Bescherming van klokkenluiders - UvA-DARE

UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM
Bescherming van
klokkenluiders
Onder het EVRM of de nationale wetsvoorstellen
Fieke Lagerburg
[15 juni 2016]
Studentennummer: 10222286
Mastertrack Staats- en bestuursrecht
Begeleider: mr. dr. A.J. Nieuwenhuis
Abstract
Onderzoeksvraag
In dit onderzoek staat de bescherming van klokkenluiders centraal. Op dit moment worden
klokkenluiders beschermd door artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de
Mens. Het EHRM heeft in een aantal arresten factoren geformuleerd die van belang zijn voor
de bescherming klokkenluiders. Nederland heeft weinig nationale regelingen die
klokkenluiders beschermen. Daarom zijn er wetsvoorstellen aanhangig gemaakt, één daarvan
treedt op 1 juli 2016 in werking. De vraag die beantwoord wordt, is in hoeverre de
Nederlandse wetsvoorstellen ter bescherming van klokkenluiders de toets van het Europese
Hof voor de Rechten van de Mens kunnen doorstaan.
Methode
De methode die voornamelijk gebruikt wordt is klassiek juridisch. Door antwoord te geven op
de onderzoeksvraag aan de hand van literatuuronderzoek. De methode rechtsvergelijking
wordt ook gebruikt. Voor een antwoord op de onderzoeksvraag worden de jurisprudentie van
het EHRM en de nationale wetsvoorstellen met elkaar vergeleken.
Resultaten
Naar aanleiding van het literatuur onderzoek kunnen de volgende conclusie worden
getrokken: ‘Klokkenluider’ wordt zowel in de nationale wet als in internationale regelgeving
anders gedefinieerd. Het EHRM heeft een zestal factoren geformuleerd om richtlijnen te
geven voor klokkenluiderszaken. Door de groei van het aantal klokkenluiders-zaken biedt de
jurisprudentie van het EHRM steeds meer houvast. De nationale rechter volgt en gebruikt
deze factoren grotendeels.
Het wetsvoorstel ‘Huis voor Klokkenluiders’ heeft als doel klokkenluiders te
adviseren bij een misstand en eventueel een onderzoek in te stellen náár de misstand. Het
andere wetsvoorstel voorziet in de wettelijke grondslag voor het journalistieke
verschoningsrecht. Journalisten zijn hierdoor niet verplicht hun bron openbaar te maken. Er is
veel kritiek gekomen op de wetsvoorstellen in het licht van artikel 10 EVRM. Onder de
wetsvoorstellen wordt ‘klokkenluider’ beperkt tot werknemers en is de bewijspositie van de
klokkenluider minder gunstig dan onder de rechtspraak van het EHRM.
Er kan worden geconcludeerd dat klokkenluiders beter af zijn onder de rechtspraak
van het EHRM. De wetsvoorstellen kunnen daarentegen ook van belang zijn. De positie van
de klokkenluider wordt nationaal erkend en er komt misschien eindelijk een wettelijke basis
voor het verschoningsrecht van journalisten.
1
Inhoudsopgave
1. Inleiding
4
2. Wat zijn klokkenluiders?
5
2.1 Definities in internationale regelgeving
6
2.2 Voorbeelden van klokkenluiders.
7
- Edward Snowden
- Julian Assange
- Harrie Timmerman
- Ad Bos
3. Bescherming van klokkenluiders onder het EVRM.
10
3.1 Artikel 10 EVRM in het algemeen
10
- Reikwijdte
- Beperking van de vrijheid van meningsuiting
- Positieve verplichtingen
3.2 Directe bescherming van de uitingsvrijheid van klokkenluiders
12
3.3 Indirecte bescherming via het recht op bronbescherming voor journalisten
14
3.4 De toepassing van het EVRM door de Nederlandse rechter
16
- Rechtspraak over klokkenluiders
- rechtspraak over het journalistieke brongeheim
4. De initiatiefvoorstellen.
4.1 Huidige regelgeving
20
20
- Wetgeving voor klokkenluiders
- Wetgeving ten aanzien van het journalistieke brongeheim
- Raad van Europa
- Europese regelgeving
4.2 Wetsvoorstel Huis voor klokkenluiders.
23
4.3 Wetsvoorstel journalistieke bronbescherming
25
2
5. Vergelijking van de wetsvoorstellen met de jurisprudentie van het EHRM
5.1 Commentaar op de wetsvoorstellen
26
26
- Wet Huis voor Klokkenluiders
- Bronbescherming van journalisten
5.2 Doorstaan de huidige initiatiefvoorstellen de toets van het EHRM
28
-Wet huis voor Klokkenluiders
- Bronbescherming van journalisten
6. Conclusie
30
Literatuurlijst
33
3
1. Inleiding
Een aantal gebeurtenissen heeft ervoor gezorgd dat klokkenluiders steeds meer op de kaart
worden gezet, zoals Edward Snowden die grote hoeveelheden geheime documenten naar
buiten bracht en Julian Assange die WikiLeaks oprichtte. Ook in Nederland zijn er
klokkenluiders geweest, zoals de twee AIVD-medewerkers, die staatsgeheime documenten
doorspeelden naar een journalist van de Telegraaf.1 Door deze klokkenluiders zijn een aantal
zeer ernstige misstanden aan de kaak gesteld. Maar aan de andere kant hebben de naar buiten
gebrachte misstanden ook voor gefronste wenkbrauwen gezorgd, dat komt omdat het vaak
lastig te overzien is wat de gevolgen zijn als dergelijke informatie openbaar wordt gemaakt.
Dat heeft als gevolg dat bedrijven en overheden de klokkenluiders het liefst buitenspel
zetten zodat ze niet langer informatie kunnen lekken. Wat ook wel begrijpelijk is aangezien
het voor organisaties van belang is hun goede reputatie in stand te houden. Dit leidt echter wel
vaak tot ontslag of onderzoek door de politie, als bijvoorbeeld de geheimhoudingsplicht van
de overheid is geschonden. Die felle strijd tegen het openbaar maken van informatie kan voor
de klokkenluider een vernietigend effect hebben, daar zij meestal niet beschikken over de
financiën en het netwerk waar de organisaties vaak wel over beschikken. Een belangrijk
neveneffect is natuurlijk: wie wil deze werknemer in de toekomst nog in dienst nemen? Er is
daarom ook een effectieve rechtsbescherming nodig, dit kan onder het recht op vrijheid van
meningsuiting. De vrijheid van meningsuiting is er immers bij uitstek om de uitingsvrijheid
van mensen te beschermen die proberen tegen de stroom in iets aan de kaak te stellen.
De bescherming van klokkenluiders is op dit moment grotendeels gebaseerd op de
rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) inzake de vrijheid
van meningsuiting (artikel 10 EVRM2). Een belangrijk arrest van het EHRM is Guja tegen
Moldavië3, de zaak draaide om het openbaar maken van vertrouwelijke informatie door een
ambtenaar. In het geval van het lekken van vertrouwelijke informatie is gekeken naar de
noodzaak van inmenging in het recht op vrijheid van meningsuiting. Het EHRM keek daarbij
naar een zestal factoren die meewegen bij de boordeling of inmenging proportioneel is. Het
EHRM heeft belangrijke aanknopingspunten tot stand gebracht, aan de hand daarvan kan
worden gekeken of de nationale wetten dezelfde aanknopingspunten hanteren. Ook de
1
EHRM 22 november 2012, 39315/06, (Telegraaf/Nederland).
Artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, Rome,
4.XI.1950.
3
EHRM 12 februari 2008, 14277/04 (Guja/Moldavië).
2
4
bescherming van het journalistieke brongeheim, dat nauw samenhangt met de bescherming
van klokkenluiders, heeft in de jurisprudentie de afgelopen jaren de nodige aandacht
gekregen.
In Nederland is er een aantal wetsvoorstellen aanhangig gemaakt dat zijn effect zal
hebben op de bescherming van klokkenluiders. Het gaat daarbij om het wetsvoorstel ‘Wet
Huis voor Klokkenluiders’4 en twee wetsvoorstellen om het brongeheim wettelijk te
verankeren.5 Het is echter nog maar zeer de vraag of de wetsvoorstellen zullen voldoen aan de
aanknopingspunten van het EHRM en daarmee de bescherming van klokkenluiders
versterken.
Daarom zal in deze scriptie de vraag worden gesteld in hoeverre de Nederlandse
wetsvoorstellen ter bescherming van klokkenluiders de toets van het Europese Hof voor de
Rechten van de Mens kunnen doorstaan.
Als eerste kijken wij kort naar wat een klokkenluider precies is en vooral wat niet
onder klokkenluider wordt verstaan. Daarnaast bekijken wij artikel 10 EVRM in het
algemeen, maar ook specifieker naar zijn werking tegenover klokkenluiders. Vooral de
jurisprudentie van het EHRM over klokkenluiders is daarbij van belang. Ook wordt er
gekeken hoe de Nederlandse rechter de jurisprudentie van het EHRM toepast. Ten derde
wordt erin gegaan op de initiatiefvoorstellen. Daarbij kijken we uitgebreid naar het
wetsvoorstel ‘Wet Huis voor Klokkenluiders’, en kort naar de wetsvoorstellen omtrent de
bescherming van het journalistieke brongeheim. En als laatste vergelijken we de
wetsvoorstellen en de jurisprudentie van het EHRM met elkaar om te kijken of de
Nederlandse wetsvoorstellen de Europese toets kunnen doorstaan. We sluiten af met de
conclusie.
2. Wat zijn klokkenluiders?
Er wordt hier in gegaan op de verschillende soorten aanduidingen van de term
‘klokkenluider’. Er wordt op nationaal en internationaal niveau gekeken. Uiteindelijk komen
we tot een definitie van een klokkenluider.
Zowel een verklikker als een klokkenluider verraadt geheimen, die vaak volgens
4
5
Kamerstukken II 2012/13, 33258, nr.6.
Kamerstukken II 2014/15, 34027 nr. 2 en 3.
5
belanghebbenden niet in het openbaar terecht horen te komen. Een verklikker wil vaak
anoniem blijven bij het verspreiden van informatie over mistanden of misdaden, het is daarbij
onduidelijk wat hij beoogt en waarom hij anoniem wil blijven. Een klokkenluider beoogt
daarentegen dat de misstand wordt beëindigd, dit gebeurt openlijk en de klokkenluider
openbaart informatie over de organisatie waaraan hij verbonden is.6 Als iemand binnen de
organisatie, dus intern, een melding maakt van zijn vermoeden van een misstand, dan wordt
dit een melder genoemd. Maar soms wordt geen onderscheid gemaakt tussen het openlijk
informeren en beëindigen van de misstand. Daarbij is het dus van ondergeschikt belang of de
klokkenluider de informatie binnen de organisatie houdt of naar buiten brengt.7 Het
onderscheidt tussen intern en extern melden wordt daarmee vervaagd en daarmee dus ook het
onderscheid tussen een melder en klokkenluider.
