HC 5 ICT-contracten 26-11-2013 1. Fasen van automatisering Je

HC 5 ICT-contracten 26-11-2013
1. Fasen van automatisering
Je begint met een ontwerp, waar het van belang is om daar als jurist, klant en automatiseerder goed
met elkaar bezig te zijn. Je zult zien dat in de praktijk de automatiseerder en de klant de jurist een
lastpak vinden. De jurist richt zich immers op fatale termijnen en dergelijke, terwijl de automatiseerder
en de klant flexibel willen blijven. Voorwaarden die worden gehanteerd zijn de Arbit-voorwaarden
(art. 55) of de ICT-office voorwaarden (art. 2). De ICT-office voorwaarden zitten zo in elkaar dat er
een aantal algemene voorwaarden zijn en een aantal modules voor verschillende aspecten. Een
voorbeeld van een module is ontwikkeling van de programmatuur (deze is in de klapper opgenomen).
Na het ontwerp moet er geleverd worden en geïmplementeerd. Het kritieke moment waarop er
tekortkoming in de nakoming ontstaat is wanneer er een eindtest heeft plaatsgevonden en deze niet
wordt geaccepteerd. In de levering en implementatiefase gelden ook termijnen. Typerend voor de ICToffice voorwaarden is dat er alles aan wordt gedaan dat de leverancier niet in verzuim komt, er gelden
dan ook geen fatale termijnen (art. 10). Als er niet deugdelijk wordt geïmplementeerd kan dat leiden
tot het niet accepteren van de implementatie. Bepalingen omtrent de laatste fase, testen en acceptatie,
zijn neergelegd in de Arbit-voorwaarden (art. 11 en 58) en de ICT-voorwaarden (art. 5). Als op een
gegeven moment software geaccepteerd is, is de software nog niet af. Er zal altijd onderhoud moeten
worden gepleegd. Er zijn een aantal mogelijkheden om het onderhoud te verdisconteren. Er kan een
garantieperiode (Arbit art. 12/ ICT art. 11) zijn afgesproken, een apart onderhoudscontract zijn
gesloten en een alternatieve methode (scrum). Daarnaast kan het onderhoud soms als meerwerk
worden gezien. Dit is bijvoorbeeld aan de orde als er nieuwe eisen of verantwoordelijkheden voor de
leverancier in het leven worden geroepen. In de ICT-office voorwaarden zie je dit terug in art. 14. De
leverancier is niet verplicht tot meerwerk en kan verlangen dat voor meerwerk een apart contract
wordt gesloten. Bij de scrum-methode worden de werkzaamheden in meer behapbare brokjes
verdeeld. Door de brokjes kan je per brokje beter zien wat er kan worden verwacht van partijen.
Hierdoor wordt het flexibeler. De scrum-methode kwam terug in het arrest I-aspect. Het ging hier om
een bepaald evoluatiesysteem. I-aspect wordt advies gevraagd over de werking van het systeem, wat
ertoe leidt dat er aanpassingen worden gedaan aan het systeem. De gedachte is dat het in blokken van
anderhalve week wordt verdeeld. Na 4 blokken wordt er een quick scan gedaan, waarbij de problemen
van het systeem worden bepaald en daarna worden opgelost. Echter, het aantal voorafgaande blokken
dat was afgesproken was niet haalbaar. Er moest meerwerk worden verricht.
2. Informatieplichten
Een van de dingen die vaak misgaan bij automatiseringscontracten is dat partijen niet goed met elkaar
communiceren. Dit kan leiden tot het feit dat partijen een beroep op dwaling gaan doen. Dit vindt
plaats in de totstandkoming en het proces van de automatisering, maar heeft consequenties voor na het
proces. Bij de automatiseerder ligt echter wel een extra verantwoordelijkheid vanwege zijn
deskundigheid. Je hoeft er niet van uit te gaan dat de klant digibeet is, maar je moet er wel van uit gaan
dat de automatiseerder meer verstand van zaken heeft. Een voorbeeld is het arrest Broere/Olivetti.
