Dwingend recht ter bescherming van één partij of beide partijen
advertisement
Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2012-13 Dwingend recht ter bescherming van één partij of beide partijen Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door Céline Vanquickenborne (studentennr. 00705358) Promotor: Prof. Dr. I. Claeys Commissaris: Dhr. F. Coryn VOORWOORD Mijn voorkeur inzake het schrijven van een masterproef ging al vrij snel uit naar het algemeen verbintenissenrecht. Naar mijn inzien biedt dit deelgebied van het recht immers vele mogelijkheden, niet alleen tot het schrijven van een masterproef, maar ook -met het oog op de toekomst- tot de praktische toepassing ervan in een latere werkomgeving. In eerste instantie was het Professor Claeys die, met zijn algemeen opleidingsonderdeel Verbintenissenrecht in de tweede bachelor rechten, ervoor zorgde dat ik mateloos geboeid raakte door de verscheidene principes die het contractenrecht beheersen. Mijn interesse hierin is door het schrijven van deze masterproef alleen nog maar toegenomen. Ik heb mij dan ook met het nodige enthousiasme voor mijn masterproef ingezet. Dit voorwoord biedt mij tevens de gelegenheid om eenieder te bedanken die mij tijdens mijn rechtenstudie en gedurende het schrijven van deze masterproef heeft bijgestaan. Vooreerst wil ik hierbij mijn promotor, Prof. Dr. Ignace Claeys, bedanken voor de nuttige richtlijnen en de duidelijke begeleiding. Ook gaat een grote dank uit naar de Heer Coryn die mij nog enkele nuttige tips heeft bijgebracht. Bovendien wil ik graag mijn vriend bedanken bij wie ik altijd terecht kon voor de nodige steun, vragen en opmerkingen. Tot slot wil ik, last but certainly not least, mijn ouders bedanken voor de steun en toeverlaat door de jaren heen. Zonder hen zou ik nooit staan waar ik nu sta. Céline Vanquickenborne Gent, mei 2013 INHOUDSOPGAVE INLEIDING ..................................................................................................... 1 HOOFDSTUK 1: HET BEGINSEL VAN DE CONTRACTVRIJHEID ALS UITGANGSPUNT...................... 5 1. Begripsomschrijving en ratio van de contractvrijheid................................................................. 5 2. Beperkingen op de contractvrijheid ............................................................................................ 8 HOOFDSTUK 2: DWINGEND RECHT ........................................................................... 13 1. Begripsomschrijving: wat is dwingend recht? ........................................................................... 13 1.1. Ontstaan van dwingend recht ................................................................................................ 13 1.2. Draagwijdte van dwingend recht ........................................................................................... 14 2. Soorten dwingend recht ............................................................................................................ 16 2.1. Eenzijdig en meerzijdig dwingend recht................................................................................. 16 2.2. Positief en negatief dwingend recht ...................................................................................... 18 3. Herkennen van een bepaling van dwingend recht.................................................................... 20 4. Rechtsvergelijkende noot: Nederland ....................................................................................... 23 4.1. Begripsomschrijving dwingend recht ..................................................................................... 23 4.2. Soorten dwingend recht ......................................................................................................... 24 4.3. Bijzonder: gradaties van dwingend recht ............................................................................... 26 HOOFDSTUK 3: AFBAKENING VAN DWINGEND RECHT .................................................... 29 1. Onderscheid met aanvullend recht ........................................................................................... 29 2. Onderscheid met openbare orde en goede zeden ................................................................... 31 2.1. Begripsomschrijving en draagwijdte ...................................................................................... 31 i. Openbare orde ....................................................................................................................... 31 ii. Goede zeden .......................................................................................................................... 34 iii. Onderlinge samenhang tussen openbare orde en goede zeden.......................................... 35 2.2. Samenhang en onderscheid van dwingend recht en de openbare orde ............................... 36 3. Gevolgen van strijdigheid met het dwingend recht .................................................................. 41 3.1. Algemeen kader...................................................................................................................... 41 3.2. Onderscheid tussen absolute en relatieve nietigheid ............................................................ 42 3.3. Vervaging van het onderscheid tussen absolute en relatieve nietigheid .............................. 45 3.4. Rechtsvergelijkende noot: Nederland .................................................................................... 46 HOOFDSTUK 4: DWINGEND RECHT TER BESCHERMING VAN ÉÉN PARTIJ .............................. 49 1. Algemeen kader ........................................................................................................................ 49 1.1. Ontstaan van de beschermingsgedachte van de zwakke contractpartij................................ 49 1.2. Hoedanigheid van de zwakke contractpartij .......................................................................... 52 i. In abstracto beoordeling ........................................................................................................ 52 ii. Verschillende categorieën van zwakke contractpartijen ...................................................... 53 1.3. Dwingend recht als concrete techniek van de bescherming van de zwakke contractpartij .. 55 2. Toepassing: Eenzijdig dwingend recht ter bescherming van de arbeider................................. 57 2.1. Algemeen kader...................................................................................................................... 57 2.2. De Wet Arbeidsovereenkomsten van 1978 ........................................................................... 58 2.3. Rechtsvergelijkende noot: Nederland .................................................................................... 62 3. Toepassing: Eenzijdig dwingend recht ter bescherming van de huurder ................................. 63 4. Toepassing: Eenzijdig dwingend recht ter bescherming van de consument ............................ 65 4.1. Algemeen kader...................................................................................................................... 65 4.2. De Wet Marktpraktijken van 2010 ......................................................................................... 66 i. De onrechtmatige bedingenleer............................................................................................. 67 ii. Dwingende informatieplichten .............................................................................................. 77 4.3. De wet Consumentenkoop ..................................................................................................... 80 4.4. De Wet Breyne van 1971 ........................................................................................................ 82 4.5. De reiscontractenwet ............................................................................................................. 85 5. Toepassing: Eenzijdig dwingend recht ter bescherming van de concessiehouder ................... 86 5.1. Algemeen kader...................................................................................................................... 86 5.2. De Alleenverkoopwet van 1961 ............................................................................................. 87 5.3. De Alleenverkoopwet van 1961 in internationale context .................................................... 94 6. Nadelen van en kritiek op de bescherming van de zwakkere partij ......................................... 99 HOOFDSTUK 5: DWINGEND RECHT TER BESCHERMING VAN BEIDE PARTIJEN ...................... 103 1. Algemeen kader ...................................................................................................................... 103 2. Toepassing: de Handelshuurwet ............................................................................................. 103 2.1. Algemeen kader.................................................................................................................... 103 2.2. Artikel 3 HHW betreffende de duur van de handelshuur .................................................... 105 2.3. Artikel 6 HHW betreffende de herziening van de handelshuurprijs .................................... 109 2.4. Artikel 7-9 HHW betreffende verbouwingen uitgevoerd door de handelshuurder............. 116 2.5. Artikel 14, 1e lid HHW betreffende het recht op de hernieuwing van de handelshuur ...... 118 3. Toepassing: de Woninghuurwet ............................................................................................. 122 4. Toepassing: de Pachtwet ......................................................................................................... 123 CONCLUSIE ................................................................................................. 125 BIBLIOGRAFIE ...................................................................................................... I INLEIDING 1. Het onderwerp ‘dwingend recht ter bescherming van één partij of beide partijen’ maakt een belangrijk deel uit van het algemeen verbintenissenrecht. Door de wetgever worden er immers tal van dwingende beschermingsregelen uitgevaardigd zonder dat echt duidelijk is tot wie deze dwingende bescherming nu juist wordt gericht en waarom. Dwingende rechtsregelen komen bovendien niet alleen voor in het contractenrecht sensu stricto, maar ook in het huurrecht (in het bijzonder het woninghuur- consumentenbescherming, en handelshuurrecht), concessierecht, pachtrecht, bouwrecht, kooprecht, appartements arbeidsrecht, mede-eigendom, verzekeringsrecht, het recht ter bescherming van de reiziger, patiëntenrecht et cetera. Het onderwerp van deze masterproef strekt zich dus, zowel op nationaal als op internationaal vlak, uit tot meerdere vakgebieden. Hierdoor wordt een bredere kijk op het recht dan ook noodzakelijk geacht. 2. De betrachting van deze masterproef bestaat er hoofdzakelijk in om het opzet tussen het onderscheid van dwingende recht ter bescherming van één partij dan wel ter bescherming van beide partijen te achterhalen. Er bestaan immers verscheidene soorten dwingende rechtsbepalingen met elk hun eigen beschermingsgedachte. Zo heeft de wetgever in de eerste plaats talloze dwingende rechtsregelen uitgevaardigd die ertoe strekken de rechten van de zwakkere partij binnen een contractverhouding te beschermen tegen de superieure sterkere partij. Voorbeelden van dergelijke zwakkere partijen zijn arbeiders, bedienden, huurders, consumenten, beleggers et cetera. Vervolgens bestaan er ook bepaalde dwingende rechtsbepalingen die tot doel hebben om de sterkere partij te beschermen binnnen de contractrelatie. Denk hier bijvoorbeeld aan de bescherming van de verhuurder, van de werkgever et cetera. Tot slot heeft de wetgever ook bepaalde dwingende bepalingen ingevoerd die de belangen van beide partijen beogen te beschermen, bijvoorbeeld de bescherming van zowel de huurder als de verhuurder. De bedoeling van deze masterproef bestaat er dan ook in om een duidelijk onderscheid te kunnen geven van deze verscheidene dwingende rechtsbepalingen en van hun beschermingsoogmerk. Hierbij wordt dan telkens getracht om de motieven te proberen achterhalen van de verschillende beschermingsgedachten van deze dwingende regelen. Naast deze opgenoemde dwingende rechtsbepalingen bestaan er ook nog tal van andere dwingende rechtsregelen die de rechten van derden beogen te beschermen buiten de overeenkomst om. Vervolgens werden er ook nog dwingende rechtsregelen uitgevaardigd die ertoe strekken om 1 personen tegen zichzelf te beschermen. Denk hier bijvoorbeeld aan de regeling inzake de handelings(on)bekwaamheid en de regeling met betrekking tot de wilsgebreken. Tot slot heeft de wetgever ook tal van dwingende rechtsbepalingen ingevoerd die het openbaar belang beogen te beschermen. Al deze dwingende rechtsregelen worden evenwel buiten beschouwing gelaten in het verder verloop van deze masterproef. 3. Ik heb er voor geopteerd om in dit onderzoek naar het opzet tussen het onderscheid van dwingend recht ter bescherming van één partij dan wel van beide partijen voornamelijk aandacht te besteden aan verschillende specifieke wetsartikelen met een dwingend beschermingsoogmerk. De bedoeling is dan ook om hiervan een omvattend overzicht te geven en om deze vervolgens te bespreken en te analyseren binnen het kader van de rechtspraak. In deze masterproef zal namelijk blijken dat de beoordeling van dwingend recht ter bescherming van één partij dan wel van beide partijen in wezen een casuïstische benadering vereist. Er zal dus geen algemeen kader worden aangeboden maar er zal daarentegen wel verscheidene criteria worden aangeduid waarop het onderscheid zich kan berusten. Elke casus verdient dus een individuele beoordeling, aangezien het gegeven of een dwingende bepaling ter bescherming van één partij dan wel van beide partijen in hoofdzaak essentieel feitelijk is. Hoewel de rechtspraak in verband met dwingend recht in België relatief beperkt is in omvang, wordt er in praktijk toch uitvoerig gebruikt gemaakt van dwingende rechtsregelen. 4. Bij dit schrijven is er hoofdzakelijk gebruik gemaakt van een analyse van de parlementaire voorbereidingen, steeds in samenspraak met de betrokken dwingende wetsbepalingen en van de meest belangrijke rechtspraak, zowel van het Hof van Cassatie als van lagere rechtspraak. Ook is er aan rechtsvergelijking gedaan. Zo wordt het Belgische recht inzake dwingend recht ter bescherming van één partij dan wel van beide partijen vergeleken met het Nederlandse recht, zodoende om duidelijk de gelijkenissen en verschillen tussen beide rechtsstelsels te kunnen aantonen. De moeilijkheid van deze masterproef ligt echter in het feit dat er vooral een hoge waarde wordt gehecht aan eigen inbreng en onderzoek van verscheidene dwingende bepalingen binnen talrijke rechtsgebieden. 5. Omwille van het feit dat dwingend recht een correctief vormt op het fundamenteel beginsel van de contractvrijheid heb ik ervoor geopteerd om eerst dit beginsel wat nader toe te lichten. Vervolgens ga ik dan over tot een korte uiteenzetting van wat dwingend recht nu precies inhoudt en wat de kenmerken en gevolgen zijn. Hierbij aansluitend bespreek ik dan hoe deze dwingende rechtsregelen te onderscheiden zijn van regelen inzake aanvullend recht en regelen van de openbare orde en 2 goede zeden. Hier kan ik dan een eerste belangrijk onderscheid afbakenen, namelijk het verschil tussen dwingend recht sensu lato en dwingend recht sensu stricto. Vervolgens wordt er dieper ingegaan op de eigenlijke probleemstelling van deze masterproef, met name wanneer een regeling inzake dwingend recht nu ter bescherming is van één partij dan wel van beide partijen. Dit wordt telkens toegelicht aan de hand van verscheidene praktische voorbeelden in de rechtspraak. 6. Finaal wordt er in de eindconclusie van deze masterproef getracht van een algemeen besluit te vormen inzake het opzet van het onderscheid tussen dwingend recht ter bescherming van één partij en dwingend recht ter bescherming van beide partijen. Hierbij ga ik na hoe dit onderscheid nu juist wordt gemaakt, en of de wetgever wel slaagt in dit opzet. Dit besluit vormt dus evenwel geen sluitend antwoord op de probleemstelling, maar het zorgt wel voor een mogelijk criterium dat het onderscheid tussen dwingend recht ter bescherming van één partij dan wel van beide partijen kan verantwoorden. Deze eindconclusie wordt dan ook overwegend gevormd aan de hand van eigen inbreng en onderzoek. 3 4 HOOFDSTUK 1: HET BEGINSEL VAN DE CONTRACTVRIJHEID ALS UITGANGSPUNT 7. Binnen het kader van de bespreking van dwingend recht is het niet onbelangrijk om eerst even stil te staan bij het beginsel van de contractvrijheid. Dwingend recht vormt immers een correctief, een beperking op deze contractuele vrijheid. Het principe van de contractvrijheid geldt tot op de dag van vandaag nog steeds als uitgangspunt van het Belgische contractenrecht, welke is opgenomen in de Code Civil van 1804. In beginsel heeft de wetgever dus steeds de vrijheid gelaten aan de contractpartijen om zelf te kiezen met wie zij in zee gaan, onder welke vorm dit gebeurt en tegen welke contractvoorwaarden. Maar hoe zwaar weegt de vrije wil nu nog door en wat zijn de beperkingen die hieraan worden gesteld? 1. Begripsomschrijving en ratio van de contractvrijheid 8. Volgens DE PAGE behoort het principe van de contractvrijheid tot één van de hoofdbeginselen van het Belgische contractenrecht. Zo stelt deze auteur vast dat het contractenrecht op vier fundamentele beginselen steunt; met name de contractvrijheid, het consensualisme, de verbindende kracht van de overeenkomst en de verplichting tot de uitvoering van overeenkomsten te goeder trouw. 1 Deze beginselen kunnen naar zijn mening integraal worden afgeleid uit artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek 2: “Alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan, strekken degenen die deze hebben aangegaan, tot wet. Zij kunnen niet herroepen worden dan met hun wederzijdse toestemming of op de gronden door de wet erkend. Zij moeten te goeder trouw worden ten uitvoer gebracht.” 9. Het beginsel van de contractvrijheid houdt in dat alle rechtssubjecten over een principiële contractuele vrijheid beschikken. Deze contractvrijheid wordt an sich nog eens onderverdeeld in drie beginselen. 3 1 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, t. II, Brussel, Bruylant, 1964, 3 ed., 436, nr. 461. e 2 Burgerlijk Wetboek 21 maart 1804, BS 3 september 1807 (hierna verkort “BW”). 3 E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractueel evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 19-22. 