ET-regeling en Wet aanpak schijnconstructies

www.oversalarisadministratie.nl
LOONHEFFINGEN
ET-regeling en Wet aanpak
schijnconstructies
Extraterritoriale kosten-verrekenen minimumloon
In dit artikel kijken we nader naar de ET-regeling (ET staat voor extraterritoriale kosten) uit de
ABU- en NBBU-cao. Onder welke voorwaarden is deze regeling toe te passen? Ook kijken we naar
de vraag of het inhoudings- en verrekeningsverbod uit de Wet aanpak schijnconstructies impact
heeft op de ET-regeling. Tot slot gaan we in op de toekomst van de ET-regeling.
Mr. Armand Lahaije
([email protected])
Jan de Graaf
([email protected])
AWVN
In de discussie over de vermeende onderbetaling en uitbuiting van buitenlandse werknemers komt de zogenoemde ET-regeling regelmatig ter sprake. Zie bijvoorbeeld het artikel in de Volkskrant van 5 februari van dit
jaar “Opnieuw misstanden met buitenlanders in bouw”.
Wat is de ET-regeling?
De ET-regeling is de regeling uit de ABU en de NBBU-cao
op grond waarvan een werknemer tegen inlevering van
brutoloon een vrijgestelde vergoeding ontvangt voor de
kosten van huisvesting, levensonderhoud en de reiskosten van en naar het land van herkomst.
Heeft de ET-regeling nog toekomst?
Hoewel de ET-regeling al geruime tijd bestaat, de regeling is eind 2009 overeengekomen in de cao, merken wij
dat in de praktijk veel onduidelijkheid over de regeling
bestaat en zelfs schroom om de regeling toe te passen.
Het gevaar voor imagoschade ligt immers op de loer.
Wat ons betreft ten onrechte. De discussie over de toepassing van de ET-regeling komt met de op 1 juli 2015 in
werking getreden Wet Aanpak Schijnconstructies (WAS)
opnieuw ter discussie. De WAS verbiedt immers om inhoudingen en verrekeningen te doen op het minimumloonloon. Wij stelden onszelf de vraag: is de ET-regeling
in feite overleden of juist springlevend?
vervoerskosten van en naar de woonplaats in het land
van herkomst van de uitzendkracht en extra uitgaven
van levensonderhoud.
Voorwaarden uitruil kosten tegen loon
De uitruil van deze kosten tegen loon is aan strikte voorwaarden verbonden, waarvan in dit kader van belang is
dat het loon na uitruil niet lager mag zijn dan het wettelijk minimumloon.
De belangrijkste voorwaarden zijn de volgende:
ã De ruil heeft realiteitswaarde;
ã Werkgever en werknemer komen de voorwaarden
van de ruil vooraf overeen;
ã De uitruil is gemaximeerd tot 30 procent van het
feitelijk loon; en
ã De vrije verstrekking of vergoeding is niet hoger dan
de werkelijke kosten.
Wettelijke grondslag
De ET-regeling vindt zijn wettelijke grondslag in artikel
31a lid 2 letter e Wet op de loonbelasting 1964 (hierna
Wet LB). Uit dat artikel volgt dat de verschuldigde belasting met betrekking tot vergoedingen en verstrekkingen
(eindheffingsbestanddelen) wordt bepaald naar een tarief van 80 procent met uitzondering van de posten
waarvoor een zogenoemde “gerichte vrijstelling”, zoals
extraterritoriale kosten (ET-kosten), geldt.
Uitruil kosten tegen loon
Volgens artikel 22 lid 6 van de ABU-cao1 kunnen de uitzendonderneming en de uitzendkracht schriftelijk overeenkomen dat een deel van het loon, maar ook bovenwettelijke vakantiedagen, bepaalde toeslagen en
compensatie-uren, wordt uitgeruild voor vrije vergoedingen en verstrekkingen in verband met bepaalde extraterritoriale kosten: kosten van dubbele huisvestingskosten,
12
Waar gaat de Belastingdienst vanuit?
Wat volgens de Belastingdienst ET-kosten zijn volgt uit
een Besluit van 11 februari 2004, nr. CPP2003/641M.
