Bijlage bij de ledenzending over kapitaallasten, 15 september 2011

Bijlage bij de ledenzending over kapitaallasten, 15 september 2011.
Juridische procedures.
In deze bijlage beschrijven we de juridische achtergronden op grond waarvan het
bestuur tot de besluitvorming is gekomen zoals we die in de ledenzending hebben
vermeld. In §1 staan de overwegingen van het bestuur; in §2 treft u een juridische
analyse aan. In een aparte bijlage staat de financiële analyse van PwC, die echter een
hoog technisch gehalte heeft, maar we willen u die niet onthouden.
§ 1 Bestuurlijke overwegingen
1.1 Algemene Ledenvergadering
In de ALV van 23 juni 2011 heeft de ALV ingestemd met de koers van het bestuur ten
aanzien van de kapitaallasten/NHC:
 de NHC is erg laag uitgevallen, maar het is nu een politieke realiteit;
 het overgangsregime ziet er goed uit;
 de boekwaarde van leegstaande en buiten gebruik te stellen panden moet in
redelijkheid gecompenseerd worden; zo niet, dan moet het bestuur juridische
stappen ondernemen.
1.2 Beleidsregels per 2012
De Eerste en de Tweede Kamer hebben op 1 juni de formele ‘Voorhangbrief’ (= de
kapitaallastenbrief) met het voorgenomen kabinetsbeleid ontvangen. Beide Kamers
hebben (citaat van VWS) geen beletselen geuit ten aanzien van het geven van een
Aanwijzing aan de NZa. Daarna volgde op 12 juli de formele Aanwijzing van de Minister
aan de NZa op grond van artikel 7 WMG. De NZa heeft vervolgens de ‘beleidsregels
kapitaallasten 2012’ vastgesteld en gepubliceerd op 26 juli 2011. Daarmee staan de
piketpalen over de hoogte van de tarieven van de NHC’s, over het overgangsregime van
2012 tot 2018 en over de compensatie voor de boekwaardeverliezen nu vast in de grond.
Het lijkt onwaarschijnlijk dat de Tweede Kamer bij een Algemeen Overleg in het najaar
(over scheiden wonen zorg) dit beleid nog zal willen wijzigen.
1.3 Verschil tussen de beleidsregel ‘Compensatie boekwaarde’ en de visie van de VGN.
Onze inzet is: resterende boekwaarde van sloop- en leegstaande panden die op 31-122015 op de balans staat, moet de overheid compenseren, want die panden verdwijnen
om kwaliteitsredenen. De overheid behoort de indertijd afgegeven vergunningen voor de
nu te amoveren gebouwen daadwerkelijk te honoreren.
Kern van de beleidsregel is: de resterende boekwaarde van sloop- en leegstaande
panden die op 31-12-2011 op de balans staat, wordt gecompenseerd in geval van
juridisch eigendom én voor wat betreft huur in geval van financial lease van vóór 2010.
Overigens is dit een forse tegemoetkoming van de kant van de VWS: tijdens het
Bestuurlijk Overleg van februari was er nog sprake van “slechts compensatie tot en met
31-12-2009 en geen compensatie voor huur”.
1
1.4 Analyse
Het bureau heeft met PwC en met prof. Sijmons (advocaat) analyses gemaakt ten
behoeve van een advies aan het bestuur. PwC schat (nu we via de beleidsregels een
beeld hebben van de daadwerkelijke compensatie door de overheid) de grootte van het
bedrag dat de sector zelf méér zal moeten bijdragen dan we in onze visie wilden, op € 58
miljoen. In de aparte bijlage onderbouwt PwC dit bedrag. Op basis van dit bedrag is het
juridisch advies van prof. Sijmons kort samengevat tweeledig (in §2 gaan we dieper in op
de juridische procedures):
Collectief: met de nu geboden compensatie komt de overheid de sector een flink stuk
tegemoet. Op sectorniveau is er geen ‘uitslaande brand’ te constateren: € 58 miljoen
(ook met een ruime bandbreedte, want het blijven toch slechts schattingen) behelst
hooguit ruim 1% van de omzet van de hele sector. De VGN als brancheorganisatie kan
daarom beter afzien van een collectief Kort Geding bij de civiele rechter, want de kans op
succes in miniem.
