Rewording original text in contemporary Dutch? Œ

REWORDING ORIGINAL TEXT IN CONTEMPORARY DUTCH?
Bram Scholten
Digital
Paul
Scholten
Project
ABSTRACT
The Translation Committee (TC) has provided a translation of the 1931 text into contemporary English. For good reasons, the
TC opted for what is primarily a literal translation of the original text (see TC – Working Method). This implies that in
principle, wherever Paul Scholten uses the present tense, the translation also uses the present tense. In addition, when Paul
Scholten uses outdates examples and refers to outdaded Dutch laws, these examples and references have been translated
without modification.
This creates a risk with readers of the translated text who are not already familiar with the Dutch legal system, such as foreign
readers or students. They may not know to what extent situations, laws and jurisprudence as described by Paul Scholten still
apply.
Similar problems arise when one tries to reword the original text in contemporary Dutch. As the original text is still accessible
to Dutch readers who are not afraid of sometimes old-fashioned language and quotations in French and German, such a
rewording would aim at students and others who prefer a more easily accessible text. Notwithstanding his maxim ‘who says the
same differently, says something different’ (see TC – Working Method), catering for this group would be in line with what Paul
Scholten had in mind when he wrote the General Part, which is characterized by an easily accessible style, often addressing the
reader directly and avoiding technical language. However, for this target group, a reworded text would make no sense if it were
not adapted in order to avoid that misunderstandings arise about the law as it currently reads and is applied in the
Netherlands. To get an idea of the difficulties, drawbacks and advantages of such a rewording, and as a tribute to Liesbeth
Huppes, who almost single-handedly provided the first draft of the English translation, the author has endeavoured to ‘reword’
the first section of the General Part in contemporary Dutch, which section offers the reader an impression of the main issues to
be dealt with in the book.
CITE AS
Scholten, Bram. Rewording original text in contemporary Dutch?. Preprint, edition . Amsterdam: Digital Paul Scholten
Project. Nov 2013. http://www.paulscholten.eu/research/article/rewording-original-text-in-contemporary-dutch/
Rewording in contemporary Dutch of the first section of the General Part
Digital Paul Scholten Project
1
Hertaling van de openingsparagraaf van het Algemeen Deel van Paul Scholten door A.A. (Bram) Scholten, november
2013
Hoofdstuk 1 De methode om antwoord te vinden op
privaatrechtelijke vragen
1.1 Inleiding: het probleem
Het doel van de studie privaatrecht lijkt duidelijk: wie privaatrecht gaat studeren wil weten waartoe het recht mensen
tegenover elkaar verplicht. Hij wil antwoord kunnen geven op vragen als: moet ik de auto die ik heb gekocht betalen,
ook nu deze onverwachte mankementen blijkt te hebben? Mag ik de werknemer ontslaan die weigert zijn opdrachten uit
te voeren? Heeft de vrouw die na haar scheiding weigert om een betaalde baan te nemen recht op alimentatie?
De manier om het antwoord te vinden op dit soort alledaagse vragen lijkt op het eerste gezicht eenvoudig. Het is de
manier die iedereen die dit soort vragen krijgt altijd het eerste gebruikt. Wat zijn de feiten en wat zegt de regel?
Toepassing van de regel op de feiten geeft dan het antwoord. Een simpel toepassen van de eenvoudigste regel van de
logica, het zogenoemde syllogisme, is voldoende. En de regel, die vind je in de wet, ook dat is weer het uitgangspunt
voor iedereen die rechtsvragen wil beantwoorden. Het is allemaal heel eenvoudig: kennis van de feiten en kennis van de
wet, de door het hoogste gezag vastgestelde regel, dat is alles wat nodig is. Wel kan men zich vervolgens nog afvragen
wie bevoegd is om de wet vast te stellen, en waaraan deze bevoegdheid ontleend wordt, maar met die vragen houdt het
privaatrecht zich niet bezig: dat is het terrein van het staatsrecht. Bij de bestudering van het privaatrecht mogen
studenten ervan uitgaan dat de wetten en wetboeken waarin de wetgever zijn regels heeft vastgelegd, bindend zijn. En
wat de feiten betreft: het is soms moeilijk om vast te stellen wat precies tussen de betrokken partijen is gebeurd. Ook al
heeft de wetgever enige regels heeft opgesteld hoe bij het vaststellen van de feiten te werk moet worden gegaan, dat het
moeilijk is de feiten vast te stellen is toch eigenlijk niet echt een juridisch probleem. Typerend is dat de jurist de
beslissing hierover ‘feitelijk’ noemt. Zo blijven we dus binnen de kring van het eenvoudige syllogisme.