Anonieme bronnen van journalisten worden ook wel aangeduid als klokkenluiders,
naar mijn mening ten onrechte. Informatie van anonieme bronnen kunnen meer als ‘lekken’
worden gezien en daarom eerder als verklikker worden aangemerkt. Kroongetuigen in
strafzaken kunnen daarentegen weer eerder aangemerkt worden als een klokkenluider. Zij
openbaren informatie van een organisatie waar zij deel van uitmaken waarbij wordt
bijgedragen aan het beëindigen van de misstand. Een kroongetuige, bijvoorbeeld een
crimineel in een strafzaak die een deal heeft gesloten met het openbaar ministerie, kan ook
wel worden aangeduid als een ‘strafbare klokkenluider’.8
2.1 Definities in internationale regelgeving
In 2010 heeft de parlementaire vergadering van de Raad van Europa een resolutie inzake de
bescherming van klokkenluiders aangenomen.9 Door de non-gouvernementele organisatie
Transparency International10 is in 10 lidstaten van de Raad van Europa onderzoek gedaan naar
de bescherming van klokkenluiders en het beleid dat ten aanzien daarvan wordt gevoerd. Dit
onderzoek toonde aan dat de wetgeving ter bescherming van klokkenluiders nauwelijks door
de overheid wordt afgedwongen en gefragmenteerd is.11 De resolutie erkent de klokkenluider
6
E. Lissenberg, Klokkenluiders en verklikkers (rede Amsterdam UvA), 15 februari 2008.
F.C. van Uden, Whistleblowers en klokkenluiders. De rechtspositie van werknemers en ambtenaren in de VS,
het Verenigd Koninkrijk en Nederland, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2003, p. 2-4.
8
Brief van A.J. de Geus, Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, d.d. 26 juni 2006 aan de Stichting
van de Arbeid.
9
Resolutie 1729 van de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa (29 april 2010), Protection of
Whistleblowers.
10
Deze organisatie beoogt corruptie zichtbaar te maken en daardoor beleidsmakers, ondernemingen én burgers te
stimuleren om zich voor een effectieve corruptiebestrijding in te zetten
11
Alternative to Silence: Whistleblower Protection in 10 European Countries, 2009 ISBN: 978-3-935711-44-9.
7
6
en daarmee de waarde van een goede regeling ter bescherming van klokkenluiders. In het
eerste artikel wordt de klokkenluider gedefinieerd als: ‘a concerned individual who sounds an
alarm in order to stop wrongdoings that place fellow human beings at risk.’ Volgens deze
definitie moeten er mensen ‘at risk’ zijn voordat iemand een klokkenluider is, deze
benadering lijkt nogal beperkt. Maar in artikel 6.1.1. van de resolutie is bepaald dat het kan
gaan om verschillende vormen van onrechtmatig handelen.
De resolutie moedigt wel aan om misstanden eerst intern te melden voordat zomaar
alle informatie op straat komt te liggen. Pas als er intern geen mogelijkheid bestaat of
verwacht kan worden dat de interne kanalen niet functioneren, mag de klokkenluider naar
externe partijen stappen. De klokkenluider mag wel een eigen belang nastreven, zolang hij
maar het vertrouwen heeft dat de informatie juist is en geen onrechtmatig doel nastreeft.
Volgens de resolutie kunnen er sancties worden opgelegd tegen de belanghebbenden die toch
een wraakactie instellen tegen de klokkenluider.
De Raad van Europa heeft naar aanleiding van de resolutie het Comité van Ministers
gevraagd richtlijnen op te stellen voor bescherming van de klokkenluider.12 Naar aanleiding
hiervan heeft het Comité van Ministers in 2014 een aanbeveling aangenomen.13 Een groot
verschil met de definitie uit de resolutie is dat de eis vervalt dat iemand ‘at risk’ dient te zijn.
De definitie luidt namelijk: ‘Any person who report or discloses information on a threat or
harm to the public interest in the context of their work based relationship, whether it be in
public or private sector.’ Voldoende is dat de informatie wordt verstrekt ten aanzien van een
bedreiging van het publieke belang. Daarentegen moet de informatie die ter ore is gekomen in
de context van de werkrelatie zijn geweest.
De definitie die het Comité van Ministers gebruikt voor het vaststellen wat een
klokkenluider is wordt als uitgangspunt gehanteerd.
2.2 Voorbeelden van klokkenluiders
Edward Snowden
Inmiddels is hij één van de bekendste klokkenluiders nadat hij in juni 2013 geheime
documenten van de National Security Agency doorspeelde aan journalisten. Edward Snowden
is een voormalig medewerker van de CIA en werkte daarna bij het bedrijf Booz Allen
12
Recommendation 1916 van de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa (29 april 2010), Protection
of Whistle-blowers.
13
Recommendation CM/Rec van het Comité van Ministers van de Raad van Europa (14 april 2014), Protection
of whistleblowers.
7
Hamilton als systeembeheerder. Booz Allen Hamilton werkte voor de Amerikaanse
afluisterdienst NSA. Snowden heeft de geheime documenten aan drie journalisten gegeven,
die waren van mening dat met het publiceren van deze documenten het publiek belang werd
gediend. Snowden maakt ook continu duidelijk dat het openbaar maken van de documenten
niets met hem te maken heeft. Hij vond het belangrijk dat naar buiten kwam dat de NSA
persoonlijke informatie verzamelde en deze door gaf aan grote bedrijven zoals Facebook en
Microsoft.14
Op het moment dat Snowden de documenten overhandigde aan de journalisten en de
berichten daadwerkelijk naar buiten kwamen bevond hij zich in Hong Kong. Al vrij snel werd
Snowden aangeklaagd door de Amerikaanse overheid voor het stelen van ‘government
property’ en het overtreden van de Espionage Act.15 De Verenigde Staten heeft daarop
wereldwijd een arrestatiebevel uitgegeven. Snowden moest vanuit Hong Kong vluchten en
kwam niet verder dan Moskou waar hij tijdelijk asiel kreeg van Rusland. Na een jaar kreeg hij
een Russische verblijfsvergunning van drie jaar. Snowden heeft laten weten graag terug te
keren naar Amerika, maar onder de voorwaarde dat hij een eerlijk proces krijgt.
Julian Assange
Julian Assange is een Australische journalist en programmeur. Hij is bekend geworden door
het oprichten van de website ‘Wikileaks’, een klokkenluiderwebsite. De website is in 2006
opgericht en publiceert vertrouwelijke documenten. In 2007 publiceerde Wikileaks
bijvoorbeeld een intern handboek met regels voor de omgang met gevangenen op de
Amerikaanse legerbasis Guantánamo Bay. Naar aanleiding hiervan wordt Assange gezocht
door de Amerikaanse overheid.
Harrie Timmerman
Harrie Timmerman is bekend geworden als de klokkenluider in de Schiedammer parkmoord.
Hij was werkzaam bij de Universiteit van Groningen als criminoloog en werd gedetacheerd
naar de Groningse politie om te werken aan zogenaamde cold cases. Uit het dossier van de
Schiedammer parkmoord kwam naar voren dat Cees B, die veroordeeld was voor de
Schiedammer parkmoord, de dader niet kon zijn en dus onschuldig vastzat. Deze informatie
was ook bekend bij het Openbaar Ministerie. Harrie Timmerman heeft deze informatie eerst
14
15
Zie ook de documentaire ‘Citizenfour’ uit 2014.
Espionage Act, 15 juni 1917, United States federal law.
8
intern gemeld bij de Groningse politie, maar actie bleef uit. Daarom heeft hij het één en ander
naar buiten gebracht in een uitzending van het programma Netwerk.16
Aan de hand hiervan werd de zaak heropend en Cees B. vrijgelaten, de echte dader
werd alsnog veroordeeld. De commissie Posthumus heeft onderzoek gedaan naar het
opsporingsonderzoek en kwam tot de conclusie dat een aantal functionarissen van het
Openbaar Ministerie, een advocaat-generaal en een officier van justitie nalatig waren geweest.
De functionarissen mochten echter op hun plek blijven en de laatste twee kregen zelfs
promotie. Harrie Timmerman was echter minder gelukkig, zijn contract bij de Groningse
politie werd niet verlengd en hij ging gedwongen met vervroegd pensioen.17
Ad Bos
Ad Bos is vooral bekend als klokkenluider in ‘de bouwfraude-affaire’. Hij had een
schaduwboekhouding onder ogen gekregen waaruit bleek dat ervan tevoren prijsafspraken
werden gemaakt door bouwbedrijven onderling. Hij heeft zijn bevindingen aan Justitie
gegeven maar deze ondernam geen actie, daarom heeft hij in 2001 zijn verhaal in Zembla
gedaan. Na zijn openbaarmaking werd de miljoenenfraude in de bouw blootgelegd.
In 2004 besloot Justitie Ad Bos te vervolgen wegens omkoping van een ambtenaar en
het plegen van meineed. Naar aanleiding hiervan kwam hij in grote financiële problemen. In
2007 bepaalde het Gerechtshof, dat Ad Bos niet kan worden vervolgd omdat hij zowel getuige
als verdachte was. Maar in 2010 besloot de Hoge Raad18 alsnog dat Bos moest worden
vervolgd, omdat hij geen klokkenluider meer zou zijn en dus alsnog vervolgd kan worden
voor omkoping van ambtenaren en kartelafspraken. Op dat moment was hij nog de enige die
zich bij Justitie moest verantwoorden voor de bouwfraude-affaire, de andere kwamen er in
2007 vanaf met milde straffen. In 2013 werd eindelijk door het Gerechtshof bepaald, op
verzoek van het Openbaar Ministerie, dat Bos niet meer als verdachte werd gezien. Voor Bos
betekende dit dat het maatschappelijk belang dat hij diende als klokkenluider eindelijk erkend
werd.
16
De tv-uitzending was op 5 september 2005 op NPO.
H. Timmerman, Tegendraads. Het relaas van een ex-politie psycholoog, Amsterdam: Rozenberg 2007, p. 201.
18
HR 6 juli 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BK6346.
17
9
3. Bescherming van klokkenluiders onder het EVRM.
3.1 Artikel 10 EVRM in het algemeen.
Artikel 10 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden
bestaat uit twee leden. Het eerste lid geeft het recht op vrijheid van meningsuiting en het
tweede lid geeft aan wanneer het recht op vrijheid van meningsuiting beperkt mag worden.
Het artikel luidt:
1. Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions
and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and
regardless of frontiers. This Article shall not prevent States from requiring the licensing of
broadcasting, television or cinema enterprises.
2. The exercise of these freedoms, since it carries with it duties and responsibilities, may be subject to
such formalities, conditions, restrictions or penalties as are prescribed by law and are necessary in a
democratic society, in the interests of national security, territorial integrity or public safety, for the
prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, for the protection of the
reputation or rights of others, for preventing the disclosure of information received in confidence, or
for maintaining the authority and impartiality of the judiciary.
Het recht op vrijheid van meningsuiting staat ook omschreven in artikel 7 van de Grondwet
van Nederland.
Reikwijdte
Om de reikwijdte van artikel 10 EVRM te bepalen is het belangrijk om te weten wat er wordt
verstaan onder een meningsuiting. Het EHRM geeft een ruime uitleg van de vrijheid van
meningsuiting en is dus niet beperkt tot bepaalde informatiesoorten of ideeën.19 Het EHRM
heeft zelden of nooit algemene criteria geformuleerd om uitleg te geven wat onder
meningsuiting moet worden verstaan. Het Hof is nog weinig geconfronteerd met
vraagstukken over het verspreiden van je mening via internet en social media. Het Hof heeft
wel al benadrukt dat het internet van groot belang is om informatie te verspreiden en te
ontvangen.20 Het karakter van art 10 EVRM is dan ook vormvrij.
De pers speelt een belangrijke rol in de vrijheid van meningsuiting, dit komt door de
rol van de pers in het publieke debat. Voor de pers is een rol als ‘public watchdog’
19
20
EHRM 20 november 1989, 10572/83, par 26. (Klaus Beerman/Duitsland).
EHRM 18 december 2012, 3111/10 (Ahmet Yildirim/Turkije).
