde bepaling luidde:
"De procureurs-generaal bij de gerechtshoven als fungerende directeuren van politie en
de ambtenaren van Rijks- en Gemeentepolitie, benevens die van het Wapen der
Koninklijke Marechaussee, doen onverwijld mededeling aan de betrokken inlichtingen- en
veiligheidsdiensten van alle te hunner kennis komende gegevens, welke voor die
diensten, in verband met de daaraan opgedragen taak, van belang kunnen zijn."
De Nota van toelichting (blz. 5) duidt erop dat de Besluitgever een verplichting voor ogen
heeft gehad:
"De in het artikel genoemde ambtenaren krijgen bij de uitoefening van hun ambt in veel
gevallen kennis van feiten en gegevens die voor een inlichtingen- of veiligheidsdienst van
belang kunnen zijn in verband met een goede uitoefening van de aan die dienst
opgedragen taak. Het artikel verplicht die ambtenaren dergelijke gegevens aan de
betrokken dienst mede te delen.(41)
3.2. Inmiddels is de wet van 3 december 1987 vervangen door de Wet op de
inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002(42). In art. 61 van de nieuwe wet keert de
bepaling van art. 22, eerste lid, van de Wiv (1987) ongewijzigd terug. In de memorie van
toelichting wordt zonder nadere uitwerking vermeld dat in art. 22, eerste lid, Wiv (1987)
geregeld is dat de leden van het O.M. van de te hunner kennis gekomen gegevens die zij
voor een inlichtingen- of veiligheidsdienst van belang achten, mededeling aan die dienst
moeten doen(43).
3.3. Onderdeel c herhaalt de klachten van de onderdelen a en b, ditmaal toegespitst op
de doorgifte van de inhoud van de gesprekken van eiser met de officier van justitie aan
de B.V.D. Volgens het onderdeel geeft art. 22 lid 1 Wiv de leden van het O.M. wel de
mogelijkheid, maar niet de verplichting om informatie aan de B.V.D. door te geven. Die
opvatting komt mij in haar algemeenheid onjuist voor. Art. 22 Wiv (1987) maakt deel uit
van hoofdstuk V Wiv, welk hoofdstuk de samenwerking van het O.M. en de politie met de
inlichtingen- en veiligheidsdiensten regelt. Uit deze plaatsing in de wet, in samenhang
met de aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis, valt m.i. af te leiden dat de
wetgever met dit voorschrift heeft beoogd te bewerkstelligen dat O.M. en politie alle
informatie die voor een inlichtingen- of veiligheidsdienst van belang kan zijn met deze
dienst delen. Wanneer het delen van informatie vrijblijvend zou zijn, d.w.z. afhankelijk
zou zijn van de bereidheid van het betrokken lid van het O.M. of de betrokken
politiefunctionaris, wordt de door de wetgever beoogde samenwerking met de
inlichtingen- en veiligheidsdiensten niet bereikt.
3.4. Daarmee is niet in tegenspraak dat op het niveau van het College van procureursgeneraal wel een afweging plaatsvindt. Evenals het geval kan zijn bij informatieuitwisseling tussen politiekorpsen onderling of tussen inlichtingendiensten onderling, kan
een ongecoördineerde uitwisseling van informatie op het niveau van de uitvoerende
functionarissen ertoe leiden dat een lang lopend onderzoek in het ene arrondissement
wordt doorkruist door de informatie die in een ander arrondissement aan een
inlichtingendienst wordt verstrekt en de actie die naar aanleiding van die informatie door
de ontvanger wordt ondernomen. In het voorgeschreven kanaliseren van de
informatiestroom via het College van procureurs-generaal ligt besloten dat, zoals het hof
het formuleert: zwaarder wegende belangen of plichten aanleiding kunnen geven om
(evt. tijdelijk) van het doen van mededeling aan een inlichtingendienst af te zien. Deze
afweging door het College van procureurs-generaal biedt - in de door mij onderschreven
gedachtegang van het hof - ruimte om ook rekening te houden met de rechtsplicht van
de Staat om de persoonlijke veiligheid van eiser te beschermen.
