complete uitspraak

Uitspraak
18 december 2009
Eerste Kamer
07/11057
EV/EE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V.,
gevestigd te Antwerpen, België,
EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. D. Stoutjesdijk,
tegen
1. UNI-DATA LOGISTICS B.V.,
gevestigd te Venlo,
2. UPS SCS (NEDERLAND) B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. E. Grabandt.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Fortis en Uni-Data c.s.
1. Het geding in feitelijke instanties
Uni-Data c.s. hebben bij exploot van 5 november 2004 Fortis gedagvaard voor de rechtbank
's-Hertogenbosch en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat Uni-Data c.s. niet
verder aansprakelijk zijn jegens Fortis dan tot het bedrag waartoe zij bij vonnis van 20
september 2004 reeds zijn veroordeeld in de procedure voor het Landgericht Stuttgart.
Fortis heeft de vordering bestreden.
De rechtbank heeft, na een comparitie van partijen te hebben gelast, bij vonnis van 13 juli
2005 (verbeterd bij herstelvonnis van 24 augustus 2005) de vordering toegewezen.
Tegen dit vonnis heeft Fortis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Bij arrest van 22 mei 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Fortis beroep in cassatie ingesteld. Uni-Data c.s. hebben
voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie
van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken
daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten voor Fortis mede door mr. K. Teuben,
advocaat bij de Hoge Raad en voor Uni-Data c.s. mede door mr. J. Brandt, ook advocaat bij
de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt ertoe dat de Hoge Raad de
beslissing op het principaal beroep zal aanhouden en het geding zal schorsen totdat het Hof
van Justitie van de Europese Gemeenschappen naar aanleiding van het verzoek van de Hoge
Raad, gedaan bij beschikking van 28 november 2008, nr. 07/12652, LJN: BF0419, NJ 2008,
623, uitspraak zal hebben gedaan.
De advocaat van Uni-data c.s. heeft bij brief van 12 juni 2009 op die conclusie gereageerd.
Op verzoek van de Hoge Raad heeft Advocaat-Generaal L. Strikwerda een nadere conclusie
genomen waarbij hij volhardt bij zijn reeds ter rolle van 29 mei 2009 bereikte conclusie.
Bij brief van 2 oktober 2009heeft de advocaat van Unidata c.s. op die nadere conclusie
gereageerd.
3. Beoordeling van het middel in het principale en het incidentele beroep
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Uni-Data heeft in opdracht van Ingram Micro Frameworks B.V. (hierna: Ingram) op of
omstreeks 1 maart 2002 het vervoer over de weg onder CMR-Vrachtbrief nr. NL 636457 op
zich genomen van 299 colli computers verdeeld over 19 pallets met een totaal gewicht van
4485 kg van Rosmalen naar Ditzingen in Duitsland.
(ii) Uni-Data heeft dit vervoer uitbesteed aan Cabooter Internationale Expeditie B.V., die op
haar beurt Cabooter Int. Sneltransport B.V. (hierna: Cabooter), heeft ingeschakeld.
(iii) Tijdens dit transport zijn in de nacht van 2 op 3 maart 2002 180 computers gestolen,
waarvan er later 51 zijn teruggevonden. De trailer met de lading computers was geparkeerd in
een loods te Blerick, die door Cabooter werd gebruikt. Deze loods was voorzien van een
alarminstallatie.
(iv) Fortis heeft de door Ingram als gevolg van voormelde diefstal geleden schade vergoed.
Als gesubrogeerde verzekeraar heeft Fortis op 28 februari 2003 bij het Landgericht Stuttgart
een procedure aanhangig gemaakt tegen zowel Uni-Data als Cabooter. In deze procedure
heeft Fortis zich op het standpunt gesteld dat Uni-Data c.s. aansprakelijk zijn voor de door
Ingram geleden schade en op de voet van art. 23 lid 3 CMR-Verdrag, Trb. 1957, 84 (hierna:
CMR) van hen schadevergoeding gevorderd.
(v) Bij vonnis van 20 september 2004 heeft het Landgericht Uni-Data en Cabooter
veroordeeld tot betaling aan Fortis van het bedrag van de aansprakelijkheidslimiet ingevolge
art. 23 lid 3 CMR ad € 19.596,93.
(vi) Fortis heeft aan Uni-Data laten weten aanspraak te maken op vergoeding van de gehele
schade uit hoofde van art. 29 CMR. Hiertoe heeft Fortis op 19 januari 2005 in Duitsland tegen
Uni-Data c.s. een procedure aanhangig gemaakt.
3.2 Uni-Data c.s. hebben Fortis gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch en een
verklaring voor recht gevorderd dat zij niet verder aansprakelijk zijn jegens Fortis dan tot het
bedrag waartoe zij reeds zijn veroordeeld bij het hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde vonnis.
Fortis heeft zich tegen deze vordering verweerd met de stelling dat de gevorderde verklaring
voor recht ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding op grond van het bepaalde in art.
32 lid 1 CMR reeds was verjaard. Uni-Data c.s. hebben het beroep van Fortis op verjaring
bestreden met de stelling dat een vordering strekkende tot verklaring voor recht niet aan
verjaring onderhevig is en dat, voor zover dat wel het geval mocht zijn, de door hen
ingestelde vordering valt onder de in art. 32 lid 1 CMR bedoelde verjaringstermijn van drie
jaar welke termijn ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding nog niet was verstreken.