5 Vooreerst is eenieder in beginsel vrij om ongedwongen te bepalen om al dan niet een contract aan te gaan. Hieruit volgt dat contractweigering in beginsel ook is toegestaan, wat inhoudt dat eenieder steeds naar willekeur kan weigeren te contracteren zonder dat deze houding dient te worden gerechtvaardigd. 4 Daaruit volgt bovendien ook dat een rechtbank geen veroordeling kan uitspreken teneinde de contractpartijen te dwingen om met elkaar te contracteren. 5 Ten tweede mogen partijen ook steeds vrij beslissen met wie ze een contract aangaat. Dit betekent dat eenieder volledig vrij is om bijvoorbeeld persoon A, en niet persoon B, als medecontractant aan te duiden. Belangrijk in deze context is evenwel dat partijen hierbij niet gehouden zijn om hun potentiële medecontractant(en) op voet van gelijkheid te behandelen. In het verlengde hiervan zou het dan ook niet verplicht zijn om ten aanzien van gelijke of soortgelijke contracten dezelfde voorwaarden te hanteren, zodanig dat er steeds de mogelijkheid is om een voorkeursbehandeling in te voeren. 6 Tot slot kan eenieder principieel vrij bepalen hoe het contract rechtsgeldig tot stand komt en wat de inhoud van de overeenkomst is. Kort samengevat wordt volgens DAMBRE onder het principe van de contractvrijheid het volgende verstaan: “De aan ieder individu toegekende bevoegdheid om naar eigen goeddunken 7 rechtsverhoudingen in het leven te roepen en de inhoud daarvan te bepalen door middel van het sluiten van overeenkomsten.” 8 10. De contractvrijheid leidt er dus toe dat eenieder steeds mag contracteren met wie men wil, wanneer men wil en over wat of hoe men wil contracteren. Maar DAMBRE wijst ook terecht op het feit dat het principe van de contractuele vrijheid verder ook kan betekenen dat partijen door hun loutere 4 Cass. 13 september 1991, Pas. 1992, I, 33 en RW 1991-92, 882, noot K. BROECIOC en de kritiek op dit arrest van E. DIRIX en A. VAN OEVELEN, "Kroniek van het verbintenissenrecht (1985-1992)", RW 1992-93, 1209, nr. 5; A. VAN OEVELEN en C. CAUFFMAN, “Contractsvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie” in X., Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 441. 5 Rb. Brugge 17 januari 1995, RW 1996-97, 1065. 6 M. TISON, "L'égalité de traitement dans Ia vie des affaires sousIeregard du droit beige", JT 2002, 705, nr. 38. 7 J. NIEUWENHUIS, Drie beginselen van contractenrecht, Deventer, Kluwer, 1979, 6. 8 M. DAMBRE, De huurprijs, Brugge, Die Keure, 2009, 10. 6 wilsovereenstemming niet alleen verbintenissen kunnen scheppen, maar ook verbintenissen kunnen wijzigen of doen uitdoven. 9 11. Het beginsel van de contractvrijheid mag echter niet verward worden met de theorie van de wilsautonomie. Hoewel er relatief veel Belgische auteurs 10 zijn die de contractvrijheid en de wilsautonomie praktisch als synoniemen hanteren, bestaat er toch onenigheid over de wisselwerking tussen beide begrippen. Volgens de wilsautonomie beschikt eenieder over een vrije wil waaruit wordt afgeleid dat ieder individu in beginsel ook vrij is om zijn eigen rechtspositie te bepalen, om vrij te beslissen om al dan niet een overeenkomst te sluiten en om steeds vrij en naar goeddunken de inhoud van de gesloten overeenkomst te bepalen. 11 Sommige auteurs 12 zijn van oordeel dat deze wilsautonomie eerder een abstract begrip is waaruit de contractvrijheid als afzonderlijk sub beginsel voortvloeit. Zij stellen dat het verband tussen het principe van de wilsautonomie en de contractvrijheid evident lijkt doordat het principe van de wilsautonomie de vrijheid veronderstelt om al dan niet contracten aan te gaan en om de persoon van de medecontractant te kiezen. 13 De contractvrijheid kan volgens dit deel van de rechtsleer dus gezien worden als een toepassing van de theorie van de wilsautonomie. 9 H. BOCKEN, F. DE LY, B. DE TEMMERMAN en R. KRUITHOF, "Overzicht van rechtspraak (1981-1992). Verbintenissen", TPR 1994, 247, nr. 53; M. DAMBRE, De huurprijs, Brugge, Die Keure, 2009, 10; J. NIEUWENHUIS, “Contractvrijheid, een weerbarstig beginsel” in T. HARTLIEF en C. STOLKER (eds.), Contractvrijheid, Deventer, Kluwer, 1999, 24. 10 C. CAUFFMAN, “Discriminatie bij bijzondere overeenkomsten”, RW 2006-07, 287; J. DABIN, "Autonomie de la volonté et lois impératives, ordre public et bonnes moeurs, sanction de la dérogation aux lois, en droit interne", e Ann.dr. 1940, 194, nr. 4; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, t. II, Brussel, Bruylant, 1964, 3 ed., 436-439, nrs. 461-462; J. DREXL, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, 293-294; K. MARCHAND, “Toestemming. De overeenkomst: geldigheidsvoorwaarden”, in X., Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, 2010, 18-19; A. VAN OEVELEN, “Kroniek van het verbintenissenrecht (1993-2004)”, RW 2004-05, 1643, nr. 6. 11 12 E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractueel evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 19-22. Zie bijvoorbeeld R. STEENNOT, “De impact van het privaat financieel recht op de wilsautonomie, de contractvrijheid en het consensualisme”, Financial Law Institute: Working Paper Series 2010, 1; E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractueel evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 19-22; A. VAN OEVELEN, “Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht” in M. VAN HOECKE (ed.), Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, 104, nr. 8; P. VAN OMMESLAGHE, “L’autonomie de la volonté: du Code civil à nos jours” in R. FELTKAMP en F. VANBOSSELE (eds.), Wilsautonomie, contractvrijheid en ondernemingscontracten. Welke toekomst beschoren?, Antwerpen, Intersentia, 2011, 6, nr. 6. 13 J.F. ROMAIN, “La liberté de commerce et le refus de contracter”, TBBR 1994, (440) 445. 7 Een ander deel van de rechtsleer 14 is daarentegen overtuigd van de bewering dat de wilsautonomie eerder een gevolgtrekking is van het beginsel van de contractvrijheid. Deze bewering is dus net het tegenovergestelde van de eerste stelling van de rechtsleer. Volgens deze auteurs kan het beginsel van de contractuele vrijheid an sich de contractuele gebondenheid niet rechtvaardigen hetgeen duidelijk verschillend is aan de theorie van de wilsautonomie. De wilsautonomie bezit immers wel de functie om de verbindende kracht van de wilsovereenstemming te verklaren doordat deze gebondenheid mede tot stand komt door de gegeven toestemming van de contractpartijen. 15 Maar om tot die toestemming te kunnen komen, is er uiteraard contractvrijheid nodig. Ondanks de onenigheid in de rechtsleer is het dus toch wel duidelijk dat het beginsel van de contractvrijheid en de theorie van de wilsautonomie zeer nauw met elkaar zijn verbonden. 2. Beperkingen op de contractvrijheid 12. Uit de voorafgaande bespreking van de contractvrijheid zou men verkeerdelijk tot de conclusie kunnen komen dat deze contractuele vrijheid absoluut is. Reeds in de 19e eeuw werd namelijk duidelijk dat deze vrijheid om te contracteren met wie men wil, wanneer men wil, hoe men wil en waarover men wil, leidde tot een ongelijke behandeling van partijen, zowel op economisch, cultureel als sociaal vlak. Daarom werden er reeds bij de opstelling van de Code Civil van 1804 verscheidene beperkingen opgelegd aan de contractvrijheid. 13. Een eerste belangrijke begrenzing van de contractvrijheid volgt uit artikel 6 BW waarin het verbod wordt neergeschreven om bij overeenkomst afbreuk te doen aan de wetten die de openbare orde of de goede zeden betreffen.16 De wetgever beoogde met deze bepaling de hogere belangen van de samenleving, alsook de morele waarden tussen partijen onderling, te behoeden voor misbruik en onaanvaardbaar gedrag. Deze regelen van openbare orde hebben dus tot doel om de maatschappelijke orde te beschermen. In samenhang met artikel 6 BW dienen ook de artikelen 1133 en 1131 BW in acht te worden genomen. Deze laatste bepalingen verduidelijken immers de controle die de hoven en rechtbanken kunnen uitoefenen op het verbod zoals vermeld in artikel 6 BW. 17 14 Zie bijvoorbeeld J. NIEUWENHUIS, Drie beginselen van contractenrecht, Deventer, Kluwer, 1979, 5-6; I. VEROUGSTRAETE, “Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten”, TPR 1990, 1165 en 1168. 15 J. NIEUWENHUIS, Drie beginselen van contractenrecht, Deventer, Kluwer, 1979, 6. 16 E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractueel evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, nr. 495. 17 P. WÉRY, “Le mobile illicite unilatéral, cause de nullité des actes juridiques”, RCJB 2003, 82. 8 Immers, volgens artikel 1133 BW heeft een overeenkomst een ongeoorloofde oorzaak indien deze strijdig is met de openbare orde of goede zeden. Bijgevolg kan deze overeenkomst dan namens artikel 1131 BW geen gevolg hebben. 14. Vervolgens bestaan er ook recentere (Europese) beperkingen van de contractvrijheid, hoofdzakelijk ingevolge de bescherming van de vrije mededinging binnen de Europese gemeenschappelijke markt. Als voorbeeld van dergelijke beperking kan het discriminatieverbod worden vermeld dat zowel in het EVRM, de Belgische Grondwet en de Belgische Antidiscriminatiewetgeving wordt erkend. 18 15. Ook het regime van de precontractuele aansprakelijkheid kan een beperking uitmaken van de contractuele vrijheid. Zo kan de weigering om een overeenkomst te sluiten onder bepaalde omstandigheden toch een inbreuk vormen. Meer bepaald een inbreuk op de algemene zorgvuldigheidsnorm zoals neergeschreven in de artikelen 1382 en 1383 BW. Volgens deze bepalingen kan deze onrechtmatige contractweigering namelijk aanleiding geven tot een schadevergoeding.19 Een bespreking van deze beperking zou ons evenwel te ver doen uitwijden. 16. Belangrijk in de context van deze masterproef is de begrenzing van de contractvrijheid aan de hand van dwingende regelgeving. 20 Een wet is immers dwingend wanneer haar toepasselijkheid niet kan worden uitgesloten21, wat dus betekent dat contractpartijen gebonden zijn aan deze dwingende wetsbepaling en dat ze dus niet langer over een absolute vrijheid beschikken om te contracteren. Reeds in de 19e eeuw werd immers duidelijk dat de absolute vrijheid tot contracteren voor sterkere contractpartijen er toe leidde dat er zo goed als niets meer overbleef van de individuele vrijheid van de zwakkere, onwetende en ondeskundige contractpartij. Zo heeft de wetgever in de loop van de 20e eeuw talloze dwingende wetsbepalingen uitgevaardigd die hoofdzakelijk de bescherming van deze 18 A. DE BOECK, “Contractweigering en het verbod van rechtsmisbruik; de contractvrijheid onder druk”, TBBR 2012, nr. 10, 492-493; N. VAN LEUVEN, Contracten en mensenrechten. Een mensenrechtelijke lezing van het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 94-123, nrs. 163-208. 19 A. DE BOECK, “Contractweigering en het verbod van rechtsmisbruik; de contractvrijheid onder druk”, TBBR 2012, nr. 10, 493; B. DE CONINCK, “Le droit commun de la rupture des negociations precontractuelles” in M. FONTAINE (ed.), Le processus de formation du contrat, Brussel, Bruylant, 2002, 38, nr. 28; X. DIEUX, “Noot onder Luik 20 oktober 1989”, TBH 1990, 531-532, nr. 4. 20 Infra randnummer 30 en volgende. 21 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht. Algemeen deel, Brussel, Kluwer, 1987, 77, nr. 27. 9 zwakkere contractpartij tot doel hebben.22 De achterliggende reden voor de invoering van dergelijke dwingende rechtsbepalingen is af te leiden uit het feit dat contractpartijen niet altijd gelijk zijn in economisch, psychisch of sociaal opzicht. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de kleine consument versus een machtige multinational als leverancier die in standaardbedingen haar wil oplegt omtrent de voorwaarden waartegen zij bereid is om goederen of diensten af te staan. 23 De wetgever wou deze ongelijkheid dan ook compenseren 24 door aan de hand van dwingende wetsbepalingen een grotere gelijkheid tussen de contractpartijen te bewerkstelligen 25 en een groter evenwicht in de contractvoorwaarden te bereiken. De wetgever trachtte deze gelijkheid hoofdzakelijk te verwezenlijken door het uitvaardigen van dwingende rechtsregelen die er voor zorgen dat de zwakker geachte contractpartij wordt behoed voor misbruik van de sociaaleconomisch sterkere partij bij het aangaan van een contract. 26 Het resultaat van deze toename van dwingende rechtsregelen in het recht is dat het uitgangspunt van de contractvrijheid erg onder druk is komen te staan. Enerzijds volgt men binnen het contractenrecht het principe van de contractvrijheid en anderzijds wordt er aan deze contractuele vrijheid, vaak drastisch, nieuwe grenzen opgelegd door regelen inzake dwingend recht ter bescherming van de zwakkere contractpartij. 17. Hoewel deze beperkingen sterk uiteenlopen naar oorsprong, inhoud en vorm, worden ze dus toch veelal op dezelfde wijze gerechtvaardigd. Immers, wanneer de contractuele vrijheid niet kan worden gerealiseerd, of niet voor iedereen in dezelfde mate kan worden gerealiseerd, vormt deze vaststelling een rechtvaardiging voor de beperking van de contractvrijheid. De beperking van de contractuele 22 S. STIJNS, Verbintenissenrecht. Themis. School voor postacademische juridische vorming, Brugge, die Keure, 2012, 21. 23 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2001, 48. 24 F. CHALVIGNAC, La rédaction d’un acte juridique: le bail commercial, Paris, L.G.D.J. 1999, 51, nr. 86; T. HARTLIEF, De vrijheid beschermd, enkele opmerkingen over contractvrijheid en bescherming van de zwakkere partij in het contractenrecht, Deventer, Kluwer, 1999, 12; N. HULS, "Sterke argumenten om zwakke contractpartijen te beschermen" in T. HARTLIEF en C. STOLKER (eds.), Contractvrijheid, Deventer, Kluwer, 1999, 402. 25 R. KRUITHOF, “Leven en dood van het contract”, RW 1985-86, 2747, nr. 10; S. STIJNS en E. SWAENEPOEL, “De evolutie van de basisbeginselen in het contractenrecht, geïllustreerd aan de hand van het contractueel evenwicht” in I. SAMOY (ed.), Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, nr. 21. 26 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 85-91. 10 vrijheid van de ene partij wordt dan gerechtvaardigd door de bescherming van de contractuele vrijheid van de andere partij. 27 De bescherming van de zwakkere partij speelt hierin dus een belangrijke rol. Maar niet alleen deze beschermingsgedachte maar ook de overgang naar een meer geleide economie en de groeiende betekenis van rechtspersonen en standaardvoorwaarden hebben bijgedragen tot de beperkingen van de contractvrijheid. 28 18. Evenwel dient hierbij te worden opgemerkt dat deze beperkingen toch met grote omzichtigheid moeten worden behandeld, vermits het principiële uitgangspunt van het Belgische contractenrecht het beginsel van de contractvrijheid is en blijft. 27 T. HARTLIEF, De vrijheid beschermd, enkele opmerkingen over contractvrijheid en bescherming van de zwakkere partij in het contractenrecht, Deventer, Kluwer, 1999, nr. 15. 28 J.H. BEEKHUIS, Contract en contractsvrijheid, s.l., Groningen, 1953, 6 e.v. 11 12 HOOFDSTUK 2: DWINGEND RECHT 19. Vooraleer ik dieper inga op de achterliggende beschermingsgedachte van dwingend recht dient het begrip zelf eerst kort te worden toegelicht. In dit algemene hoofdstuk zal de nadruk dan ook hoofdzakelijk worden gelegd op de definitie, kenmerken en gevolgen van dwingende rechtsregelen. Ook wordt even stil gestaan bij de verschillende soorten en vormen van dwingend recht die zich kunnen voordoen in het recht. Tot slot sluit ik dit hoofdstuk af met een afdeling inzake de herkenning van dwingend recht. Deze herkenning is uiteraard van cruciaal belang voor deze masterproef. De eerste stap die namelijk steeds dient te worden gemaakt in het onderzoek met betrekking tot dwingende rechtsbepalingen is eerst het kwalificeren van de bepaling. 1. Begripsomschrijving: wat is dwingend recht? 1.1. Ontstaan van dwingend recht 20. In de wet wordt nergens expliciet een definitie gegeven van het begrip dwingend of imperatief recht. Het is dan ook pas in 1956 dat het begrip dwingend recht in alle duidelijkheid wordt aanvaard door het Hof van Cassatie in haar arrest van 6 december 1956.29 Uit dit arrest blijkt dat dwingende rechtsregelen hoofdzakelijk de bescherming van private of particuliere belangen beogen. Zo werd in casu het dwingend karakter van oud artikel 4, §1 van het KB 16 januari 1948 onder de loep genomen. Deze dwingende bepaling legde namelijk een verbod op om een fiscale bijdrage ten laste te leggen van de huurder van een onroerend goed. Het Hof besloot dan ook dat deze dwingende bepaling de bescherming van de private belangen van de huurder voor ogen had. 21. Het dwingend recht wordt dus gekenmerkt door een beschermingsgedachte die oorspronkelijk is ontstaan in hoofde van de wetgever. Aan het einde van de 19e eeuw 30 realiseerde de wetgever zich immers dat overeenkomsten niet altijd tussen gelijkwaardige partijen worden gesloten. 31 Zich bewust van deze bestaande machtsverhoudingen tussen bepaalde contractpartijen heeft de 29 Cass. 6 december 1956, Pas. 1957, I, 361, concl. procureur-generaal H. DE TERMICOURT, RCJB 1960, 156, noot G. BAETEMAN. 30 Een periode gekenmerkt door het liberalisme en het principe van de contractvrijheid. 31 R. KRUITHOF, “Leven en dood van het contract”, RW 1985-86, 2740, nr.6. 13 wetgever in de loop van de 20e eeuw, vaak onder invloed van Europese normen 32, talloze moderne en specifieke dwingende wetsbepalingen uitgevaardigd die de bescherming van de particuliere belangen van bepaalde categorieën van zwakker geachte rechtsgenoten, zoals onder meer de werknemer, de huurder, de pachter, de verzekeringsnemer, de consument en de concessiehouder tot doel hebben. 33 De wetgever wou op deze manier de economische, sociale en culturele ongelijkheden tussen de contractpartijen gelijk trekken. Er ontstond dus als het ware een soort van ongelijkheidscompensatie 34 door middel van het uitvaardigen van dwingende wetsbepalingen ter bescherming van de zwakker geachte contractpartij 35. 1.2. Draagwijdte van dwingend recht 22. De dag van vandaag bestaan er ontzettend veel wetteksten die tot doel hebben om de zwakkere partij te beschermen binnen de contractrelatie. Enkele voorbeelden hiervan zijn dwingende regels omtrent het ontslagrecht 36, omtrent de bescherming van huurders van een woonruimte 37, omtrent de bescherming van de consument in het kader van een koopovereenkomst 38,... 39 32 Typisch ter bescherming van de consument. 33 X. DIEUX, “Le contract: instrument et objet de dirigisme” in X (ed.), Les obligations contractuelles, 1984, 271; S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 38-39; S. STIJNS en E. SWAENEPOEL, “De evolutie van de basisbeginselen in het contractenrecht, geïllustreerd aan de hand van het contractueel evenwicht” in I. SAMOY, Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 4; E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractueel evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, nr. 497. 