Wie deze manier om privaatrechtelijke vragen te beantwoorden verdedigt, mag zich erop beroepen dat de samenstellers
e
van onze wetboeken hier ook vanuit gingen. In de tijd van de Franse revolutie, aan het begin van de 19 eeuw, dacht
men algemeen dat al het recht in wetboeken is vastgelegd. Men meende dat in de wet de stof geheel en afdoende
geregeld was. De rechter, waaraan je in de eerste plaats denkt als de eerstaangewezene om vast te stellen wat het recht
in een concreet geval zegt – al is hij niet de enige die op dergelijke wijze recht moet vinden – , de rechter past de
wettelijke regel toe op het geval dat hem wordt voorgelegd. Montesquieu’s leer van de scheiding der machten dwingt
hem uitdrukkelijk zich te beperken tot toepassing van de wet. Overbekend is zijn uitspraak dat rechters slechts de mond
vormen waardoor de wet spreekt, zielloze wezens die niets kunnen afdoen aan de dwingende kracht van de wet.[1]
Dit vinden we ook in onze wetten terug. Zo reflecteert de opzet en taal van de wet van 1829 met algemene bepalingen
over de wetgeving heel duidelijk deze opvatting[2]. Ook het instituut van cassatie vindt hierin zijn verklaring. Na de
Franse revolutie is zelfs een poging ondernomen het parlement te laten beslissen over klachten over onjuiste toepassing
van de wet door de rechter en de wetgever direct onder controle van de wetgever te stellen. Deze poging is echter
mislukt en de cassatiefunctie werd uiteindelijk bij een onafhankelijke rechter neergelegd, in Nederland de Hoge Raad.
Ook dit berustte echter op beide gedachten: rechtsvinding is toepassing van regels op feiten en de regels geeft alleen de
wet. Bescherming van de wet tegen de rechter, dat was de taak van het cassatiegerecht. Tot 1963 stond de Nederlandse
wet de Hoge Raad dan ook alleen toe uitspraken van de lagere rechter te vernietigen bij schending of verkeerde
Digital Paul Scholten Project
2
toepassing van de wet. Hiervoor in de plaats is gekomen toetsing aan het recht. In de woorden van de Grondwet: de
Hoge Raad is in de gevallen en binnen de grenzen bij de wet bepaald, belast met de cassatie van rechterlijke uitspraken
wegens schending van het recht[3].
Toch wordt ook wie geneigd is om deze problematiek zo naïef te bezien als hierboven geschetst, met één moeilijkheid
geconfronteerd, die hem dwingt zich nader te bezinnen. De wet is immers niet altijd duidelijk: het is absoluut niet zo
dat het antwoord op de duizend en één vragen die zich in de praktijk voordoen zo maar in de wet voor het grijpen ligt.