3.5. Vanuit dit uitgangspunt (gehoudenheid van het O.M. tot afweging) volgt de
redengeving van het hof in rov. 4.4 twee sporen. Het hof overweegt - allereerst - dat, nu
de inhoud van eisers gesprekken met de officier van justitie in dit geding niet op tafel is
gebracht, niet ter beoordeling van het hof staat of het O.M. een juiste afweging heeft
gemaakt. Daarnaast - tweede grond - is het hof van oordeel dat het gevaar voor verdere
verspreiding van de informatie in voldoende mate wordt ingedamd door de bijzondere
positie van de B.V.D. in het staatsbestel en de wettelijke geheimhoudingsverplichting van
ambtenaren van de B.V.D.(44)
3.6. Met betrekking tot de eerste grond voert het middel onder d aan dat 's hofs
redenering eiser in een onmogelijke positie brengt: om zich van geheimhouding te
verzekeren zou eiser gedwongen worden in het kort geding te openbaren wat nu juist
geheim had moeten blijven. Op dit punt komt de klacht mij gegrond voor. Eiser heeft in
feitelijke instanties aangevoerd dat het doorgeleiden aan de B.V.D. van de inhoud van
zijn gesprekken met de officier van justitie niet alleen in strijd is met de hem gedane
toezegging van absolute en volledige geheimhouding, maar bovendien het risico
meebrengt dat hij door wraakacties het leven zal verliezen. Die stelling - en daarmee de
vraag of het O.M. een juiste afweging heeft gemaakt - stond in volle omvang ter
beoordeling van het hof. De omstandigheid dat het hof niet bekend was met de inhoud
van de gesprekken behoeft op zichzelf niet te verhinderen dat het hof het vertrouwelijk
karakter van de inhoud van de gesprekken en het gestelde levensgevaar beoordeelt op
basis van een hypothese ten aanzien van die inhoud. Het standpunt van eiser komt
hierop neer dat het hof ten minste rekening had behoren te houden met de mogelijkheid
dat de inhoud van de gesprekken een zó vertrouwelijk karakter had dat doorgeleiding
aan de B.V.D. ontoelaatbaar moet worden geacht in verband met het daaraan verbonden
levensgevaar voor eiser. Door zich van een oordeel hieromtrent te onthouden ("staat niet
ter 's hofs beoordeling"; rov. 4.4) is het hof n.m.m. in zijn taak tekort geschoten. In het
arrest lees ik niet, ook niet impliciet, dat het hof van oordeel is dat bovenbedoelde
mogelijkheid als niet reëel ter zijde moet worden geschoven. Dat onderzoek zal dus
alsnog moeten worden verricht.
3.7. Dat het hof, zij het met de nodige waarborgen, heeft toegestaan dat informatie aan
de minister wordt verschaft opdat de minister in staat wordt gesteld eventuele vragen
van de Staten-Generaal te beantwoorden, betekent niet dat het verstrekken van
informatie aan de B.V.D. zonder meer geoorloofd is. Het ligt voor de hand dat elke
informatieverstrekking op haar eigen merites moet worden beoordeeld: aannemelijk is
m.i. dat de B.V.D. geïnteresseerd zal zijn in operationele details, terwijl de belangstelling
van de Tweede Kamer zal uitgaan naar het functioneren van het O.M. en de
opsporingsdiensten.
3.8. De tweede, hiervoor in alinea 3.5 genoemde grond kan de bestreden beslissing
zelfstandig dragen en moet daarom afzonderlijk worden beoordeeld. De klacht onder d,
inhoudende dat bij afgesproken geheimhouding uitgangspunt moet zijn dat doorgeleiding
van informatie aan derden niet rechtmatig geschiedt, begrijp ik als volgt(45): reeds uit
de omstandigheid dat in de litigieuze overeenkomst "volledige en absolute
geheimhouding" is toegezegd moet volgens eiser de conclusie worden getrokken dat ook
het O.M. bij het sluiten van de overeenkomst van oordeel was dat aan de door eiser te
leveren informatie een zó vertrouwelijk karakter toekomt dat het doorgeleiden daarvan
aan de B.V.D. niet toelaatbaar werd geacht. Met andere woorden: het O.M. zou de
vereiste afweging reeds op voorhand hebben gemaakt en daarop niet terug mogen
komen.