10
weggelegd, daarvoor hebben journalisten een grote mate van vrijheid nodig.21
De vrijheid van meningsuiting geldt voor iedereen en kan door zowel een natuurlijk
persoon als een onderneming worden ingeroepen.22 Er zijn geen beperkingen in de reikwijdte
als het gaat om bijzondere groepen. Er mogen wel beperkingen worden gesteld aan de vrijheid
van meningsuiting als het bijvoorbeeld gaat om ambtenaren. De staat heeft dan echter wel een
beperkte ‘margin of appreciation’ om beperkingen te stellen. Vaak is een beperking niet snel
te rechtvaardigen, het Hof toetst dan ook streng.23 Politici komt echter een grote
verantwoordelijkheid toe, dit brengt met zich mee dat er sneller beperkingen mogen worden
opgelegd als uitspraken leiden tot het zaaien van haat of het inroepen tot intolerantie. 24 Het
Hof aanvaardt daarbij dat politici strafrechtelijk mogen worden vervolgd en bestraft.
Ambtenaren hebben de verplichting om op verantwoorde manier om te gaan met informatie,
sterker dan gewone burgers. Dit komt ook voort uit het feit dat ambtenaren vaak toegang
hebben tot vertrouwelijke informatie. De staat krijgt daardoor meer ruimte om beperkingen
aan te brengen.25
Beperkingen van de vrijheid van meningsuiting
Het recht op vrijheid van meningsuiting is echter niet absoluut. Beperkingen kunnen worden
gesteld en moeten voldoen aan de in art 10 lid 2 EVRM gestelde eisen. Een beperking moet
bij wet zijn voorzien en noodzakelijk zijn in de democratische samenleving (pressing social
need), daarbij moet het gaan om de genoemde belangen in het tweede lid. De intensiteit van
de toetsing door het Hof, margin of appreciation, is een belangrijke factor voor de redelijkheid
van de beperking.
Een beperking moet voorzienbaar en toegankelijk zijn wil de wet gekwalificeerd
kunnen worden als ‘bij wet voorzien’. Het Hof heeft bepaald dat een wettelijke grondslag
noodzakelijk is maar aan de vorm van de wet worden niet teveel eisen gesteld. Het
uitgangspunt is dat betrokkene redelijkerwijs kon voorzien dat zijn handelen juridische
consequenties heeft.26 Er wordt wel vanuit gegaan dat de betrokkene een
inspanningsverplichting heeft ten aanzien van de regelgeving.
De vrijheid van meningsuiting mag worden beperkt als er een legitieme doelstelling is.
21
EHRM 26 april 1979, 6538/74 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk).
EHRM 22 mei 1990, 12726/87 (Autronic AG/Zwitserland).
23
J.H. Gerards e.a., Sdu Commentaar EVRM, Deel 1, materiële rechten, Sdu 2013/2104, par C.4.2.5.
24
EHRM 6 juli 2006, 59405/00 (Erbakan/Turkije).
25
EHRM 26 september 1995, 17851/91 (Vogt/Duitsland).
26
EHRM 26 april 1979, 6538/74 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk).
22
11
Het Hof bepaalt zelden om welke specifieke doelstelling het gaat en of deze worden
nageleefd. Doelstellingen kunnen niet altijd exact gekwalificeerd worden, maar moeten dan
wel binnen de grondslagen van het EVRM passen. Het Hof kan in die gevallen, als een
legitiem doel twijfelachtig is, kijken of de beperking de toets van een gerechtvaardigd doel
kan doorstaan.27
De beperking moet noodzakelijk zijn in de democratische samenleving. Eén element
daarvan is de effectiviteit van de beperking, anders kan er niet meer worden gesproken van
een ‘dwingende maatschappelijke behoefte’. Het tweede element is dat een beperking
daadwerkelijk nodig moet zijn, er moet een ‘pressing social need’ bestaan voor de beperking.
Het tijdverloop tegen het optreden van een meningsuiting kan hierbij van belang zijn. Het Hof
moet continu een oordeel geven tussen de afweging op nationaal niveau en het doel dat
nagestreefd wordt, deze toets is casusgericht en per geval anders. Er kan wel een aantal
algemene factoren worden gegeven, zoals de aard en ernst van de inbreuk.
Positieve verplichting
Het Hof heeft voor het eerst geoordeeld dat artikel 10 EVRM positieve verplichtingen heeft in
het arrest Özgür Gündum/Turkije.28 De overheid had in deze zaak te weinig ondernomen om
geweld te voorkomen. Het Hof heeft ook bepaald dat journalisten beschermd dienen te
worden tegen geweld, maar met welke maatregelen dit dan gaat, wordt niet duidelijk gemaakt.
De overheid moet ervoor zorgen dat het een ruimte creëert waar open informatie en gedachten
kunnen worden uitgewisseld, niemand zou zich bang moeten voelen voor de consequenties
van zijn inbreng.29 Hoe de staat invulling geeft aan zijn positieve verplichting valt onder de
‘margin of appreciation’ van de staat.
3.2 Directe bescherming van de uitingsvrijheid van klokkenluiders
Artikel 10 EVRM beschermt de uitingsvrijheid van klokkenluiders. Hier moet er gekeken
worden aan welk belang meer waarde wordt toegekend, aan de bepaling die wordt overtreden
of het belang van het aan de kaak stellen van misstanden. De sancties die klokkenluiders
worden opgelegd kunnen een beperking zijn op hun vrijheid van meningsuiting. Indirect
worden klokkenluiders beschermd doordat journalisten onder artikel 10 EVRM de identiteit
27
J.H. Gerards e.a., Sdu Commentaar EVRM, Deel 1, materiële rechten, Sdu 2013/2104, par C.5.3.
28
EHRM 16 maart 2003, 23144/93 (Özgür Gündum/Turkije).
EHRM 14 september 2010, 2668/07 (Dink/Turkije), par 137.
29
12
van de klokkenluider geheim kunnen houden met een beroep op de journalistieke
bronbescherming. De bronbescherming komt aan bod in paragraaf 3.3.
Het belangrijkste arrest van het EHRM over klokkenluiders is Guja/Moldavië uit
2008. 30 In deze zaak maakt een ambtenaar vertrouwelijke informatie openbaar. Het ging om
twee brieven die afkomstig waren van de vicevoorzitter van het parlement. In die brieven
werd aan het OM gevraagd of zij een lopende strafzaak tegen politieagenten wilde staken, het
OM trok vervolgens de strafzaak in. De ambtenaar werd door het openbaar maken ontslagen
en stelde dat het ontslag een schending van artikel 10 EVRM opleverde. Het Hof moest zich
afvragen of deze inmenging in de vrijheid van meningsuiting noodzakelijk is in de
democratische samenleving. Het Hof formuleert een zestal factoren die mee kunnen wegen in
de beoordeling van deze afweging:
1. Het algemeen belang dat met de onthullingen is gediend. Het Hof stelt dat ook in dit
verband beperkingen niet snel mogen worden opgelegd. Het belang van informatie openbaren
kan soms zelfs zo groot zijn dat het voorrang heeft op de wettelijke geheimhoudingsplicht. In
de belangenafweging weegt de vrijheid van meningsuiting zwaar.
2. Wijze van informatie onthullen. Van belang is of de klokkenluider geen alternatieve manier
had om de misstand aan te kaak te stellen. Ambtenaren of werknemers moeten de misstand
eerst melden bij hun leidinggevende. Pas als dat onmogelijk is of er niets met de informatie
wordt gedaan31 mag de informatie openbaar gemaakt worden. Als er hiervoor geen interne
regels of procedures bekend zijn binnen een organisatie is het eerder gerechtvaardigd om
misstanden openbaar te maken, deze regels en procedures gelden ook voor nationale
wetgeving.
3. Motief van de klokkenluider. Ook van belang is of de klokkenluider ervan overtuigd is dat
de informatie juist is, ook kan er worden gekeken of de klokkenluider te goeder trouw
handelde. De onthullingen moeten het algemeen belang rechtvaardigen en er mogen geen
minder vergaande middelen beschikbaar zijn. Eigen belang mag worden nagestreefd of zelfs
uit wraakmotieven worden gehandeld, alleen geeft dit in beginsel een mindere mate van
bescherming. Hier kun je a contrario echter wel uit afleiden dat bij goeder trouw er een hoge
mate van bescherming kan zijn. Het is echter een onmogelijke bewijspositie voor de
klokkenluider om aan te tonen dat hij te goeder trouw heeft gehandeld, daarom is in Guja
bepaald dat het aan de wederpartij is om aan te tonen dat er sprake is van kwade trouw. Het is
30
31
EHRM 12 februari 2008, 14277/04 (Guja/Moldavië).
EHRM 21 juli 2011, 28274/08 (Heinisch/Duitsland), par 72 e.v.
13
onvoldoende dat de wederpartij bewijst dat er sprake was van een conflict tussen de
klokkenluider en de wederpartij.32
4. Opgelegde sanctie. Een beperking van de vrijheid van meningsuiting dient proportioneel te
zijn, dit geldt ook voor het opleggen van een sanctie. De zwaarste sanctie33 die een
klokkenluider kan worden opgelegd is ontslag maar er moet worden gekeken of er geen
minder vergaande consequenties mogelijk zijn. Ontslag heeft grote gevolgen voor het vervolg
van de carrière van de klokkenluider. Ook heeft het Hof gezegd dat het een ‘serious chilling
effect’ kan hebben op andere ambtenaren en werkgevers die misschien misstanden aan de
kaak willen stellen.
5. Geleden schade. De schade die bij de werkgever is ontstaan naar aanleiding van de
onthulde informatie moeten worden afgewogen tegen het maatschappelijke belang. De
klokkenluider dient rekening te houden met de eventuele ontstane schade. Er kan hierbij
meewegen dat de informatie al deels bij het publiek bekend was, en zodoende zorgt voor een
beperking van de schade.34
6. Authenticiteit van de informatie. Er moet door de klokkenluider zoveel mogelijk worden
nagegaan of de informatie juist is. De klokkenluider mag niet met opzet of door roekeloos te
handelen onjuiste informatie verspreiden. In het arrest Heinisch/Duitsland35 wordt dit
genuanceerd. Het was in dit geval voldoende dat de informatie enige feitelijke onderbouwing
had.
Deze factoren past het EHRM consequent toe in zijn rechtspraak over klokkenluiders.
De factoren zijn nog wel in latere arresten wat genuanceerd en gepreciseerd. Het EHRM heeft
meerdere malen laten zien dat een niet onberispelijke gang van zaken door de klokkenluider
kan worden gerechtvaardigd. Dit doet het Hof door een afweging te maken tussen de benarde
situatie van de klokkenluider, het handelen te goeder trouw en het algemeen belang.36
3.3 Indirecte bescherming via het recht op bronbescherming voor journalisten
Het EHRM heeft geoordeeld dat één van de grondvoorwaarden voor persvrijheid de
bescherming van journalistieke bronnen is. Zonder bronnen kunnen journalisten niet naar
behoren hun werk uitoefenen, omdat bronnen zich zonder anonimiteit minder snel zullen
melden. Het brongeheim is er dus ook voor klokkenluiders, ze zijn zo in staat om misstanden
32
EHRM 18 oktober 2011, 10247/09 (Sosinowska/Polen).
Zie bijvoorbeeld artikel 272 en 273 Wetboek van Strafrecht.
34
De schade kan bestaan uit bijvoorbeeld reputatieschade, schade aan de goede naam.