Individueel: op grond van de analyse van PwC dreigt voor een beperkt aantal instellingen
(in de orde van 10 – 15) wel degelijk een individuele ‘brand’. Voor deze instellingen
bestaat er een aantal mogelijkheden: een individueel Kort Geding bij de civiele rechter;
de weg van het bestuursrecht (bezwaar bij de NZa gevolgd door een beroep bij het
College van Beroep voor het bedrijfsleven, CBb); per gebouw dat vanaf 2012 afgestoten
wordt een verzoek indienen bij de NZa voor versnelde afschrijving (en dan bij een
negatieve beschikking weer de weg van het bezwaar en beroep); de weg van een
individueel verzoek voor nadeelcompensatie met een beroep op de hardheidsclausule,
omdat aan deze instellingen de overheid in redelijkheid een extra bijdrage niet mag
onthouden. In deze gevallen is echter de afweging wel steeds breder dan alleen deze
schade: ook overig nadeel (bijvoorbeeld verkorting van de afschrijving) weegt mee, maar
tegelijkertijd zal een rechter ook de totale financiële positie van de instelling laten
meewegen. De ene instelling kan meer schade dragen dan de ander.
1.5 Advies en bestuursbesluit
Op grond van de vorige paragraaf kwam de APB tot het volgende advies:
 De sector moet naar een schatting door PwC ongeveer € 58 miljoen meer bijdragen
dan onze inzet was. Dat is om en nabij de 1% van de omzet in de hele sector. Dat
maakt een collectief Kort Geding bij de civiele rechter vrijwel kansloos. Advies: laten
we deze weg niet bewandelen.
 Wel kan er individueel bij een aantal instellingen forse schade ontstaan, tot ruim 4%
van de omzet. Voor deze instellingen zijn er mogelijkheden voor individuele
procedures. De VGN kan daarbij ondersteunen. Advies: laten de leden per eigen
instelling deze route verkennen en laat het bureau parallel daaraan onderzoeken
welke mogelijkheden er zijn om de leden hierbij te ondersteunen.
Het bestuur heeft vervolgens dienovereenkomstig besloten en daarbij aangetekend dat
een aantal instellingen door de te geringe compensatie voor boekwaardeverlies in zwaar
weer zal komen. Dat zal in een aantal gevallen alleen maar erger worden bij de invoering
van scheiden wonen zorg, want dan moet veel (incourant) vastgoed ook nog eens extra
worden afgestoten, en dat maakt het boekwaardeverlies alleen maar groter. Het bestuur
van de VGN vindt principieel dat VWS oude boekwaarde behoort te compenseren. VWS
komt ons daarin (hoewel meer dan oorspronkelijk verwacht) uiteindelijk niet volledig
tegemoet. Het mag niet zo zijn dat instellingen die nu ‘in zwaar weer komen’ en straks
door scheiden wonen zorg nog eens extra getroffen worden, onvoldoende ondersteund
worden. Dit is voor het bestuur een nieuw punt voor de lobby naar de Tweede Kamer.
2
§ 2 Juridische analyse
2.1 Mogelijkheden procedures.
In een voorstadium hebben we met prof. Sijmons de gang van een eventuele procedure
besproken. Er zijn globaal drie ‘wegen’ om op te komen tegen het overheidsbeleid inzake
de integrale tarieven.
 Kort Geding bij de burgerlijke rechter tegen de aanwijzing aan de NZa. Dit kan
collectief door de VGN of door de instelling individueel.
 Bezwaar en beroepsprocedure (bestuursrechtelijk) bij de NZa en het College van
Beroep voor het bedrijfsleven (CBb).
 Nadeelcompensatie. De instelling kan zich tot (VWS of) de NZa wenden voor
nadeelcompensatie.
2.2 Kort Geding (civiele rechter).
Een collectief Kort Geding vereist dat er een spoedeisend belang is; dit is aannemelijk te
maken doordat onze leden niet kunnen wachten op de uitvoering door de NZa, want een
eventueel bestuursrechtelijk traject duurt te lang. De VGN moet dan hard maken dat er
een hoge urgentie is en dat de regeling voor het geheel onrechtmatig is. Dit houdt in dat
er onevenredig nadeel voor de instellingen moet zijn: er sprake is van een fors tekort of
een grote schadelast voor onze instellingen. Ze komen bijv. niet uit met de
huisvestingsmiddelen en moeten daarvoor zorggelden inzetten terwijl zij zorg moeten
leveren voor een kwetsbare groep. Dit zou onbehoorlijk bestuur zijn. De VGN moet bij
een collectieve actie zodanig de ernst van de situatie onderbouwen dat de rechter inziet
dat hij een onmiddellijke voorziening moet treffen voor het geheel. Dit betekent een
noodzakelijke onderbouwing dat een substantieel aantal leden schade leidt.