Olivetti was een bekende naam op het gebied van leveren van hardware en sloot een contract met
Broere. Deze hardware werd door Broere in een ruimte geplaatst wat niet geschikt was voor plaatsing
van computers. Het verwijt werd gemaakt dat Olivetti niet had gekeken of het wel een geschikte
ruimte was. Olivetti was het hier niet mee eens. Maar: de Hoge Raad bepaalde dat zelfs gezien het feit
dat Broere geen leek is, Olivetti aansprakelijk is vanwege zijn deskundigheid als automatiseerder. De
verantwoordelijkheid voor de plaatsing wordt bij Broere gesteld, maar Broere kan niet weten waar de
plaatsing precies geoorloofd is. Olivetti heeft daarbij zijn onderzoeksplicht en informatieplicht
geschonden. Het plaatsen van de hardware in de verkeerde ruimte komt voor risico van Olivetti. In het
tweede geval (Blommestein/ICL) maakte de automatiseerder het verwijt (‘hoe kan ik nou bij u aan het
werk gaan als er geen geschoold personeel is?’). Het ging hier om schending van de
medewerkingsplicht aan de kant van de afnemer.
De informatieplichten voor de leverancier (art. 4 Arbit) zijn dat hij moet waarschuwen als hij
vreest dat het de automatisering niet zal lukken, daarbij heeft hij een informatieplicht een
onderzoeksplicht en een adviesplicht. De afnemer (2.2./ 3 ICT-office moduele 2) heeft tevens een
onderzoeksplicht, een meldingsplicht en een medewerkingsplicht (art. 9 ICT office).
3. Inhoud van de overeenkomst
Verstandig is om een regeling op te nemen voor het geval dat de automatiseerder ‘van kleur verschiet’
(Change of control). Dit wil zeggen dat de kleine automatiseerder (bijvoorbeeld een eenmansbedrijf)
wordt opgekocht door een grote automatiseerder. Je wil hier niet mee kunnen instemmen. In de eerste
plaats is dan van belang of alle activa en alle passiva afzonderlijk worden doorverkocht aan het grote
bedrijf. Het kan dan zijn dat het contract wordt overgenomen door de grote automatiseerder. Bij
contractsovername geldt dat degene met wie het contract gesloten is altijd moet instemming met de
contractsovername (art. 6:159 BW). Het kan ook zo zijn dat alle aandelen worden overgenomen. Dit
heeft in principe geen gevolgen voor contracten. Als je in het contract een Change of control bepaling
opneemt, kun je bepalen dat bij een overname je contract bijvoorbeeld wordt ontbonden. De
verschillende varianten vindt je in het boek. De overname kan ook door het moederbedrijf
plaatsvinden (binnen een bepaald concern). Mogelijk is het dat er een redelijkheidstoets in de Change
of control bepaling wordt opgenomen. In art. 11.5 ICT-office en art. 24 Arbit-voorwaarden zijn de
bepalingen omtrent overname neergelegd. Naast een Change of control bepaling kan er ook een ‘entire
agreement’-bepaling in de overeenkomst zijn opgenomen. De Hoge Raad heeft bepaald dat het
Haviltex-criterium niet wordt gedwarsboomd door de ‘entire agreement’. Er moet nog steeds
uitsluitend objectief naar de overeenkomst worden gekeken, maar als partijen hulp hebben gehad van
juristen bij het onderhandelen kan dit meespelen (arrest Meyer/Pontmeyer). Dit is wel een argument
voor een taalkundige uitleg van Haviltex.
Tevens is voor de inhoud van het contract van belang of er sprake is van een resultaats- of
inspanningsverbintenis. Bij een inspanningsverbintenis is immers de bewijslast veel moeilijker. Bij
een inspanningsverbintenis moet je immers bewijzen dat er genoeg inspanning is geleverd, bij een
resultaatsverbintenis hoef je enkel te bewijzen dat het resultaat er (niet) is. Het onderscheid is dus in
belangrijke mate van belang voor de verdeling van de bewijslast. Of er sprake van een resultaats- of
inspanningsverbintenis leidt je af uit de aard van de verbintenis. ICT-office zijn vooral gericht op
inspanningsverbintenissen en Arbit-voorwaarden vooral op resultaatsverbintenissen. De scrummethode kan als inspanningsverbintenis worden beschouwd. Er worden immers geen fatale termijnen
gesteld (ongeveer anderhalve week).
4. Mislukte automatisering
4.1 Dwaling en wanprestatie
Dwaling is een wilsgebrek en een grond voor vernietigbaarheid van de overeenkomst (ar.t 6:228 BW).