Het is een bekende illusie van elke wetgever de materie waarom het gaat uitputtend te willen regelen. Hoe vaak meent
de wetgever niet, wanneer hij met enorme inspanning een geheel gebied aanpakt, met het resultaat een volledige
regeling voor alle voorkomende gevallen te hebben gegeven, zodat interpretatie overbodig is? Men geeft wel toe dat
wetgeven mensenwerk is, en dat het resultaat dus niet perfect kan zijn. Maar als dat het geval is, moet zo nodig de
wetgever de wet aanpassen, want de rechter die zelf de wet interpreteert tast deze aan. Zo was het onder Keizer
Justinianus al strafbaar zelf de wet te willen uitleggen. Interpretatie van de wet was ’perversio’, fout, want alleen aan
het verheven gezag van de keizer kwam de bevoegdheid toe om wetten te geven én deze te interpreteren[4].
e
De geschiedenis herhaalde zich aan het eind van de 18 eeuw. Zo verbood het ‘Publikations Patent’ van het Pruisische
Landrecht van 1794 de wet uit te leggen, of met het oog op de bedoeling van de wet te interpreteren[5]. Maar niet
alleen de Duitse aartsvaderlijke despoot dacht zo. Ook de revolutionair: beiden zien in het recht alleen de van henzelf
afkomstige regel. Robespierre uitte zich immers in dezelfde geest, toen hij zei dat jurisprudentie niets toe- of afdoet aan
de wet. Een Frans rechterlijk college sprak in die tijd zelfs van wetsinterpretatie en -commentaar als ‘gesels die de wet
kapot maken’.[6]
De wet en niets anders dan de wet. En toch leert de ervaring telkens weer anders. Iedere wet, ook de best geredigeerde,
heeft behoefte aan uitlegging. Deze uitlegging is een van de doelen van de wetenschap van het privaatrecht. Een van de
bekendste artikelen van ons oude Burgerlijk Wetboek, art. 1401, bepaalde: ‘Elke onrechtmatige daad, waardoor aan een
ander schade wordt toegebracht, stelt degene, door wiens schuld de schade is veroorzaakt, in de verplichting, om deze te
vergoeden’. Dat doet vragen rijzen als: wanneer is een daad onrechtmatig? Wat moeten we verstaan onder schuld? En
wat onder schade? Wat is het door de wet vereiste verband van oorzaak en gevolg? Wie het antwoord op deze vragen
behoorlijk gemotiveerd wil uiteenzetten, zal op zijn minst een tamelijk omvangrijk stuk moeten schrijven, misschien wel
een lijvig boek. Maar hoe komt hij aan die antwoorden? Op welke manier vindt hij ze?
Nemen we de eerste van bovenstaande vragen: wanneer is een daad onrechtmatig? Voor 1919 stond de Hoge Raad op
het standpunt dat een daad alleen onrechtmatig is als deze in strijd is met de wet, of inbreuk maakt op een
privaatrechtelijk recht van iemand. Maar sinds haar arrest van 31 januari 1919 beschouwde de Hoge Raad een daad ook
als onrechtmatig wanneer ‘die in strijd is met de goede zeden of met de zorgvuldigheid, die ten aanzien van eens anders
persoon of goed in het maatschappelijk leven betaamt.’[7] Op welke gronden kwam de Hoge Raad tot deze nieuwe
conclusie? Het is duidelijk dat de tekst van de wet, voor wie niet verder zoekt, beide opvattingen mogelijk maakt. In
dergelijke gevallen probeert men dieper te graven, waarbij verschillende interpretatiemethoden worden gebruikt. Zo kan
men proberen om de taalkundige betekenis van de woorden van de wet nader te ontleden. Men kan ook de
wordingsgeschiedenis van de wetsbepaling onderzoeken, zoals de Hoge Raad doet in het aangehaalde arrest, en men kan
kijken naar andere bepalingen, die aanverwante onderwerpen regelen. En vooral in de moderne opvatting, houdt men
ook rekening met de maatschappelijke effecten van de bepaling. Traditioneel onderscheidt men zo tussen de taalkundige
en de historische interpretatie, waarbij dan de zogenoemde teleologische interpretatie gevoegd kan worden, die kijkt naar
Digital Paul Scholten Project
3
de bedoeling van de wet. Iedere jurist gebruikt deze methoden door elkaar, of hij nu werkzaam is als advocaat of
notaris, rechter of leraar. Maar slechts weinigen geven zich rekenschap van wat zij daarbij feitelijk doen, en nog minder
vragen zich af of zij zo mogen interpreteren als zij doen. Gelukkig is ook hier het kunnen, het zoeken van het recht,
sterker dan het kennen, het weten waarom men zo zoekt. Maar dit ontslaat ons niet van de plicht om de aard van dit
werk, dit interpreteren, nader te onderzoeken.