Een Kort Geding geeft snel resultaat, maar heeft ook meer risico. Voor de burgerlijke
rechter zal de aard en omvang van de problematiek scherp en helder moeten zijn. Hij
grijpt niet snel in richting VWS. We moeten dan ook duidelijk maken dat er door dit
nieuwe beleid van VWS minder geld voor de stenen komt, terwijl er toegenomen
kwaliteitseisen zijn. Zorggeld gaat dan naar stenen. De toets van de civiele rechter is
kaler dan die bij de bestuursrechter. Voordeel is dat in deze rechtsgang de NZa-route
niet speelt.
Advies van prof. Sijmons:
De ernst lijkt volgens PwC mee te vallen (het lijkt voor geen enkele instelling een
bedreiging op korte termijn voor het toekomstig voortbestaan). Wel zijn er enkele
instellingen met een fors probleem (uiteindelijk is liquiditeitstekort de bedreiging van de
continuïteit; daarover bestaat op sectorniveau geen inzage). VWS en de NZa zullen
zeggen: laat het zo maar gebeuren, voor de zware gevallen is er voorzien in de
mogelijkheid zich te melden bij de NZa voor een versnelde afschrijving wegens
bijzondere omstandigheden (art.4:84 Awb). Een gang naar de civiele rechter voor een
Kort Geding biedt waarschijnlijk te weinig perspectief.
3
2.3 De bestuursrechtelijke procedure (NZa en CBb).
Deze weg duurt langer. We kunnen pas aan de slag met individuele beschikkingen.
Wel bestaat de mogelijkheid dat de NZa en VWS tussentijds in de bezwaarfase willen
praten over een aanvullende overgangsregeling. Hangende de beroepsprocedure kunnen
we een voorlopige voorziening vragen. Dit vereist dat wij de voorzitter van het CBb ervan
kunnen overtuigen dat er sprake is van onmiskenbare onrechtmatigheid. Zo niet dan zal
deze niet snel ingrijpen en verwijzen naar de meervoudige kamer. Dan neemt deze
bestuursrechtelijke route al snel meer jaren in beslag, mede gezien de huidige
overbelasting van het CBb. Voordeel is wel dat het CBb bij uitstek de rechter is over
tariefgeschillen en dergelijke. Deze rechter moet een eigen afweging maken, zelfs indien
we eerder tot een kort geding hebben besloten en daar geen gelijk hebben gekregen.
Niet uit te sluiten valt dat deze wel met een schuin oog kijkt naar hetgeen de burgerlijke
rechter heeft besloten. Als echter eerst de vorige route bij de civiele rechter is gevolgd,
zullen de NZa en VWS niet snel geneigd zijn om tussentijds een aanvullende
overgangsregeling te maken.
Ten aanzien van de € 58 miljoen is de vraag of de oplopende NHC vergoeding nog ruimte
biedt voor ‘inverdieneffecten’. We hebben daar zeker op sectorniveau geen inzicht in. Op
instellingsniveau zou dat misschien nog wel zo kunnen zijn, maar het is niet te
kwantificeren door de VGN. Als er nog wel inverdieneffecten zijn, dan staan we
bestuursrechtelijk zwak. Als er geen extra inverdieneffecten zijn, maakt dat een
bestuursrechtelijke gang juist sterk. Het tekort van € 58 miljoen wordt dan zuiver door
de gewijzigde tarifering veroorzaakt. Uit de cijfers blijkt geen ‘ernstige brand’.
Advies van prof. Sijmons:
Als de VGN de gang naar de rechter wil gaan, ligt de route van bezwaar en beroep meer
voor de hand dan een route langs het civiele recht. Instellingen kunnen individueel per
instelling bezwaar maken. Ook kan de VGN bezwaar aan tekenen tegen het feit dat er
geen rekening is gehouden met de compensatie voor die € 58 miljoen. In dat geval
tekent een aantal instellingen gebundeld bezwaar aan en de uitkomst geldt dan voor alle
instellingen (de VGN kan faciliteren).