34 F. CHALVIGNAC, La rédaction d’un acte juridique: le bail commercial, Paris, L.G.D.J. 1999, 51, nr. 86; T. HARTLIEF, De vrijheid beschermd, enkele opmerkingen over contractvrijheid en bescherming van de zwakkere partij in het contractenrecht, Deventer, Kluwer, 1999, 12; N. HULS, "Sterke argumenten om zwakke contractpartijen te beschermen" in T. HARTLIEF en C. STOLKER (eds.), Contractvrijheid, Deventer, Kluwer, 1999, 402. 35 S. STIJNS en E. SWAENEPOEL, “De evolutie van de basisbeginselen in het contractenrecht, geïllustreerd aan de hand van het contractueel evenwicht” in I. SAMOY, Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 1; P. WÉRY, Droit des obligations, Brussel, Larcier, 2010, 43, nr. 30; S. STIJNS, Verbintenissenrecht. Themis. School voor postacademische juridische vorming, Brugge, die Keure, 2012, 21. 36 Regeling voorzien in de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978 (hierna verkort “WAO”). 37 Wet 20 februari 1991 betreffende de huurovereenkomsten met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van de huurder in het bijzonder, BS 22 februari 1991 (hierna verkort “WHW”). 38 Artikel 1649bis e.v. BW; Wet 1 september 2004 bepalingen met betrekking tot de verkopen aan consumenten, BS 1 januari 2005. 14 Maar de beschermingsgedachte van de wetgever reikt tegenwoordig evenwel verder dan alleen maar de bescherming van de particuliere belangen van de zwakke partij. Zo bestaan er, evenwel in mindere mate, ook dwingende wetsbepalingen ter bescherming van de particuliere belangen van de sterke partij, zoals bijvoorbeeld de werkgever, de handelaar of de verhuurder en dwingende wetsbepalingen ter bescherming van de particuliere belangen van beide contractpartijen, bijvoorbeeld de huurder en verhuurder.40 23. De kern van deze dwingende bescherming bestaat uit het feit dat de betrokken contractpartijen er, noch in het belang van derden, noch in het belang van de rechtsorde of van individuele personen, rechtsgeldig van kunnen afwijken bij overeenkomst.41 De wetgever bepaalde immers dat de regelen die dwingend recht bevatten van zodanig belang zijn dat de contractpartijen steeds worden verplicht om zich daaraan te houden, zelfs als de contracterende partijen het met elkaar eens zijn om van de dwingende regeling af te wijken en om in een eigen regeling te voorzien. Dwingend recht prevaleert dus steeds via zijn primaire werking 42 doordat het van toepassing is en blijft ongeacht een afwijkende contractuele regeling van de contractpartijen. De toepasselijkheid van de betrokken dwingende bepaling kan dus met andere woorden niet worden uitgesloten. Zo houdt dwingend recht, volgens HIJMA, twee zaken in, enerzijds een regel en anderzijds een verbod op een beding dat in strijd is met die regel. 43 Ieder afwijkend beding, dat strijdig wordt bevonden met een dwingende rechtsregel, wordt immers gesanctioneerd met de relatieve nietigheid. 44 39 Al deze wettelijke bepalingen houden immers rekening met de ongelijkheid van de contractpartijen binnen de arbeids-, huur- en koopovereenkomst. 40 Infra randnummer 24 e.v. inzake het onderscheid tussen eenzijdig en meerzijdig dwingend recht. 41 J. DABIN, “Autonomie de la volonté et lois impératives, ordre public et bonnes moeurs, sanction de la dérogation aux lois en droit privé interne”, Annales de Droit et de Sciences Politiques 1939-40, T. VIII, 19391940, 190-247; W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht. Algemeen Deel, Antwerpen-Utrecht, 1973, 74. 42 43 M.A. LOTH, Dwingend en aanvullend recht, Deventer, Kluwer, 2009, 2. J. HIJMA, C.C. VAN DAM, W.A.M. VAN SCHENDEL en W.L. VALK, Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer, Kluwer, 2007, Nr. 271. 44 Infra randnummer 63 e.v. 15 2. Soorten dwingend recht 2.1. Eenzijdig en meerzijdig dwingend recht 24. Binnen het Belgisch recht kunnen verscheidene varianten van dwingend recht worden onderscheiden. Zoals reeds gezien bestaat de belangrijkste eigenschap van een dwingende rechtsbepaling uit het feit dat de contractpartijen er in geen geval van kunnen afwijken. Evenwel dient er hier een bepaalde nuance, in de vorm van een eerste variant op het dwingend recht, te worden gemaakt. Zo kan een dwingende bepaling, afhankelijk van de omstandigheden, eenzijdig of meerzijdig dwingend zijn. 45 25. In geval van eenzijdig dwingend recht verbiedt de dwingende bepaling slechts een afwijking ten nadele van één van de partijen. Deze eenzijdige dwingende bepaling dient dus slechts het belang van één contractpartij. Dit zal in het merendeel van de gevallen de contractpartij zijn die zich in een zwakke positie bevindt. 46 Een voorbeeld van dergelijke eenzijdige dwingende bepaling kan worden teruggevonden in artikel 6 WAO dat de bescherming van de werknemer beoogt door middel van iedere afwijking ten nadele van de werknemer te verbieden: “Alle met de bepalingen van deze wet en van haar uitvoeringsbesluiten strijdige bedingen zijn nietig voor zover zij ertoe strekken de rechten van de werknemer in te korten of zijn verplichtingen te verzwaren.” 26. In het tweede geval daarentegen, ook nog meerzijdig dwingend recht genoemd, wordt iedere conventionele afwijking uitgesloten. Deze bepaling dient dus het belang van beide partijen. 47 Dergelijke meerzijdige dwingende bepaling wordt onder meer verwoord in artikel 6 45 P. WÉRY, “L’essor du droit impératif et ses rapports avec l’ordre public en matière contractuelle” in I. SAMOY, Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 125, nr. 7. 46 A.R. HOUWELING en L.J.M. LANGEDIJK, “Dwingend recht in het arbeidsovereenkomstenrecht: van confectie naar couture”, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 1, 18; P. WÉRY, “L’essor du droit impératif et ses rapports avec l’ordre public en matière contractuelle” in I. SAMOY, Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 125, nr. 7. 47 H.J. SNIJDERS, “Maten van dwingend recht”, in T. HARTLIEF en C.J.J.M. STOLKER, Contractvrijheid, Deventer, Kluwer, 1999, 162; P. WÉRY, “L’essor du droit impératif et ses rapports avec l’ordre public en matière contractuelle” in I. SAMOY, Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 125, nr. 7. 16 Handelshuurwet 48 dat, inzake de herziening van de huurprijs, zowel de belangen van de huurder als die van de verhuurder beschermt 49: “Bij het verstrijken van elke driejarige periode hebben partijen het recht aan de vrederechter herziening van de huurprijs te vragen, mits zij bewijzen dat de normale huurwaarde van het gehuurde goed ten gevolge van nieuwe omstandigheden ten minste 15 % hoger of lager is dan de huurprijs die in de huurovereenkomst is bepaald of bij de laatste herziening is vastgesteld.De rechter doet uitspraak naar billijkheid, zonder te letten op het gunstig of ongunstig rendement dat uitsluitend aan de huurder is toe te schrijven.” 27. Deze variant is van groot belang in het kader van deze masterproef. Door middel van het onderscheid tussen eenzijdig en meerzijdig dwingend recht kan immers afgeleid worden dat de wetgever niet alleen de bescherming van de particuliere of private belangen van de zwakker geachte partij voor ogen had bij het uitvaardigen van sommige dwingende wetsbepalingen, maar ook de bescherming van de particuliere belangen van beide partijen. Een eerste manier waarop dit onderscheid kan worden bepaald, is dus door het bekijken van de dwingende wet an sich. Zo kan uit de bewoording van artikel 6 WAO duidelijk worden verstaan dat de wetgever enkel de bescherming van de particuliere belangen van de werknemer ten aanzien van de werkgever voor ogen had, terwijl de bewoording van artikel 6 HHW duidelijk aangeeft dat de wetgever zowel de particuliere belangen van de verhuurder als die van de huurder beoogde te beschermen. Bovendien is het ook perfect mogelijk dat eenzelfde wet verschillende combinaties van deze variant omvat.50 Eenzelfde wet kan immers zowel meerzijdig dwingende bepalingen, in het belang van beide partijen, als eenzijdig dwingende bepalingen in het voordeel van één partij, met name de zwakke contractpartij, en eenzijdig dwingende bepalingen in het voordeel van de andere contractpartij, met name de sterke contractpartij bevatten. De Handelshuurwet zorgt hier voor een mooie illustratie. Zo is artikel 6 HHW een dwingende bepaling die het particuliere belang van beide partijen, meer 48 Wet 30 april 1951 op de handelshuurovereenkomsten met het oog op de bescherming van het handelsfonds, BS 30 mei 1951 (hierna verkort “HHW”). 49 Cass. 25 april 2003, Pas. 2003, 887 en TBBR 2005, 42, noot P. WÉRY. 50 P. WÉRY, “L’essor du droit impératif et ses rapports avec l’ordre public en matière contractuelle” in I. SAMOY, Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 125, nr. 7, voetnoot 13. 17 bepaald van de huurder en verhuurder, dient. 51 Artikel 3 HHW, met betrekking tot de minimumduur van de handelshuurovereenkomst, is dan weer een dwingende bepaling ter bescherming van de particuliere belangen van de zwakke partij, met name de huurder. 52 Tot slot vormt artikel 14 HHW, betreffende de voorwaarden inzake de verlenging van de handelshuurovereenkomst, een dwingende bepaling ter bescherming van de particuliere belangen van de andere sterke partij, met name de verhuurder. 53 De motieven van de wetgever achter deze beschermingsgedachte worden in de loop van deze masterproef nog uitgebreid besproken. 54 2.2. Positief en negatief dwingend recht 28. Een volgende variant heeft betrekking op de inhoud van een dwingende rechtsbepaling. Zo kan er volgens WÉRY een onderscheid worden gemaakt naargelang de inhoud van een dwingende bepaling positief dan wel negatief is. 55 29. Bij een positieve of gebiedende inhoud legt de wetgever een bepaalde regel op die de contractpartijen dienen te eerbiedigen in hun contract. Dit wordt ook nog de wettelijke of reglementaire gebodsbepaling genoemd. Zo kan de wetgever bepaalde precontractuele verplichtingen opleggen 56 of bepaalde verplichtingen voorschrijven die de contractpartijen gebieden om een bepaalde verbintenisrechtelijke inhoud op te nemen in hun overeenkomst 57. Een positief dwingend karakter kan dus op verschillende manieren tot uiting worden gebracht, bijvoorbeeld in het opleggen van bepaalde informatieverplichtingen of van bepaalde (vorm)formaliteiten, zoals het schriftelijk opstellen van een overeenkomst, of in het opleggen van bepaalde regelen die een 51 Cass. 25 april 2003, RGDC 2005, 42, noot P. WÉRY. 52 C. DELFORGE en Y. NINANE, “La durée dus bail commercial”, in X, Le bail commercial, Collection, droit du bail, Brugge, La Charte, 2008, 58 e.v. 53 Cass. 19 juni 1992, Pas. 1992, I, 928. 54 Infra randnummer 162 e.v. 55 P. WÉRY, “L’essor du droit impératif et ses rapports avec l’ordre public en matière contractuelle” in I. SAMOY, Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 125, nr. 8. 56 Bijvoorbeeld wet 19 december 2005 betreffende de precontractuele informatie bij commerciële samenwerkingsovereenkomsten, BS 18 januari 2006. 57 Bijvoorbeeld de WAO waarbij de wetgever bepaalde rechten en verplichtingen oplegt met betrekking tot de relatie van de werknemer en werkgever binnen het kader van een arbeidsovereenkomst. 18 particulier belang beogen te beschermen. 58 Bovendien dient steeds voor ogen te worden gehouden dat het positief dwingend karakter zowel op enkele specifieke clausules van een overeenkomst kan slaan als op een eenzijdige rechtshandeling, zoals bijvoorbeeld de opzegging die moet worden gegeven om een particuliere huurovereenkomst te beëindigen. 30. Bij een negatieve of verbiedende inhoud legt de wetgever daarentegen een verbod op aan de contractpartijen om bepaalde vormen van clausules of om bepaalde contractuele afspraken op te nemen in hun contract. Het meest typische voorbeeld van dergelijke dwingende verbodsbepalingen vindt men terug in artikel 74 van de Wet Marktpraktijken en Consumentenbescherming 59. Dit artikel bevat namelijk een exhaustieve zwarte lijst met onrechtmatige bedingen 60 die worden verboden binnen de contractverhouding van een onderneming 61 en een consument 62. Een willekeurig voorbeeld hierbij is artikel 74, 24° WMPC: “In de overeenkomsten gesloten tussen een onderneming en een consument zijn in elk geval onrechtmatig de bedingen en voorwaarden of de combinaties van bedingen en voorwaarden die ertoe strekken in geval van niet-uitvoering of vertraging in de uitvoering van de verbintenissen van de consument, schadevergoedingsbedragen vast te stellen die duidelijk niet evenredig zijn aan het nadeel dat door de onderneming kan worden geleden.” Kort samengevat verbiedt deze paragraaf het inlassen van bovenmatige schadebedingen in de overeenkomst gesloten tussen een onderneming en een consument. 58 G.L. BALLON, K. GEENS, J. STUYCK en E. TERRYN, Inleiding tot het economisch recht, 2009, Mechelen, Kluwer, 10; H. JACQUEMIN, “La nullité comme sanction de l’inobservation du formalisme contractuel” in X, La nullité des contracts, Brussel, Larcier, 2006, 87 e.v.; H. JACQUEMIN, Le formalisme contractuel. Mécanisme de protection de la partie faible, Brussel, Larcier, 2010; H. JACQUEMIN, “Le formalisme de protection de la partie faible au rapport contractuel” in X, Annales Droit Louvain, 2010, 3; P. WÉRY, “L’essor du droit impératif et ses rapports avec l’ordre public en matière contractuelle” in I. SAMOY, Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 125, nr. 8. 59 Wet 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010 (hierna verkort “WMPC”). 60 Definitie onrechtmatige bedingen volgens artikel 2, 28° WMPC. 61 Definitie onderneming volgens artikel 2, 1° WMPC. 62 Definitie consument volgens artikel 2, 3° WMPC. 19 31. Ook hier kan eenzelfde wettekst zowel positief als negatief dwingende bepalingen combineren. Ter illustratie kan hier verwezen worden naar het KB van 12 januari 2007 63. Dit KB bevat immers zowel positief dwingende bepalingen, zoals bijvoorbeeld artikel 2 KB dat bepaalde bedingen gaat vooropstellen die moeten worden opgenomen in de bemiddelingsovereenkomst, als negatief dwingende bepalingen, zoals artikel 3 KB dat een verbod oplegt om bepaalde voorwaarden en bedingen op te nemen in de bemiddelingsovereenkomst. 64 3. Herkennen van een bepaling van dwingend recht 32. Het is van belang om steeds voor ogen te houden dat de dwingende aard van een bepaling niet noodzakelijk betrekking heeft op de wet in zijn geheel. Zo kan eenzelfde wet bepalingen bevatten die enerzijds van dwingende aard zijn en anderzijds van aanvullende aard 65. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de wet inzake de handels- en woninghuur. Bovendien kan eenzelfde wet ook bepalingen bevatten die enerzijds een dwingend karakter hebben en die anderzijds de openbare orde 66 raken. Hier vormt de zwarte lijst inzake onrechtmatige bedingen van de WMPC 67 een goede illustratie. 68 33. Binnen het kader van dwingend recht is het dus steeds belangrijk om te weten hoe bepalingen van dwingend recht kunnen worden herkend en hoe deze te onderscheiden zijn van bepalingen inzake aanvullend recht en van de openbare orde en goede zeden. Daarom bestaan er ook enkele richtlijnen die van nut kunnen zijn inzake het maken van dit onderscheid. 34. Vooreerst kan het dwingende of imperatieve karakter van een bepaling herkend worden aan de formulering van de wettekst zelf, bijvoorbeeld aan de bewoording “kan niet”, “mag niet”,… Sommige 63 Koninklijk besluit 12 januari 2007 betreffende het gebruik van bepaalde bedingen in de bemiddelingsovereenkomsten van vastgoedmakelaars, BS 19 januari 2007. 64 P. WÉRY, “L’essor du droit impératif et ses rapports avec l’ordre public en matière contractuelle” in I. SAMOY, Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 125, nr. 8. 65 Zie definitie infra randnummer 46 e.v. 66 Zie definitie infra randnummer 50 e.v. 67 Artikel 74 WMPC. 68 P. WÉRY, “L’essor du droit impératif et ses rapports avec l’ordre public en matière contractuelle” in I. SAMOY, Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 124, nr. 5. 20 dwingende bepalingen bepalen zelfs explicitiet dat ze van dwingende aard zijn. Een voorbeeld hiervan is artikel 3 van de Wet op de Landverzekeringsovereenkomst 69: “De bepalingen van deze wet zijn van dwingend recht, tenzij uit de bewoordingen zelf blijkt dat de mogelijkheid wordt gelaten om er van af te wijken door bijzondere bedingen”. 35. Maar het dwingende karakter is niet altijd even eenvoudig uit de tekst van de wet op te maken. Zo bestaan er ook nog andere formuleringen waaruit slechts impliciet kan worden afgeleid dat de bepaling een dwingend karakter heeft. Ter illustratie kan hier verwezen worden naar een formulering die door haar absoluutheid of krachtdadigheid elke afwijking uitsluit 70: “Dwingende bepalingen waarvan, vaak op straffe van nietigheid of van het voor niet geschreven houden van andersluidende contractuele bepalingen, niet kan worden afgeweken door de vrije wilsvorming van partijen”. Gelijkaardige formuleringen kan men onder meer terugvinden in artikel 3 van de Reiscontractenwet 71, artikel 3 van de wet Hypothecair Krediet 72 en artikel 4 Wet Consumentenkrediet 73. 36. Maar zowel de expliciete als de impliciete formulering van dergelijke dwingende bepalingen zijn op zichzelf niet altijd doorslaggevend. Deze formuleringen bieden wel een duidelijk onderscheid tussen de regelen van dwingend recht en de regelen van aanvullend recht, maar dergelijke bepalingen kunnen evenwel nog steeds zowel over een dwingend karakter beschikken als de openbare orde raken. Om dit onderscheid beter te kunnen maken, dient men vooreerst na te gaan of de nietigheidssanctie uitdrukkelijk wordt vermeld in de wettekst zelf. Een rechtshandeling die strijdig is met een bepaling van dwingend recht zal immers gesanctioneerd worden met een relatieve nietigheid, terwijl een strijdigheid met een bepaling van openbare orde steeds zal beteugeld worden met een absolute nietigheid. 74 69 Wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst, BS 20 augustus 1992. 70 Cass. 31 januari 1964, RW 1964-65, 633; W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht. Algemeen Deel, Brussel, Kluwer, 1987, 74. 71 Wet 16 februari 1994 tot regeling van het contract tot reisorganistaie en reisbemiddeling, BS 1 april 1994 (hierna verkort “Reiscontractenwet”). 72 Wet 4 augustus 1992 op het hypothecair krediet, BS 19 augustus 1992. 73 Wet 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, BS 6 augustus 1991. 