De rechtbank heeft in haar eindvonnis het beroep van Fortis op verjaring verworpen en de
vordering van Uni-Data c.s. toegewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen, dat de
vordering van Uni-Data c.s. weliswaar een vordering is als bedoeld in art. 32 lid 1 CMR en
derhalve aan verjaring onderhevig is (rov. 4.3), maar dat op de vordering, nu Uni-Data c.s.
daarmee willen laten vaststellen dat zij niet aansprakelijk zijn op grond van art. 29 CMR, de
in art. 32 lid 1 CMR bedoelde verjaringstermijn van drie jaar van toepassing is, zodat de
vordering binnen de verjaringstermijn aanhangig is gemaakt (rov. 4.5). Voorts oordeelde de
rechtbank dat de schade niet is voortgesproten uit opzet of schuld van Uni-Data c.s. in de zin
van art. 29 CMR (rov. 4.11).
In hoger beroep heeft het hof het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof
heeft daartoe overwogen, dat in een geval als het onderhavige een verjaringstermijn van één
jaar geldt, indien geen sprake is van opzet of grove schuld. Dit betekent volgens het hof echter
niet dat de rechtbank had dienen te beslissen dat de verjaringstermijn voor Uni-Data c.s. is
verlopen, nu een onderscheid dient te worden gemaakt tussen enerzijds het (niet voor
verjaring vatbare) recht en de (wel voor verjaring vatbare) rechtsvordering en het hier niet
gaat om het instellen van een eis van de zijde van degene die een recht pretendeert, maar om
een eis van de zijde van de wederpartij welke eis ertoe strekt in rechte te doen vaststellen dat
de door de gerechtigde gepretendeerde vordering niet bestaat. Aangezien de extinctieve
verjaring ertoe strekt dat na het verlopen van een door de wet bepaalde tijdsduur gedurende
welke zich geen door de wet relevant beschouwde feiten voordoen waaruit blijkt dat de
crediteur aanspraak maakt op zijn recht, de debiteur niet meer tot nakoming kan worden
aangesproken indien hij zich op het verstrijken van die termijn beroept, is de onderhavige
vordering tot het doen van een verklaring voor recht dat het door Fortis gepretendeerde recht
niet bestaat, niet aan verjaring onderhevig. (rov. 4.5.1)
3.3 Onderdeel 1 van het principale beroep komt op tegen het oordeel van het hof dat de door
Uni-Data c.s. in de onderhavige procedure ingestelde vordering tot het doen van een
verklaring voor recht niet aan verjaring onderhevig is, en strekt ten betoge dat het hof hiermee
heeft miskend, dat deze vordering onder de werkingssfeer van art. 32 CMR valt en is
onderworpen aan de verjaringstermijn van één jaar, nu naar de in hoger beroep niet bestreden
vaststelling van de rechtbank geen sprake is van opzet of daaraan gelijk te stellen schuld als
bedoeld in art. 29 en 32 lid 1 CMR.
3.4 Het middel betreft een vraag van uitleg van art. 32 CMR, derhalve van eenvormig
privaatrecht, die dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van de art. 31 en
32 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 1969, Trb. 1972, 51 (vgl. o.m.
HR 29 juni 1990, nr. 13672, NJ 1992, 106 en HR 21 februari 1997, nr. 16216, NJ 1998, 416).
Op grond van art. 31 lid 1 van het Verdrag van Wenen moet art. 32 CMR worden uitgelegd
overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van deze bepaling met inachtneming van
de context en in het licht van voorwerp en doel van het CMR-Verdrag. Uit art. 31 lid 3, onder
b, Verdrag van Wenen volgt dat behalve met de context ook rekening moet worden gehouden
met ieder later gebruik in de toepassing van het verdrag waardoor overeenstemming van de
verdragspartijen inzake de uitlegging van het verdrag is ontstaan, hetgeen meebrengt dat ook
de heersende opvatting in de rechtspraak en literatuur van de verdragslanden een primair
interpretatiemiddel bij de uitleg van het CMR-Verdrag vormt. Voorts geldt dat voor de uitleg
van het CMR-Verdrag geen gebruik kan worden gemaakt van de wordingsgeschiedenis van
het verdrag omdat geen verslag of documentatie van de voorbereidende werkzaamheden
("travaux préparatoires") is gepubliceerd of anderszins voor publieke inzage beschikbaar is,
zodat het bepaalde in art. 32 Verdrag van Wenen bij de uitleg van het CMR-Verdrag niet kan
worden toegepast. (vgl. HR 29 juni 1990, nr. 13672, NJ 1992, 106)
3.5 Uit de authentieke Engelse respectievelijk Franse tekst van art. 32 CMR - "an action
arising out of carriage under this Convention" respectievelijk "les actions auxquelles peuvent
donner lieu les transports soumis à la présente Convention" - moet worden afgeleid dat ook
een vordering van de CMR-vervoerder voor recht te verklaren dat hij niet dan wel beperkt
aansprakelijk is voor beschadiging of verlies van de lading onder de werkingssfeer van art. 32
CMR valt. Zulks is ook in overeenstemming met het doel en de strekking van de
verjaringsregeling van art. 32 CMR, die met korte verjaringstermijnen beoogt in de
transportsector rechtszekerheid te verschaffen en bewijsnood te voorkomen. Voorts moet in
overeenstemming met BGH 20 november 2003, I ZR 102/02, European Transport Law 2004,
p. 255 en BGH 20 november 2003, I ZR 294/02, European Transport Law 2004, p. 264,
worden aangenomen dat art. 31 CMR - en daarmee tevens art. 32 CMR, dat dezelfde
werkingssfeer heeft als art. 31 CMR (vgl. BGH 20 november 2008, I ZR 70/06, European
Transport Law 2009, p. 303) - ook van toepassing is op een dergelijke vordering tot
verklaring voor recht. Hieraan doet niet af dat het hier gaat om een door de vervoerder
gevorderde verklaring voor recht dat deze voor de ontstane schade beperkt aansprakelijk is, en
dat art. 32 CMR ziet op "rechtsvorderingen", terwijl art. 31 CMR spreekt van
"rechtsgedingen". Bovenstaande uitleg is bovendien in overeenstemming met de heersende
opvatting in de rechtspraak en de literatuur, dat art. 32 CMR een ruime werkingssfeer heeft en
ziet op alle vorderingen van bij een CMR-vervoerovereenkomst betrokken personen die met
die overeenkomst voldoende samenhang vertonen (vgl. o.m. HR 11 februari 2000, nr.