Maar ook het Handboek Loonheffingen 20152 zegt daar
het nodige over. Uit het besluit volgt dat ET-kosten de
extra kosten zijn die een werknemer in redelijkheid
maakt omdat hij tijdelijk buiten het land van herkomst
PRAKTIJKBLAD SALARISADMINISTRATIE
nr 15 / 6 november 2015
LOONHEFFINGEN
verblijft voor het verrichten van zijn werkzaamheden,
bijvoorbeeld in Nederland. In het besluit wordt van een
groot aantal posten beoordeeld of het ET-kosten zijn of
niet. De in de ABU-cao en NBBU-cao genoemde kosten
vallen in ieder geval onder de noemer extraterritoriaal.
De LTO- regeling wordt hier verder niet behandeld.
Buitenlandse werknemer die tijdelijk in NL werkt
Dit betekent dat vanuit de Wet LB bezien de vrije vergoedingen en vrije verstrekkingen van ET-kosten openstaat voor werknemers die vanuit het land van herkomst
tijdelijk in Nederland werkzaamheden verrichten. Dat is
begrijpelijk want zij bevinden zich immers in een andere
situatie dan de werknemer die in Nederland woont.
Het is niet altijd eenvoudig na te gaan waar een werknemer in fiscale zin woont. De wet bepaalt dat iemands
woonplaats naar de feiten en omstandigheden moet
worden beoordeeld (artikel 4 van Algemene Wet inzake
Rijksbelastingen). In de jurisprudentie is dit artikel nader ingevuld. Om uitvoeringsproblemen te voorkomen
heeft de uitzendsector een convenant gesloten met de
Belastingdienst waarin wordt ingevuld wanneer in ieder
geval sprake is van een buitenlandse werknemers die tijdelijk in Nederland werkt.
Convenant uitzendsector en Belastingdienst
In het convenant van 14 december 2010 worden afspraken gemaakt over toepassing van de gericht vrijgestelde
ET-kosten bij uitzendbedrijven. Het convenant beschrijft
wanneer voldoende aannemelijk is dat een werknemer
met een woonplaats in het buitenland tijdelijk verblijft
buiten het land van herkomst voor het tijdelijk verrichten van werkzaamheden in Nederland (zie het convenant voor alle voorwaarden).
Voorwaarden
Er is in ieder geval sprake van zo’n werknemer als:
ã De uitzendkracht is geworven door een buitenlands
wervingsbureau of een buitenlandse vestiging van
een in Nederland gevestigde uitzendonderneming,
dat/die is gevestigd in (de landenregio van) zijn
land van herkomst en de uitzendkracht staat vermeld op de wervingslijst; en
ã De uitzendkracht heeft een buitenlands woonadres
dat ligt in de landenregio van werving en heeft ook
de nationaliteit van een land in de regio van werving; en
ã De Nederlandse uitzendonderneming sluit met de
uitzendkracht een arbeidsovereenkomst naar Neder-
13
www.oversalarisadministratie.nl
LOONHEFFINGEN
ã
ã
lands recht; en één van de volgende voorwaarden;
A. De Nederlandse uitzendonderneming heeft in het
uitzendtijdvak de huisvesting georganiseerd. Dit
blijkt uit een bewonerslijst; of
B. De Nederlandse uitzendonderneming heeft in het
uitzendtijdvak vervoer van en naar het land van herkomst georganiseerd. Dit blijkt uit de vervoerslijst.
Als aan deze voorwaarden wordt voldaan, zijn er fiscaal
gezien voor de Nederlandse uitzendonderneming geen
belemmeringen om de ET-regeling toe te passen.
Als aan één of meer van de genoemde voorwaarden niet
wordt voldaan, dan betekent dat niet onmiddellijk dat
de ET-regeling niet kan worden toegepast. De Wet LB
stelt immers geen voorwaarden bijvoorbeeld met betrekking tot de plaats van werving voor het bepalen van de
fiscale woonplaats. Het kan nodig zijn aanvullende afspraken met de Belastingdienst te maken. In de praktijk
zien wij steeds vaker dat de buitenlandse uitzendkrachten in Nederland worden geworven in plaats van in het
buitenland. De ET-regeling kan dan nog steeds worden
toegepast als de uitzendonderneming vaststelt dat de
uitzendkracht in het buitenland woont. Dat kan bijvoorbeeld blijken uit de plaats waar het gezin van de uitzendkracht in de uitzendperiode woont.