3.9. Uitgaand van de feitelijke uitleg die het hof in de eerste volzin van rov. 3.6 aan de
overeenkomst heeft gegeven, is mij inderdaad niet duidelijk waarom de Staat, voor wat
de doorgifte van de informatie aan de B.V.D. betreft, een beroep kan doen op de
nietigheid van de overeenkomst wegens strijdigheid met art. 22 Wiv. Het hof heeft niet
vastgesteld dat de afweging door het O.M. die volgens het hof moet plaatsvinden (tussen
het belang van bescherming van eisers veiligheid en het belang dat de B.V.D. heeft bij
het doorgeleiden van de informatie; zie rov. 4.4) niet op voorhand - d.w.z. voorafgaand
aan het sluiten van de overeenkomst met eiser - kan plaatsvinden en in de
overeenkomst zijn beslag kan krijgen. Ook in dit opzicht vertoont 's hofs oordeel dus een
lacune. Mijn slotsom is, dat het bestreden arrest v.w.b. de toelaatbaarheid van de
doorgifte van de informatie aan de B.V.D. niet in stand kan blijven en dat de genoemde
punten na verwijzing alsnog moeten worden onderzocht.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de
zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Rov. 1 verwijst naar de feitenvaststelling in het vonnis in eerste aanleg. Aangezien het
geschil voortbouwt op beslissingen die het gerechtshof te Amsterdam op 17 april 2001 in
de strafzaak heeft genomen en de vastgestelde feiten zonder deze contekst niet goed te
begrijpen zijn, heb ik enkele aan de strafzaak ontleende feiten toegevoegd.
2 Kamerstukken II 1998/99, 26 269, nr. 5, blz. 197.
3 Uit het rapport van de commissie Kalsbeek blijkt dat de commissie (vertrouwelijk)
kennis heeft genomen van de onder 1.1.2 bedoelde overeenkomst. Dit volgt ook uit de
brief van de minister van Justitie aan de Tweede Kamer d.d. 23 april 2001 (prod. 11
CvE). Eisers naam wordt in het rapport van de commissie Kalsbeek niet genoemd.
4 Handelingen II 29 juni 1999, blz. 94-5404-5456, i.h.b. blz. 3438-3441.
5 Zie rov. 2.6 van het arrest van 17 april 2001. Uit prod. 13 CvE blijkt dat eiser op 11
juni 1999 zelfs met name wordt genoemd in een landelijk dagblad.
6 Handelingen II 1999/2000, aanhangsel, blz. 180; Handelingen II 1999/2000, 26 269,
nr. 16, blz. 2.
7 Blijkens het arrest van 17 april 2001 is in de strafzaak als verweer o.m. aangevoerd
dat eiser in een val zou zijn gelopen die (mede) door de B.V.D. zou zijn opgezet.
8 Tegen dit arrest heeft de advocaat-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam
cassatieberoep ingesteld. Bij arrest van 2 juli 2002 (nr. 01439/01) heeft de Hoge Raad
het arrest van 17 april 2001 vernietigd en de strafzaak verwezen naar het hof te Den
Haag.
9 Het hof had in rov. 3.2 overwogen dat uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken
dat op 2 juli 1999, dus ná het Kamerdebat van 29 juni 1999, nog een gesprek tussen OvJ
Teeven en eiser had plaatsgevonden en een afspraak was gemaakt voor een volgend
gesprek op 26 september 1999.
10 Een schriftelijke weergave van het interview is door de Staat in het geding gebracht
bij gelegenheid van het pleidooi in eerste aanleg.
11 Prod. 11 CvE.
12 In eerste aanleg had eiser naast de Staat ook de minister van Justitie, de minister van
Binnenlandse Zaken en de voorzitter van het College van procureurs-generaal
gedagvaard. In zijn vordering tegen deze autoriteiten is eiser door de president nietontvankelijk verklaard. In hoger beroep en cassatie is uitsluitend de vordering tegen de
Staat aan de orde.