C98/207, NJ 2000, 420, OGH Österreich 18 september 1985, Transportrecht 1987, p. 219;
BGH 20 november 2008, I ZR 70/06, European Transport Law 2009, p. 303).
3.6 Ingevolge art. 32 lid 1 CMR verjaren rechtsvorderingen waartoe een aan het CMRVerdrag onderworpen vervoer aanleiding geeft door verloop van een jaar. Hierop geldt slechts
als uitzondering dat de verjaringstermijn drie jaar is in geval van opzet of van schuld welke
volgens de wet van het gerecht waarvoor de vordering aanhangig is, met opzet gelijkgesteld
wordt. Zoals in de nadere conclusie van de Advocaat-Generaal onder 9 is uiteengezet, kan een
vordering als de onderhavige waarbij een verklaring voor recht wordt gevraagd dat geen
sprake is van opzet of van daarmee gelijk te stellen schuld, niet onder de uitzondering vallen,
omdat toewijzing van een dergelijke vordering impliceert dat van opzet of daarmee gelijk te
stellen schuld geen sprake is. De vordering van Uni-Data c.s. verjaart derhalve door verloop
van één jaar, hetgeen naast het slagen van onderdeel 1 van het principale cassatieberoep
tevens het falen meebrengt van de klacht van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
dat indien de vordering van Uni-Data c.s. onder de werkingssfeer van art. 32 lid 1 CMR valt,
deze verjaart na verloop van drie jaren.
3.7 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen, omdat uit het voorgaande volgt dat geen andere
beslissing mogelijk is dan afwijzing van de vordering van Uni-Data c.s. wegens de verjaring
daarvan, zonder dat wordt toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 22 mei 2007;
vernietigt de vonnissen van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 13 juli 2005 en 24 augustus
2005;
wijst de vordering van Uni-Data c.s. af;
veroordeelt Uni-Data c.s. in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde
van Fortis begroot:
- in eerste aanleg op € 1.145,--;
- in hoger beroep op € 1.270,60;
- in cassatie op € 452,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Uni-Data c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de
zijde van Fortis begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren
A. Hammerstein, J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar
uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18 december 2009.
Conclusie
07/11057
Mr L. Strikwerda
Zt. 18 sept. 2009
nadere conclusie inzake
Fortis Corporate Insurance N.V.
tegen
1. Uni-Data Logistics B.V.
2. UPS SCS (Nederland) B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze zaak, die betrekking heeft op de uitleg van art. 32 lid 1 van het CMR-Verdrag
(Verdrag van 19 mei 1956, Trb. 1957, 84), wordt op verzoek van de Hoge Raad een nadere
conclusie genomen.
2. Inzet van de zaak is de vraag of een door de vervoerder ingestelde vordering tot verklaring
voor recht dat hij voor het verlies van de vervoerde goederen niet verder aansprakelijk is dan
tot het bedrag ter hoogte van de aansprakelijkheidslimiet als bedoeld in art. 23 lid 3 CMR, is
aan te merken als een rechtsvordering in de zin van art. 32 lid 1 CMR en, zo ja, welke van de
in dit artikel genoemde verjaringstermijnen dan van toepassing is, die van één jaar of die van
drie jaar.
3. Voor de feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan en voor de procesgang die
voorafging aan de onderhavige instantie, zij verwezen naar de reeds eerder ter rolle van 29
mei 2009 in deze zaak genomen conclusie onder 2, resp. onder 3 t/m 8.
4. De nadere conclusie is door de Hoge Raad verzocht ter bespreking van de volgende vragen:
A. Is, uitgaande van de veronderstelling dat de vordering niet is aan te merken als een
rechtsvordering in de zin van art. 32 lid 1 CMR, de vordering vatbaar voor verjaring en, zo ja,
welke verjaringstermijn geldt dan?
B. Is, uitgaande van de veronderstelling dat de vordering wèl is aan te merken als een
rechtsvordering in de zin van art. 32 lid 1 CMR, de rechtsvordering onderworpen aan de in
art. 32 lid 1 CMR bedoelde verjaringstermijn van één jaar of die van drie jaar?
Vraag A
5. Indien de vordering niet is aan te merken als een rechtsvordering in de zin van art. 32 lid 1
CMR, valt de vraag of de vordering vatbaar is voor verjaring en, zo ja, welke
verjaringstermijn dan geldt, buiten het materiële toepassingsgebied van het CMR-Verdrag. De
vraag wordt dan beheerst door het nationale rechtsstelsel dat ingevolge de regels van
internationaal privaatrecht van toepassing is. Dat rechtsstelsel is niet de lex fori, maar het
rechtsstelsel dat op de overeenkomst van toepassing is. Zie art. 10 lid 1, aanhef en onder d,
van het EEG-Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit
overeenkomst, Rome, 19 juni 1980, Trb. 1980, 156 (hierna: EVO). Zie over deze bepaling
T&C Vermogensrecht, 5e dr. (2009), EVO, Art. 10, aant. 2 onder e (A.P.M.J. Vonken).