35
EHRM 21 juli 2011, 28274/08 (Heinisch/Duitsland), p. 77-81.
36
F.C. van Uden, ‘Klokkenluiden: verder van huis met het Huis,’ ArbeidsRecht 2013/18.
33
14
aan de kaak te stellen. De schending van het brongeheim kan alleen worden gerechtvaardigd
als er een dwingende reden van algemeen belang is.37
De belangen van klokkenluiders worden ook rechtstreeks beschermd onder artikel 10
EVRM. De bescherming van het brongeheim is tweeledig, het beschermt de bron die de pers
vrijwillig helpt en de journalist wordt zelf ook beschermd.38 In Nagla/Letland39 stuurt een
klokkenluider een bericht naar een journalist dat er ernstige veiligheidsgebreken zijn bij de
belastingdienst. Dit wordt vervolgens door de journalist gepubliceerd. De politie vond via de
IP-adressen van de journalist de klokkenluider en de klokkenluider werd gearresteerd door de
politie. Om bewijs te verzamelen tegen de klokkenluider werd het huis van de journalist
doorzocht, hier werden harde schijven met informatie aangetroffen. De journalist stelde
beroep in bij het EHRM wegens schending van haar journalistieke brongeheim.
Het EHRM oordeelde dat deze schending niet was toegestaan in een democratische
samenleving. Doorzoeking van een huis met als doel de klokkenluider te identificeren is een
te ingrijpend middel. De bescherming van het brongeheim mag niet worden doorbroken ook
al heeft de klokkenluider in strijd met de wet gehandeld, het lekken van informatie is niet
afhankelijk van de rechtmatigheid van het openbaar maken. Dit geldt ook als er in strijd is
gehandeld met de geheimhoudingsplicht.
Recent heeft het EHRM nog een arrest gewezen en daarin bepaald dat de rechten van
de betrokken journalisten waren geschonden onder artikel 10 EVRM.40 Het ging hier om een
artikel uit een tijdschrift waarin onthuld werd dat het Turkse leger een systeem had om
journalisten, met de stempel ‘hostile’, niet te selecteren om deel te nemen aan activiteiten van
het leger. Na de publicatie werden er vergaande maatregelen genomen tegen het tijdschrift om
de identiteit van de bronnen te achterhalen. Het Turkse leger viel onaangekondigd bij de
redactie van het tijdschrift binnen en nam vertrouwelijke documenten in beslag. Het artikel
was namelijk gebaseerd op vertrouwelijke documenten van het leger die een klokkenluider
aan het tijdschrift had gegeven.
Het EHRM kijkt aan de hand van de standaard belangenafweging als eerste naar het
publieke belang. Omdat het hier gaat over de handelswijze van het Turkse leger in de
samenleving draagt het artikel zonder meer bij aan het publieke belang. Er moet een
belangenafweging worden gemaakt tussen het beschermen van de klokkenluider en het
37
EHRM 27 maart 1996. 17488/90 (Goodwin/Verenigd Koninkrijk), par. 39.
EHRM 8 december 2005, 40485/02 (Nordisk film/Denemarken).
39
EHRM 16 juli 2013, 73469/10 (Nagla/Letland).
40
EHRM 19 januari 2016, 49085/07 (Görmüş/Turkije).
38
15
journalistieke brongeheim enerzijds en het lekken van vertrouwelijke informatie anderzijds.
Bij de inval van het leger verstrekten de journalisten direct alle documenten die zij van de
klokkenluider hadden ontvangen. Het leger vond dit niet voldoende en nam andere data in
beslag om de klokkenluider te kunnen identificeren. Het Hof oordeelt dan ook dat de Turkse
overheid te ver was gegaan in zijn handelen. De inmenging was dermate zwaar dat het een
‘chilling effect’ heeft gehad op eventuele potentiële bronnen die een misstand aan de kaak
willen stellen.
Het was hierbij ook van belang dat de Turkse overheid niet voorzag in een wettelijke
regeling inzake het melden van misstanden. De klokkenluider kon dan ook niet worden
verweten dat hij de misstand niet eerst intern meldde.41
3.4 De toepassing van het EVRM door de Nederlandse rechter
Rechtspraak over klokkenluiders
De Nederlandse rechters beoordelen een klokkenluiderszaak vaak aan de hand van artikel 10
EVRM en de jurisprudentie van het EHRM. Hieronder zal er ingegaan worden op hoe de
Nederlandse rechter zaken over klokkenluiders behandeld en in hoeverre het EHRM wordt
gevolgd.
In een privé geschil tussen een gemeenteraadslid en een burger over een huurcontract
maakte de burger zijn kritiek over het privégedrag van het gemeenteraadslid openbaar. In
eerste aanleg42 werd geoordeeld dat de burger niet onrechtmatig handelde. De rechtbank loopt
hierbij het toetsingskader voor klokkenluiders van het EHRM langs, waarbij de term
klokkenluider niet expliciet wordt genoemd. De Hoge Raad43 bevestigt de uitspraak van het
Gerechtshof44 die de uitspraak van de rechtbank vernietigde. Er was onvoldoende
onderbouwing ten aanzien van de beschuldigingen, ook kon niet worden uitgesloten dat de
burger te kwader trouw handelde nu het geschil een privékarakter had.
Deze zaak is van belang omdat het gaat om een privégeschil tussen een burger en een
ambtenaar van de gemeente. De rechter toets aan de hand van de factoren die zijn genoemd in
het Guja arrest. Ook het Gerechtshof gaat hier verder op in.
In de zaak van politicus Henk Krol oordeelt de strafrechter van de rechtbank dat Krol
E. Jurjens, ‘EHRM benadrukt belang van bescherming bronnen en klokkenluiders in Görmüş/Turkije,’ MR
2016-007.
42
Rechtbank Zwolle-Lelystad 2 april 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BD2201.
43
HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1031.
44
Gerechtshof Arnhem 20 juli 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BN1847
41
16
zich schuldig heeft gemaakt aan computervredebreuk.45 Krol had vertrouwelijke medische
gegevens ingezien en prints gemaakt om aan de kaak te stellen of hij door in te loggen
medische dossiers kon inzien. Er was onzorgvuldig omgegaan met de inloggegevens van één
van de gebruikers. De rechtbank komt bij het toetsingskader van klokkenluiders door te kijken
of het wederrechtelijke karakter, vanwege bijzonder omstandigheden, kan worden
weggenomen. De rechtbank beoordeelde dit aan de hand van drie factoren: 1. was er een
algemeen belang gediend, 2. was het openbaar maken van de informatie proportioneel en 3.
waren er minder vergaande middelen om het doel te bereiken (subsidiariteitsvereiste). Deze
factoren komen overeen met genoemde factoren uit het Guja arrest van het EHRM.
Krol had zich niet tot de uiterst noodzakelijke informatie beperkt die hij nodig had om
de misstand aan de kaak te stellen. Daarom oordeelde de rechtbank dat niet is voldaan aan de
proportionaliteitseis. Aan het subsidiariteitsvereiste was ook niet voldaan nu Krol niet
voldoende inspanning had gedaan om de misstand eerst intern te melden. Het probleem was
niet zodanig ernstig dat de media acuut ingeschakeld moest worden.
In deze zaak behandelt de rechter voornamelijk de proportionaliteits- en
subsidiariteitseis. De rechter loopt daarbij enkele factoren langs van de jurisprudentie van het
EHRM.
In de zaak tegen klokkenluider Stoelinga, gemeenteraadslid in Delft, ging het om het
aankaarten van corruptie van een wethouder. Deze kennis was gebaseerd op een
geluidsopname waarin de wethouder verschillende telefoongesprekken voerde. De wethouder
werd vervolgens ontslagen en spande een zaak aan tegen onder meer Stoelinga voor het naar
buiten brengen van het corruptieschandaal. De rechtbank oordeelde46 dat er een publiek
belang was bij het melden van de misstanden. Maar Stoelinga was te lang door gegaan met
het naar buiten brengen van beschuldigingen. Het OM had al besloten om de wethouder niet
te vervolgen en de zaak te seponeren. Een groot deel van de gemeenteraad had hun
ongenoegen geuit over de beschuldigingen die Stoelinga en zijn partij naar buiten hadden
gebracht.
Het Gerechtshof47 en de Hoge Raad48 waren het niet eens met de uitspraak van de
rechtbank. Het Gerechtshof oordeelde dat er niet kan worden aangenomen dat de geuite
beschuldigingen geen enkel doel meer dienden bij de publiekelijke herhalingen. De
45
Rechtbank Oost-Brabant 15 februari 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ1157.
Rechtbank Den Haag 25 juli 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:BB0333.
47
Gerechtshof 's Gravenhage 16 maart 2010, LJN: BL7588. r.o. 33 en 34.
48
HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU3917.
46
17
misstanden waren zodanig ernstig dat Stoelinga de misstanden openbaar mocht maken.
Stoelinga hoefde ook geen gehoor te geven aan de uitingen van de gemeenteraad. Ondanks
dat de meerderheid het er niet mee eens is, mag een lid van de oppositie misstanden in
beginsel aan de kaak stellen. De term klokkenluider komt niet voor, maar de uitspraak is wel
van belang. Deze uitspraak laat zien dat de rechter een afweging maakt tussen het publieke
belang en de wijze waarop de informatie openbaar is gemaakt.
Een moskee in een deelgemeente van Rotterdam is langzamerhand gaan fungeren als
internaat voor kinderen. Dit is in strijd met het bestemmingsplan van de Moskee en een
gemeente-inspecteur achtte de moskee ook niet brandveilig genoeg. De besluitvorming over
een vergunning blijft echter uit en de inspecteur wordt door de gemeente verboden nogmaals
de moskee te inspecteren. De inspecteur meldt de onveiligheid van de moskee en het
uitblijven van een besluit in eerste instantie bij de Nationale ombudsman. De ombudsman
concludeert echter dat er geen sprake is van een acute, onveilige situatie en spreekt alleen de
wethouder aan op het uitblijven van een besluit. De inspecteur vindt dit niet voldoende en
maakt de misstanden openbaar door vertrouwelijke documenten naar het NRC Handelsblad te
sturen. Aan de hand daarvan schrijft het NRC een artikel over de onveiligheid van moskeeën.
De deelgemeente start een onafhankelijk onderzoek naar de brandveiligheid van de moskee en
naar aanleiding daarvan werkt de inspecteur mee aan een uitzending van Nieuwsuur49. In
reactie daarop wordt de inspecteur ontslagen wegens schending van zijn
geheimhoudingsplicht. De inspecteur besluit dit aan te vechten bij de kortgedingrechter.
De kortgedingrechter50 kijkt naar artikel 10 EVRM. De schade van de deelgemeente is
voornamelijk ontstaan door eigen handelen. De inspecteur heeft geprobeerd de misstanden
eerst intern te melden, maar zonder succes. Het publieke belang was met de openbaring
gediend en heeft positieve gevolgen gehad die waarschijnlijk niet zonder publicatie
gerealiseerd had kunnen worden. De rechter volgde de factoren die het EHRM in het Guja
arrest heeft geïntroduceerd. Verder speelt een rol dat ontslag voor de klokkenluider een te
ingrijpende maatregel is en anderen kunnen ontmoedigen om misstanden aan de kaak te
stellen.
Het verstrekken van geluidsopnamen aan RTV Rijnmond kan volgens de rechter wel
als laakbaar worden gezien. Collega’s kunnen zich hierdoor mogelijk onveilig voelen. Het
meewerken aan de uitzending van Nieuwsuur was ook niet gerechtvaardigd omdat de
49
50
Uitzending van Nieuwsuur was op 11 mei 2013.