Toepassing van de ET-regeling
Nadat is vastgesteld dat aan de formele voorwaarden
voor toepassing van de ET-regeling wordt voldaan, kan
de ET-regeling worden toegepast. Een versimpeld rekenvoorbeeld ter verduidelijking3.
Rekenvoorbeeld ET-regeling
Minimumloon 1 juli 2015 € 347,95 per week
Waarde verstrekte huisvesting € 70 per week
Zonder Met
ET-regeling ET-regeling
Brutoloon per week 400,00 400,00
Uitruil (maximaal per week) -52,05
Fiscaal loon 400,00 347,95
Loonheffing (tabel 2015) -62,31 -47,10
Nettoloon per week 337,69 300,85
Inhouding (restant) kosten huisvesting -70,00 -5,74
Netto beschikbaar loon per week 267,69 295,11
Hoger beschikbaar nettoloon per week 27,42
CAO-reserveringen (stel 23,46% bruto) 93,84 81,63
Werkgeversheffingen (stel 25%) per week 100,00 87,00
Uit dit rekenvoorbeeld volgt dat toepassing van de ETregeling loont voor de werknemer, door een hoger beschikbaar nettoloon per week, en voor de werkgever,
door een besparing op de werkgeverslasten.
Wet Aanpak Schijnconstructies (WAS)
De Wet Aanpak Schijnconstructies (WAS) is op 1 juli
2015 in werking getreden. De wet is bedoeld om schijnconstructies, dat wil zeggen: situaties waarbij de feitelijke situatie afwijkt van de papieren situatie, aan te
pakken. De wet bevat een aantal maatregelen, zoals de
uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid voor het caoloon of het arbeidsrechtelijk overeengekomen loon. Ook
bevat de wet een aantal maatregelen op het vlak van het
minimumloon (Wet minimumloon en minimumvakantie-
Rekenvoorbeeld ET-regeling
Minimumloon 1 juli 2015 € 347,95 per week
Waarde verstrekte huisvesting € 70 per week
Zonder
ET-regeling
Met
ET-regeling
Brutoloon per week
Uitruil (maximaal per week)
Fiscaal loon
400,00
400,00
400,00
-52,05
347,95
Loonheffing (tabel 2015)
Nettoloon per week
-62,31
337,69
-47,10
300,85
Inhouding (restant) kosten huisvesting
-70,00
-5,74
Netto beschikbaar loon per week
267,69
295,11
Hoger beschikbaar nettoloon per week
CAO-reserveringen (stel 23,46% bruto)
Werkgeversheffingen (stel 25%) per week
14
27,42
93,84
100,00
81,63
87,00
PRAKTIJKBLAD SALARISADMINISTRATIE
nr 15 / 6 november 2015
LOONHEFFINGEN
bijslag (WML)). De maatregelen met betrekking tot de
ketenaansprakelijkheid zijn per direct ingegaan. Voor de
maatregelen op het vlak van het minimumloon geldt een
overgangstermijn van 6 maanden, zodat die maatregelen
effectief worden per 1 januari 2016.
Maatregelen op gebied van het minimumloon
De maatregelen op het vlak van het minimumloon kunnen als volgt worden samengevat:
ã Het netto equivalent van het wettelijk minimumloon mag alleen nog maar giraal worden uitbetaald;
ã De werknemer heeft tenminste recht op het wettelijk minimumloon voor arbeid in dienstbetrekking
verricht; en
ã Het minimumloon is niet vatbaar voor verrekening
of inhouding door de werkgever.
In het kader van de ET-regeling is met name het laatste
punt relevant, althans zo lijkt het.
Inhoudingen op minimumloon
Inhoudingen op het minimumloon zijn alleen toegestaan
voor wettelijke inhoudingen, zoals de loonheffingen en
pensioenpremies. Voor kosten van huisvesting en ziektekosten kan gebruik worden gemaakt van een incasso.
Inhoudingen op de vakantiebijslag blijven wel mogelijk.