6. Over de vraag welk nationaal rechtsstelsel ingevolge de regels van internationaal
privaatrecht op de onderhavige vervoerovereenkomst van toepassing is, hebben partijen zich
blijkens de gedingstukken niet uitgesproken en hebben rechtbank en hof niets beslist.
Aangenomen dat partijen geen gebruik hebben gemaakt van hun rechtskeuzebevoegdheid ex
art. 3 lid 1 EVO, zou onder toepassing van de verwijzingsregel van art. 4 lid 4 EVO de
onderhavige vervoerovereenkomst onderworpen zijn aan het Nederlandse rechtsstelsel,
aangezien als vaststaand mag worden aangenomen dat Uni-Data als vervoerder ten tijde van
de sluiting van de onderhavige vervoerovereenkomst haar hoofdvestiging in Nederland had en
Nederland tevens het land van inlading was. Vgl. L. Strikwerda, De overeenkomst in het IPR,
Praktijkreeks IPR, deel 11, 2e dr. (2004), nr. 235. Bij de beantwoording van vraag A ga ik
daarom veronderstellenderwijs ervan uit dat het Nederlandse rechtsstelsel toepasselijk is.
7. Naar Nederlands recht, meer bepaald art. 8:1711 BW, verjaart een op een
vervoerovereenkomst als bedoeld in art. 8:1710, aanhef en onder a, BW gegronde
rechtsvordering door verloop van één jaar. De onderhavige vervoerovereenkomst is een
overeenkomst van goederenvervoer over de weg als genoemd in afdeling 2 van titel 13 van
Boek 8 BW en dus een vervoerovereenkomst als bedoeld in art. 8:1710, aanhef en onder a,
BW. De bij de inleidende dagvaarding door Uni-Data c.s. ingestelde vordering is een
rechtsvordering in de zin van titel 11 van Boek 3 BW (art. 3:302 BW) en dus ook, nu uit art.
8:1711 BW niet blijkt dat deze bepaling niet geldt voor rechtsvorderingen als bedoeld in art.
3:302 BW, een rechtsvordering in de zin van art. 8:1711 BW. De in art. 8:1711 BW
genoemde uitzonderingen zijn in het onderhavige geval niet van toepassing. Een verlengde
verjaringstermijn in geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de vervoerder, kent art.
8:1711 BW niet. Zie Parl. Gesch. Boek 8, blz. 1182. Zie voorts T&C Burgerlijk Wetboek, 8e
dr. (2009), Boek 8, Art. 1711, aant. 5 (J.H.J. Teunissen).
8. Dit leidt tot het volgende antwoord op vraag A. Indien de door Uni-Data c.s. bij de
inleidende dagvaarding ingestelde vordering tot verklaring voor recht niet is aan te merken als
een rechtsvordering in de zin van art. 32 lid 1 CMR, en de vraag of de vordering vatbaar is
voor verjaring en, zo ja, welke verjaringstermijn dan geldt, dus wordt beheerst door het
nationale rechtsstelsel dat ingevolge de regels van internationaal privaatrecht op de
onderhavige vervoerovereenkomst van toepassing is, moet, indien veronderstellenderwijs
ervan wordt uitgegaan dat dit rechtsstelsel het Nederlandse rechtsstelsel is, worden
geoordeeld dat de vordering van Uni-Data c.s. vatbaar is voor verjaring en dat de
verjaringstermijn ingevolge art. 8:1711 BW één jaar bedraagt.
Vraag B
9. Ingevolge art. 32 lid 1 CMR verjaren rechtsvorderingen waartoe een aan het CMR-Verdrag
onderworpen vervoer aanleiding geeft, door verloop van een jaar. Slechts één uitzondering op
deze verjaringstermijn is mogelijk: de verjaringstermijn is drie jaar in geval van opzet of van
schuld, welke volgens de wet van het gerecht, waarvoor de vordering aanhangig is, met opzet
gelijkgesteld wordt. Een vordering waarbij een verklaring voor recht wordt gevraagd dat geen
sprake is van opzet of van daarmee gelijk te stellen schuld, kan niet onder de uitzondering
vallen. Toewijzing van de vordering betekent immers dat van het geval van opzet of daarmee
gelijk te stellen schuld juist géén sprake is. In gelijke zin Hof Amsterdam 23 januari 2003,
S&S 2004, 69 (impliciet); Rb Rotterdam 12 april 2006, S&S 2007, 55; Rb 's-Hertogenbosch
27 december 2006, NJF 2007, 76.
10. Het argument dat deze opvatting rechtsongelijkheid tussen de vervoerder en de
ladingbelanghebbende teweegbrengt, aangezien de ladingbelanghebbende die een vordering
tot volledige schadevergoeding instelt wegens aanwezigheid van opzet of daarmee gelijk te
stellen schuld zijn vordering onderworpen ziet aan de driejaarstermijn, terwijl de vervoerder
met zijn tegenhangende vordering tot verklaring voor recht dat opzet of daarmee gelijk te
stellen schuld ontbreekt, geconfronteerd wordt met de verjaringstermijn van een jaar, snijdt
geen hout. Wanneer blijkt dat van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld geen sprake is, is
(ook) de rechtsvordering van de ladingbelanghebbende immers onderworpen aan de
verjaringstermijn van een jaar. Vgl. Hof Amsterdam 23 januari 2003, S&S 2004, 69.
11. Dit leidt tot het volgende antwoord op vraag B. Indien de door Uni-Data c.s. bij de
inleidende dagvaarding ingestelde vordering tot verklaring voor recht is aan te merken als een
rechtsvordering in de zin van art. 32 lid 1 CMR, moet worden aangenomen dat daarop de
verjaringstermijn van een jaar van toepassing is.