74 Infra randnummer 63 e.v. 21 Als er echter geen melding wordt gemaakt van de sanctie in de wettekst dan biedt de auteur VAN GERVEN een extra richtlijn aan. Zo bepaalt deze auteur dat als de wettekst zelf, geïnterpreteerd op de gebruikelijke manier, geen uitkomst biedt dat artikel 6 BW een extra criterium kan aangeven 75: “Aan de wetten die de openbare orde en de goede zeden betreffen, kan door bijzondere overeenkomsten geen afbreuk worden gedaan”. Aan de hand van dit artikel kan dus worden vastgesteld dat alle wetten die de openbare orde en de goede zeden raken tevens over een dwingend karakter beschikken. 76 Maar het omgekeerde is echter niet het geval. Niet alle dwingende wetten raken immers de openbare orde en de goede zeden. 77 37. Niet alleen artikel 6 BW maar ook de voorbereidende werken en de systematiek van de dwingende wetsbepaling zelf bieden een richtlijn aan om het onderscheid te kunnen maken tussen bepalingen die enkel een dwingend karakter hebben en dwingende bepalingen die tevens de openbare orde en de goede zeden betreffen. Als een wet door de rechter moet worden toegepast dan zal deze rechter immers in het licht van de voorbereidende werken en de systematiek van deze wet onderzoeken of de wettekst enkel tot doel heeft om het algemeen belang te beschermen dan wel de bescherming van de particuliere belangen tot voornaamste doel heeft. 78 De rechter gaat dus met andere woorden de bedoeling van de wetgever 79 en de strekking van de bepaling na. 75 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht. Algemeen deel, Brussel, Kluwer, 1987, 74. 76 G. BAETEMAN, “Les effets des dispositions légales impératives protégeant des intérêst privés, RCJB 1960, 163; J. DABIN, “Autonomie de la volonté et lois impératives, ordre public et bonnes moeurs, sanction de la dérogation aux lois en droit privé interne”, Annales de Droit et de Sciences Politiques 1939-40, T. VIII, 19391940, 207; W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht. Algemeen deel, Brussel, Kluwer, 1987, 74. 77 Voor een beter overzicht van het onderscheid tussen dwingend recht en openbare orde en goede zeden infra randnummer 57 e.v.; G. BAETEMAN, “Les effets des dispositions légales impératives protégeant des intérêst privés, RCJB 1960, 164; J. DABIN, “Autonomie de la volonté et lois impératives, ordre public et bonnes moeurs, sanction de la dérogation aux lois en droit privé interne”, Annales de Droit et de Sciences Politiques 1939-40, T. VIII, 1939-1940, 211; W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht. Algemeen deel, Brussel, Kluwer, 1987, 74. 78 Voor een beter overzicht van het onderscheid tussen dwingend recht en openbare orde en goede zeden infra randnummer 57 e.v.; P. WÉRY, “L’essor du droit impératif et ses rapports avec l’ordre public en matière contractuelle” in I. SAMOY, Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 125, nr. 6. 79 Ook nog de ratio legis genoemd. 22 4. Rechtsvergelijkende noot: Nederland 4.1. Begripsomschrijving dwingend recht 38. Ook in het Nederlandse recht wordt er gesproken van dwingend recht. In deze rechtsorde vertoont het begrip gedeeltelijk hetzelfde en gedeeltelijk afwijkende betekenisnuances. Zo wordt er in artikel 1 van de inleidende titel van het Ontwerp Nieuw Burgerlijk Wetboek een definitie gegeven van dwingend recht dat zegt de toepasselijkheid van een dwingende bepaling niet kan worden uitgesloten, of slechts door een rechthandeling die aan bijzondere wettelijke vereisten voldoet. 80 In het Belgische recht bestaat er daarentegen geen uitdrukkelijke uitzondering op het imperatieve of verplichtende karakter. De regel blijft dus in België dat partijen niet van de dwingende rechtsbepaling kunnen afwijken, zelfs niet aan de hand van een bijzondere rechtshandeling. 39. Een voorbeeld van een uitzondering op het verbod van het sluiten van een afwijkend beding kan gevonden worden in het Nederlandse huurrecht. Zo biedt artikel 7:291, lid 2 NBW de mogelijkheid aan elk van de contractpartijen om afwijkende bedingen ten nadele van de huurder voor te leggen aan de rechter. De rechter beschikt dan over de mogelijkheid om deze afwijkende bedingen al dan niet goed te keuren. Maar deze goedkeuring kan echter enkel op voorwaarde dat de rechten van de huurder 81 niet wezenlijk worden aangetast door het afwijkend beding of op voorwaarde dat de maatschappelijke positie van de huurder, in vergelijking met die van de verhuurder, zodanig is dat hij in redelijkheid geen bijzondere bescherming van de wet 82 nodig heeft. De rechter zal zich dus zowel in het betrokken afwijkend beding als in de onderlinge maatschappelijke positie van de contractpartijen moeten verdiepen. 83 Slechts als de rechter van oordeel is dat dergelijk afwijkend beding voldoet aan deze voorwaarden zal hij zijn goedkeuring geven. Deze goedkeuring zal bovendien telkens gemotiveerd worden in het kader van de concrete omstandigheden. Vanaf de goedkeuring kan het afwijkend beding dan ook niet langer worden vernietigd. 80 M.A. LOTH, Dwingend en aanvullend recht, Deventer, Kluwer, 2000, 2. 81 Zoals bepaald in de dwingende artikelen 7:290 e.v. NBW. 82 Zoals bepaald in artikel 7:290, lid 3 NBW. 83 G.M. KERPESTEIN, Huurrecht bedrijfsruimte, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2007, 452 en 454. 23 Uit deze regeling kan afgeleid worden dat het vooral de verhuurder is die belang heeft bij de goedkeuring van het afwijkend beding ten nadele van de huurder. 84 Want zonder de goedkeuring van de rechter kan de huurder zich naar goeddunken op het beding beroepen, of het laten vernietigen, zonder enige inspraak van de verhuurder. Tot slot is het hier nog van belang om te benadrukken dat de rechter altijd zelf zal beoordelen of het beding het toetsingscriterium kan doorstaan, zelfs als de huurder en verhuurder het eens zijn geworden over de inhoud van het afwijkend beding. 4.2. Soorten dwingend recht 40. Ook in Nederland bestaan er varianten van dwingende rechtsbepalingen die vergelijkbaar zijn met die van het belgische recht. Zo wordt er bijvoorbeeld ook een onderscheid gemaakt tussen eenzijdig 85 en meerzijdig dwingend recht. 86 De betekenis van dergelijke begrippen is volledig analoog aan de Belgische definities die aan deze begrippen worden gegeven. De Nederlandse auteur SNIJDERS schetst evenwel nog een aantal bijkomende varianten die niet worden besproken in het Belgische recht. 87 Zo maakt de auteur ook een onderscheid tussen tijdelijk dwingend recht 88, waarvan een afwijking slechts na een bepaald tijdstip, meer bepaald na het ontstaan van de verbintenis, kan worden toegestaan, en definitief dwingend recht, waarvan iedere afwijking steeds wordt uitgesloten. 89 41. Een ander onderscheid dat wordt gemaakt door deze auteur is het onderscheid tussen bepalingen waarvan geen goedenrechtelijke afwijking, maar wel enkel een verbintenisrechtelijke afwijking 84 M.F.A. EVERS, Huurrecht bedrijfsruimte, Deventer, Kluwer, 2003, nr. 4.2; G.M. KERPESTEIN, Huurrecht bedrijfsruimte, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2007, 451. 85 Bijvoorbeeld artikel 7:209 NBW ter bescherming van de huurder. 86 M.A. LOTH, Dwingend en aanvullend recht, Deventer, Kluwer, 2000, 7-8. 87 H.J. SNIJDERS, “Maten van dwingend recht”, in T. HARTLIEF en C.J.J.M. STOLKER, Contractvrijheid, Deventer, Kluwer, 1999, 159-163. 88 Bijvoorbeeld artikel 8:520 en artikel 7:628, lid 5 en 7 NBW. 89 M.A. LOTH, Dwingend en aanvullend recht, Deventer, Kluwer, 2000, 8; H.J. SNIJDERS, “Maten van dwingend recht”, in T. HARTLIEF en C.J.J.M. STOLKER, Contractvrijheid, Deventer, Kluwer, 1999, 163. 24 mogelijk is. 90 In Nederland wordt immers algemeen aanvaard dat goederenrecht in principe dwingend van aard is, tenzij anders is bepaald of tenzij uit de materie anders voortvloeit. 91 Een afwijking van deze dwingende bepalingen is dus in principe niet mogelijk. Het verbintenissenrecht is daarentegen in beginsel van aanvullende aard, tenzij anders uit de wet voortvloeit. Dit betekent dat een afwijking van deze regelen steeds mogelijk wordt geacht. 92 42. Een laatste bijkomend onderscheid kan gevonden worden in wat de auteur SNIJDERS het onderscheid tussen super dwingend recht en normaal dwingend recht noemt. 93 Onder super dwingend recht verstaat hij het dwingend recht dat tevens van openbare orde is, terwijl normaal dwingend recht dan weer dwingend recht is waarbij de openbare orde niet van toepassing is. Artikel 3:40 NBW vormt in dit kader een zeer belangrijke grond. Zo bevat lid 1 van dit artikel een bepaling van super dwingend recht: “Een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, is nietig.” Terwijl lid 2 van artikel 3:40 NBW dan weer een bepaling van normaal dwingend recht uitlegt: “Strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling, doch, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, slechts tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit.” 90 M.A. LOTH, Dwingend en aanvullend recht, Deventer, Kluwer, 2000, 9; H.J. SNIJDERS, “Maten van dwingend recht”, in T. HARTLIEF en C.J.J.M. STOLKER, Contractvrijheid, Deventer, Kluwer, 1999, 163. 91 A. HARTKAMP, Compendium van het vermogensrecht voor de rechtspraktijk, Deventer, Kluwer, 2005, nr 31; E.H. HONDIUS, “Dwingend recht” in E.H. HONDIUS en C.C. VAN DAM, Het nieuw BW in 400 trefwoorden: gids bij het e hanteren van de boeken 3 tot en met 7 Nieuw Burgerlijk Wetboek, 2 druk, Deventer, Kluwer, 1990, 94; M.A. LOTH, Dwingend en aanvullend recht, Deventer, Kluwer, 2000, 9; H.J. SNIJDERS, “Maten van dwingend recht”, in T. HARTLIEF en C.J.J.M. STOLKER, Contractvrijheid, Deventer, Kluwer, 1999, 163, noot 28. 92 Voor de definitie en kenmerken van aanvullend recht infra randnummer 46 e.v. 93 M.A. LOTH, Dwingend en aanvullend recht, Deventer, Kluwer, 2000, 9; H.J. SNIJDERS, “Maten van dwingend recht”, in T. HARTLIEF en C.J.J.M. STOLKER, Contractvrijheid, Deventer, Kluwer, 1999, 159-160. 25 Artikel 3:40 NBW wordt evenwel verder uitgebreid besproken in de nietigheidsregeling van het dwingend recht. 94 Ook in het Belgisch recht is dergelijk onderscheid tussen dwingend recht en dwingend recht dat tevens de openbare orde raakt van belang. 95 4.3. Bijzonder: gradaties van dwingend recht 43. Bijzonder aan het Nederlands recht zijn de gradaties die worden gemaakt binnen het dwingend recht. 96 Zo werd er voor het eerst een systematiek van verschillende gradaties van dwingend recht geïntroduceerd met de Nederlandse wet op de Arbeidsovereenkomsten van 1907. 97 Daarin werd er een onderscheid gemaakt tussen dwingend recht, semidwingend recht, driekwart dwingend recht, vijf-achtste dwingend recht en aanvullend recht. Hierdoor beoogde de wetgever een evenwicht te bekomen tussen de arbeidsregelen die een dwingend karakter hebben en de arbeidsregelen die door sociale partners of door middel van onderhandeling tussen de individuele werkgever en werknemer tot stand worden gebracht.98 44. Nu is dit getrapte stelsel, variërend van dwingend recht naar aanvullend recht, reeds uitgegroeid tot het gehele Nederlandse vermogensrecht in de ruime zin. Belangrijk in deze context is dat al deze gradaties van dwingend recht, overeenkomstig artikel 3:40, 2e en 3e lid NBW principieel nietig 99 zijn. 100 94 Infra randnummer 73 e.v. 95 Infra randnummer 57 e.v. 96 H.J. SNIJDERS, “Maten van dwingend recht”, in T. HARTLIEF en C.J.J.M. STOLKER, Contractvrijheid, Deventer, Kluwer, 1999, 153. 97 C. ASSER, mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 7-V. Bijzondere overeenkomsten, Arbeidsovereenkomst, collectieve arbeisovereenkomst en ondernemingsovereenkomst, Deventer, Kluwer, 2008, 11-12; M.A. LOTH, Dwingend en aanvullend recht, Deventer, Kluwer, 2000, 6 en 16-17. 98 Kamerstukken II 1996-97, 25426, nr.1; M.A. LOTH, Dwingend en aanvullend recht, Deventer, Kluwer, 2000, 16. 99 A.S. HARTKAMP, mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, met medewerking van prof. Mr. Drs. C.H. Sieburgh, Deel 4-II. Verbintenissenrecht, Algemene leer der e overeenkomsten, 12 druk, Deventer, Kluwer, 2005, nr. 246; A.S. HARTKAMP, Compendium van het vermogensrecht voor de rechtspraktijk, Deventer, Kluwer, 2005, nr. 31; E.H. HONDIUS, “Dwingend recht” in E.H. HONDIUS en C.C. VAN DAM, Het nieuw BW in 400 trefwoorden: gids bij het hanteren van de boeken 3 tot en met 7 26 Vooreerst zijn er de bepalingen van dwingend recht waarvan iedere contractuele afwijking principieel wordt uitgesloten. Een voorbeeld hiervan is artikel 7:445, lid 1 NBW waarin uitdrukkelijk wordt bepaald dat er van de opgesomde artikelen niet kan worden afgeweken. Ten tweede zijn er de bepalingen van semidwingend recht waarbij de partijen slechts in bepaalde vormen mogen afwijken van de regeling. Willekeurig kan hier verwezen worden naar artikel 7:864, lid 2 NBW waarin wordt bepaald dat partijen slechts van een dwingende bepaling, met betrekking tot het aangaan van een borgtocht, kunnen afwijken indien dit geschiedt bij een door de opdrachtgever ondertekend geschrift waarin de aard van de afwijking wordt omschreven en indien het een opdracht betreft aan een bank of andere instelling die haar bedrijf van het verstrekken van borgtochten maakt. Ten derde zijn er de bepalingen van driekwart dwingend recht waarvan slechts kan worden afgeweken bij een hogere regeling, bijvoorbeeld bij collectieve arbeidsovereenkomst in het kader van het Nederlandse arbeidsrecht. Zo bepaalt artikel 7:628, lid 7 NBW dat er van dit artikel slechts, ten nadele van de werknemer, kan worden afgeweken bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan. Een nieuwe ontwikkeling is die van de invoering van vijf-achtste dwingend recht. Bij deze bepalingen kan, binnen het kader van het Nederlands arbeidsrecht, steeds worden afgeweken bij ondernemingsovereenkomst. Tot slot zijn er de bepalingen van aanvullend recht waarvan de contractpartijen steeds mogen afwijken. Ter illustratie kan hier verwezen naar worden naar artikel 6:250 NBW waarin uitdrukkelijk wordt bepaald dat er bij overeenkomst kan worden afgeweken van bepaalde artikelen. e Nieuw Burgerlijk Wetboek, 2 druk, Deventer, Kluwer, 1990, 93-94; M.A. LOTH, Dwingend en aanvullend recht, Deventer, Kluwer, 2000, 7. 100 Zie hierover meer in de bespreking van de nietigheidsregeling van dwingend recht, randnummer 63 e.v. 27 28 HOOFDSTUK 3: AFBAKENING VAN DWINGEND RECHT 45. In dit laatste algemene hoofdstuk wordt een afbakening gemaakt tussen enerzijds dwingend recht en de rechtsregelen van aanvullend recht en anderzijds tussen dwingend recht en de regelen van openbare orde en goede zeden. Vooral deze laatste afbakening vormt een belangrijk aspect voor deze masterproef. Zo speelt het onderscheid tussen dwingend recht en de openbare orde vooreerst een belangrijke rol inzake de beschermingsgedachte. Dwingend recht beschermt immers de particuliere belangen van partijen, terwijl de regelen van openbare orde dan weer het algemeen belang beogen te beschermen. Er zal hier dan ook een onderscheid gemaakt worden tussen dwingend recht sensu stricto dat louter de particuliere belangen van de partijen beoogt te beschermen en dwingend recht sensu lato, dat tevens de openbare orde raakt en het algemeen belang beoogt te beschermen. Vervolgens brengt het onderscheid tussen dwingend recht en de openbare orde belangrijke gevolgen met zich mee op vlak van de nietigheid. 1. Onderscheid met aanvullend recht 46. Tegenover het dwingend recht staat het aanvullend of suppletief recht 101. Het meest kenmerkende onderscheid tussen dwingend en aanvullend recht is dat de contractpartijen bij aanvullend recht steeds over de mogelijkheid beschikken om bij overeenkomst van de wet af te wijken, terwijl dit bij dwingend recht niet het geval is. 102 In dwingend recht ligt dus als het ware een dubbel bevel vervat, met name een bevel aan de particulieren om de dwingende bepaling niet terzijde te schuiven en een bevel aan de staatsorganen, die belast zijn met de handhaving van de wet 103, om de dwingende bepaling te eerbiedigen. 104 Inzake het aanvullend recht is het eerstgenoemde bevel, ten aanzien van de particulieren, evenwel niet van toepassing omdat de particulieren wel mogen afwijken van de 101 Ook nog dispositief of regelend recht genoemd. 102 F. VERMANDER, “De interpretatie en aanvulling van een overeenkomst naar Belgisch recht” in J.M. SMITS en S. STIJNS, Inhoud en werking van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2005, 35. 103 Men denkt hier in de eerste plaats aan de rechter. 104 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht. Algemeen Deel, Brussel, Kluwer, 1987, 77. 29 aanvullende bepaling. En inzake het tweede bevel dient de rechter enkel het aanvullend recht te volgen wanneer de partijen niet hebben voorzien in een afwijkende regeling. 105 Het aanvullend recht vindt derhalve slechts toepassing indien de partijen zelf niet in een eigen regeling hebben voorzien. Indien de partijen daarentegen bij overeenkomst wel een afwijkende regeling hebben getroffen dan heeft deze contractuele regeling voorrang. Suppletieve regelen zijn dus, in tegenstelling tot dwingende rechtsregelen106, van subsidiaire aard en kunnen bijgevolg enkel gevolgen verlenen indien partijen geen gebruik hebben gemaakt van hun contractvrijheid. Volgens de auteur VAN GERVEN kan het onderscheid tussen dwingend en aanvullend recht daarom het beste gezien worden tegen de achtergrond van het beginsel van de wilsautonomie. 107 47. Enerzijds laat de Belgische rechtsorde de particulieren op bepaalde gebieden toe om hun onderlinge verhoudingen volledig zelf te regelen. Dit gebeurt evenwel steeds met het nodige voorbehoud. 108 Een typisch voorbeeld inzake dergelijke aanvullende regeling kan teruggevonden worden in artikel 537, 1e lid BW dat stelt dat bijzondere personen vrij beschikken over de hun toebehorende goederen, behoudens de door de wetten gestelde beperkingen. De bron van recht is hier dus niet de wet, maar wel de wil van de partijen. 109 Anderzijds laat de wet in bepaalde gevallen toe dat particulieren de bestaande wettelijke regeling geheel of gedeeltelijk terzijde kunnen schuiven. Deze aanvullende wettelijke regeling zal dus slechts uitwerking vinden indien de particulieren zelf niet in een afwijkende regeling hebben voorzien. Dergelijke regelen van aanvullend recht herkent men vaak aan de formulering “deze regeling geldt enkel indien de partijen niet anders zijn overeengekomen”. Een illustratie van dergelijke aanvullende regeling kan worden teruggevonden in artikel 1736 BW met betrekking tot de duur van de huurovereenkomst in het kader van het gemene huurrecht. De contractpartijen hebben dus steeds de mogelijkheid om conventioneel af te wijken van de regeling zoals uitgewerkt in artikel 1736 BW. 105 P. SCHOLTEN, “Algemeen Deel” in C. ASSER, Handleiding tot de beoefening van het Nederlans Burgerlijk Recht. Algemeen Deel, Deventer, Kluwer, 1934, 28. 106 Die van primaire aard zijn, supra randummer 23. 107 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht. Algemeen Deel, Brussel, Kluwer, 1987, 73. 