13 Zie voor dit laatste de meergenoemde brief van 23 april 2001 (prod. 11 CvE), blz. 1.
14 NEV, Kamerstukken II 1979/80, 14 225, nr. 12, blz. 1-2.
15 De bepaling was destijds opgenomen in art. 89. De tekst sprak van "inlichtingen,
waarvan het verleenen niet strijdig kan worden geoordeeld met het belang en de
zekerheid van het Rijk, de koloniën en bezittingen van het Rijk in andere werelddelen".
Later is de bepaling neergelegd art. 104 lid 2 en zijn de woorden "belang en zekerheid
van het Rijk" etc. vervangen door: "het belang van de staat".
16 J.T. Buys, De Grondwet, I (1883), blz. 477.
17 Met het wegzenden van de minister heeft de Kamer de verlangde informatie nog niet
in handen. Een nieuw aangetreden bewindsman zal zelf moeten beoordelen of de
gevraagde inlichtingen zullen worden verstrekt: MvA, Kamerstukken II 1985/86, 19 014
(R 1284), nr. 5, blz. 4.
18 Vgl. C.R. Niessen, Het (individuele) vragenrecht van de leden van de Staten-Generaal,
in: J.B.J.M. ten Berge e.a. (red.), De Grondwet als voorwerp van aanhoudende zorg
(Burkens-bundel), 1995, blz. 269 e.v., i.h.b. blz. 271-272.
19 Kamerstukken II 1976/77, 14 225 (R 1051), nr. 3, blz. 5. Zie ook de MvA I,
Kamerstukken I 1979/80, 14 225, blz. 1 en 2. In tweede lezing is de hier voorgestelde
Grondwetswijziging door de Eerste Kamer om thans niet ter zake doende redenen
verworpen.
20 MvA, Kamerstukken II 1985/86, 19 014 (R 1284), nr. 5, blz. 3.
21 Aldus Van der Pot-Donner, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, bew. L.
Prakke, J.L. de Reede en G.J.M. van Wissen (2001), blz. 648. Zie voorts: J.A. van
Schagen, De Tweede Kamer der Staten-Generaal, diss. 1994, blz. 238-244; C.A.J.M.
Kortmann, Constitutioneel recht (2001), blz. 306-309; A.K. Koekkoek (red.), de
Grondwet (2000), blz. 371-373.
22 ARRvS 5 december 1986, AB 1987, 525 m.nt. Het voorval wordt o.m. beschreven
door C.R. Niessen in de reeds aangehaalde Burkens-bundel, 1995, blz. 276-277, door
A.A.L. Beers in Recht doen door Wetgeving (Hirsch Ballinbundel), 1990, blz. 377-379 en
door J.A. van Schagen, diss. 1994, blz. 243-244.
23 O.m. in de MvA op de nieuwe Wet openbaarheid van bestuur, Kamerstukken II
1987/88, 19 859, nr. 6, blz. 12. Zonder motivering wordt in M.C. Burkens, H.R.B.M.
Kummeling, B.P. Vermeulen en R.J.G.M. Widdershoven, Beginselen van de democratische
rechtsstaat, 1997, blz. 226, noot 83, het criterium "belang van de staat" wel aan de
weigeringsgronden van de Wob verbonden.
24 L.J.A. Damen, noot bij ABRS 12 september 2001, AA 2002, blz. 282 e.v.
25 Vgl. art. 18 Wet op de Parlementaire Enquête.
26 De notitie, blz. 11-12, noemt als enig voorbeeld het thans bestreden arrest van het
gerechtshof te 's-Gravenhage. Dat vind ik een ongelukkig voorbeeld, niet alleen omdat
dat arrest nog niet onherroepelijk is, maar vooral omdat de discussie dan wordt
vertroebeld door de vraag of het parlement zich de handen moet laten binden door
afspraken met "criminelen". Beter ware m.i. het voorbeeld dat de Nederlandse regering
door tussenkomst van een buitenlandse regering over informatie beschikt die zó geheim
is dat zij ingevolge afspraak met die buitenlandse regering zelfs niet vertrouwelijk (aan
het parlement) mag worden bekendgemaakt. Een ander voorbeeld zijn de geheime
processen-verbaal in de I.R.T.-affaire: zie Kamerstukken II 1993/94, 23 593, nr. 6, blz.