WAS geen impact op ET-regeling
In de parlementaire geschiedenis is aandacht besteed
aan de eventuele samenloop tussen de ET-regeling en de
WAS. Op vragen van de VVD fractie of de ET-regeling de
facto is vervallen als werkgevers de kosten van huisvesting niet meer kunnen inhouden op het minimumloon,
antwoordde de minister dat het verbod op inhoudingen
op het wettelijk minimumloon geen gevolgen heeft voor
de ET-regeling, omdat de uitruil van loon alleen mogelijk
is voor het loon boven het wettelijk minimumloon5. De
WAS heeft dus geen impact op de ET-regeling.
Conclusie
Verrekeningen met minimumloon
Het Burgerlijk Wetboek kent regels die het mogelijk
maken dat met het minimumloon bedragen worden
verrekend of ingehouden. In de ogen van de Inspectie
SZW leidde dat tot situaties van onderbetaling en uitbuiting, omdat werkgevers onevenredig hoge kosten
voor huisvesting en boetes ten laste brachten van het
minimumloon. Het ministerie van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid heeft altijd het standpunt verdedigd
dat verrekeningen die ertoe leiden dat een werknemer
minder kreeg uitbetaald dan het wettelijk minimumloon in strijd waren met de wet. In de handhaving
maakte de Inspectie SZW tot eind 2014 een uitzondering voor de kosten van huisvesting en voor de premie
Zorgverzekeringswet. Als op het minimumloon niet
meer werd ingehouden dan 20 procent van het minimumloon voor de kosten van huisvesting en 10 procent
voor de Zorgverzekeringswet, dan legde de Inspectie
SZW geen boete op.
Rechtspraak
Rechtbank Den Haag besliste op 11 december 2013 dat
voor de beperking van 20 en 10 procent geen wettelijke
basis was. Dat betekende in onze optiek dat het handhavingsbeleid van de Inspectie SZW niet kon worden gehandhaafd en dat eventuele boetes die waren opgelegd
onder het handhavingsbeleid moesten worden terugbetaald4. Ook in hoger beroep is de minister in het ongelijk
gesteld (Raad van State, 12 november 2014, ECLI:NL:
RVS:2014:4062). In de brief van minister Asscher van 15
januari 2014 aan de Tweede Kamer gaf hij aan zich niet
te kunnen vinden in de uitspraak van de rechtbank en
stelde zich nogmaals op het standpunt dat verrekeningen met het minimumloon niet zijn toegestaan. Met de
WAS is invulling gegeven aan dat standpunt.
De ET-regeling biedt aantrekkelijke mogelijkheden om
buitenlandse werknemers tijdelijk in Nederland te laten
werken. Met de inwerkingtreding van de WAS bestond
aanvankelijk een vrees dat de ET-regeling, vanwege het
verbod om inhoudingen te plegen op het minimumloon,
de facto niet langer kon worden toegepast. Voor lonen
boven het minimumloon is het tegendeel waar, zij het
dat het uit te betalen nettoloon door de inhouding niet
lager mag zijn dan het netto equivalent van het wettelijk minimumloon. Omdat de WAS inhoudingen op het
uit te betalen netto minimumloon verbiedt, moet de
werkgever voor werknemers met het minimumloon alternatieve wegen zoeken om de huurpenningen te kunnen
innen. Incasso biedt een mogelijkheid, maar geeft minder zekerheid. Dit betekent naar onze opvatting dat de
toepassing van de ET-regeling onder de nieuwe WASvoorschriften aan waarde gaat winnen.
Noten
1. Zie voor een vergelijkbare toepassing art. 22 lid 4
NBBU-cao.
2. Zie onder het kopje “tijdelijk in een ander land werken” subonderdeel “U komt in Nederland werken”.
3. De kosten van huisvesting zoals verwerkt op de
loonstrook (€ 52,05 plus € 5,74 = € 57,79) zijn niet
gelijk zijn aan de kosten van huisvesting per week
van € 70. Dat heeft te maken met de doorwerking
van de inhouding op het feitelijk loon op de reserveringen voor bijvoorbeeld vakantiegeld. Bij de inhoudingen op het feitelijk loon wordt gerekend met een
factor van 81 procent conform het bepaalde in de
ABU-cao en de NBBU-cao.
4. AWVN-website, “Waterloo voor Inspectie SZW bij handhaving van het minimumloon”, 17 januari 2014
5. Nota naar aanleiding van het verslag, pagina 12.
15