108 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht. Algemeen deel, Brussel, Kluwer, 1987, 74. 109 Evenwel met relatieve werking volgens artikel 1165 BW. 30 48. Kort samengevat bevat aanvullend recht dus twee aspecten. Enerzijds vullen ze de overeenkomst aan, anderzijds stimuleren ze de partijen door hen de vrijheid te geven om zelf hun eigen regelingen en afspraken te maken. Het aanvullend contractenrecht heeft dus steeds tot doel om de contractpartijen te helpen hun belangen optimaal te verwezenlijken. Daarom zal er, in hoofde van de wetgever, zo veel mogelijk getracht worden om in de aanvullende rechtsregelen voldoende voorwaarden te bepalen die in het belang van beide partijen zullen zijn. 110 49. De Nederlandse auteur LOTH 111 schetst terecht nog een treffend bijkomend verschil tussen het dwingend recht en het aanvullend recht. Zo stelt hij dat de rechtsvorming van dwingend recht uitsluitend wordt voorbehouden aan de autoriteit van de wetgever en de rechter, terwijl het aanvullend recht volledig ten dienste staat van de contractvrijheid van de partijen. 2. Onderscheid met openbare orde en goede zeden 2.1. Begripsomschrijving en draagwijdte i. Openbare orde 50. Net zoals bij dwingend recht het geval was, wordt ook het begrip openbare orde niet gedefinieerd in het Burgerlijk Wetboek. 112 Maar geïnspireerd op de traditionele definitie die de auteur DE PAGE geeft aan het begrip openbare orde heeft het Hof van Cassatie wel een vaststaande rechtspraak ontwikkeld 113. Volgens DE PAGE houdt openbare orde het volgende in: 110 R.H.J. VAN BIJNEN, “Aanvullend contractenrecht: naar rechtsregels die de belangen van partijen optimaal verwezenlijken”, Nederlands Juristenblad 2004, nr. 40, 2080-2088. 111 M.A. LOTH, Dwingend en aanvullend recht, Deventer, Kluwer, 2009, 1. 112 E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractueel evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, nr. 498. 113 Cass. 9 december 1948, Arr. Cass. 1948, 615, Pas. 1948, I, 699, RCJB 1954, 251, noot P. DE HARVEN en RW 1976-68, 2000; Cass. 5 mei 1949, Pas. 1949, I, 335; Cass. 22 december 1949, Pas. 1950, I, 266; Cass. 14 januari 1954, Pas. 1954, I, 502, RCJB 1954, 252; Cass. 15 maart 1968, Pas. 1968, I, 884; Arr. Cass. 1968, 936, RW 196768, 2000; Cass. 10 november 1978, Pas. 1979, I, 309, RW 1979-80, 1479, noot A. VAN OEVELEN; Cass. 28 september 1979, Pas. 1980, I, 131; Cass. 10 maart 1994, Arr. Cass. 1994, 236, noot T. DENYS en D. MEULEMANS, RW 1994-95, 431 en Pas. 1994, I, 237, TBH 1995, 15, noot F. GLANSDORFF, TRV 1995, 176, noot H. LAGA. 31 “De wet die de essentiële belangen van de Staat of de gemeenschap raakt of die, in het privaatrecht, de juridische grondslagen bepaalt waarop de economische of morele orde van de maatschappij rust.” 114 Het Hof van Cassatie heeft dan, gelijkaardig aan deze traditionele definitie, bepaald dat regels van de openbare orde rechtsregelen zijn die de juridische grondslagen van de ethische, politieke, economische, sociale en maatschappelijke orde vastlegt binnen het kader van het privaatrecht. 115 Vooral het begrip “orde” wijst op bepaalde economische of sociale waarden waarvan niet kan worden afgeweken. Het openbaar karakter van de regelen toont dan weer aan dat de belangen van de politieke overheid en de maatschappelijke belangen van een samenleving in het geding zijn. 116 51. Uit de vage bewoording van deze traditionele definitie blijkt dat het niet altijd even duidelijk is wat er nu juist onder het begrip openbare orde wordt verstaan. 117 De openbare orde is immers een open norm die gekenmerkt wordt door zijn flexibiliteit en evolutief karakter 118. Zo kan de openbare orde zich steeds flexibel opstellen en zich aanpassen aan elke maatschappelijke nood en evolutie. 119 Bovendien kan gezegd worden dat de openbare orde een goede weerspiegeling is van de evoluerende maatschappelijke waarden en de opvattingen over de relatie tussen algemeen en 114 H. DE PAGE, “Introduction théorie générale des droits et des lois. Les personnes – la famille”, in H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil Belge. Principes – doctrine – jurisprudence, t. I, Brussel, Bruylant, 1948, 111, nr. e 91; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil Belge, t. I, Brussel, Bruylant, 1962, 3 ed., 111, nr. 91. 115 Zie voetnoot 113 voor overzicht van de rechtspraak. 116 C. ASSER en A. HARTKAMP, Verbintenissenrecht, deel 4-II, Algemene leer der overeenkomsten, in X, Mr. C. e Asser’s Handleiding tot de Beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deventer, Kluwer, 2005, 12 druk, 270-271, nr. 272; J. DABIN, "Autonomie de la volonté et lois impératives, ordre public et bonnes moeurs, sanction de la dérogation aux lois, en droit interne", Annales de Droit et de Sciences Politiques 1939-40, T. VIII, 1939-1940, 215-216, nr. 18; M. DAMBRE, Contractvrijheid en rechtsdwang bij de bepaling van de kostprijs van de huur van onroerende goederen. Een analyse van de financiële verbintenissen van de huurder met voorstellen tot legislatieve verbetering en rechtsvergelijkende aantekeningen, Proefschrift tot het verkrijgen van de graad van doctor in de Rechten UGent, 2007-08, 22. 117 C. RENARD, E. VIEUJEAN en Y. HANNEQUART, Novelles, Droit civil, t. IV, Théorie générale des obligations, nr. 1228. 118 S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 39, nr. 50. 119 Bij wijze van voorbeeld van het evolutieve karakter van de openbare orde: Cass. 26 juni 1967, RW 1967-68, 786; E.M. HOOGERVORST, “Openbare orde en goede zeden in artikel 3:40 BW” in T. HARTLIEF en C.J.J. STOLKER, Contractvrijheid, Deventer, Kluwer, 1999, 139. 32 particulier belang. 120 Ook in Frankrijk wordt dit evolutief karakter erkend. 121 Het voordeel hierbij is dat de openbare orde steeds een oplossing kan bieden voor compleet onbekende situaties. Op deze manier wordt het dan ook mogelijk om onmiddellijk te reageren op de nieuwe ontwikkelingen in de samenleving. Een moderne visie toont dan ook aan dat het begrip openbare orde over een wisselende inhoud beschikt naargelang het te beschermen belang of het te bereiken doel. 122 De inhoud van het begrip kan bovendien ook verschillen afhankelijk van plaats en tijd. 123 52. De openbare orde beoogt hoofdzakelijk een hoger algemeen belang te beschermen. Dit betekent dat het principe van de openbare orde steeds kan worden ingeroepen wanneer het algemeen of het maatschappelijk belang in het gedrang wordt gebracht. 124 Het is dan aan de rechter ten gronde om in een concreet geval na te gaan of een bepaling al dan niet voldoet aan de kenmerken die zowel in de traditionele definitie als in de moderne opvattingen van de notie openbare orde worden omschreven. 125 Op de beslissing van de rechter wordt dan controle uitgeoefend door het Hof van Cassatie. 126 Een voorbeeld hiervan kan worden teruggevonden in het arrest van het Hof van Cassatie van 29 november 2007. 127 In dit arrest wordt immers bepaald dat de bepalingen inzake de bescherming van de beroepstitel en de uitoefening van het beroep van een vastgoedmakelaar ertoe strekken de toegang tot de markt te regelen met het oog op de kwaliteit van de dienstverlening ter bescherming van het publiek. Aan de hand van deze kenmerken heeft de rechter dan geoordeeld dat deze bepalingen de economische grondslagen van de maatschappij betreffen en op deze manier dan ook de openbare orde raken. 120 J. DE CONINCK, “Toetsing van de geoorloofdheid van een overeenkomst: de openbare orde herbekeken”, TBBR 2004, 304-307, nrs. 11-19; J. GHESTIN, “Réflexions sur la liberté contractuelle et l’ordre public”, in X (ed.), Liber amicorum Lucien Simont, 2002, 409-412, nrs. 7-9S; S. STIJNS en E. SWAENEPOEL, “De evolutie van de basisbeginselen in het contractenrecht, geïllustreerd aan de hand van het contractueel evenwicht” in I. SAMOY, Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 5. 121 J. GHESTIN, “Réflexions sur la liberté contractuelle et l’ordre public”, in X (ed.), Liber amicorum Lucien Simont, 2002, 415-416; O. IONESCU, La notion de droit subjectif dans le droit privé, 1978, 219. 122 E. WYMEERSCH, “Intertemporaal recht in verband met de wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet”, RW 1992-93, 1009, nr. 19. 123 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht. Algemeen deel, Brussel, Kluwer, 1987, 80. 124 M. DAMBRE, De huurprijs, Brugge, Die Keure, 2009, 26. 125 J. DE CONINCK, “Toetsing van de geoorloofdheid van een overeenkomst: de openbare orde herbekeken”, TBBR 2004, 301-302. 126 X. DIEUX, “Le contract: instrument et objet de dirigisme” in X (ed.), Les obligations contractuelles, 1984, 259. 127 Cass. 29 november 2007, TBO 2008, 213-214. 33 53. Er wordt aangenomen dat deze fundamentele beginselen die de openbare orde aanbelangen niet enkel zijn neergelegd in de wet, maar ook in de gewoontes en gebruiken, algemene rechtsbeginselen en meer algemeen nog, in alle positiefrechtelijke niet-geschreven rechtsregelen. 128 En hoewel deze regelen van openbare orde niet zo talrijk zijn in het contractenrecht, zijn ze toch van fundamenteel belang voor de privaatrechtelijke maatschappelijke ordening. Zij beogen namelijk het algemeen belang te beschermen. ii. Goede zeden 54. De notie goede zeden valt nog moeilijker te omschrijven dan de openbare orde. Traditioneel wordt aangenomen dat het begrip goede zeden het volgende omvat: “L’ensemble des principes de loyauté, de correction, de dignité et d’honnêteté qui sont acceptés communément par les citoyens, quelles que soient leurs opinions religieuses et philosophiques.” 129 De goede zeden zijn dus als het ware een geheel van gedragsvoorschriften en morele regels met betrekking tot de behoordelijke omgangsvormen tussen eerlijke mensen. 130 Het betreft echter niet alleen deze minimumstandaarden 128 131 maar ook een aantal fundamentele beginselen van J. DE CONINCK, “Toetsing van de geoorloofdheid van een overeenkomst: de openbare orde herbekeken”, TBBR 2004, 260; X. DIEUX, “Le contract: instrument et objet de dirigisme” in X (ed.), Les obligations contractuelles, 1984, 259; E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractueel evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, nr. 498. 129 Cass. 6 december 1956, RCJB 1960, 158; Cass. 17 maart 1986, RCJB 1988, 498; G. BAETEMAN, “Les effets des dispositions légales impératives protégeant des intérêts privés”, RCJB 1960, 166-167, nr. 7; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, t. I, Brussel, Bruylant, 1948, 109; X. DIEUX, “Le contract: instrument et objet de dirigisme” in X (ed.), Les obligations contractuelles, 1984, 268; A. MEEÙS, “La notion de loi impérative et son incidence sur la procédure en cassation et sur l’office du juge”, RCJB 1988, 510-511, nr. 15; E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractueel evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, nr. 499. 130 J. DABIN, “Autonomie de la volonté et lois impératives, ordre public et bonnes moeurs, sanction de la dérogation aux lois en droit privé interne”, Annales de Droit et de Sciences Politiques, T. VIII, 1939-1940, 231, nr. 28; M. DAMBRE, o.c., 2007-08, 23. 131 J. DE CONINCK, “Toetsing van de geoorloofdheid van een overeenkomst: de openbare orde herbekeken”, TBBR 2004, 307. 34 betrouwbaarheid, fatsoen en menselijk waardigheid 132. Hoewel de goede zeden vooral voortvloeien uit de gewoonten, de gebruiken en de tradities bestaat er toch een grote eensgezindheid in de samenleving en worden de goede zeden algemeen aanvaard. 133 Dergelijke definitie van de goede zeden wordt ook in Frankrijk gevolgd. 134 55. De dag van vandaag spelen de goede zeden evenwel een minder belangrijke rol in het contractenrecht. In de oude rechtspraak kunnen daarentegen wel meerdere zaken worden teruggevonden waarin toch een beroep werd gedaan op de goede zeden, vooral om bepaalde huurovereenkomsten nietig te verklaren. Vroeger zouden particulieren bijvoorbeeld op basis van de goede zeden geweigerd hebben om een huis te verhuren aan een louter samenwonend koppel of zou de rechter de goede zeden hebben ingeroepen om huurovereenkomsten met betrekking tot ontuchthuizen 135 nietig te verklaren. 136 Nu is dit echter ondenkbaar. De hedendaagse rechtspraak 137 volgt dan ook de tendens om nietigverklaringen op grond van schending van de goede zeden te weigeren. Dit alles is louter een illustratie van het feit dat de goede zeden fungeert als een open norm die zich steeds aanpast aan de evoluties in de geest van de maatschappij. iii. Onderlinge samenhang tussen openbare orde en goede zeden 56. Het onderscheid tussen de openbare orde en de goede zeden is dus vrij moeilijk te bepalen. Zo bepaalt de rechtsleer dat de definitie van de openbare orde tevens het begrip goede zeden omvat en 132 R. DEKKERS, Handboek Burgerlijk Recht, II, Brussel, Bruylant, 2 ed., 1971, 46, nr. 74. e 133 H. DE PAGE, “Introduction théorie générale des droits et des lois. Les personnes – la famille”, in H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil Belge. Principes-doctrine-jurisprudence, Brussel, Bruylant, 1967, 122, nr.92. 134 G. RIPERT, La règle morale dans les obligations civiles, 1927, 169 e.v.; P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, Brussel, Presses universitaires de Bruxelles, 1996, 116. 135 Cass. fr. 15 februari 1967, Bull. civ., I, 67; Brussel 11 februari 1957, Pas. 1958, II, 204; Rb. Brussel 27 december 1905, Pas. 1906, III, 33. 136 M. DAMBRE, o.c., 2007-08, 24. 137 Bijvoorbeeld de mogelijkheid tot het uitbaten van een bordeel in een gehuurd goed: Vred. Brussel 16 december 1998, Act. jur. baux 2000, 4, noot B. LOUVEAUX. Of de mogelijkheid om ongehuwd samen te wonen in een gehuurd goed: Rb. Antwerpen 12 mei 1987, T. Not. 1987, 398. 35 ook in de rechtspraak worden beide begrippen vaak in één adem vernoemd. 138 De notie goede zeden is, net zoals de openbare orde, een open norm die steeds met het gezond verstand dient te worden ingevuld en die bovendien ook voortdurend onderhevig is aan de evoluerende maatschappelijke opvattingen. 139 Het grootste verschilpunt tussen beide begrippen is daarentegen dat de openbare orde hoofdzakelijk tot doel heeft om een hoger algemeen belang, met name dat van de Staat of de gemeenschap, te beschermen terwijl de goede zeden veeleer een bepaald moreel aanvaardbaar gedrag willen beschermen dat zich beperkt tot de relaties tussen particulieren onderling. 140 In het algemeen wordt er evenwel aangenomen dat de goede zeden kunnen beschouwd worden als het morele onderdeel van de openbare orde. 141 Een verdere uitlegging van het onderscheid tussen de openbare orde en goede zeden laat ik hier achterwege. 2.2. Samenhang en onderscheid van dwingend recht en de openbare orde 57. In het kader van deze masterproef is het verschil tussen de regelen van dwingend recht en de regelen van openbare orde van groot belang. Dit omwille van de verschillende belangen die de wetgever beoogde te beschermen door het uitvaardigen van beide soorten rechtsregelen. 142 Zo hebben de regelen van openbare orde tot doel om het hoger algemeen belang te beschermen, 138 S. STIJNS en E. SWAENEPOEL, “De evolutie van de basisbeginselen in het contractenrecht, geïllustreerd aan de hand van het contractueel evenwicht” in I. SAMOY, Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 4. 139 J. DE BRUYNE, Openbare schennis van de goede zeden, Brussel, Bruylant, 1964, 141, nr. 324; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, t. I, Brussel, Bruylant, 1962, 3e ed., 121, nr. 92; A.S. HARTKAMP, mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, met medewerking van prof. Mr. Drs. C.H. e Sieburgh, Deel 4-II. Verbintenissenrecht, Algemene leer der overeenkomsten, 12 druk, Deventer, Kluwer, 2005, 256-257, nr. 256. 140 E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractueel evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, nr. 499. 141 J. DE CONINCK, “Toetsing van de geoorloofdheid van een overeenkomst: de openbare orde herbekeken”, TBBR 2004, 307; J.F. ROMAIN, “L’ordre public (notion générale) et les droits de l’homme” in X. (ed.), L’ordre public: concept et applications, 1995, 18-19; S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 38; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 108. 142 M. GRÉGOIRE, “L’ordre public dans la jurisprudence de la Cour de Cassation” in X., L’ordre public. Concept et applications, Brussel, Bruylant, 1995, 69-72, nr. 6. 36 terwijl dwingend recht hoofdzakelijk tot doel heeft om de private belangen van partijen te beschermen, wat een veel enger begrip is. 143 De grens tussen beide begrippen is evenwel niet altijd even duidelijk. De wetgever beschikt immers ook over motieven om bepalingen van dwingend recht uit te vaardigen die tevens het algemeen, maatschappelijk en sociaal belang, met andere woorden de openbare orde, raken. Denk hier bijvoorbeeld aan het motief van de wetgever om bepaalde onrechtvaardige toestanden tegen te gaan. Hieruit volgt dan ook dat de wetgever bepaalde dwingende bepalingen heeft uitgevaardigd die tevens de waarborg van de gelijkheid tussen contractpartijen of de garantie tot economische stabiliteit tot doel hebben. 144 Het is dus zeker niet ongebruikelijk dat eenzelfde wet bepalingen van elke soort bevat. 145 Maar doordat de wetgever steeds vaker dwingend recht aanwendt niet alleen ter bescherming van de zwakke partij maar ook ter bescherming van het algemeen belang, bestaat er dus een zeer nauwe band tussen bepalingen van dwingend recht en bepalingen van openbare orde waardoor er nog moeilijk een duidelijk onderscheid tussen beide bepalingen kan worden gemaakt. Zo heeft de wetgever bijvoorbeeld de bepalingen inzake de huurovereenkomst en de arbeidsovereenkomst overwegend van dwingend recht gemaakt net doordat de bescherming van de zwakke partij, in casu de huurder en de arbeider, als een algemeen belang werd beschouwd. 146 Bovendien is het vooral de rechter die de rechtregelen ofwel onder de categorie van de openbare orde dan wel onder de categorie van dwingend recht brengt, wat het onderscheid tussen beide begrippen nog onduidelijker kan maken. 143 P. WÉRY, “L’essor du droit impératif et ses rapports avec l’ordre public en matière contractuelle” in I. SAMOY, Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 121-142; W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht. Algemeen deel, Brussel, Kluwer, 1987, 76. 144 Cass. 17 maart 1986, RCJB 1988, 511, noot A. MEEÙS, “La notion de loi impérative et son incidence sur la procédure en cassation et sur l‟office du juge”. 145 S. STIJNS, “La dissolution du contrat par un acte unilatéral en cas de faute dans l’exécution ou de vice de formation”, in X. (ed.), La volonté unilatérale dans le contrat, Brussel, Editions du jeune Barreau, 2008, 404, nr. 62; S. STIJNS en E. SWAENEPOEL, “De evolutie van de basisbeginselen in het contractenrecht, geïllustreerd aan de hand van het contractueel evenwicht” in I. SAMOY, Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 5. 