Gevolgtrekking
12. Bij de reeds eerder ter rolle van 29 mei 2009 in deze zaak genomen conclusie is de Hoge
Raad in overweging gegeven om de beslissing op het principaal beroep aan te houden en het
geding te schorsen totdat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen naar aan
leiding van het verzoek van de Hoge Raad, gedaan bij de uitspraak van 28 november 2008, NJ
2008, 623, uitspraak zal hebben gedaan.
13. Ik kom thans niet tot een andere conclusie en licht dit als volgt toe.
14. Indien de veronderstelling dat de door Uni-Data c.s. ingestelde vordering niet is aan te
merken als een rechtsvordering als bedoeld in art. 32 lid 1 CMR, juist blijkt te zijn, is het
oordeel van het hof dat die vordering niet aan verjaring onderhevig is, in zijn algemeenheid
onjuist, aangezien in dat geval de vraag of de vordering vatbaar is voor verjaring en welke
termijn dan geldt, onderworpen is aan het ingevolge de regels van internationaal privaatrecht
op de vervoerovereenkomst toepasselijke nationale rechtsstelsel. M.i. bevat het in het
principaal beroep voorgestelde middel, ook bij welwillende lezing, niet een daarop gerichte
klacht, zodat het faalt. Het houdt slechts de klacht in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld
dat art. 32 lid 1 CMR op de onderhavige vordering van Uni-Data c.s. niet van toepassing is en
heeft miskend dat deze vordering ingevolge dat artikel is verjaard.
15. Indien de veronderstelling dat de door Uni-Data c.s. ingestelde vordering wèl is aan te
merken als een rechtsvordering als bedoeld in art. 32 lid 1 CMR, juist blijkt te zijn, is het
oordeel van het hof onjuist. Aangenomen moet worden dat de vordering onderworpen is aan
de in die bepaling genoemde verjaringstermijn van een jaar. Subonderdeel 1.a van het in het
principaal beroep voorgestelde middel bevat een daarop gerichte klacht en treft doel (terwijl
het in het voorwaardelijk incidenteel beroep voorgestelde middel faalt).
16. Uit dit een en ander volgt dat de beslissing op het principaal beroep afhankelijk is van de
vraag of de door Uni-Data c.s. ingestelde rechtsvordering is aan te merken als een
rechtsvordering in de zin van art. 32 lid 1 CMR. Aangezien het antwoord op die vraag, zoals
in de eerder in deze zaak genomen conclusie is betoogd, mede afhankelijk is van het antwoord
dat het Hof van Justitie zal geven op de door de Hoge Raad bij de uitspraak van 28 november
2008 gestelde vraag 6, verdient het aanbeveling de beslissing op het principaal beroep aan te
houden totdat het Hof van Justitie uitspraak zal hebben gedaan.
Conclusie
Volhard wordt bij de reeds ter rolle van 29 mei 2009 bereikte conclusie.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
07/11057
Mr L. Strikwerda
Zt. 29 mei 2009
conclusie inzake
Fortis Corporate Insurance N.V.
tegen
1. Uni-Data Logistics B.V.
2. UPS SCS (Nederland) B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Art. 32 lid 1 van het CMR-Verdrag (Verdrag van 19 mei 1956, Trb. 1957, 84) luidt:
"De rechtsvorderingen, waartoe een aan dit Verdrag onderworpen vervoer aanleiding geeft,
verjaren door verloop van een jaar. In geval van opzet of van schuld, welke volgens de wet
van het gerecht, waarvoor de vordering aanhangig is, met opzet gelijkgesteld wordt, is de
verjaringstermijn drie jaar. (...)."
Inzet van deze procedure is de vraag of een door de vervoerder ingestelde vordering tot
verklaring voor recht dat hij voor het verlies van de vervoerde goederen niet verder
aansprakelijk is dan tot het bedrag ter hoogte van de aansprakelijkheidslimiet als bedoeld in
art. 23 lid 3 CMR, is aan te merken als een rechtsvordering in de zin van art. 32 lid 1 CMR en,
zo ja, welke verjaringstermijn dan van toepassing is, die van één jaar of die van drie jaar.
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 4.1 en 4.2 van het arrest van het hof in verbinding met
r.o. 2.1 t/m 2.4 van het eindvonnis van de rechtbank van 13 juli 2005, verbeterd bij
herstelvonnis van 24 augustus 2005).
(i) Thans verweerster in cassatie sub 1, hierna: Uni-Data, heeft in opdracht van Ingram Micro
Frameworks B.V., hierna: Ingram, op of omstreeks 1 maart 2002 het vervoer over de weg
onder CMR-Vrachtbrief nr. NL 636457 op zich genomen van 299 colli computers verdeeld
over 19 pallets met een totaal gewicht van 4.485 kg van Rosmalen, Nederland, naar Ditzinger,
Duitsland.
(ii) Uni-Data heeft dit vervoer uitbesteed aan Cabooter Internationale Expeditie B.V., die op
haar beurt Cabooter Int. Sneltransport B.V., hierna: Cabooter, heeft ingeschakeld.
(iii) Tijdens dit transport zijn in de nacht van 2 op 3 maart 2002 180 computers gestolen,
waarvan er later 51 zijn teruggevonden. De trailer met de lading computers was geparkeerd in
een loods te Blerick, die door Cabooter werd gebruikt. Deze loods was voorzien van een
alarminstallatie.