Rechtbank Rotterdam 6 februari 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:792.
18
gemeente toen al het onderzoek had ingesteld. De inspecteur wordt op de meeste punten in het
gelijk gesteld en het bestreden besluit wordt door de rechter geschorst.
Uit het voorgaande kan worden opgemerkt dat de Nederlandse rechter in de voorgaande
gevallen de lijn van het EHRM volgt en de factoren uit het Guja arrest toepast op een aantal
specifieke gevallen. Door de groeiende rechtspraak van het EHRM op het gebied van
klokkenluiders en zijn criteria, mag ook van de Nederlandse rechter worden verwacht dat
aansluiting gezocht wordt bij de jurisprudentie van het EHRM.
Rechtspraak over het journalistieke brongeheim
De Hoge Raad heeft naar aanleiding van het Goodwin arrest in een uitspraak51 bepaald dat een
journalist in beginsel het recht heeft zich te verschonen indien er een risico ontstaat dat zijn
bron hierdoor openbaar wordt gemaakt. Sindsdien is het uitgangspunt dat journalisten
beschermd worden onder artikel 10 EVRM en daarbij het recht heeft zijn bron te beschermen.
Slechts in uitzonderlijke situaties is het toegestaan daar inbreuk op te maken.
De Nederlandse rechter heeft zich ook al is gebogen over het journalistieke
brongeheim. De AIVD vermoedt dat er staatsgeheime documenten zijn gelekt door AIVDmedewerkers naar aanleiding van een artikel in de Telegraaf. Via het afluisteren van de
journalisten komt de AIVD erachter wie de documenten hebben gelekt. Naar aanleiding
daarvan wordt bij de AIVD-medewerkers een huiszoeking gedaan en staatsgeheime
documenten aangetroffen. Het bezit daarvan is strafbaar. Er wordt zowel een onderzoek
ingesteld door de AIVD naar de journalisten als naar de klokkenluiders. Het onderzoek naar
de journalisten wordt geseponeerd, de klokkenluiders worden echter vervolgd.
De rechtbank oordeelde dat het bewijs tegen de klokkenluiders op onrechtmatige wijze
is verkregen, omdat het brongeheim van de journalisten is aangetast en niet eerst gevraagd is
naar de informatie, en dus dienen de AIV-medewerkers vrijuit te gaan. Het Gerechtshof is het
hier niet mee eens en vernietigt de uitspraak. De belangrijkste reden is dat het hier gaat om
staatsgeheime documenten en dat de AIVD-medewerkers verplicht waren dit geheim te
houden. Beide klokkenluiders worden door het Gerechtshof veroordeeld tot gevangenisstraf
van zestien, respectievelijk acht maanden.52
De AIVD-medewerkers gingen daartegen in cassatie. De Hoge Raad53 is het
51
HR 10 mei 1996, LJN ZC2072.
Gerechtshof Den Haag 21 februari 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ1878.
53
HR 31 maart 2015, ECLI:HR:2015:768, r.o. 2.8.
52
19
grotendeels eens met het Gerechtshof voor wat betreft de beperking van de vrijheid van
meningsuiting. Het opnemen van de gesprekken van de journalisten kan worden gezien als
schending van de proportionaliteit. Maar dit kan niet worden aangemerkt als
gerechtvaardigde, buitengewone omstandigheid voor het handelen van de klokkenluiders.
Ook niet als de bescherming van het journalistieke brongeheim erbij wordt betrokken en het
voorkomen van het ‘chilling effect’ een essentieel element wordt van de persvrijheid.
4. De initiatiefvoorstellen.
4.1 Huidige regelgeving
Wetgeving voor klokkenluiders
Op nationaal niveau zijn er maar een aantal regelingen betreffende klokkenluiders. Een
voorbeeld is de ‘Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van mistanden in
ondernemingen’.54 De Stichting van de Arbeid heeft dit op 25 juni 2003 gepubliceerd op
verzoek van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. In 2010 is er een nieuwe
versie van de verklaring gepubliceerd.55 In een bijlage van deze verklaring is een ‘regeling
procedure inzake het omgaan met een vermoeden van een misstand’ opgenomen.
In beide versies wordt een klokkenluider omschreven als: het door een werknemer (de
klokkenluider) extern bekendmaken van vermoedens van illegale of immorele praktijken, die
plaatsvinden onder verantwoordelijkheid van de werkgever en waarbij een groot maatschappelijk
belang in het geding is, aan personen die mogelijk actie daartegen zouden kunnen ondernemen. In de
verklaring wordt het belang van een interne melding benadrukt. Intern melden kan worden
gezien als een bijdrage aan het verbeteren van de onderneming. De melding moet dan wel
serieus worden genomen en de zo nodige maatregelen getroffen worden. Het belangrijkste
element van een interne proceduremelding is dat de klokkenluider hierdoor niet zal worden
benadeeld in zijn positie binnen de onderneming. Het melden moet zich wel onderscheiden
van de klachtenregeling, daar gaat het om persoonlijke klachten van werknemers in verband
met de arbeid.
De verklaring heeft het alleen over de begrippen onderneming, werkgever en
werknemer en is dus alleen van toepassing op het ondernemingsniveau en heeft geen
54
Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van mistanden in ondernemingen, 24 juni 2003, publicatienr.
6/03.
55
3 maart 2010, publicatienr. 1/10.
20
betrekking op ambtenaren. In 2000 was echter al de ‘Regeling procedure inzake het omgaan
met een vermoeden van misstand’, ook wel de klokkenluidersregeling genoemd.56 Deze
regeling voorziet in de Commissie Integriteit Rijksoverheid (CIR). Het CIR is onderdeel van
de interne meldingsprocedure en heeft tot taak de misstanden die zijn gemeld te onderzoeken
en een advies te geven aan het bevoegd gezag. Het is dus een onafhankelijke instantie bij wie
ambtenaren hun vermoeden van een misstand kunnen melden. Een ambtenaar moet wel eerst
zijn vermoeden van een misstand melden bij zijn leidinggevende of zijn vertrouwenspersoon.
In 2012 is het Adviespunt voor klokkenluiders ingesteld. Het adviespunt is een
onafhankelijke instantie en met als taak publieke voorlichting en is een steunpunt voor
klokkenluiders. Het adviespunt is er zowel voor ambtenaren als voor werknemers in het
bedrijfsleven. Het adviespunt hanteert de volgende definitie: Een klokkenluider is iemand die een
op redelijke gronden gebaseerd vermoeden van een misstand in een organisatie heeft, waarbij het
maatschappelijk belang in het geding is. Deze persoon heeft door zijn werk kennis van deze misstand.
Deze persoon kan de misstand al intern en/of extern gemeld hebben, of overweegt dit te doen. Dus ook
iemand die eigenlijk een potentiële klokkenluider is, noemen wij een klokkenluider.57 Deze definitie
is ruimer dan die van de verklaring zoals hiervoor genoemd. Werknemers en ambtenaren
kunnen daar ook voor advies terecht als ze nog geen interne melding hebben gedaan bij hun
organisatie.
Het adviespunt onderzoekt de misstand echter niet, maar geeft alleen advies en
ondersteuning aan de klokkenluiders. Tevens wordt voorlichting gegeven en ontwikkelingen
bij gehouden ten aanzien van het klokkenluidersbeleid.
Buiten de nationale regelgeving hebben internationale regelingen ook invloed, zie paragraaf
2.2. Maar er zijn ook andere regelingen in het internationaal recht, die hebben echter als
invalshoek het tegengaan van corruptie. Een voorbeeld hiervan is de United Nations
Convention Against Corruption.58 Nederland is partij bij de conventie en de Convention heeft
daarom directe werking, het is echter geen ieder verbindende bepaling op grond van art 93 en
94 van de Grondwet. Klokkenluiders kunnen dan ook geen beroep doen op de bepalingen van
de conventie.
Het EHRM kan echter wel refereren aan de conventie en aanbevelingen. De in deze
documenten gehanteerde bepalingen en definities kunnen dan zorgen voor interpretatie van de
56
Regeling procedure inzake het omgaan met een vermoeden van een misstand, Stcrt. 2000, 243.
Tijdelijk besluit tot instelling Commissie advies- en verwijspunt klokkenluiden 27 september 2011, Stb. 2011,
427.
58
United Nations Convention against Corruption, New York 31 oktober 2003, artikel 33.
57
21
EVRM-bepalingen en hiermee de reikwijdte bepalen. Uitspraken van EHRM worden vaak
weer overgenomen door nationale rechterlijke instanties.
Wetgeving ten aanzien van het journalistieke brongeheim
Nederland heeft het bronbeschermingsrecht niet wettelijke verankerd. De enige regelgeving is
een beleidsregel van het OM, ‘Aanwijzing toepassing Dwangmiddelen bij journalisten’.59 De
beleidsregel geeft aan dat het recht op bronbescherming via artikel 10 EVRM niet absoluut is.
Onder bijzondere omstandigheden kunnen er strafvorderlijke dwangmiddelen worden
toegepast. Er is sprake van een bijzondere omstandigheid als een dwangmiddel het enige
effectieve middel is om een ernstig delict te voorkomen of op te sporen.
De door het EHRM ontwikkelde toetsingskader heeft volgens het OM in de zaken
omtrent de journalistieke bronbescherming als kernvraag of inbreuk noodzakelijk is in de
democratische samenleving. Daarbij kunnen er twee vragen worden beantwoord. Als eerste de
vraag of de opsporing zoveel gewicht in de schaal legt dat het journalistieke brongeheim
daarvoor moet wijken? En vervolgens of met andere middelen kan worden volstaan die geen
schending opleveren van het journalistieke brongeheim? Het moet proportioneel zijn
tegenover het gerechtvaardigde belang en er moet sprake zijn absolute noodzaak.
Raad van Europa
Ook de Raad van Europa heeft regelgeving ten aanzien van klokkenluiders. In artikel 24 van
het Europees Sociaal Handvest60 erkennen de verdragstaten dat werknemers niet zonder goede
reden ontslagen mogen worden. De reden moet gebaseerd zijn op het gedrag van de
werknemer, hun capaciteit of de operationele behoefte van de onderneming. In de uitleg van
dit artikel wordt aangegeven dat het indienen van een klacht, deelname aan een gerechtelijke
procedure met betrekking tot een eventuele schending van wet- of regelgeving tegen een
werkgever of het wenden tot bevoegde autoriteiten geen goede grond is voor ontslag. Het
artikel lijkt daarmee betrekking te hebben op klokkenluiders.
Europese regelgeving
In een uitvoeringsrichtlijn van de Europese Commissie61 wordt overwogen dat er voor
klokkenluiders passende regelgeving moet komen om de algemene bescherming en
59
Aanwijzing toepassing dwangmiddelen tegen journalisten 2012A003, Stcrt. 2012, 3656.
Europees Sociaal Handvest, Straatsburg 3 mei 1996.
61
Uitvoeringsrichtlijn 2015/2393/EU van de Europese Commissie.
60
22
eerbiediging van de grondrechten van klokkenluiders te waarborgen. Het maakt volgens de
richtlijn niet uit wat de relatie van de werknemer is tegenover de werkgever en of zij al dan
niet wordt betaald. Klokkenluiders moeten worden beschermd tegen represailles,
discriminatie of andere vormen van rechtstreekse onbillijke behandelingen. Lidstaten worden
opgedragen om ervoor te zorgen dat bevoegde autoriteiten over adequate
beschermingsprocedures beschikken voor het verwerken van meldingen van misstanden.