146 E.J. DOMMERING, Algemene belangen in het burgerlijk recht. Volume 7 van Monografieën Nieuw Burgerlijk Wetboek. A-serie, Deventer, Kluwer, 1982, nr. 4; M.A. LOTH, Dwingend en aanvullend recht, Deventer, Kluwer, 2009, 13. 37 58. De eerste arresten die het Hof van Cassatie heeft geveld vormen een goede illustratie van de moeilijkheidsgraad tot het bepalen van het onderscheid tussen beide begrippen. In haar arrest van 9 december 1948 definieerde het Hof niet alleen voor de eerste keer het begrip openbare orde maar maakte ze tegelijk ook een onderscheid tussen de gewone openbare orde en de andere openbare orde. 147 Zo schrijft HARVEN in een toegevoegde noot bij dit arrest dat er een onderscheid dient te worden gemaakt tussen de eigenlijke openbare orde, die deel uitmaakt van de essentiële structurele regelen van de maatschappij, en de oneigenlijke openbare orde, die uitsluitend de private belangen beschermt.148 Uit een ander arrest van 6 december 1956 kan dan weer worden afgeleid dat het Hof enerzijds dwingende bepalingen ter bescherming van particuliere belangen en anderzijds dwingende bepalingen die een ander doel nastreven onderscheidt. 149 De noot die bij dit arrest werd toegevoegd maakt zo een onderscheid tussen dwingend recht die de openbare orde raakt en dwingend recht die louter de bescherming van particuliere belangen beoogt zonder aan de openbare orde te raken. 150 59. Ook in de rechtsleer bestaat er onenigheid over het onderscheid tussen dwingende rechtsregelen en de rechtsregelen van openbare orde. Zo beweren sommige auteurs 151 dat beide begrippen elkaar dekken en volgens anderen 152 moet het begrip dwingend recht dan weer terzijde worden geschoven omwille van zijn vaagheid. Deze onenigheid is het gevolg van de verschillende interpretaties die worden gegeven aan het algemene artikel 6 BW. Zo schreef DABIN dat uit artikel 6 BW voortvloeit dat elke bepaling van openbare orde ook dwingend is, maar dat niet elke dwingende bepaling van openbare orde is.153 Zoals reeds werd gezien bevat artikel 6 BW echter louter het principe dat er geen afbreuk kan worden gedaan aan de wetten die de openbare orde betreffen. Contractpartijen mogen dus met andere woorden geen clausules in hun overeenkomsten inlassen die verboden worden door een wetsbepaling van dwingend recht of van dwingend recht dat tevens de openbare 147 Cass. 9 december 1948, Arr. Cass. 1948, 615, Pas. 1948, I, 699, RCJB 1954, 251 en RW 1976-68, 2000. 148 P. DE HARVEN, “Contribution à l’etude de la notion d’ordre public”, RCJB 1954, 259 e.v. 149 Cass. 6 december 1956, Pas. 1957, I, 361, concl. procureur-generaal H. DE TERMICOURT, RCJB 1960, 156. 150 G. BAETEMAN, “Les effets des dispositions légales impératives protégeant des intérêst privés”, RCJB 1960, 160. 151 J. CARBONNIER, Droit civil, I, Parijs, Presses universitaires de France, 2002, 87-88; P. SCHOLTEN, “Algemeen Deel” in C. ASSER, Handleiding tot de beoefening van het Nederlans Burgerlijk Recht. Algemeen Deel, Deventer, Kluwer, 1931, 32. 152 153 e H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, t. I, Brussel, Bruylant, 1962, 3 ed., 111, nr. 91 en 91bis, B. J. DABIN, “Autonomie de la volonté et lois impératives, ordre public et bonnes moeurs, sanction de la dérogation aux lois en droit privé interne”, in X, Annales de Droit et de Sciences Politiques, T. VIII, 1939-1940, 190-247. 38 orde omvat. 154 De bedoeling van dit artikel is dus slechts om een criterium aan te geven tot het onderkennen van één bepaalde categorie van regelen van dwingend recht en dus niet om een inhoud te geven aan het begrip openbare orde. 155 Voor regelen inzake de openbare orde dient dus gekeken te worden naar andere artikelen, zoals bijvoorbeeld artikelen 1131 en 1132 BW. Deze artikelen bevestigen immers dat er geen gevolg kan worden gegeven aan overeenkomsten die wegens strijdigheid met de openbare orde of goede zeden over een ongeoorloofde oorzaak beschikken. 60. Ondanks deze onduidelijkheden is het de dag van vandaag, zowel in de rechtsleer als in de rechtspraak, toch goed ingeburgerd dat dwingend recht en openbare orde twee verschillende begrippen zijn. 156 Zo schrijft de auteur VAN GERVEN dat dwingend recht en openbare orde geen elkaar dekkende begrippen zijn maar dat de openbare orde in het dwingend recht vervat ligt, zonder dat het dwingend recht hierdoor wordt uitgeput.157 Eenvoudiger gezegd is iedere bepaling van openbare orde tevens dwingend van aard, maar raakt niet iedere dwingende bepaling de openbare orde. Ook door het Hof van Cassatie werd de visie dat er een onderscheid dient te worden gemaakt tussen dwingend recht en de openbare orde duidelijk bevestigd. Zo gaf het Hof van Cassatie in haar arrest van 9 december 1948 aan dat het oude artikel 1775 BW, inzake de opzegging van pachtovereenkomsten, enkel de private belangen van de pachter beoogde te beschermen en dus van dwingende aard was. 158 Het Hof kwam tot deze conclusie doordat de bedoelde bepaling niet voldeed aan de kenmerken van de definitie van openbare orde. Bovendien bepaalde het Hof dat deze dwingende bepaling dan ook dient te worden gesanctioneerd door een relatieve nietigheid. 159 Deze 154 Cass. 11 maart 1966, RW 1966-67, 252; Cass. 15 maart 1968, Arr. Cass. 1968, 936; Cass. 25 juni 1971, Arr. Cass. 1971, 1081; Cass. 23 december 1977, Arr. Cass. 1978, 509; Cass. 3 december 1982, Arr. Cass. 1982-83, 469 en Pas. 1983, I, 423; Cass. 7 juni 1984, Arr. Cass. 1983-84, 1323. 155 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht. Algemeen Deel, Brussel, Kluwer, 1987, 75. 156 J. DE CONINCK, “De toetsing van een overeenkomst aan de openbare orde naar Belgisch recht” in J. SMITS en S. STIJNS, Inhoud en werking van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2005, 187-229; H. DE PAGE, Traité élélmentaire de droit civil belge, T. I, Brussel, Bruylant, 1962, 109; P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, T. I, Brussel, Bruylant, 2010, 337; P. WÉRY, “L’essor du droit impératif et ses rapports avec l’ordre public en matière contractuelle” in I. SAMOY, Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 122, nr. 3. 157 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht. Algemeen Deel, Brussel, Kluwer, 1987, 75. 158 Cass. 9 december 1948, Arr. Cass. 1948, 615, Pas. 1948, I, 699, RCJB 1954, 251, noot P. DE HARVEN en RW 1976-68, 2000. 159 P. DE HARVEN, “Contribution à l’etude de la notion d’ordre public”, RCJB 1954, 264. 39 grote doorbraak met betrekking tot het onderscheid tussen dwingend recht en openbare orde wordt ook door recentere rechtspraak gevolgd. Zo heeft het Hof in haar latere arresten 160, alsook de lagere rechters in hun uitspraken het onderscheid expliciet bevestigd. 161 61. Kort samengevat ligt het onderscheid tussen dwingend recht en openbare orde vooral in het belang dat ze beogen te beschermen. Zoals reeds gezien is het doel van dwingend recht het beschermen van particuliere belangen, meer bepaald het beschermen van de rechten van de economisch zwakkere partij in het contractgebeuren. Deze bescherming kan dan worden onderscheiden van de bescherming van het algemeen belang dat de regelen van de openbare orde tot doel hebben. Immers, het algemeen belang heeft niet altijd betrekking op de te beschermen particuliere belangen. Beide begrippen vertonen evenwel ook bepaalde gelijkenissen. Zo kan er zowel van de regels van de openbare orde als van de regels van dwingend recht geen afbreuk worden gedaan. Bovendien beperken beide soorten regelen de geldigheid van de overeenkomst van buitenuit, zij het via de algemene geldigheidsvereisten van voorwerp 162 en oorzaak 163. 62. De vraag rijst nu natuurlijk welke praktische gevolgen er aan dit onderscheid verbonden zijn? Meer bepaald welke de gevolgen zijn van een inbreuk op een regel van de eigenlijke openbare orde en wat de verschillen zijn met de gevolgen die verbonden worden aan een inbreuk op een regel van dwingend recht die niet van openbare orde is. Volgens het arrest van het Hof van Cassatie van 9 december 1948 leiden inbreuken op regelen van dwingend recht die niet tot de openbare orde behoren164 tot de relatieve nietigheid, terwijl inbreuken op regelen van de openbare orde tot de absolute nietigheid leiden. Deze nietigheidsregeling wordt in de hierna volgende randnummers verder behandeld. 160 Cass. 15 maart 1968, RW 1967-68, 1995, JT 1968, 289; Cass. 5 mei 1949, Arr. Verbr. 1949, 298, Pas. 1949, I, 335. 161 Brussel 24 mei 1960, Rev. prat. Soc. 1961, 167; Rb. Kortrijk 29 april 1954, RW 1954-55, 1813. 162 Artikel 1126 BW; H. BOCKEN, F. DE LY, B. DE TEMMERMAN en R. KRUITHOF, "Overzicht van rechtspraak (1981- 1992). Verbintenissen", TPR 1994, 373, nr. 140; W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht. Algemeen Deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 1973, 332, nr. 108; A. VAN OEVELEN, “Kroniek van het verbintenissenrecht (1993-2004)”, RW 2004-05, nr. 42, 1648. 163 Artikel 1131 BW. 164 Cass. 15 maart 1968, Pas. 1968, I, 884, Arr. Cass. 1968, 936, RW 1967-68, 2000. 40 3. Gevolgen van strijdigheid met het dwingend recht 3.1. Algemeen kader 63. In de voorgaande randnummers werd reeds het belang aangetoond van het onderscheid tussen dwingend recht en de openbare orde. Dit onderscheid situeert zich hoofdzakelijk op vlak van de belangen die deze regelen beogen te beschermen. Zo heeft dwingend recht hoofdzakelijk tot doel om de private belangen van partijen te beschermen, terwijl de regelen van openbare orde het algemeen belang beogen te beschermen. In deze afdeling zullen de praktische gevolgen van dit onderscheid worden behandeld. Dit gebeurt aan de hand van de nietigheidsregeling die telkens tot doel heeft om de strijdige bedingen ten aanzien van bepalingen van dwingend recht of ten aanzien van bepalingen van openbare orde te sanctioneren. Aanvullend recht wordt hier logischerwijs buiten toepassing gelaten aangezien partijen steeds over de vrijheid beschikken om naar eigen goeddunken van de aanvullende rechtsregelen af te wijken. 64. Voorafgaand kan reeds worden opgemerkt dat de nietigheid één van de meest drastische privaatrechtelijke sanctie is 165, aangezien zij er toe strekt de rechtshandeling en alle gevolgen van deze rechtshandeling uit te wissen. Bovendien gebeurt dit, voor zover mogelijk, met terugwerkende kracht tot bij het verrichten van de rechtshandeling. 166 Indien de overeenkomst bijvoorbeeld reeds is uitgevoerd, dient dit dus in beginsel ongedaan te worden gemaakt. Partijen worden hierbij dan zoveel mogelijk teruggeplaatst in de oorspronkelijke situatie, met name de situatie waarin ze nog geen overeenkomst hadden gesloten. In principe treedt de nietigheid niet van rechtswege in, dit wil dus zeggen dat de rechter in beginsel steeds de nietigheid dient uit te spreken. 167 Tot slot kan hierbij nog worden vermeld dat de nietigheid van een rechtshandeling steeds bij wet dient te worden voorzien. Dit staat bekend onder het adagium “pas de nullité sans texte”. 165 Zie W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2001, 89: De nietigheid moet onderscheiden worden van de andere privaatrechtelijke sancties zoals verval, ontbinding, verbreking, schorsing, herroeping en gehoudenheid tot schadevergoeding of schadeplichtigheid. 166 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2001, 88. 167 S. STIJNS, “De beëindiging van verbintenissen: recente evoluties inzake betaling, nietigheid, ontbindende voorwaarde en verval”, in S. STIJNS, I. SAMOY en A. DE BOECK (eds.), Verbintenissenrecht. Themis, Brugge, die Keure, 2009-10, 36-39, nrs. 21-23; S. STIJNS, “La dissolution du contrat par un acte unilatéral en cas de faute dans l’exécution ou de vice de formation”, in X. (ed.), La volonté unilatérale dans le contrat, Brussel, Editions du jeune Barreau, 2008, 406, nr. 64. 41 3.2. Onderscheid tussen absolute en relatieve nietigheid 65. Binnen de nietigheidsregeling maakt men een onderscheid tussen de relatieve en de absolute nietigheid. Zoals reeds gezien heeft het Hof van Cassatie 168 in haar arrest van 9 december 1948 duidelijk bepaald dat inbreuken op regelen van dwingend recht worden gesanctioneerd met een relatieve nietigheid, terwijl inbreuken op regelen van de openbare orde worden gesanctioneerd met de absolute nietigheid 169. Het onderscheid tussen de relatieve en de absolute nietigheid heeft evenwel niets te maken met de aard van de sanctie, maar wel met de aard van de overtreden rechtsregel, meer bepaald met het belang dat door die rechtsregelen wordt beschermd. 170 Zoals gezegd, beoogt dwingend recht hoofdzakelijk de bescherming van particuliere belangen van partijen terwijl de openbare orde het algemeen belang beschermt. 66. De gevolgen van het onderscheid tussen de absolute en de relatieve nietigheid situeren zich in hoofdzaak op procedureel vlak.171 Een eerste belangrijk gevolg is dat de absolute nietigheid steeds door alle belanghebbenden, dus zowel door de contractpartijen als door derden, maar ook 168 Cass. 9 december 1948, Arr. Cass. 1948, 615, Pas. 1948, I, 699, RCJB 1954, 251, noot P. DE HARVEN en RW 1976-68, 2000. 169 Volgens de artikelen 1126 en 1131 BW wordt iedere overeenkomst met een ongeoorloofd voorwerp of een ongeoorloofde oorzaak wegens strijdigheid met de openbare orde of de goede zeden gesanctioneerd met een absolute nietigheid. 170 M. DUPONT, “Nullité absolue et nullité relative”, in P. WÉRY (ed.), La nullité des contrats, Commission Université-Palais (CUP), 2006, 56 en 59; S. STIJNS, “Nietigheid van het contract als sanctie bij zijn totstandkoming”, in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2002, 229-231; S. STIJNS, “De beëindiging van verbintenissen: recente evoluties inzake betaling, nietigheid, ontbindende voorwaarde en verval”, in S. STIJNS, I. SAMOY en A. DE BOECK (eds.), Verbintenissenrecht. Themis, Brugge, die Keure, 2009-10, 43, nr. 30; P. WÉRY, “Vue d’ensemble sur les causes d’extinction des contrats” in X, La fin du contrat, CUP, 2001, 18-20. 171 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, intersentia, 2000, 682-699, nrs. 542-556; J. DE CONINCK, “Toetsing van de geoorloofdheid van een overeenkomst: de openbare orde herbekeken”, TBBR 2004, 319-321, nrs. 66 e.v.; A. PUTTEMANS, “L’ordre public et la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce, sur l’information et la protection du consommateur”, in X. (ed.), L’ordre public: concept et applications, Brussel, Bruylant, 1995, 152 e.v.; C. RENARD en E. VIEUJEAN, “Nullité, inexistence et annulabilité en droit civil belge”, Ann. Fac. Dr. Liège 1962, 268-282 en 289-293. 42 ambtshalve door de rechter 172 en door het Openbaar Ministerie, kan worden opgeworpen.173 Terwijl de relatieve nietigheid slechts kan worden opgeworpen door de partij(en) wiens belangen worden beschermd door de getroffen dwingende bepaling 174. Deze beschermde partij kan evenwel niet verplicht worden om de relatieve nietigheid van een geschonden dwingende bepaling in te roepen.175 67. Een tweede belangrijk gevolg is dat enkel de relatieve nietigheid, en dus in geen geval de absolute nietigheid, kan bevestigd worden. 176 Deze bevestiging houdt in dat de beschermde partij steeds de mogelijkheid heeft om een relatief nietig beding te zuiveren van haar gebrek. Dit kan zowel uitdrukkelijk gedaan worden, door middel van een akte tot bekrachtiging of bevestiging 177, als stilzwijgend gedaan worden, door vrijwillige uitvoering 178 van de nietige overeenkomst.179 Dergelijke bevestiging wordt ook nog dekking van de nietigheid of afstand van de bescherming genoemd. Deze bevestiging is dus een eenzijdige onherroepelijke rechtshandeling 180, die dus geen aanvaarding behoeft, waarbij de beschermde partij tot uiting brengt dat hij afziet van zijn mogelijke vordering tot nietigverklaring. 181 Om geldig te zijn, moet een bevestiging evenwel beantwoorden aan de vereisten voor de geldige totstandkoming van rechtshandelingen in het algemeen. Bovendien kan de bevestiging enkel geldig gedaan worden door de beschermde partij indien voldaan is aan de volgende voorwaarden. Vooreerst kan er slechts afstand worden gedaan van de dwingende bescherming wanneer het beschermde rechtssubject zich effectief in de beschermde positie bevindt, 172 Cass. 25 september 1965, Pas. 1966, I, 117, RW 1966-67, 161; Cass. 26 november 1965, Pas. 1966, I, 405, RW 1966-67, 644. 173 Luik 28 januari 1974, J.L. 1973-74, 257; X. DIEUX, “Le contract: instrument et objet de dirigisme” in X (ed.), Les obligations contractuelles, 1984, 262. 174 En hun wettelijke of gerechtelijke vertegenwoordigers. 175 Cass. 15 november 2002, RW 2005-06, 141. 176 Rb. Brussel (16e k.) 28 februari 2008, Res Jur.Imm. 2008, afl. 3, 220. 177 Hierbij dient voldaan te zijn aan de voorwaarden opgelegd in artikel 1338 BW. 178 Zie bijvoorbeeld Rb. Luik 2 november 1998, T.Vred. 2000, 62, noot S. DOPPAGNE; Vred. Westerlo 26 mei 2000, RW 2002-03, 552. 179 Cass. 6 december 1956, Pas. 1957, I, 361 en RCJB 1960, noot G. BAETEMAN. 180 Cass. 24 december 2009, RW 2011-12, 606. 181 M. DUPONT, “Nullité absolue et nullité relative”, in P. WÉRY (ed.), La nullité des contrats, Commission Université-Palais (CUP), 2006, 74; S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 40, nr. 50; P. WÉRY, “Vue d’ensemble sur les causes d’extinction des contrats” in X, La fin du contrat, CUP, 2001, 18-20. 43 dit is nadat het geschil reeds is ontstaan. 182 Ten tweede kan deze bevestiging slechts gebeuren indien vaststaat dat het daadwerkelijk de intentie is van de beschermde partij om afstand te doen van zijn recht tot het vorderen van de nietigheid. Elke twijfel met betrekking tot het al dan niet bestaan van een afstand van recht moet in het voordeel van het behoud van dat recht komen. 183 Concreet houdt deze laatste voorwaarde dus in dat de beschermde partij de nietigheid enkel kan dekken indien hij dit doet met kennis van zaken. Deze kennis dient zowel uit de reden of oorzaak van de nietigheid als uit de nietigheid zelf te bestaan. 184 Het aantonen van deze voorwaarde is uiteraard zeer moeilijk. 185 Indien de bevestiging voldoet aan al deze voorwaarden dan heeft dat tot gevolg dat de beschermde partij zich niet langer kan beroepen op de relatieve nietigheid. 