(iv) Thans eiseres tot cassatie, hierna: Fortis, heeft de door Ingram als gevolg van voormelde
diefstal geleden schade vergoed. Als gesubrogeerde verzekeraar heeft Fortis op 28 februari
2003 bij het Landgericht Stuttgart een procedure aanhangig gemaakt tegen zowel Uni-Data
als Cabooter. In deze procedure heeft Fortis zich op het standpunt gesteld dat Uni-Data c.s.
aansprakelijk zijn voor de door Ingram geleden schade en op de voet van art. 23 lid 3 CMR
van hen schadevergoeding gevorderd.
(v) Bij vonnis van 20 september 2004 heeft het Landgericht Uni-Data en Cabooter
veroordeeld tot betaling aan Fortis van het bedrag van de aansprakelijkheidslimiet ex art. 23
lid 3 CMR ad Euro 19.596,93.
(vi) Fortis heeft aan Uni-Data laten weten aanspraak te maken op vergoeding van de gehele
schade uit hoofde van art. 29 CMR. Hiertoe heeft Fortis op 19 januari 2005 in Duitsland tegen
Uni-Data c.s. een procedure aanhangig gemaakt.
3. Uni-Data c.s. hebben bij exploot van 5 november 2004 Fortis gedagvaard voor de
rechtbank 's-Hertogenbosch en gevorderd een verklaring voor recht dat zij niet verder
aansprakelijk zijn jegens Fortis dan tot het bedrag waartoe zij bij het vonnis van 20 september
2004 reeds zijn veroordeeld in de procedure voor het Landgericht Stuttgart. Uni-Data c.s.
hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat - kort gezegd - de schade wegens
voormelde diefstal niet is voortgesproten uit hun opzet of daaraan gelijk te stellen schuld in de
zin van art. 29 CMR, zodat zij het recht hebben zich te beroepen de beperkte
aansprakelijkheid ex art. 23 lid 3 CMR.
4. Fortis heeft verweer gevoerd tegen het gevorderde. Zij heeft daartoe onder meer gesteld dat
de gevorderde verklaring voor recht ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding op grond
van het bepaalde in art. 32 lid 1 CMR reeds was verjaard.
5. Uni-Data c.s. hebben het beroep van Fortis op verjaring bestreden met de stelling dat een
vordering strekkende tot verklaring voor recht niet aan verjaring onderhevig is en, zo al, dat
de door hen ingestelde vordering valt onder de in art. 32 lid 1 CMR bedoelde
verjaringstermijn van drie jaar welke termijn ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding
nog niet was verstreken.
6. Bij (eind)vonnis van 13 juli 2005 (verbeterd bij herstelvonnis van 24 augustus 2005) heeft
de rechtbank het beroep van Fortis op verjaring verworpen. De rechtbank was van oordeel dat
de vordering van Uni-Data c.s. weliswaar een vordering is als bedoeld in art. 32 lid 1 CMR en
derhalve aan verjaring onderhevig is (r.o. 4.3), maar dat op de vordering, nu Uni-Data c.s.
daarmee willen laten vaststellen dat zij niet aansprakelijk zijn op grond van art. 29 CMR, de
in art. 32 lid 1 CMR bedoelde verjaringstermijn van drie jaar van toepassing is, zodat de
vordering binnen de verjaringstermijn aanhangig is gemaakt (r.o. 4.5). Voorts oordeelde de
rechtbank dat de schade niet is voortgesproten uit opzet of schuld van Uni-Data c.s. in de zin
van art. 29 CMR (r.o. 4.11). Bijgevolg heeft de rechtbank de vordering van Uni-Data c.s.
toegewezen.
7. Fortis is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch, doch tevergeefs: het hof heeft bij arrest van 22 mei 2007 het bestreden vonnis
van de rechtbank bekrachtigd.
8. Fortis voerde tegen het vonnis van de rechtbank onder meer en voor zover thans in cassatie
van belang als grief aan dat de beslissing van de rechtbank innerlijk tegenstrijdig is, omdat de
rechtbank had moeten beslissen dat de verjaringstermijn is verlopen nu zij ervan is uitgegaan
dat er geen sprake is van opzet of schuld van Uni-Data c.s. in de zin van art. 29 CMR (grief
2). Het hof heeft de grief verworpen op grond van de volgende overweging (r.o. 4.5.1,
cursivering door het hof):
"Op zichzelf stelt Fortis terecht dat een verjaringstermijn van één jaar geldt indien er geen
sprake is van opzet of grove schuld. Dit betekent, anders dan Fortis stelt, nog niet dat de
rechtbank had dienen te beslissen dat de verjaringstermijn voor Uni-Data cs is verlopen (mvg,
punt 11). Uni-Data cs hebben in eerste aanleg en in hoger beroep betoogd dat een vordering
tot het doen van een verklaring voor recht zoals door haar ingesteld niet aan verjaring
onderhevig is. Dit standpunt is juist. Verschil dient te worden gemaakt tussen enerzijds het
(niet voor verjaring vatbare) recht en de (wel voor verjaring vatbare) rechtsvordering. Het
gaat hier niet om het instellen van een eis van de zijde van degene die een recht pretendeert,
maar om een eis van de zijde van de wederpartij welke eis er toe strekt in rechte te doen
vaststellen dat de door de gerechtigde gepretendeerde vordering niet bestaat. De extinctieve
verjaring - die hier aan de orde is - strekt er toe dat na het verlopen van een door de wet
bepaalde tijdsduur gedurende welke zich geen door de wet relevant beschouwde feiten
voordoen waaruit blijkt dat de crediteur aanspraak maakt op zijn recht, de debiteur niet meer
tot nakoming kan worden aangesproken indien hij zich op het verstrijken van die termijn
beroept. Gelet op de strekking van de extinctieve verjaring, is een vordering tot het doen van
een verklaring voor recht dat het door Fortis gepretendeerde recht niet bestaat, niet
onderhevig aan verjaring. Deze vordering van Uni-Data cs strekt er immers juist toe in rechte
te doen vaststellen dat het door Fortis gepretendeerde recht niet bestaat."