2.
27 Nota n.a.v. het nader verslag, Kamerstukken II 2000/01, 25 877, nr. 14, blz. 13.
28 Kamerstukken I, 2001/02, 25 877, nr. 58a, blz. 3; zie ook blz. 12. In de mondelinge
behandeling in de Eerste Kamer is door diverse sprekers hierop gereageerd (Handelingen
I, 5 februari 2002, blz. 18/905 - 948. Voor de behandeling van dit cassatieberoep is het
niet nodig op dit debat in te gaan.
29 Overgelegd bij pleidooi in hoger beroep. Zie ook: H.R.B.M. Kummeling, Relatieve
geheimhoudingsplichten, inaugurele rede 1997, blz. 8-15.
30 Kummeling wijst in dit verband op HR 18 nov. 1988, AB 1989, 185 m.nt. FHvdB, dat
betrekking heeft op een andere constitutionele bepaling.
31 Vgl. art. 42, 81 en 125 van het Reglement van Orde van de Eerste Kamer.
32 Vastgesteld door het College van procureurs-generaal op 13 maart 1997, i.w.tr. 1
april 1997, Stcrt. 1997 nr. 61. Inmiddels is bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel
aanhangig teneinde dit onderwerp wettelijk te regelen: Kamerstukken II 1998/99, 26
294, nr. 2.
33 HR 6 april 1999, NJ 1999, 565 m.nt. Sch, rov. 5.2.2.
34 In de MvGr blz. 5 is met zoveel woorden een beroep gedaan op art. 3:40 BW.
35 Zie de noot van Hijma punt 5; V. van den Brink, De rechtshandeling in strijd met de
goede zeden, diss. 2002, blz. 24-27.
36 Zie o.m. HR 26 september 1986, NJ 1987, 253 m.nt. MS; HR 31 mei 1991, NJ 1993,
112 m.nt. CJHB en (speciaal m.b.t. het handelen van een officier van justitie) HR 11
oktober 1991, NJ 1993, 165 m.nt. CJHB en C.
37 In het debat is onderbelicht gebleven dat deze rechtsplicht van de Staat ook een
mensenrechtelijke basis heeft: zie EHRM 28 oktober 1998, NJ 2000, 134 m.nt. EAA, rov.
115.
38 S.t. onder 43. Zie o.m. A. Beijer, Bedreigde getuigen in het strafproces, 1997; P.J.P.
Tak, De kroongetuige, 1993; E. Manunza en B.J. Koops, DD 1998, blz. 768 e.v. Een
bedreigde getuige (zie art. 136c en art. 226a e.v. Sv) is overigens niet hetzelfde als een
tipgever of informant. Zie over de laatste categorie laatstelijk: M. van Stratum, Criminele
inlichtingen en het recht op kennisneming, DD 2001 blz. 174-191.
39 Kamerstukken II 1981/82, 17 363, nr. 3, blz. 13 (art. 22 was toen nog genummerd
25).
40 Zie voor een korte introductie tot deze wet: A. Kors, AA 1988, blz. 555-561; W.J. van
Eijkern in: Handhaving van de rechtsorde (Mulder-bundel), 1988, blz. 21-35. Zie ook het
NJCM-commentaar, NJCM-bulletin 1985, blz. 494-509.
41 Zie ook de NEV op het voorstel van Wet politieregisters, Kamerstukken II 1988/89, 19
589, nr. 11, blz. 21, waarin wordt gesproken van een in art. 22, tweede lid, Wiv
neergelegde verplichting van politieambtenaren om gegevens aan een inlichtingen- of
veiligheidsdienst te verstrekken. Zie thans art. 15 lid 2 Wet politieregisters.
42 Wet van 7 februari 2002, Stb. 148; i.w.tr. 29 mei 2002, zie KB 9 april 2002, Stb. 196.
43 Kamerstukken II 1997/98, 25 877, nr. 3, blz. 75.
44 Het hof verwijst naar hoofdstuk VI van de Wiv (1987). Zie thans hoofdstuk 7 (art. 85
e.v.) van de Wiv 2002.
45 Zie de s.t. zijdens eiser onder 56.