68. Een ander gevolg van het onderscheid tussen de absolute en de relatieve nietigheid kan gevonden worden inzake de regeling van de verjaring. Vroeger werd er immers met betrekking tot de verjaringstermijn een onderscheid gemaakt tussen vorderingen van de absolute en van de relatieve 186 nietigheid. Maar sinds de invoering van de wet van 10 juni 1998 wordt dit onderscheid niet langer gemaakt. In beide gevallen bedraagt de verjaringstermijn nu tien jaar. 69. Een laatste gevolg is dat de absolute nietigheid in elke stand van het geding kan worden opgeroepen, gezien zij de openbare orde aanbelangt. De relatieve nietigheid kan daarentegen enkel rechtsgeldig worden aangevoerd indien zij in limine litis, dit wil zeggen voor elk verweer ten gronde, wordt aangevoerd. Een procedurele gelijkenis tussen beide regelen is evenwel dat de nietigheid wegens een schending van een bepaling van dwingend recht, net zoals de schending van een bepaling van openbare orde, voor de eerste maal voor het Hof van Cassatie kan worden opgeworpen.187 182 Cass. 6 mei 1994, RW 1996-97, 549; S. MOSSELMANS, “Het dwingende karakter van artikel 14 eerste lid van de Handelshuurwet”, TBO 2003, 161. 183 Vred. Wolvertem 22 maart 2001, RW 2001-02, 1401. 184 Bergen 13 maart 2008, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2008, 411. 185 Bijvoorbeeld Rb. Termonde, 28 februari 2002, Jaarboek Kredietrecht 2002, 55. 186 Artikel 1304 en 2223 BW. 187 Cass. 22 mei 1986, Arr.Cass. 1985-86, 1282. 44 3.3. Vervaging van het onderscheid tussen absolute en relatieve nietigheid 70. De laatste jaren is het echter steeds duidelijker geworden dat het onderscheid tussen de absolute en de relatieve nietigheid lijkt te vervagen. Zo staan bepaalde kenmerken met betrekking tot de relatieve nietigheid, wegens strijdigheid van dwingende bepalingen, op de helling. 71. Vooreerst wil ik de discussie aankaarten waarbij, onder invloed van het Europese consumentenrecht, de vraag wordt gesteld of de rechter al dan niet over de bevoegdheid beschikt om de relatieve nietigheid, inzake onrechtmatige bedingen, ambtshalve op te werpen.188 De rechtspraak van het Hof van Justitie heeft hier bevestigend op geantwoord en benadrukt dat deze ambtshalve bevoegdheid van de rechter noodzakelijk wordt geacht om de bescherming van de particuliere belangen van de consument te kunnen waarborgen. Maar de bevoegdheid van de rechter inzake het ambtshalve opwerpen van de relatieve nietigheid druist evenwel volledig in tegen de traditionele opvatting van de relatieve nietigheid. Volgens de traditionele opvatting heeft de relatieve nietigheid immers als kenmerk dat het enkel de beschermde partij is die de nietigheid kan opwerpen, en dus niet de rechter. De ambtshalve bevoegdheid van de rechter is bijgevolg enkel en alleen een kenmerk van de absolute nietigheid. De vaststelling die hier dus dient te worden gemaakt, is dat het onderscheid tussen de absolute en de relatieve nietigheid hierdoor sterk vervaagt. Voor een uitgebreide bespreking van deze problematiek verwijs ik naar randnummer 114 e.v. Hiermee aansluitend merk ik op dat er zich ook een soortgelijke evolutie voordoet op zuiver internrechtelijk vlak. Volgens de traditionele opvatting dienen de rechters de overeenkomsten niet ambtshalve te controleren op hun strijdigheid met bepalingen van dwingend recht, aangezien het enkel de beschermde partij is die de relatieve nietigheid zou kunnen opwerpen. Daarentegen heeft het Hof van Cassatie in verschillende arresten 189 geoordeeld dat de rechter ertoe gehouden is om het geschil ambtshalve te beoordelen overeenkomstig de daarop van toepassing zijnde rechtsregels, 188 S. STIJNS, “De beëindiging van verbintenissen: recente evoluties inzake betaling, nietigheid, ontbindende voorwaarde en verval”, in S. STIJNS, I. SAMOY en A. DE BOECK (eds.), Verbintenissenrecht. Themis, Brugge, die Keure, 2009-10, 43-44 en 44-48, nr. 30 en nrs. 32-37; S. STIJNS, “La dissolution du contrat par un acte unilatéral en cas de faute dans l’exécution ou de vice de formation”, in X. (ed.), La volonté unilatérale dans le contrat, Brussel, Editions du jeune Barreau, 2008, 415, nr. 72. 189 Cass. 20 januari 1983, Pas. 1983, I, 592, Arr. Cass. 1982-83, 672; Cass. 14 september 1987, Pas. 1988, I, 47, Arr. Cass. 1987-88, 51; Cass. 14 april 2005, Arr. Cass. 2005, 868, Pas. 2005, I, 862, JLMB 2005, 860; Cass. 7 december 2006, Arr. Cass. 2006, I, 2501; Cass. 20 april 2009, Arr. Cass. 2009, 1049. 45 ongeacht of deze rechtsregels van openbare of van dwingend recht zijn. 190 Concreet houdt dit dus in dat de rechter, zonder de oorzaak noch het voorwerp van de vordering te wijzigen en met eerbiediging van de rechten van verdediging, ambtshalve dient te verklaren welke wettelijke bepalingen op het hem voorgelegde geschil toepasselijk zijn. 72. Een laatste vervaging van het onderscheid tussen de absolute en de relatieve nietigheid die ik wil bespreken betreft de problematiek rond de sanctie van het voor niet geschreven houden van een strijdig beding. 191 Zo heeft het Hof van Cassatie in een arrest bepaald dat de partij die beschermd wordt door het dwingende artikel 6 HHW, niet moet wachten tot de rechter de nietigverklaring heeft uitgesproken van een hiermee afwijkend contractueel beding, maar toepassing kan eisen van haar recht dat zij rechtstreeks uit de wet mag putten. Deze beslissing is echter opnieuw volledig tegenstrijdig met de traditionele visie inzake de relatieve nietigheid. Dit omwille van het feit dat het volgens de traditionele visie nog steeds de regel is dat de nietigheidssanctie een gerechtelijke sanctie uitmaakt die steeds door de rechter dient te worden uitgesproken. Voor een uitgebreide bespreking van deze problematiek verwijs ik naar randnummer 175 e.v. 3.4. Rechtsvergelijkende noot: Nederland 73. Inzake de nietigheidssanctie vormt artikel 3:40 NBW hét kernbeding in het Nederlandse recht. Zo bepaalt artikel 3:40, 1e lid NBW dat de rechtshandelingen, waarvan de inhoud of strekking in strijd is met een dwingende wetsbepaling, slechts nietig zijn indien zij in strijd is met de openbare orde of goede zeden. Deze nietigheid treedt van rechtswege in. De wetgever ontzegt dus alle rechtsgevolgen aan de overeenkomst. Zij wordt dan ook geacht nooit te hebben bestaan. 192 74. Enkel indien het verrichten van de rechtshandeling193 in strijd is met een bepaling van dwingend recht zijn er op grond van art. 3:40, lid 2 NBW drie mogelijkheden inzake de sanctionering. Met name 190 A. VAN OEVELEN, “Enkele actuele knelpunten in het verbintenissenrecht. Rechtsverwerking en nietigheid”, RW 2011-12, volume 75, nr. 1, 56-57. 191 P. WÉRY, “L’essor du droit impératif et ses rapports avec l’ordre public en matière contractuelle” in I. SAMOY, Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 121 en 133-140. 192 A.S. HARTKAMP, mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, met medewerking van prof. Mr. Drs. C.H. Sieburgh, Deel 4-II. Verbintenissenrecht, Algemene leer der e overeenkomsten, 12 druk, Deventer, Kluwer, 2005, nr. 246. 193 Toelichting Meijers, Parl. Gesch. Boek 3, 191-192. 46 de nietigheid, de vernietigbaarheid indien zij uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen, en tot slot een buitenbeentje dat stelt dat de sanctie niet de vernietigbaarheid is, hoewel zij strekt tot bescherming van één partij, omwille van het feit dat de wettelijke bepaling anders bepaalt. Er worden dus twee soorten sancties aangehaald in deze bepaling. Enerzijds de vernietigbaarheid en anderszijds de nietigheid van de rechtshandeling. De sanctie van de vernietigbaarheid houdt in dat de beschermde partij steeds beroep moet doen op de dwingende bepaling. Dit in tegenstelling tot de nietigheid die steeds van rechtswege intreedt. De kwalificatie als nietig of vernietigbaar bepaalt dus wie de sanctionering van de rechtshandeling kan inroepen. 75. Vooreerst bepaalt artikel 3:40, 2e lid NBW dat een rechtshandeling die in strijd is met een dwingende wetsbepaling in principe nietig is. Een klassiek voorbeeld is het sluiten van een overeenkomst in strijd met een dwingende prijzenregelementering. Opdat deze nietigheid van rechtswege kan worden toegepast moet voldaan zijn aan de volgende voorwaarden: het verrichten van de rechtshandeling moet gedaan zijn in strijd met een wet in formele zin, er is geen sanctie op de overtreding van de wetsbepaling opgenomen in de wet en tot slot dient het een wetsbepaling te betreffen die de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. 194 Deze nietigheid heeft dezelfde gevolgen en aard als de nietigheid wegens strijdigheid met de openbare orde of de goede zeden zoals verwoord in artikel 3:40, 1e lid NBW. 195 76. Vervolgens bepaalt artikel 3:40, 2e lid NBW dat een rechtshandeling die in strijd is met een dwingendrechtelijke bepaling in bepaalde gevallen vernietigbaar kan zijn. Deze uitzondering moet evenwel restrictief worden geïnterpreteerd. De strijdigheid met een dwingende wetsbepaling leidt immers enkel tot de vernietigbaarheid van de rechtshandeling indien de bepaling strekt tot de bescherming van één partij. De vernietigbaarheid moet dan door de beschermde partij worden ingeroepen. De medecontractant, of een derde, kan derhalve niet van deze bescherming genieten. 194 P.C.M. KEMP, “De gevolgen van een overeenkomst met een door de wet verboden inhoud of strekking”, Overeenkomst in de rechtspraktijk 2012, 24. 195 P.C.M. KEMP, “De gevolgen van een overeenkomst met een door de wet verboden inhoud of strekking”, Overeenkomst in de rechtspraktijk 2012, 26-27. 47 Van deze bescherming kan bovendien afstand worden gedaan vanaf het moment dat de reden voor de door de wetgever geboden dwingende bescherming niet meer bestaande is. 196 196 Toelichting Meijers, Parl. Gesch. Boek 3, 190. 48 HOOFDSTUK 4: DWINGEND RECHT TER BESCHERMING VAN ÉÉN PARTIJ 77. In de hierna volgende hoofdstukken zal de nadruk worden gelegd op dwingend recht sensu stricto ter bescherming van de particuliere belangen van de partijen. Hierbij kan telkens een onderscheid worden gemaakt tussen dwingend recht ter bescherming van één partij, het zogenaamde eenzijdig dwingend recht, en dwingend recht ter bescherming van beide partijen, ook nog meerzijdig dwingend recht genoemd. In dit hoofdstuk zal het eerste onderscheid, namelijk dwingend recht ter bescherming van één partij grondig worden onderzocht. Deze bescherming kan op zijn beurt dan weer worden onderverdeeld in de bescherming van de zwakkere partij en de bescherming van de sterkere partij. In principe had dit hoofdstuk eigenlijk beter de titel dwingend recht ter bescherming van de zwakke partij gekregen, aangezien uit het hierna volgende onderzoek duidelijk zal blijken dat de wetgever vooral de bescherming van de zwakke partij voor ogen had. Doch zou dit niet volledig correct geweest zijn. Er bestaan immers ook dwingende bepalingen, zij het dan wel in veel mindere mate, die de bescherming van de sterkere partij vooropstellen. Ik heb er dan ook voor geopteerd om binnen dit hoofdstuk geen verdere indeling te maken tussen de bescherming van de zwakkere partij en de bescherming van de sterkere partij. Dit onderscheid zal zichzelf immers uitwijzen in de concrete toepassingsgevallen die ik zal aanhalen. 1. Algemeen kader 1.1. Ontstaan van de beschermingsgedachte van de zwakke contractpartij 78. Zoals reeds werd aangekaart in het eerste hoofdstuk speelde het beginsel van de contractvrijheid en de daaruit volgende gelijkheid van de burgers een zeer belangrijke rol in de 18e en 19e eeuw. Maar de strikte formele gelijkheid die dit beginsel vooropstelde, ten aanzien van de contractpartijen, leidde echter vaak tot misbruik binnen de contractrelatie. Sinds het einde van de 19e eeuw heeft het beginsel van de contractvrijheid dan ook enkele klappen te verduren gekregen. De voornaamste oorzaken hiervan zijn te vinden in de evolutie van de sociale, economische en politieke structuren en 49 in de veranderende opvattingen van de maatschappij tijdens de laatste eeuw. 197 Men begon zich toen te realiseren dat niet alle burgers vrij en gelijk waren en dat er onderling zelfs grote economische 198, sociale en culturele ongelijkheden bestonden. 199 En zoals KRUITHOF het zo mooi verwoordt bestaat er geen grotere ongelijkheid dan in het gelijk behandelen van ongelijke mensen en situaties. 200 Zo werd duidelijk dat de machtigen, de rijken, de sterken en de meer ontwikkelden steeds vaker hun contractuele voorwaarden 201 begonnen op te dringen aan de machtelozen, de armen, de zwakken en de minder ontwikkelden. Een voorbeeld kan dit beter illustreren: in de 19e eeuw was het zo goed als evident dat zowel mannen, vrouwen als kinderen vaak meer dan 12 uur per dag werkten in uiterst slechte arbeidsomstandigheden. De werknemers deden dit echter niet uit vrije wil, maar eerder uit noodzaak. De werkgevers maakten dan ook graag misbruik van hun machtspositie door deze arbeiders te weinig te betalen, door ze te lang te laten werken et cetera. 202 De ongebreidelde vrijheid voor de sterkere marktdeelnemers leidde er dus toe dat er van de individuele vrijheid van de zwakkere en/of onwetende partij nog maar weinig overbleef. 203 79. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de wetgever steeds vaker ging optreden om deze contractvrijheid te beperken. Grosso modo kunnen deze beperkingen van de contractvrijheid in twee groepen worden ingedeeld. Vooreerst zijn er de maatregelen die de vrijheid van de partijen om al dan niet te contracteren beperken. Denk hier bijvoorbeeld aan de wettelijke verplichting tot het sluiten van bepaalde contracten zoals gas-, water- en elektriciteitsovereenkomsten, of aan het sluiten van bepaalde wettelijk verplichte verzekeringen, zoals een auto- en brandverzekering. Ook kan hier gedacht worden aan het verbod tot het sluiten van bepaalde contracten. Zo is de verkoop van medicijnen bijvoorbeeld enkel voorbehouden aan de apothekers. Vervolgens zijn er ook nog de rechtsregelen die de vrijheid van de partijen om de contractinhoud te bepalen sterk aan banden leggen. Zo heeft de wetgever talloze dwingende wetsbepalingen uitgevaardigd die er toe strekken om de private belangen van de economisch of sociaal zwakkere 197 A. VAN OEVELEN, “Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht” in M. VAN HOECKE (ed.), Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, 95-101. 198 Hiermee bedoel ik zowel een ongelijkheid inzake de economische macht als inzake de technische kennis. 199 J. GHESTIN, Traité de droit civil. La formation du contrat, Paris, L.G.D.J., 1993, 45-59, nrs. 64-78. 200 R. KRUITHOF, “Leven en dood van het contract”, RW 1985-86, 2742-2743, nr. 7. 201 Bijvoorbeeld door het gebruik van toetredingscontracten en eenzijdig opgestelde standaardbedingen. 202 R. KRUITHOF, “Leven en dood van het contract”, RW 1985-86, 2742-2743, nr. 7. 203 M. DAMBRE, o.c., 2007-08, 24. 50 groepen in onze maatschappij, zoals de werknemers, de huurders en de pachters, de consumenten et cetera te beschermen tegen misbruik van de sociaaleconomisch sterkere partij binnen hun contractrelatie. 204 Dit gebeurt grotendeels aan de hand van een ongelijkheidscompensatie 205, waarbij de wetgever vooral tot doel heeft om de zwakkere partij op min of meer gelijke voet te plaatsen met hun contractuele en maatschappelijke tegenspelers. Door dit overheidsoptreden poogt de wetgever dus hoofdzakelijk een zekere daadwerkelijke en feitelijke gelijkheid tussen de contractpartijen tot stand te brengen en poogt hij het contractuele evenwicht 206 te herstellen. Dwingend recht ter bescherming van de zwakkere contractpartij betreft dus een bescherming tegen de “andere sterkere contractpartij” die beter uitgerust is, die een voorsprong heeft 207 en die misbruik zou kunnen maken van deze bijzondere positie.208 Onder de zwakkere contractpartij wordt hierdoor dus niet alleen de economisch, maatschappelijk of psychisch zwakkere partij, maar ook voor de ondeskundige tegenover de deskundige partij begrepen. 209 Teneinde om deze mogelijke misbruiken van de sterkere contractpartij uit de wereld te helpen heeft de wetgever bepaalde relaties en contracten dwingend gereglementeerd. Binnen dit kader kan onder andere niet-limitatief verwezen worden naar de Arbeidsovereenkomstenwet, de Handelshuurwet, de Woninghuurwet, de Alleenverkoopwet 210 en de Wet op de Landverzekeringsovereenkomst. 80. Er kan dus gesteld worden dat sinds het begin van de 20e eeuw een nieuwe pijler in het contractenrecht is tot stand gekomen, met name de bescherming van de zwakke contractpartij. 211 Deze groeiende bekommernis om de zwakke contractpartij vindt men niet alleen terug in België maar 204 R. VANDEPUTTE, De overeenkomst, Brussel, Larcier, 1977, 25; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 85-91. 205 206 F. CHALVIGNAC, La rédaction d’un acte juridique: le bail commercial, Paris, L.G.D.J., 1999, 51, nr. 86. Voor een bespreking van het contractuele evenwicht zie E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractueel evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011. 207 208 Bijvoorbeeld op het gebied van informatie en deskundigheid. T. HARTLIEF, De vrijheid beschermd, enkele opmerkingen over contractvrijheid en bescherming van de zwakkere partij in het contractenrecht, Deventer, Kluwer, 1999, 12. 209 E.H. HONDIUS, “De zwakke partij in het contractenrecht; over de verandering van paradigmata van het privaatrecht”, in T. HARTLIEF en C.J.J.M. STOLKER, Contractvrijheid, Deventer, Kluwer, 1999, 387 e.v. 210 Wet 27 juli 1961 betreffende de eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop, BS 5 oktober 1961 (hierna verkort “Alleenverkoopwet”). 211 E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractueel evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 19-20. 51 ook in Frankrijk 212, Nederland213 en Duitsland 214. De wetgever gaat hierbij telkens uit van het principe dat de maatschappij zonder (dwingende) regels een ware chaos wordt waarbij het recht van de sterkste heerst. De Nederlandse auteur HARTLIEF 215 merkt hierbij wel terecht op dat de bescherming van de zwakke contractpartij niet alleen een leidraad vormt voor de wetgever, maar dat deze bescherming ook een beleidslijn kan vormen in de rechtspraak. Maar er dient wel steeds voor ogen te worden gehouden dat de wetgeving hier een belangrijkere rol speelt dan de rechtspraak. Zowel de nationale als de Europese regelgevers houden zich bezig met de bescherming van de zwakke contractpartij. 216 1.2. Hoedanigheid van de zwakke contractpartij i. In abstracto beoordeling 81. Een bijzonderheid aan de beschermingsgedachte van de zwakke contractpartij bestaat er in dat er telkens een bepaalde categorie van personen wordt beschermd, zonder dat de beschermde persoon in kwestie zal moeten bewijzen dat hij zich wel degelijk in een zwakkere positie bevindt ten aanzien van zijn medecontractant(en). 