Het Europees Parlement heeft echter op 14 maart 2016 een voorstel62 aangenomen
voor de richtlijn betreffende de bescherming van bedrijfsgeheimen tegen het onrechtmatig
verkrijgen, gebruiken en openbaar maken daarvan. Er wordt wel benadrukt dat het recht op
vrijheid van meningsuiting er niet door wordt beperkt. Dat geldt bij bescherming van
journalistieke bronnen en voor de activiteiten van klokkenluiders. Het is dan ook niet nodig
bedrijfsgeheimen te beschermen wanneer openbaarmaking ervan het algemeen belang dient.
Er moet wel voor openbaarmaking wel sprake zijn van direct relevant wangedrag en er
moeten illegale activiteiten mee aan het licht worden gebracht. De richtlijn biedt ook de
ruimte aan de rechter om een uitzondering te maken als de klokkenluider te goeder trouw
dacht dat hij beschermd zou worden maar dit uiteindelijk niet het geval blijkt.
4.2 Wetsvoorstel Huis voor klokkenluiders
Op 14 mei 2012 is er een initiatiefwetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer, getiteld ‘Wet
Huis voor Klokkenluiders’ (WHvK). Het Huis voor Klokkenluiders valt dan onder Nationale
ombudsman. De taak van het Huis wordt het adviseren van klokkenluiders bij een misstand of
een vermoeden daarvan en in tegenstelling tot het adviespunt gaat het Huis de gemelde
misstanden ook onderzoeken. Doel hiervan is rechtspositie van klokkenluiders te verbeteren,
voornamelijk gezien uit het oogpunt van het arbeidsrecht.
Er is echter veel kritiek van de Eerste Kamer gekomen op het oorspronkelijke
wetsvoorstel. Daarom is er op 17 december 2013 een gewijzigd voorstel ingediend.63 Dit
voorstel is echter zwaar onder vuur komen te liggen bij de Eerste Kamer. Het voorstel zou een
ruime uitleg geven aan artikel 78a lid 4 van de Grondwet.64 De nieuwe taken die de Nationale
ombudsman toebedeeld zou den niet binnen zijn grondwettelijke taak vallen. De Ombudsman
krijgt namelijk zowel een adviserende als onderzoekende rol en dat zou ook kunnen
62
Europees Parlement, bescherming van bedrijfsgeheimen tegen het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken en
openbaar maken daarvan, voorstel richtlijn 14 maart 2016.
63
Kamerstukken I 2013/14, 33 258 nr. A.
64
Kammerstukken I 2013/14, 33258 nr. B, p. 9 en 10.
23
samenlopen met het onderzoek van het OM en andere toezichthouders.
Het vierde lid van artikel 78a is een open artikel dat ruimte laat voor uitbreidingen. In
de memorie van toelichting65 wordt verwezen naar de parlementaire geschiedenis van
datzelfde artikel. Het vierde lid laat ruimte voor verdere ontwikkelingen, maar ook ten
aanzien van andere ontwikkelingen van het instituut Nationale ombudsman. De Eerste Kamer
heeft het wetvoorstel dan ook op 1 maart 2016 goedgekeurd en treedt op 1 juli 2016 in
werking.66
Het voorstel kent geen definitie van een klokkenluider. Een potentiële klokkenluider
wordt aangeduid als werknemer. Onder een werknemer wordt verstaan: ‘degene die krachtens
arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of publiekrechtelijke aanstelling arbeid verricht of heeft
verricht dan wel de zelfstandige die anders dan uit dienstbetrekking arbeid verricht of heeft verricht.’
De definitie geeft ruimte voor interpretatie en kan dus ook werknemers uitsluiten. Als iemand
gekwalificeerd is als werknemer kan diegene een vermoeden van een misstand melden bij het
Huis. Nu wordt de werknemer als melder gekwalificeerd. Een vermoeden van misstand is een
belangrijk criterium en wordt gedefinieerd in artikel 1 sub d. Het dient te gaan om informatie
die de melder tijdens zijn werk bij de organisatie waar hij werkt of heeft gewerkt mee in
aanraking is gekomen. Het vermoeden moet gebaseerd zijn op redelijke gronden en het
maatschappelijk belang moet in het geding zijn.
De melder dient eerst intern zijn melding bij de organisatie te hebben gedaan, tenzij dit
in redelijkheid niet kon worden verwacht. Als het Huis oordeelt dat het om een vermoeden
van misstand gaat, kan het de inhoud van de melding en de identiteit van de melder aan de
werkgever meedelen. De melder moet hier wel toestemming voor geven. Vervolgens kan de
melder het Huis verzoeken om een onderzoek in te stellen als het maatschappelijk belang
ernstig in het geding is. Dit moet door middel van een verzoekschrift en kwalificeert de
melder als verzoeker. De melder kan tevens vragen een onderzoek in te stellen naar de
gedragingen van de werkgever jegens de melder.
Het Huis stelt geen onderzoek in naar een gedraging als die al aanhangig is bij een
procedure van de strafrechter of als er nog beroep openstaat in een procedure. De verzoeker
dient voldoende mee te werken aan het onderzoek en het bewaren van de vertrouwelijkheid
van het de uitkomst van het onderzoek, wordt hieraan niet voldaan dan kan het Huis ervoor
kiezen geen onderzoek in te stellen.
Het Huis stelt binnen 6 weken na dagtekening van het verzoekschrift een onderzoek
65
66
Kammerstukken I 2013/14, 33258 nr. C, p. 9 en 10.
Wet Huis voor Klokkenluiders, Stb. 2016, 196.
24
in. Komt er geen onderzoek dan wordt het verzoek niet-ontvankelijk verklaard. De resultaten
worden niet openbaar gemaakt. Als het verzoek voldoende onderbouwd is en het aannemelijk
is dat er sprake is van een misstand, streeft het Huis er naar een jaar na afronding van het
vooronderzoek het onderzoek af te ronden. Eigen onderzoekers van het Huis doen het
feitenonderzoek, maar kunnen zich laten bijstaan door externe onderzoeksorganisaties en
inspecties. Het Huis kan aanbevelingen doen aan de werkgever maar geeft geen vaststelling
van civielrechtelijke aansprakelijkheid of enig strafbaar feit.
Een concept van het verzoek wordt naar de werkgever en de verzoeker verzonden, zij
zijn verplicht tot geheimhouding van het concept. De verzoeker en werkgever hebben vier
weken de tijd om op het concept te reageren. Dat kan eventueel aanleiding geven tot
aanpassing van het conceptrapport. Daarna maakt het Huis het rapport uit eigen beweging
openbaar.67
De verzoeker kan bij het Fonds een uitkering aanvragen indien hij kosten heeft
gemaakt in verband met de melding. Het zou hierbij kunnen gaan om kosten die zijn gemaakt
voor juridische procedures, maar ook kosten sociaalpsychologische hulp en inkomensschade.
Het wetsvoorstel voorzier ook in de bescherming van de werknemer door het recht op loon,
het verbod tot benadeling en een opzegverbod. Deze bescherming wordt vastgelegd in boek 7
van het Burgerlijk Wetboek.
4.3 Wetsvoorstel journalistieke bronbescherming (verschoningsrecht journalisten)
Het wetsvoorstel om het verschoningsrecht van journalisten te verankeren ligt op dit moment
nog bij de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel bestaat uit twee delen, aanpassing van het
Wetboek van Strafvordering 68 en aanpassing van de wet op de Inlichtingen- en
Veiligheidsdienst 2002.69 Deze wijzigingen hebben als belangrijkste gevolg dat de rechter
toestemming moet geven alvorens er een inbreuk wordt gemaakt op het journalistieke
brongeheim. De rechterlijke toets is alleen nodig als de bijzondere bevoegdheid gericht is op
het achterhalen van de identiteit van de bronnen van de journalist.
De veranderingen in het Wetboek van Strafvordering (Sv) zijn van toepassing op
journalisten en publicisten, en de aanpassingen van de wet op de Inlichtingen- en
Veiligheidsdienst 2002 (Wiv) alleen op journalisten. In de wet zelf worden de begrippen
journalist en publicist niet nader uitgewerkt. In de Memorie van Toelichting van de Wiv
67
Wet van 14 april 2016 tot wijziging van de Wet Huis voor Klokkenluiders, Stb. 2016, 148.
Kamerstukken II 2014/15, 34032 nr. 2.
69
Kamerstukken II 2014-2015, 34027 nr. 2.
68
25
wordt een journalist gedefinieerd als: een ieder die zich hoofdberoepsmatig (en daarmee
vanzelfsprekend ook tegen betaling), danwel niet-hoofdberoepsmatig doch regelmatig tegen betaling,
bezighoudt met het verzamelen, verspreiden of publiceren van informatie ten behoeve van het publieke
debat, ongeacht de aard van het gebruikte medium (oude en nieuwe media) en ongeacht de aard van
zijn rechtspositionele status (zzp-er, in vaste dienst, deelcontract e.d.).70
Bij de Sv wordt voor de definitie van publicist verwezen naar de definitie in de Van
Dale: iemand die schrijft over publieke of actuele aangelegenheden. Deze definitie lijkt
daarmee ruimer dan die van de Wiv, omdat het daar moet gaan om een persoon die
beroepsmatig als journalist werkt.
De identiteit van de bron wordt pas beschermd als hij dit expliciet met de journalist
heeft afgesproken. Evenmin mag dan worden opgetreden tegen ondersteunend personeel van
de journalist, anders kan de bronbescherming worden omzeild door personen aan te pakken
die niet onder de definitie journalist valt, een afgeleid verschoningsrecht.71 Het
verschoningsrecht gaat niet op indien daarmee een zwaarder wegend maatschappelijk belang
wordt gediend en er onevenredige schade zou worden toegebracht.
5. Vergelijking van de nationale wetsvoorstellen met de
jurisprudentie van het EHRM
5.1 Commentaar op de wetsvoorstellen
Wet Huis voor Klokkenluiders
Het wetsvoorstel geeft geen definitie van een klokkenluider. Het wetsvoorstel kiest voor een
systeem waarin de klokkenluider als ‘werknemer’, ‘melder’ of ‘verzoeker’ wordt aangeduid.
Welke aanduiding gebruikt wordt is afhankelijk van de fase waarin de procedure zich bevindt.
Het EHRM spreekt enkel van een klokkenluider, waardoor verwarring kan ontstaan. Een
klokkenluider hoeft immers niet altijd een werknemer te zijn, het kan een gevarieerd
gezelschap van individuen zijn. Ook uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt vooralsnog
niet dat een klokkenluider per se een werknemer dient te zijn
Op grond van de wet dient de klokkenluider door middel van een verzoekschrift het
Huis te vragen een onderzoek in te stellen naar de vermeende misstand. Dit levert een hoge
70
71
Kamerstukken II 2014-2015, 34027, nr. 3.
Kamerstukken II 2014-2015, 34027 nrs. 2 en 3, p. 28
26
drempel op voor de klokkenluider, meestal wil de klokkenluider alleen de spreekwoordelijke
klok luiden en informatie verstrekken. Door het wetsvoorstel begint het melden van een
misstand op een procedure te lijken tussen de klokkenluider en de werkgever. De
klokkenluider stelt iets en moet dit vervolgens aannemelijk maken.