Sommigen verwerpen de historische interpretatie[8]. Op de vraag of zij dat standpunt werkelijk volhouden komen wij
later terug. Maar zoveel is zeker: ook zij zijn verplicht zich van hun werkwijze rekenschap te geven. Vooral omdat de
historische interpretatie eeuwenlang de traditionele werkwijze van de juridische wetenschap is geweest, mag de afwijzing
daarvan niet zonder nadere motivering plaatsvinden. Daarbij komt dat ook de hiervoor vaak in de plaats gestelde
systematische interpretatie rechtvaardiging behoeft. Waarom is het geoorloofd om een wetsbepaling uit te leggen met
behulp van een andere bepaling, door andere mensen in een andere tijd voor een geheel ander onderwerp opgesteld?
Vanzelfsprekend is dit niet. En wat moet de conclusie zijn als de taalkundige en de systematische interpretatie in
verschillende richtingen wijzen? Voor wie wèl historisch wil uitleggen, voor wie ook met de bedoeling van de regel
rekening houdt – en nog eens, dat doet de praktische jurist steeds – worden deze vragen nog gecompliceerder. Hoe
verhoudt de geschiedenis zich tot de tekst, en tot het stelsel van de wet? Wat geeft de doorslag als deze verschillende
interpretatiewijzen niet in dezelfde richting wijzen? Hoe wordt de concrete beslissing ten slotte gevonden? Is dit een
logische afweging, of is er een andere dan een intellectuele keus?
Het lijkt mij duidelijk dat zo bezien het beantwoorden van privaatrechtelijke vragen allerminst eenvoudig is. Toepassing
van de regel op de feiten, goed. Maar het vinden van de regel, ook als men die aan de wet wil ontlenen, is niet altijd
even makkelijk. Het is dus nodig de verschillende methoden van interpretatie nader te onderzoeken, hun grenzen aan te
geven en hun plaats in het geheel te bepalen.
Maar er is meer. Tot nu toe veronderstelden we dat het bij het zoeken van de regel ging om het uitleggen van de wet.
Maar het komt voor dat de wet en wetsuitleg helemaal geen antwoord geven. Men neemt dan zijn toevlucht tot
analogie. Dan wordt bijvoorbeeld een wetsbepaling die de invloed van de verkoop van een huis op de lopende
huurcontracten regelt, gebruikt om bij andere oorzaken van eigendomsovergang de verhoudingen tussen de huurder en de
nieuwe eigenaar te bepalen[9]. Of een bepaling die de ontruiming regelt van gehuurde ruimtes bij beëindiging van de
huur, wordt toegepast op beëindiging van een arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer een woonruimte van de zaak
gebruikte[10]. Weer rijst de vraag: wat is analogie eigenlijk en is zij geoorloofd? Zo ja, waarom?
Terwijl de analogie ons voor de vraag stelt òf en zo ja waarom een regel toegepast mag worden voor een geval
waarvoor hij niet geschreven is, kan zich ook de vraag voordoen of het in een bijzonder geval noodzakelijk kan zijn om
een regel niet toe te passen in een geval dat dit naar de letter wel zou moeten. Tegenover de analogie staat zo de
verfijning: het vormen van nieuwe uitzonderingen op algemene geformuleerde regels. Weer een voorbeeld aan de hand
van de onrechtmatige daad: stel dat blijkt dat degene van wie schadevergoeding wordt gevraagd, inderdaad onrechtmatig
heeft gehandeld en dat ook voldaan is aan de overige eisen van de wet om recht te hebben op schadevergoeding, maar
dat wordt geconstateerd dat ook hij, die de schadevergoeding eist, tekort is geschoten in de zorg om de schade te
voorkomen, wat mede oorzaak is geweest van de schade. De spoorwegen zorgen bijvoorbeeld onvoldoende voor de
beveiliging van het treinverkeer op een rangeerterrein, maar ook de opzichter, die als gevolg daarvan wordt aangereden,
had van zijn kant beter kunnen opletten. Krijgt hij dan toch schadevergoeding? Zo ja, volledig of gedeeltelijk?