2.4 Nadeelcompensatie (bestuursrechter).
Het is de vraag of deze de leden soulaas zal bieden. Mogelijk zullen leden in de
overgangsfase veelal oplossingen hebben gezocht. Zij kunnen geen beroep doen op de
nadeelcompensatie. Het gaat dan namelijk om majeure schade die leden concreet
hebben. Voor de leden die elders ruimte hebben gevonden om de problematiek op te
lossen, wordt het moeilijk. Als hun tarieven over het geheel genomen zodanig zijn dat zij
hun verlies hebben kunnen nemen, hebben zij kennelijk ruimte om dit weg te smeren.
Door dit ‘wegsmeren’ is het erg lastig om nog hard te maken dat zij schade hebben door
een te laag deeltarief of door het ontbreken van compensatie voor de boekwaarde.
Inmiddels kunnen we wel stellen dat de eindroute van nadeelcompensatie, gezien de
ervaringen bij de ziekenhuizen, niet veel voorstelt.
4
2.5 Het aangrijpingspunt/moment voor de bestuursrechtelijke weg
Het gaat hier om de vraag waar je nu eigenlijk bezwaar tegen maakt. Dat ligt niet
eenduidig.
2.5.1
Aangrijpingspunt in CA-300-496 (de beleidsregel met de tarieven NHC).
Het bezwaar kan zich richten tegen de tariefsbeschikking van de NZa op basis van de
beleidsregel CA-496. De gedachte is dan dat deze tarieven te laag zijn om de € 58
miljoen te kunnen betalen. Het is dus in essentie een bezwaar tegen het NHC-tarief.
Nadeel:
 Gezien de visie van de VGN op het NHC-tarief ligt deze route niet voor de hand.
 Het verzoek voor deze reguliere tariefsbeschikking moet al vóór november 2011
tweezijdig worden ingediend bij de NZa. Het is de vraag of de zorgkantoren aan dit
tweezijdige verzoek onder het voorbehoud van bezwaar tegen het NHC-onderdeel
willen meewerken, gezien de beperkte regionale contracteerruimte.
 In de meeste regio’s zijn de productieonderhandelingen al gaande; het vraagt voor nu
een noodoplossing en het lijkt daarmee niet praktisch.
2.5.2
Aangrijpingspunt in CA-300-493 (de beleidsregel over de compensatie
boekwaarde).
Het bezwaar kan zich ook richten tegen de beschikking van de NZa in 2012 op basis van
beleidsregel CA-493, de beschikking over het bedrag voor boekwaardeverlies dat in zes
delen gedurende zes jaren wordt uitgekeerd. Dit lijkt logisch, want de VGN heeft bezwaar
tegen de te geringe compensatie voor boekwaarde en daar gaat het over in beleidsregel
CA-493. Als de boekwaarde echter niet ultimo 2011 als probleem op de balans staat kan
niet in de nacalculatie 2011 een aangrijpingspunt gevonden worden voor de
afschrijvingen in de nacalculaties van 2012 e.v. jaren. Vooruitlopen op de sluiting is in
strijd met uitgangspunt van het voorkomen van dubbele bekostiging. Bovendien moet
ook dit bedrag tweezijdig worden aangevraagd en het wordt pas in de loop van 2012
actueel (tot juli 2012 kunnen aanvragen worden ingediend). In feite is er dus geen
verschil met de volgende optie.
2.5.3
Aangrijpingspunt in een zelf te creëren moment.
Tenslotte kan een instelling per gebouw dat afgestoten wordt tussen januari 2012 en
december 2015 zelf een momentum creëren (nl. het moment van afstoten) met een
extra verzoek voor de versnelde afschrijving van dat gebouw (naar analogie van
Beleidsregel CA-300-493). De NZa zal dan waarschijnlijk negatief beschikken en tegen
die beschikking tekent de instelling dan bezwaar aan. Dit is een individuele route, die wel
weer vanuit de VGN kan worden gecoördineerd, of met steun van de VGN als een
‘proefprocedure’ kan worden gevoerd.
5