Zonder de dwaling had de dwalende de overeenkomst niet gesloten. Het moet dus een wezenlijk
onderdeel zijn waaromtrent gedwaald is. Dit geldt niet met betrekking tot een toekomstige
gebeurtenis. Ook bij dwaling geldt weer de mate van deskundigheid. De gevallen van dwaling zijn
opgesomd onder a, b en c. Is een beroep op dwaling wel wenselijk? Dwaling is moeilijker te bewijzen
dan een tekortkoming in de nakoming. Dwaling is vooral wenselijk als je de overeenkomst met
terugwerkende kracht wil vernietigen.
Als er een tekortkoming in de nakoming wordt geconstateerd zijn er verschillende mogelijkheden.
Allereerst kan je alsnog nakomen (art. 3:296 BW) met eventuele schadevergoeding. Daarnaast kan je
ontbinden en/of schadevergoeding vorderen (art. 6:74 BW). Als je schadevergoeding wil vorderen zijn
er de volgende eisen: er moet een tekortkoming zijn welke toerekenbaar is. Er zijn verschillende
vormen van schadevergoeding. Je hebt namelijk vervangende schadevergoeding en aanvullende
schadevergoeding. Er kan sprake zijn van vertragingsschade of gevolgschade. Er moet zijn voldaan
aan het causaal verband, wil schade gevorderd kunnen worden. Eigen schuld kan dit in de weg staan.
4.2 Exoneraties
Partijen kunnen zich ook uitdrukkelijk uitsluiten voor aansprakelijkheid door middel van exoneraties.
Een exoneratie moet uitdrukkelijk zijn overeengekomen en een bestendig gebruikelijk beding zijn.
Exoneraties kunnen op verschillende aspecten betrekking hebben. In de eerste plaats kan de
mogelijkheid om je op overmacht te kunnen beroepen worden uitgebreid (ICT-office art. 13).
Daarnaast kunnen de schadeposten die voor schadevergoeding in aanmerking kunnen komen worden
neergelegd. Tevens kan de maximale hoogte van de schadevergoeding worden vastgesteld.
In de ICT-office voorwaarden wordt er een verschil gemaakt tussen directe en indirecte schade (art.
11-13). Directe en indirecte schade zijn echter geen Nederlandse juridische begrippen. Als je de
termen toch wil gebruiken, probeer dan zo goed mogelijk te omschrijven wat je onder de termen
verstaat. Wat van belang is natuurlijk de vraag of de exoneraties door de beugel kunnen. Exoneraties
kunnen worden aangetast op grond van art. 3:40 BW, art. 6:248 BW of door de artikelen 6:233a/
6:237f BW.
4.3 Ontbinding
Je kunt ook onder de (mislukte) overeenkomst uitkomen op grond van art. 6:265 BW (ontbinding). Let
ook op artikel 6:80 BW. De vraag of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt komt in twee
arresten aan de orde. In het arrest Civility/Gemeente Rotterdam wil Civility de ontbinding tegengaan.
De rechter is echter van oordeel dat de ontbinding gerechtvaardigd is omdat gezien de ernst van de
tekortkoming het voor derden erg belangrijk is dat de overeenkomst ontbonden wordt. In het IASPECT-arrest ging het om de opdracht tot aanpassing en verbetering van de software, verzuim en
opeisbaarheid. De opdrachtnemer had in een brief voorafgaand aan de offertes aangegeven dat de
software in blokken zal worden opgeleverd en dat een blok ongeveer anderhalve week in beslag zal
nemen. Dit brengt in dit geval niet mee dat partijen een fatale termijn voor oplevering zijn
overeengekomen. Met betrekking tot de derde offerte zijn partijen wel een in beginsel fatale termijn
overeengekomen, maar de opdrachtnemer heeft het recht verwerkt om zich erop te beroepen dat de
opdrachtnemer vanaf 1 februari 2011 in verzuim is. Omdat partijen over de opleveringsdatum van de
software inclusief de nieuwe onderdelen geen overeenstemming hebben bereikt en zij het ook over de
exacte inhoud van de overeenkomst en de kosten niet eens konden worden, is de overeenkomst niet
opeisbaar geworden. De door opdrachtgever verzonden aanmaning heeft er daarom niet toe geleid dat
opdrachtnemer in verzuim is geraakt, zodat de opdrachtgever niet rechtsgeldig door de opdrachtgever
is ontbonden.