Gedeeltelijk, zo luidt de jurisprudentie sinds een arrest van de Hoge Raad uit 1916[11]. Artikel 1401 bevatte over deze
Digital Paul Scholten Project
4
‘eigen schuld’ geen woord. Wel deed de Hoge Raad in het arrest een zwakke poging om in het artikel het antwoord te
vinden door tot de onrechtmatige daad ook de daad te rekenen van de benadeelde die onvoldoende voor de eigen
veiligheid zorgt. Maar algemeen wordt aangenomen dat deze uitleg niet tot het gewenste doel leidt. Gebrek aan zorg
voor eigen belang is niet onrechtmatig in de zin van artikel 1401. De rechtspraak gebruikt deze methode van verfijning
van regels voortdurend. Kunnen wij enigszins gemotiveerd aangeven wanneer en waarom dat geoorloofd is?
De vraag van de rechtsverfijning vormt een onderdeel van het vraagstuk waarover de gemoederen onder juristen hoog
zijn opgelopen: mag de rechter ook buiten de wet om rechtspreken? Het spreekt vanzelf dat deze vraag nu nog niet aan
de orde is. Hier zij enkel opgemerkt dat deze vraag naar mijn mening niet met een simpel ja of nee kan worden
beantwoord. Ik hoop dat het vervolg van dit boek dit duidelijk zal maken. Voorlopig is het doel alleen te laten zien dat
de regels niet eenvoudig in de wet opgezocht kunnen worden, dat de rechtspraktijk van alle dag leert dat door verfijning
van algemeen geformuleerde regels nieuwe worden gevonden en dat daar dus heel iets anders gebeurt dan het simpel
toepassen van in de wet klaarliggende regels op concrete gevallen.
Het zal inmiddels duidelijk zijn dat het geen ‘voorwendsel’ is, zoals de Wet Algemene Bepalingen zegt, dat de wet
soms duister en onvolledig is.[12] Analogie en verfijning zijn daarbij niet de enige methoden om hiermee om te gaan.
Van het vele dat hierover nog meer gezegd kan worden, wil ik hier één ding noemen, omdat het van principieel belang
is. Het gaat daarbij niet om het uitbreiden of beperken van bepaalde regels, maar om een correctie, die bij iedere
toepassing van regels plaats moet vinden. Dat is het verbod van misbruik van recht, een verbod dat al vroeg in
Duitsland en Zwitserland in de wet is vastgelegd en in Frankrijk vaste jurisprudentie werd, en dat dankzij de Hoge Raad
ook in ons land ingang vond.[13] Om het klassieke voorbeeld te geven dat in Frankrijk altijd wordt genoemd: iemand
bouwt geheel conform de voorschriften op zijn dak een schoorsteen, maar met geen andere doel dan het ontnemen van
uitzicht aan zijn buurman, terwijl hij zelf geen enkel belang bij die schoorsteen heeft. Moet de buurman dat accepteren?
Nergens in de wet vond hij een bepaling die hem recht geeft op verwijdering van het hinderlijke object. Toch heeft de
rechtspraak hem gelijk gegeven[14]. De bouwer heeft misbruik gemaakt van zijn recht van eigendom. Hij bleef
weliswaar binnen de perken van de wet, maar niettemin kon het recht dat misbruik niet toestaan[15]. Sommigen waren
van mening dat de rechter hiermee niet buiten het kader van de wet trad, omdat iedere wet in redelijkheid moet worden
toegepast[16]. Dat moge zo zijn, maar dan moet wel worden aangegeven waar de grens ligt tussen redelijke en
onredelijke toepassing van de wet, en vooral, waarom de rechter zijn uitspraak mag baseren op zijn eigen opvatting over
wat redelijk en onredelijk is. Zoveel is zeker: in de wet zelf vindt hij niet waar de grens tussen beide ligt. Als die grens
er wel was, dan zou ook van misbruik van recht geen sprake zijn.