Het Huis gaat alleen tot onderzoek over als er een verzoekschrift wordt ingediend
waaruit blijkt dat het maatschappelijke belang ernstig in het geding is. Deze toets is erg zwaar
en veel verzoeken zullen waarschijnlijk hier dan ook op sneuvelen. Het Huis heeft de
klokkenluider dan niet geholpen en de klokkenluider voelt zich niet geholpen in het oplossen
van de misstand. Het Huis zorgt er wel voor dat een werknemer die een melding doet van een
vermoeden van een misstand niet vanwege deze melding benadeeld mag worden. Deze
bescherming geldt tijdens en na de behandeling van de melding.
De bewijspositie van de klokkenluider is door het WHvK sterk verminderd. Als een
klokkenluider wordt benadeeld door zijn werkgever omdat hij een misstand heeft gemeld bij
het Huis, is het aan de werknemer/klokkenluider om aan te tonen dat de benadeling verband
houdt met de melding. Dit verband is door de klokkenluider echter moeilijk te bewijzen.
Bronbescherming van journalisten
De bescherming van het journalistieke brongeheim, onder de jurisprudentie, verschilt op een
aantal punten met die van de nationale wetsvoorstellen zoals die nu bij de Tweede Kamer
liggen. Ten eerste verschilt de reikwijdte van de nationale wetten onderling, het begrip
journalist wordt op twee verschillende manieren uitgelegd zoals hierboven aangegeven. Het
EHRM heeft zich nog niet uitgelaten over journalisten die niet beroepsmatig werken. Tot nu
toe zijn er alleen maar zaken over beroepsmatige journalisten aanhangig gemaakt.
Desalniettemin heeft het EHRM nooit de eis gesteld dat het moet gaan om een beroepsmatige
journalist.72
Het begrip ‘bron’ wordt in de nieuwe wetsvoorstellen zeer beperkt uitgelegd en de
geheimhouding van de bron moet expliciet worden afgesproken. Er zijn echter gevallen
denkbaar waarin de bron beschermd dient te worden zonder dat daarover expliciet een
afspraak is gemaakt. De voorgestelde beperking kan dan ook als onwenselijk worden gezien
en is in strijd met een Recommendation73 van het Comité van Ministers van de Raad van
Europa. De Recommendation definieert een bron als elk persoon die informatie verstrekt aan
72
73
Raad van State Advies W03.13.0152/II.
Recommendation nr. R(2000)7 van het Comité van Ministers (8 maart 2000).
27
een journalist.
5.2 Doorstaan de huidige initiatiefvoorstellen de toets van het EHRM
Wet Huis voor Klokkenluiders
Het wetsvoorstel dat op 1 juli 2016 in werking treedt is misschien in strijd met artikel 10 van
het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de daarbij horende jurisprudentie van het
EHRM. Het eerste belangrijke punt is dat de definitie van klokkenluiders in het WHvK zich
beperkt tot werknemers, het EHRM heeft deze beperking nergens gesteld. Wel heeft het
EHRM aangegeven dat in dergelijke zaken een arbeidsrelatie een belangrijk aspect moet zijn.
De bewijspositie van de klokkenluider, zoals hiervoor aangegeven, is in strijd met
resolutie 1729 van de Raad van Europa.74 Deze resolutie stelt dat er in nationale wetgeving
bepalingen moeten zijn opgenomen over het bewijsrecht van klokkenluiders ten aanzien van
de sancties die zij door hun werkgever opgelegd hebben gekregen. Daarbij geeft de resolutie
als advies om de bewijspositie bij de werkgever neer te leggen als de klokkenluider is
benadeeld. Het verband tussen de sanctie en het klokkenluiden is daarbij vooral van belang.
Een bewijspositie kan ook van belang zijn om aan te tonen of de klokkenluider te
goeder trouw heeft gehandeld en niet alleen uit eigen belang. In het WHvK moet de
klokkenluider aantonen dat hij te goeder trouw handelde. Maar op basis van de rechtspraak
van het EHRM is de uitgangspositie dat de wederpartij dient aan te tonen dat de klokkenluider
te kwader trouw heeft gehandeld. In de resolutie is dat ook het uitgangspunt, als in
redelijkheid mag worden aangenomen dat de geopenbaarde informatie juist is en hij geen
onrechtmatige doelen nastreeft. Het tegendeel moet dan eventueel door de werkgever worden
aangetoond.
Volgens het WHvK moet er sprake zijn van een zwaarwegend algemeen belang
alvorens over wordt gegaan tot een onderzoek. Het EHRM stelt nergens dat een melding tot
deze categorie misstanden beperkt moet blijven. Heinisch ziet bijvoorbeeld op een misstand
waar niet direct sprake was van een zwaarwegend algemeen belang. De klokkenluider in deze
zaak had eerst intern bij het verpleeghuis gemeld dat de inrichting te weinig personeel had,
werknemers waren overbelast en konden hun werk niet maar naar behoren uitoefenen.
Hierdoor konden diensten van klanten niet worden verleend terwijl er wel hoge prijzen voor
in rekening worden gebracht. In Palomo Sánchez/Spanje75 ging het niet om een
74
Resolutie 1729 van de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa (29 april 2010), Protection of
Wistle-blowers.
75
EHRM 12 september 2011, 28955/06 (Palomo Sánchez/Spanje).
28
klokkenluiderszaak, het ging wel om een misstand. Het EHRM bepaalde dat een
maatschappelijk belang beperkt kan zijn binnen een onderneming. Hierdoor kan worden
verondersteld dat het begrip misstand ruim wordt uitgelegd.76 Het WHvK legt een misstand
echter zeer beperkt uit, een ‘gewoon’ algemeen belang zou voldoende moeten zijn.
Het Huis zou er voor kunnen zorgen dat klokkenluiders die geen melding doen bij het
Huis minder rechten hebben. De nationale rechter zou dit kunnen meewegen bij de
bescherming van klokkenluiders. Het EHRM heeft dit nog niet zodanig als factor aangehaald.
Uit de wettekst is echter niet af te leiden dat klokkenluiders verplicht zijn hun vermoeden van
misstand bij het Huis te melden alvorens ze de misstand naar buiten brengen. Voor de
klokkenluider zelf kan het van belang zijn om via het Huis de misstand aan de kaak te stellen.
Het Huis biedt bescherming tegen eventuele sancties van de werkgever en de overheid. Ook
kan het Huis helpen bij het feitenonderzoek naar de misstand.
Als het Huis heeft vastgesteld dat de melding geen ernstig maatschappelijke misstand
is, wordt er geen onderzoek ingesteld naar de misstand. In dat geval kan de melder zich
richten tot andere instanties, zoals een vakbond of ondernemingsraad. Besluit de
klokkenluider toch, ondanks dat het niet gaat om een ernstig maatschappelijke misstand, om
de misstand naar buiten te brengen, dan blijkt niet uit het wetsvoorstel wat de eventuele
consequenties zijn voor de klokkenluider. Het Huis heeft het verzoek van de klokkenluider
niet-ontvankelijk verklaard, dit zou voor de rechter mee kunnen wegen in zijn eindoordeel.
Het oordeel van het Huis over de ernst van de misstand kan voornamelijk meewegen in de
factor van het algemeen belang om de misstand naar buiten te brengen.
De nieuwe wetgeving voorziet niet in een soort spoedprocedure. Het onderzoek mag
een jaar in beslag nemen. Het kan denkbaar zijn dat er vrees is voor vernietiging of
verduistering van bewijsmateriaal door de werkgever. In die gevallen moet er snel gehandeld
kunnen worden, het is nog maar de vraag of het Huis hierin kan voorzien
Bronbescherming van journalisten
Allereerst kijken we naar het verschil in reikwijdte bij de nationale wetten. Bij het Sv valt
zowel een journalist als publicist onder het nieuwe wetsvoorstel en bij de Wiv alleen de
beroepsmatige journalist. In de rechtspraak van het EHRM vindt dit verschil in reikwijdte
geen steun. De vraag of er sprake is van een publicatie wordt, voor het bepalen van de
reikwijdte van het recht op bronbescherming, in de rechtspraak nog niet als relevante factor
76
F.C. van Uden, ‘Klokkenluiden: verder van huis met het Huis,’ ArbeidsRecht 2013/18, p. 6.
29
aangemerkt. Evenmin is er nog aandacht geweest voor de kwaliteit van degene die een artikel
gepubliceerd heeft. Publicatie kan niet als doorslaggevend criterium worden gezien voor het
ruimer of beperkter toekennen van bronbescherming aan personen.77 De wetsvoorstellen gaan
over de normering van bevoegdheden die het belang raken van de persvrijheid en die van de
bronbescherming.
Deze wetsvoorstellen dienen te zorgen voor een heldere uitvoeringspraktijk. Dat geldt
voor het wettelijke systeem als geheel maar ook voor de wetsvoorstellen in onderlinge
samenhang. Het is dan ook onwenselijk om voor beide wetsvoorstellen een ander regime te
hanteren. Het EHRM maakt hierin ook geen onderscheid.
Ten tweede is vereist dat de rechter-commissaris toestemming geeft voor de
bijzondere bevoegdheid die erop gericht is de bronnen van de journalisten te achterhalen. Dit
lijkt in strijd met artikel 10 EVRM. De mogelijkheid bestaat dat de bijzondere bevoegdheden
niet gericht zijn op het achterhalen van bronnen, maar kan wel het gevolg hiertoe zijn. Deze
nieuwe wetsvoorstellen hebben daarover niets geregeld. Er is alleen toestemming van de
rechter-commissaris nodig als de bron achterhaald dient te worden.
De nationale wetsvoorstellen geven een beperktere reikwijdte van de definitie ‘bron’
dan de regelgeving van de Raad van Europa. Een bron is, volgens de hiervoor genoemde
recommendation, elk persoon die informatie verstrekt aan een journalist, zonder dat
overeengekomen moet worden dat de identiteit van de klokkenluider geheim moet blijven.
Daarbij is het voor de journalist moeilijk aan te tonen dat deze afspraak ook daadwerkelijk is
gemaakt. Bij het verzoek deze afspraak te bewijzen zal deze identiteit alsnog bekend worden.
6. Conclusie
Klokkenluiders zijn een veel besproken onderwerp, zowel nationaal als internationaal. In de
verschillende wet- en regelgeving wordt een klokkenluider elke keer weer anders
omschreven. Dit maakt het moeilijk om de precieze definitie van een klokkenluider te geven.
In de Nederlandse wetsvoorstellen wordt de term klokkenluider niet eens gebruikt.
Er zijn wel enkele elementen te noemen die telkens weer terugkomen. Een
klokkenluider moet door middel van zijn werk bij een bedrijf of als ambtenaar aan de
informatie zijn gekomen over het bedrijf of de overheid. Daarbij moet de informatie leiden
naar een misstand die van algemeen publiek belang is, en de misstand moet een overtreding
77
Raad van State advies W03.13.0152/II, p. 6 en 7.
30
zijn van wet- en regelgeving of in strijd zijn met de zorgvuldigheidsnormen. De klokkenluider
mag niet handelen uit eigen belang maar moet de misstand aan de kaak stellen omdat er een
algemeen belang mee gediend wordt.
In de loop der jaren zijn er veel voorbeelden geweest van klokkenluiders. De
jurisprudentie van het EHRM ten aanzien van klokkenluiders is dan ook behoorlijk gegroeid.
Een klokkenluider kan worden beschermd onder artikel 10 EVRM, het recht op vrijheid van
meningsuiting. Het belangrijkste arrest is Guja/Moldavië, daarin worden een zestal factoren
genoemd om te bepalen of er onterecht een beperking is gedaan op het recht op vrijheid van
meningsuiting van de klokkenluider. Factoren die van belang kunnen zijn: is er een algemeen
belang gediend, subsidiariteit, wat is het gevolg van het naar buiten brengen van de
informatie, authenticiteit van de informatie, is er te goeder trouw gehandeld en is de eventueel
opgelegde sanctie tegen de klokkenluider proportioneel.