9. Fortis is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene
onderdelen opgebouwd middel, dat door Uni-Data c.s. is bestreden met conclusie tot
verwerping van het door Fortis ingestelde cassatieberoep. Voorts hebben Uni-Data c.s. van
hun kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld met één middel. Fortis heeft dit
middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het door Uni-Data c.s. voorwaardelijk
ingestelde incidenteel cassatieberoep.
Het principaal beroep
10. Onderdeel 1 van het in het principaal beroep voorgestelde middel komt op tegen het
oordeel van het hof - in r.o. 4.5.1 - dat een vordering tot het doen van een verklaring voor
recht, zoals in de onderhavige procedure door Uni-Data c.s. ingesteld, niet aan verjaring
onderhevig is. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat de verjaringsregeling van
art. 32 lid 1 CMR geldt voor alle rechtsvorderingen waartoe een aan het CMR-Verdrag
onderworpen vervoer aanleiding geeft, en dat de onderhavige rechtsvordering van Uni-Data
c.s. onmiskenbaar moet worden beschouwd als een zodanige rechtsvordering. Mitsdien is, zo
voert het onderdeel aan, de onderhavige rechtsvordering van Uni-Data c.s. onderworpen aan
verjaring ex art. 32 lid 1 CMR en wel aan de verjaringstermijn van één jaar, nu naar de in
hoger beroep niet bestreden vaststelling van de rechtbank geen sprake is van opzet of daaraan
gelijk te stellen schuld als bedoeld in art. 29 en 32 lid 1 CMR (subonderdeel 1.a). Mocht het
hof hebben geoordeeld dat de onderhavige rechtsvordering van Uni-Data c.s. niet is te
beschouwen als een rechtsvordering in de zin van art. 32 lid 1 CMR, dan is dit oordeel
onjuist, althans onbegrijpelijk, aldus het onderdeel (subonderdeel 1.b).
11. De onderhavige zaak moet, evenals de zaak die heeft geleid tot HR 28 november 2008, NJ
2008, 623, gezien worden tegen de achtergrond van een verschil van opvatting tussen de
Duitse en de Nederlandse rechtspraak over de uitleg van art. 29 CMR. In de Nederlandse
rechtspraak wordt art. 29 CMR, dat voorziet in doorbraak van de aansprakelijkheidsbeperking
van de vervoerder ex art. 23 CMR in geval van opzet of daaraan gelijk te stellen schuld, enger
uitgelegd dan in de Duitse rechtspraak. Zie M.L. Hendrikse, N.J. Margetson, T.M. Maters,
Doorbreking van de bescherming van de CMR-vervoerder, in: M.L. Hendrikse en Ph.H.J.G.
van Huizen (red.), CMR: Internationaal vervoer van goederen over de weg, 2005, blz. 189
e.v.; K.F. Haak, Is het wenselijk/noodzakelijk de CMR te herzien?, NTHR 2006, blz. 69 e.v.
De Nederlandse vervoerder die verwacht door de Duitse ladingbelanghebbende (of diens
gesubrogeerde verzekeraar) te worden aangesproken tot schadevergoeding met toepassing van
de doorbraakbepaling van art. 29 CMR, heeft derhalve belang bij berechting van zijn zaak
door de Nederlandse rechter. Bij deze rechter is de kans dat besloten wordt tot doorbraak van
de aansprakelijkheidsbeperking immers geringer is dan bij de Duitse rechter. Omgekeerd
heeft de ladingbelanghebbende juist belang bij berechting van de zaak door de Duitse rechter,
nu deze sneller dan zijn Nederlandse collega doorbraak van aansprakelijkheid op grond van
art. 29 CMR pleegt aan te nemen. In verband met de litispendentiebepaling van art. 31 lid 2
CMR en de ruimhartige bevoegdheidsregeling van art. 31 lid 1 CMR ontstaat het gevaar van
forumshopping en een "rush to the courts": de vervoerder haast zich de ladingbelanghebbende
voor de Nederlandse rechter te dagvaarden met een vordering tot verklaring voor recht dat hij
(niet dan wel) beperkt aansprakelijk is, terwijl de wederpartij de vervoerder vóór wil zijn met
een vordering tot onbeperkte schadevergoeding bij de Duitse rechter.
12. Het Duits Bundesgerichtshof heeft een halt willen toeroepen aan wat in Duitsland de
"Holländische Trick" wordt genoemd en heeft beslist dat de door de vervoerder gevorderde
negatieve verklaring voor recht ("negative Feststellungsklage") niet "hetzelfde onderwerp" in
de zin van art. 31 lid 2 CMR betreft als de door de ladingbelanghebbende ingestelde
vordering tot schadevergoeding ("positive Leistungsklage"), zodat de bevoegdheid van de
Duitse rechter om kennis te nemen van de "positive Leistungsklage" van de
ladingbelanghebbende niet kan worden doorkruist door een eerder door de vervoerder bij de
Nederlandse rechter ingestelde "negative Feststellungsklage". Zie BGH 20 november 2003,
ETL 2004, blz. 255, en BGH 20 november 2003, ETL 2004, blz. 264. Het BGH overwoog
onder meer (ETL 2004, blz. 268/269):
"Das dem Kläger durch Art. 31 Abs. 1 CMR eingeräumte Wahlrecht zwischen mehreren
Gerichtsständen, das gemäß Art. 41 Abs. 1 Satz 1 CMR nicht durch Vereinbarung
ausgeschlossen werden kann, darf nicht losgelöst von den ihm zugrundeliegenden
materiellrechtlichen Bezügen betrachtet werden. Das Wahlrecht dient der prozessualen
Durchsetzung der materiellrechtlichen Ansprüche aus einem der CMR unterliegenden
Beförderungsvertrag. Es ist daher zum Schutz desjenigen bestimmt, der Rechte aus einem
solchen Vertrag geltend macht. Dieser nimmt im Prozeß typischerweise die Rolle als Kläger
ein (...). Anhaltungspunkte dafür, daß das dem Kläger eingeräurmte Wahlrecht auch den
Schutz des als Schuldner in Anspruch Genommenen bezweckt, der gegen den Gläubiger im
Wege der negativen Feststellungsklage vorgeht, sind dagegen nicht ersichtlich.