Al met al is dit genoeg, lijkt mij, om te begrijpen dat rechtsvinding iets anders is dan het louter toepassen van
klaarliggende regels op vastgestelde feiten. Het gebeurt – en het gebeurt vaak – dat de regel moet worden gevonden
hetzij door interpretatie, hetzij door analogie of verfijning. Het gebeurt dat de toepassing getoetst moet worden aan wat
de redelijkheid wordt genoemd. Nadere bezinning op de methodiek die wordt gebruikt om vast te stellen wat recht is,
op de methode van rechtsvinding, is dus belangrijk.
Digital Paul Scholten Project
5
Wij kunnen de voorstelling dat rechtsvinding toepassing is van in de wet klaarliggende regels nog op een andere manier
in twijfel trekken. Tot nu toe veronderstelden wij dat rechtsvinding toepassing van regels op feiten is, zij het dat de
regel soms moet worden gevormd door de rechter, omdat de wet niet steeds voldoende pasklare regels geeft. De vraag
moet echter gesteld worden of het wel altijd zo is dat het antwoord op een concrete rechtsvraag gevonden wordt door
regels toe te passen op feiten, met andere woorden: is de logica van het syllogisme wel toereikend?
[1] Montesquieu, Esprit des lois XI, 6: ‘Les juges de la nation ne sont que les bouches, qui prononcent les paroles de la
loi, des êtres inanimé, qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur.’
[2] Wet Algemene bepalingen. Zie bijvoorbeeld artikel 11: ‘ De regter moet volgens de wet regt spreken: hij mag in
geen geval de innerlijke waarde of billijkheid der wet beoordelen.’
[3] Art 118 lid 2 GrW, uitgewerkt in artikel 79 van de Wet op de rechterlijke organisatie
[4] Justinianus, Codex I, 17,2,21.
[5] In het Duits aldus verwoord: ‘und es soll … kein Collegium, Gericht oder Justizbedienter sich unterfangen….das
neue Landrecht … zu erklären oder aus zu deuten: am allerwenigsten aber von klaren und deutlichen Vorschriften der
Gesetze, auf den Grund eines vermeintlichen philosophischen Raisonnements oder unter dem Vorwande einer aus dem
Zwecke und der Absicht des Gesetzes ab zu leitenden Auslegung, die geringsten eigenmachtigen Abweichung…. Sich zu
erlauben.’ Geciteerd naar Renard, La valeur de la loi (1928), p 138.
[6] Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code Civil I, 954.
[7] HR 31 januari 1919, NJ 1919, 161, W. 10365 (Lindenbaum – Cohen).
e
[8] In Nederland bijvoorbeeld Suijling, Inleiding [3 druk 1948, § 5, nr. 24.]
[9] HR 9 november 1906, W. 8543 (Amsterdamse Bar Copagnie – Vogelzang)
[10] HR 2 november 1922, NJ 1923, 87, W. 10978 (Van Boven – Vrachtvaart)
[11] HR 4 februari 1916, NJ 1916, 450, W. 9949 (Hollandse Spoor - Monné)
[12] Wet Algemene Bepalingen, art. 13: ‘De regter die weigert regt te spreken, onder voorwendsel van het stilzwijgen,
de duisterheid of de onvolledigheid der wet, kan uit hoofde van regtsweigering vervolgd worden.’
[13] HR 15 juni 1928, NJ 1928, 1604, W. 11856 (Carp’s Garenfabrieken – Belgische Filature)
[14] Hof Colmar 2 mei 1855, Receuil périodique 1856, 2, 9.
[15] [Thans is dit ook in Nederland de wet vastgelegd, zie art 3:13 BW]
e
[16] Suyling, Inleiding II nr. 105 [3 druk 1948].
Digital Paul Scholten Project
6