De bescherming van het recht op bronbescherming is ook verbonden aan de
bescherming van klokkenluiders. Als de identiteit van klokkenluiders via journalisten bekend
kan worden gemaakt zullen zij minder snel hun misstand melden. Dit kan een beperking
opleveren van de persvrijheid. De bescherming van het brongeheim mag niet zomaar worden
doorbroken, ook niet als de klokkenluider in strijd met de wet heeft gehandeld. Het is echter
ook geen absoluut recht, zeker als het van groot maatschappelijk belang is dat de identiteit
van de klokkenluider bekend wordt. Dit zal echter niet snel het geval zijn.
De Nederlandse rechter heeft ook over een aantal klokkenluiders-zaken uitspraak
gedaan. In veel gevallen zijn er overeenkomsten met de jurisprudentie van het EHRM. Veelal
wordt gebruik gemaakt van de zestal factoren. De criteria van het EHRM krijgen ook steeds
meer vorm en dus mag van de nationale rechter verwacht worden dat zij deze ook toepast.
De nationale wetten voorzien echter nog niet in een regeling over klokkenluiders. Per
1 juli 2016 treedt het wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders in werking en worden
klokkenluiders ook op nationaal niveau beschermd en komt het Huis onder de Nationale
Ombudsman te vallen. De klokkenluider kan bij het Huis een misstand melden en het Huis
kijkt dan of met de openbaring een ernstig maatschappelijk belang is gediend. Als het Huis
vindt dat het gaat om een vermoeden van misstand dan kan de klokkenluider een
verzoekschrift indienen met als vraag om een onderzoek in te stellen naar de misstand. Van
het onderzoek wordt een rapport opgesteld, de werkgever mag hierop reageren. Na eventuele
aanpassingen maakt het Huis het rapport openbaar.
Bij de Tweede Kamer is een wetsvoorstel aanhangig over het verschoningsrecht van
31
journalisten. Zij worden dan niet gedwongen de identiteit van hun bron kenbaar te maken. De
bronbescherming wordt verankerd in het Wetboek van Strafvordering en de wet op de
Inlichtingen- en Veiligheidsdienst. De rechter-commissaris moet toestemming geven om de
identiteit van de bron te mogen achterhalen.
Op beide wetsvoorstellen is, onder andere door de Raad van State, veel kritiek
gekomen. De wet Huis voor Klokkenluiders geeft een beperktere uitleg van klokkenluiders
waar alleen werknemers misstand kunnen melden. Ook is de bewijspositie van de
klokkenluider minder gunstig dan onder de rechtspraak van het EHRM. Bij het EHRM ligt de
bewijspositie in veel gevallen bij de werkgever, terwijl onder de WHvK de werknemer moet
aantonen of de eventuele sanctie van de werkgever het gevolg is van het melden van de
misstand.
De wetsvoorstellen voor het verankeren van het verschoningsrecht van journalisten
voldoen ook niet helemaal aan de eisen van het EHRM. Wat onder een journalist moet
worden verstaan wordt in beide wetsvoorstellen anders uitgelegd. Het EHRM heeft zich nog
niet uitgelaten over het feit dat de journalist beroepsmatig moet handelen, dat is wel het geval
bij de Wiv.
Er kan worden geconcludeerd dat klokkenluiders beter af zijn onder de rechtspraak
van het EHRM. Dit betekent dat de wetsvoorstellen op sommige punten onvoldoende
bescherming bieden in vergelijking met de bescherming die het EHRM biedt. Dit valt echter
pas met zekerheid te zeggen als een klokkenluiderszaak, die volgens de WHvK is verlopen,
bij het EHRM terecht komt. Dit kan echter nog jaren duren. De wetsvoorstellen zijn
daarentegen ook van belang, waarbij de positie van de klokkenluider nationaal erkend wordt
en ook komt er misschien eindelijk een wettelijke basis voor het verschoningsrecht van
journalisten. De wetsvoorstellen zijn voornamelijk belangrijk voor de eerste stadia.
Klokkenluiders kunnen hun misstanden melden zonder daarvoor veel financiële middelen aan
de te wenden. Ook krijgen ze advies over hoe ze moeten omgaan met de misstand en wat
eventueel de gevolgen zijn als de misstand openbaar wordt gemaakt.
Literatuurlijst
Literatuur:
32
Van den Brink en Jurjens 2015
J.P. van den Brink en E.W. Jurjens, ‘Bescherming van klokkenluiders onder artikel 10
EVRM: een blik op de Straatsburgse en Nederlandse jurisprudentie en een beoordeling van de
voorgestelde wetgeving’, juni 2015, http://www.mediareport.nl/wp-content/uploads/2015/06/
J.P.-van-den-Brink-en-E.W.-Jurjens-Bescherming-van-klokkenluiders-onder-artikel-10EVRM.pdf.
Vaandrig 2013
B. Vaandrig, ‘Bedrijfsjuridische berichten, Relativering interne meldingsplicht klokkenluiders
door Hoge Raad?’, BB 2013/9.
Delikt en Delinkwent 2013
Delikt en Delinkwent, ‘Rechtspraak EHRM’, DD 2013/24.
Govaert en Van Beers 2014
M.M. Govaert & A.J.P. van Beers, ‘Wat leert de Nederlandse klokkenluider van Britse en
Amerikaanse whistle-blowers?’, TRA 2014/97.
Jurjens 2016
E.W. Jurjens, ‘EHRM benadrukt belang van bescherming bronnen en klokkenluiders in
Görmüş/Turkije’, MR 2016-007.
Timmer 2015
E. Timmer, ‘Legal protection of whistle-blowers’, 11 december 2015,
https://ellentimmer.wordpress.com/2015/12/11/whistle-blowers/
Uden 2013
F.C. van Uden, ‘Klokkenluiden: verder van huis met het Huis,’ ArbeidsRecht 2013/18.
Boeken:
Gerards e.a. 2013/2014
J.H. Gerards e.a., Sdu Commentaar EVRM, Deel 1, materiële rechten, Sdu 2013/2104.
Timmerman 2007
H. Timmerman, Tegendraads. Het relaas van een ex-politie psycholoog, Amsterdam:
Rozenberg 2007.
Uden 2003
F.C. van Uden, Whistleblowers en klokkenluiders. De rechtspositie van werknemers en
ambtenaren in de VS, het Verenigd Koninkrijk en Nederland, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003.
33
Jurisprudentie:
- EHRM 26 april 1979, 6538/74 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk).
- EHRM 20 november 1989, 10572/83, par 26. (Klaus Beerman/Duitsland).
- EHRM 22 mei 1990, 12726/87 (Autronic AG/Zwitserland).
- EHRM 26 september 1995, 17851/91 (Vogt/Duitsland).
- EHRM 27 maart 1996. 17488/90 (Goodwin/Verenigd Koninkrijk).
- EHRM 8 december 2005, 40485/02 (Nordisk film/Denemarken).
- EHRM 6 juli 2006, 59405/00 (Erbakan/Turkije).
- EHRM 12 februari 2008, 14277/04 (Guja/Moldavië).
- EHRM 14 september 2010, 2668/07 (Dink/Turkije).
- EHRM 22 oktober 2010, 69519/01 (Pasko/ Rusland).
- EHRM 21 juli 2011, 28274/08 (Heinisch/Duitsland).
- EHRM 12 september 2011, 28955/06 (Palomo Sánchez/Spanje).
- EHRM 22 november 2012, 39315/06, (Telegraaf/Nederland).
- EHRM 18 december 2012, 3111/10 (Ahmet Yildirim/Turkije).
- EHRM 16 juli 2013, 73469/10 (Nagla/Letland).
- EHRM 21 oktober 2014, 73571/10 (Matuz/Hungar).
- EHRM 19 januari 2016, 49085/07 (Görmüş/Turkije).
- HR 10 mei 1996, LJN ZC2072.
- HR 6 juli 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BK6346.
- HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU3917 (Baljé/Stoelinga).
- HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1031.
- HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BW9244 (Quirijns/TGB).
- HR 31 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:768.
- Gerechtshof 's Gravenhage 16 maart 2010, LJN: BL7588.
- Gerechtshof Arnhem 20 juli 2010, ECLI:NL: GHARN:2010:BN1847.
- Gerechtshof Den Haag 21 februari 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ1878.
- Rechtbank Den Haag 25 juli 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:BB0333.
- Rechtbank Zwolle-Lelystad 2 april 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BD2201.
- Rechtbank Oost-Brabant 15 februari 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ1157.
- Rechtbank Rotterdam 6 februari 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:792, TAR 2014/57.
- Rechtbank Utrecht 28 januari 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:313.
34
Wetgeving en kamerstukken
- United Nations Convention against Corruption, New York 31 oktober 2003, artikel 33.
- Artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele
Vrijheden, Rome, 4.XI.1950.
- Recommendation nr. R(2000)7 van het Comité van Ministers (8 maart 2000).
- Recommendation 1916 van de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa (29 april
2010), Protection of Whistle-blowers.
- Resolutie 1729 van de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa (29 april 2010),
Protection of Whistle-blowers.
- Recommendation CM/Rec van het Comité van Ministers van de Raad van Europa (14 april
2014), Protection of whistleblowers.
- Europees Sociaal Handvest, Straatsburg 3 mei 1996.
- Europees Parlement, bescherming van bedrijfsgeheimen tegen het onrechtmatig verkrijgen,
gebruiken en openbaar maken daarvan, voorstel richtlijn 14 maart 2016.
- Uitvoeringsrichtlijn 2015/2393/EU van de Europese Commissie.
- Espionage Act, 15 juni 1917, United States federal law.
- Wet Huis voor Klokkenluiders, Stb. 2016, 196.
- Wet van 14 april 2016 tot wijziging van de Wet Huis voor Klokkenluiders, Stb. 2016, 148.
- Kamerstukken II 2012/13, 33258, nr.6, wetsvoorstel huis voor klokkenluiders.
- Kamerstukken II 2014/15, 34027 nr. 2 en 3, wetsvoorstel bronbescherming in strafzaken.
- Kamerstukken I 2013/14, 33 258 nr. A.
- Kammerstukken I 2013/14, 33258 nr. B.
- Kammerstukken I 2013/14, 33258 nr. C.
- Kamerstukken II 2014-2015, 34027 nr. 2.
- Kamerstukken II 2014/15, 34032 nr. 2.
- Raad van State advies W03.13.0152/II.
- Aanwijzing toepassing dwangmiddelen tegen journalisten 2012A003, Stcrt. 2012, 3656.
- Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van mistanden in ondernemingen, 24 juni
2003, publicatienr. 6/03 en 3 maart 2010, publicatienr. 1/10 (geactualiseerde versie).
- Regeling procedure inzake het omgaan met een vermoeden van een misstand, Stcrt. 2000,
243, gewijzigd in 2002, Stcrt 2002,249.
- Tijdelijke besluit tot instelling Commissie advies- en verwijspunt klokkenluiden 27
35
september 2011, Stb. 2011, 427.
- Brief van A.J. de Geus, Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, d.d. 26 juni 2006
aan de Stichting van de Arbeid.
Overige:
Lissenberg 2008
E. Lissenberg, Klokkenluiders en verklikkers (rede Amsterdam UvA), 15 februari 2008.
Transparency International 2009
- Alternative to Silence: Whistleblower Protection in 10 European Countries, 2009 ISBN:
978-3-935711-44-9.
36