Dieser Wertung widerspräche es, wenn es der als Schuldner in Anspruch Genommene in der
Hand hätte, die Wahlmöglichkeit des Gläubigers zu unterlaufen, indem er dem Gläubiger
durch die Erhebung einer negativen Feststellungsklage vor dem Gericht eines ihm als
zweckmäßig erscheinenden Staates zuvorkommt, und den Gläubiger hierdurch dazu zu
zwingen, dort (widerklagend) auch die Leistungsklage zu erheben."
In de visie van het BGH kan een vordering tot een negatieve verklaring voor recht dat de
vervoerder (niet dan wel) beperkt aansprakelijk is, dus niet gerekend worden tot de
rechtsvorderingen waarop art. 31 CMR betrekking heeft. Slechts de "positive Leisungsklage"
vormt het onderwerp van de regeling van art. 31 CMR. Zie over deze rechtspraak van het
BGH K.F. Haak, Jurisdictieperikelen in het internationale wegvervoer: het einde van het
sprookje van de verklaring voor recht?, EVR 2004, blz. 137 e.v.; M.A.W. van Maanen, De
verklaring voor recht door de Nederlandse wegvervoerder, revisted, NTHR 2004, blz. 108
e.v.; M. Muller, De negative Feststellungsklage en een parel van het CMR, TVR 2008, blz. 75
e.v.; F. Stevens, Vorderingsrecht onder CMR, TVR 2008, blz. 81 e.v.; J. Spiegel, Art. 31
CMR: Nederland-Duitsland, de tussenstand, NTHR 2008, blz. 269 e.v.
13. In zijn eerder genoemde uitspraak van 28 november 2008 heeft de Hoge Raad in verband
met een probleem van samenloop tussen de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de
EEX-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001 van 22 december 2000, PbEG 2001 l 012)
met die van het CMR-Verdrag vragen van uitleg gesteld aan het Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen. Deze vragen betreffen niet alleen de uitlegging van bepalingen
van de EEX-Verordening (vraag 1 en 5 hebben betrekking op de samenloopbepaling van art.
71 EEX-Verordening), maar ook - aangenomen dat het Hof van Justitie zich daartoe bevoegd
acht (vraag 2) - de uitlegging van bepalingen van het CMR-verdrag, meer bepaald art. 31
CMR (vraag 3, 4 en 6). Zie over de uitspraak K.F. Haak, Naar een vrij verkeer van CMRvonnissen in Europa?, NTHR 2009, blz. 85 e.v.
14. De door de Hoge Raad als vraag 6 aan het Hof van Justitie voorgelegde kwestie van
uitlegging van art. 31 CMR betreft de kwestie of een in Nederland gevraagde negatieve
verklaring voor recht en een in Duitsland gevorderde schadevergoeding "hetzelfde
onderwerp" als bedoeld in art. 31 lid 2 CMR betreffen. Met deze vraag wil de Hoge Raad
kennelijk van het Hof van Justitie vernemen of de door het BGH in zijn eerder genoemde
uitspraken van 20 november 2003 gegeven uitleg aan art. 31 lid 2 CMR als juist moet worden
aanvaard.
15. Zoals gezegd, ligt in die uitspraken besloten dat naar het oordeel van het BGH een
"negative Feststellungsklage" niet gerekend kan worden tot de rechtsvorderingen waarop art.
31 CMR betrekking heeft. Gelet op de samenhang tussen art. 31 en 32 CMR en in aanmerking
genomen dat de rechtsvorderingen waarop art. 31 CMR betrekking heeft, dezelfde zijn als de
rechtsvorderingen waarop art. 32 lid 1 CMR het oog heeft (vgl. R. Loewe, Commentary on
the Convention of 19 May 1956 on the Contract for the International Carriage of Goods by
Road (CMR), 1975, blz. 68, nr. 257; zie ook HR 11 februari 2000, NJ 2000, 420 nt. KFH),
moet er rekening mee worden gehouden dat de beantwoording van de in de onderhavige zaak
aan de orde gestelde vraag of de door de Uni-Data c.s. ingestelde "negative
Feststellungsklage" is aan te merken als een rechtsvordering in de zin van art. 32 lid 1 CMR,
mede afhankelijk is van het antwoord dat het Hof van Justitie zal geven op de door de Hoge
Raad bij de uitspraak van 28 november 2008 gestelde vraag 6.
16. Ik zou de Hoge Raad daarom in overweging willen geven om de beslissing op het
principaal beroep aan te houden en het geding te schorsen totdat het Hof van Justitie naar
aanleiding van het verzoek van de Hoge Raad, gedaan bij de uitspraak van 28 november 2008,
NJ 2008, 623, uitspraak zal hebben gedaan.
Conclusie
De conclusie strekt tot aanhouding van de beslissing op het principaal beroep en tot schorsing
van het geding in voege als onder 16 aangegeven.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,