217 Er wordt dus met andere woorden eenvoudigweg aangenomen dat bepaalde groepen van personen beschermingsbehoeftig zijn. Er zal dus geen in concreto beoordeling plaatsvinden waarbij wordt nagegaan of een bepaalde zwakker geachte persoon wel degelijk bijzondere bescherming nodig heeft gezien de omstandigheden. Een merkbare evolutie hierin is om 212 Bijvoorbeeld J. GHESTIN en M. FONTAINE, La protection de la partie faible dans les rapports contractuels, 1996, 676 p. 213 Onder meer T. HARTLIEF, De vrijheid beschermd, enkele opmerkingen over contractvrijheid en bescherming van de zwakkere partij in het contractenrecht, Deventer, Kluwer, 1999, 92 p.; E.H. HONDIUS, “De zwakke partij in het contractenrecht; over de verandering van paradigmata van het privaatrecht” in T. HARTLIEF en C. STOLKER (eds.), Contractvrijheid, Deventer, Kluwer, 1999, 387-393. 214 C. MELLER-HANNICH, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, 2005, 8 e.v. 215 T. HARTLIEF, De vrijheid beschermd, enkele opmerkingen over contractvrijheid en bescherming van de zwakkere partij in het contractenrecht, Deventer, Kluwer, 1999, 30. 216 Vooral het consumentenrecht is gebaseerd op verschillende Europese richtlijnen. 217 F. DE LY, “Het gelijkheidsbeginsel in het contractenrecht”, RW 1991-92, 1150-1151. 52 niet zozeer een bepaalde overeenkomst te reglementeren, maar veeleer bepaalde personen te beschermen, ongeacht het soort contract dat ze sluiten 218. 219 ii. Verschillende categorieën van zwakke contractpartijen 82. In bovenstaand randnummer werd reeds duidelijk gemaakt dat er bepaalde categorieën van zwakke contractpartijen bestaan die geacht worden van beschermingsbehoeftig te zijn. Hierna wordt een historisch overzicht gegeven van de tussenkomst van de Belgische wetgever inzake de bescherming van bepaalde categorieën beschermingsgerechtigden. 220 Er kan hier evenwel worden opgemerkt dat dit overzicht grote gelijkenissen vertoont met de tussenkomst van zowel de Franse 221 als de Nederlandse 222 wetgever. 83. Aanvankelijk kwam de wetgever in 1900 tussen om de werknemers te beschermen tegen de macht van de werkgevers teneinde de economische en sociale ongelijkheden tussen deze partijen weg te werken. 223 De aanleiding hiervoor was de industrialisatie van de maatschappij en de sociale strijd van de arbeiders tegen de barre werkomstandigheden. 224 Vervolgens is de wetgever, naar aanleiding van de crisissituaties na en tussen de wereldoorlogen, verschillende keren tussengekomen door een reeks dwingende regelingen uit te vaardigen ter bescherming van de rechten van de woninghuurders, de pachters en de handelshuurders. Met de 218 P. VAN OMMESLAGHE, “Les grandes tendances de l’évolution du droit des obligations conventionelles lors des trente-cinq dernière années”, TPR 2001, 265-266. 219 E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractueel evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 29, nr. 43. 220 M. DAMBRE, o.c., 2007-08, 25; F. DE LY, “Het gelijkheidsbeginsel in het contractenrecht”, RW 1991-92, 1150; E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractueel evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 28-29, nr. 42. 221 Voor een overzicht zie J. GHESTIN, “Le principe de l’égalité des parties contractantes et son évolution en droit privé” in C. PERELMAN en I. INGBER (eds.), L’égalité, 1983, 38 e.v. 222 Voor een overzicht zie C. ASSER en A. HARTKAMP, Verbintenissenrecht, deel 4-II, Algemene leer der overeenkomsten, in X, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de Beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, e Deventer, Kluwer, 2005, 12 druk, 42. 223 Wet van 10 maart 1900 betreffende de arbeidsovereenkomst, BS 14 maart 1900. 224 G. BAETEMAN, “Les effets des dispositions légales impératives protégeant des intérêts privés”, R.C.J.B. 1960, 160-162. 53 bankencrisis van de jaren 30 heeft de wetgever deze bescherming dan uitgebreid tot de spaarders en leners 225. 226 Eén van de belangrijkste tussenkomsten van de wetgever in de jaren 60 was deze inzake het consumentenrecht. Deze dwingende rechtsregelen waren overwegend het resultaat van de omzetting van verscheidene Europese richtlijnen in het Belgisch recht. Hierbij kan verwezen worden naar de dwingende rechtsregelen die onder meer de concessiehouders, de consumenten ten aanzien van overeenkomsten van koop en lening op afbetaling, de kopers van woningen op plan en de reizigers beschermen. Deze evolutie werd evenwel niet overal even goed onthaald. Vandaar dat de vrij onderhandelde overeenkomst nog steeds de kern vormt van de economische activiteiten en dat er wordt gewaarschuwd om slechts dwingende rechtsregels in het contractenrecht uit te vaardigen indien dit absoluut noodzakelijk is. 227 In de jaren ’90 volgde dan de invoering van de dwingende WHPC228 (nu WMPC) die een meer omvattende bescherming van de consument inhield. Vervolgens werden ook de kredietnemer, de verzekeringsnemer en de reiziger beschermd door later uitgevaardigde bijzondere consumentenwetgeving. 229 Tot slot kan ook nog verwezen worden naar recentere wetgeving die inzake de commerciële samenwerkingsovereenkomsten en inzake de handelstransacties de zwakke contractpartij gaat beschermen. 230 84. De vraag stelt zich evenwel of er, naast bovengenoemde klassieke categorieën van beschermingsgerechtigden, nog andere partijen zijn die een dwingende bescherming verdienen? Dat deze vraag aan de orde is, heeft alles te maken met de omvattende bescherming van de consument in de Belgische rechtsorde. Zoals verder zal besproken worden, blijkt dat het begrip “de consument” 225 Onder meer KB nr. 148 van 18 maart 1935 betreffende de woeker, BS 20 maart 1935. 226 X. DIEUX, “Le contrat: instrument et objet de dirigisme” in X., Les obligations contractuelles, 1984, 271; S. STIJNS, Verbintenissenrecht, 2005, 38-39; E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractueel evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 28-29, nr. 42. 227 M. DAMBRE, o.c., 2007-08, 25; L. SIMONT, "Observations sur l‟évolution du droit des contrats”, JT 1982, 291. 228 Dit gebeurde onder invloed van Europese initiatieven die hebben geleid tot de invoering van de wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 29 augustus 1991. 229 Onder het begrip ‘de consument’ worden ook de reizigers, patiënten, consumentkopers et cetera begrepen. 230 E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractueel evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 29, nr. 42. 54 immers zeer ruim kan worden ingevuld. 231 Onder de noemer “andere zwakkere partijen” kan onder meer de kleine ondernemers, kleine beleggers, asielzoekers, allochtonen, echtgenoten, studenten, gehandicapten et cetera worden verstaan 232. Algemeen wordt aangenomen dat deze zwakkere partijen ook van een bepaalde bescherming kunnen genieten, zij het dan wel via een in concreto beoordeling van de rechter. De rechter zal dus met andere woorden geval per geval zelf uitmaken of dergelijke partijen zwak zijn en zodoende een bijzondere bescherming behoeven. In het verdere verloop van deze masterproef laat ik deze discussie inzake de eventuele uitbreiding tot andere zwakkere partijen echter achterwege. 1.3. Dwingend recht als concrete techniek van de bescherming van de zwakke contractpartij 85. Hoewel de regels uit het Burgerlijk Wetboek overwegend van suppletieve aard waren, heeft de wetgever in de loop van de 20e eeuw talloze dwingende rechtsregels uitgevaardigd. 233 Deze dwingende wetsbepalingen vertonen een aantal gemeenschappelijke kenmerken. Vooreerst kan worden aangehaald dat deze dwingende rechtsregels een gemeenschappelijk doel voor ogen hebben, met name de bescherming van de economisch of sociaal zwakkere contractpartij. Deze dwingende bescherming dient er dan ook toe om de strikt formele contractvrijheid en de daaruit voortvloeiende gelijkheid tussen contractpartijen, waarmee de Code Civil was doordrongen, om te zetten naar een daadwerkelijke materiële contractuele gelijkheid en contractueel evenwicht tussen de contractpartijen. 234 De wetgever probeert dus om aan de hand van dwingende wetsbepalingen de contractuele positie van de partijen in evenwicht te houden 235 en het misbruik te beperken dat kan 231 E.H. HONDIUS, “Aspecten van modern contractenrecht”, in W. DELVA, Overeenkomstenrecht, Antwerpen, Kluwer, 1999-2000, 546, nr. 671. 232 T. HARTLIEF, De vrijheid beschermd, enkele opmerkingen over contractvrijheid en bescherming van de zwakkere partij in het contractenrecht, Deventer, Kluwer, 1999, 40. 233 S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 38-39; E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractueel evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 28, nr. 41. 234 R. KRUITHOF, “Leven en dood van het contract”, RW 1985-86, 2747; E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractueel evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 28, nr. 41; R. VANDEPUTTE, De lotsbestemming van het contract, 1979, 8; A. VAN OEVELEN, “Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht” in M. VAN HOECKE (ed.), Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, 110. 235 E. DIRIX en A. VAN OEVELEN, "Kroniek van het verbintenissenrecht (1985-1992)", RW 1992-93, 1209, nr. 5. 55 ontstaan uit de feitelijke ongelijkheid tussen de contractpartijen. 236 Dwingend recht werd dus ingevoerd hoofdzakelijk met als doel om de zwakkere partij een minimumniveau aan bescherming te kunnen bieden. Concreet wordt deze doelstelling verwezenlijkt door onder onder meer de totstandkoming en de inhoud van de overeenkomsten op dwingende wijze te reglementeren. 237 Hierbij kan voor de duidelijkheid nog eens worden verwezen naar de bovenstaande randnummers waarin werd besproken dat er telkens bepaalde categorieën van personen worden verondersteld van economisch of sociaal zwakker te zijn. Het zijn dan ook deze categorieën die de wetgever beoogde te beschermen door middel van dwingende wetgeving. Als laatste gemeenschappelijk kenmerk kan worden vermeld dat de bescherming die de dwingende wetsbepalingen biedt zich veelal beperkt tot de duur van de overeenkomst. Het is immers slechts gedurende deze periode dat contractpartijen in een bijzondere verhouding 238 komen te staan ten aanzien van elkaar. Bij de beëindiging van de overeenkomst verdwijnt dan ook veelal de behoefte aan bescherming, aangezien de druk die de sterkere contractpartij aan de zwakkere partij kan opleggen, dan wegvalt. 239 86. In de volgende randnummers bespreek ik enkele toepassingsgevallen van dwingend recht ter bescherming van de particuliere belangen van één partij, ook nog het eenzijdig dwingend recht genoemd. Zoals reeds besproken kan deze bescherming nog worden onderverdeeld in enerzijds de bescherming van de zwakke contractpartij en anderzijds de bescherming van de sterke contractpartij. 236 237 E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractueel evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 28, nr. 41. Bescherming van zwakke contractpartij zal evenwel veeleer geboden zijn wanneer de inhoud van de overeenkomst onredelijk is. 238 Vaak een verhouding die tot feitelijke ongeleijkheid kan leiden. 239 F. DE LY, “Het gelijkheidsbeginsel in het contractenrecht”, RW 1991-92, 1151; E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractueel evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 29, nr. 43. 56 2. Toepassing: Eenzijdig dwingend recht ter bescherming van de arbeider 2.1. Algemeen kader 87. Onder invloed van de Code Civil werd de arbeidsverhouding destijds benaderd en geregeld als een huurovereenkomst.240 In de verhouding tussen werkgever en werknemer werd de werknemer, destijds specifieker de fabrieksarbeider, van oudsher als een zwakke contractspartij beschouwd die bescherming behoefde van de wetgever. Deze ongelijkheid tussen de werkgever en de werknemer en de daaruit voortvloeiende wantoestanden vloeiden voort uit de economisch zwakke positie waarin de arbeider zich destijds bevond. 241 Omwille van de bovenvermelde redenen achtte de wetgever het dan ook noodzakelijk om in de contractuele verhouding tussen beide partijen in te grijpen. Hij deed dit door het opleggen van bepalingen van dwingend recht, en in mindere mate zelfs door het opleggen van bepalingen van openbare orde. Deze dwingende bepalingen zorgen immers voor een compensering van de ongelijkheid tussen de werkgever en de werknemer door de particuliere belangen van de economisch zwakkere werknemer te beschermen, zonder dat de wetgever voorziet in eenzelfde bescherming van de werkgever. 242 88. Deze bescherming speelt zowel bij de totstandkoming, de invulling en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een belangrijke rol. 243 De doelstelling van deze bescherming is hierbij steeds uiteenlopend van aard, maar toch steeds gericht op de werknemer. Onder deze doelstellingen vallen bijvoorbeeld de loonwaarborg, moederschapsbescherming, stabiele arbeidsverhoudingen, de sociale zekerheid, de arbeidsongevallenverzekering, de opvanging en ontslagvergoeding bij de beëindiging van deze rechtsverhouding et cetera. 240 A.F. BUNGENER, Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst in vermogensrechtelijk perspectief, Amsterdam, Kluwer, 2008, 107; W. EECKHOUTTE, Handboek Belgisch arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 205. 241 A.F. BUNGENER, Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst in vermogensrechtelijk perspectief, Amsterdam, Kluwer, 2008, 109-110. 242 A.F. BUNGENER, Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst in vermogensrechtelijk perspectief, 2008, Amsterdam, Kluwer, 2008, 21. 243 A.R. HOUWELING en L.J.M. LANGEDIJK, “Dwingend recht in het arbeidsrecht: van confectie naar couture”, Arbeidsrechtelijke annotaties 2011, 9. 57 89. Omwille van het feit dat deze verschillende beschermingsregelen erg verspreid liggen in de wetgeving 244 heb ik er voor gekozen om mij vooral toe te leggen op de algemene eenzijdige dwingende beschermingsregelen, ter bescherming van de zwakkere werknemer, die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst gesloten tussen werkgever en werknemer, en om de achterliggende reden voor deze eenzijdige bescherming trachten te achterhalen. Ik zal dus geen opsomming geven van de talrijke dwingende bepalingen die men kan terugvinden in iedere afzonderlijke arbeidswet. 2.2. De Wet Arbeidsovereenkomsten van 1978 90. Wanneer we de arbeidsovereenkomstenwet van dichterbij gaan analyseren is het meer dan duidelijk dat deze voornamelijk bepalingen van dwingend recht omvat ter bescherming van de particuliere belangen van de zwakkere contractpartij, namelijk de werknemer.245 Daaruit vloeit dan voort dat de bescherming van deze dwingende bepalingen enkel inroepbaar is door de beschermde werknemer. De rechter zal dan in principe ook geen moeilijkheden ondervinden om te gaan bepalen in wiens voordeel een bepaling is opgesteld. 91. De dwingende aard van deze wet, en de daaruit voortvloeiende beschermingsgedachte ten voordele van de werknemer, wordt vooreerst uitdrukkelijk bekrachtigd door artikel 6 WAO dat bepaalt dat alle strijdige bedingen nietig zijn, voor zover zij ertoe strekken de rechten van de werknemer in te korten of zijn verplichtingen te verzwaren. Deze bescherming omvat zowel de individuele arbeidsovereenkomst, de collectieve arbeidsovereenkomst als de arbeidsreglementen. 246 Niettemin is het van belang om te weten in wiens voordeel de dwingende bescherming uitwerking verleent. Zo bepaalde het Hof van Cassatie dat de werknemer na de kennisgeving van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever en na de beëindiging van de overeenkomst, een overeenkomst kan worden afgesloten die afwijkt van de wettelijke bepalingen. 247 92. Ook de achterliggende ratio legis van deze wet kan de dwingende aard ter bescherming van de particuliere belangen van de werknemer verantwoorden. De reden waarom de wetgever via eenzijdig 244 dwingendrechtelijke bepalingen de contractsvrijheid met betrekking tot de Zo omvat het individueel arbeidsrecht onder andere de Arbeidsovereenkomstenwet (1978), de Arbeidswet (1971), de Loonbeschermingswet (1965) en de Welzijnswet (1996) et cetera. 245 J. STEYAERT, Arbeidsovereenkomst, Brussel, Story-Scientia, 1990, 76, nr. 91. 246 R. BLANPAIN, Wet betreffende de arbeidsovereenkomsten, Antwerpen, Kluwer, 1978, 126. 247 Cass. 11 februari, RW 1979-80, 2037. 58 arbeidsovereenkomst danig heeft beperkt, is omdat de arbeidsovereenkomst een specifiek karakter heeft. 248 In tegenstelling tot bijvoorbeeld de koop-verkoopovereenkomst wisselen de partijen in deze contractuele relatie nooit van (machts)positie. Daartegenover verkeren de verkoper en de koper, afhankelijk van het ogenblik in de precontractuele en contractuele relatie, vaak afwisselend in een sterke dan weer in een zwakke positie. 249 In de onderhandelingsfase kan de koper bijvoorbeeld de zwakkere partij zijn, omdat hij financieel niet veel draagkracht heeft, hij niet over de nodige informatie, noch over de nodige opleiding of deskundigheid beschikt om de prijs en kwaliteit van het goed in te schatten et cetera. Daarenboven heeft de verkoper vaak meerdere potentiële kopers, terwijl de koper daarentegen niet steeds andere opties heeft. Tenslotte kent de verkoper het verkochte goed beter en stelt hij vaak zelf het voorkoopcontract op. Maar het kan evenwel ook voorkomen dat de koper zich in bepaalde gevallen in een sterke positie bevindt. Denk hierbij aan de tegenovergestelde gevallen. Ook inzake de betaling van de prijs kan de verkoper zich soms in een zwakkere, onzekere positie bevinden. In de arbeidsovereenkomst bevindt de arbeider zich daarentegen bijna steeds in een zwakke en vaak precaire rechtspositie ten opzichte van de werkgever. 250 In het arbeidsrecht bestaat deze ongelijkheid uit het feit dat de werknemer erop is aangewezen om te gaan werken en geld te verdienen om te voorzien voor zichzelf en zijn (eventuele) gezin. De toetreding tot het arbeidscontract is derhalve vaak een noodzakelijkheid. Daartegenover staat de werkgever in een sterke positie aangezien hij over een uitgebreide kennis en over het nodige kapitaal beschikt. Laatstgenoemde kan het zich bovendien veroorloven om de diensten van een arbeider niet te gebruiken, vermits hij toch in vele gevallen iemand anders heeft om de plaats te vervangen van de werknemer die bijvoorbeeld ziek valt, zwangerschapsverlof neemt et cetera. Hoe ruimer de arbeidsmarkt immers is, hoe smaller de individuele onderhandelingsmarge van de arbeider. Daarenboven is er altijd het gevaar dat de werkgever misbruik maakt van zijn positie, vermits de werknemer meestal vertoeft in een ondergeschikte positie. 248 J. BILLIET, Overeenkomstenrecht, Antwerpen, Gandaius-Kluwer, 2000, 543. 249 A.R. HOUWELING en L.J.M. LANGEDIJK, “Dwingend recht in het arbeidsrecht: van confectie naar couture”, Arbeidsrechtelijke annotaties 2011, 10. 250 J. BILLIET, Overeenkomstenrecht, Antwerpen, Gandaius-Kluwer, 2000, 543; R. BLANPAIN, Wet betreffende de arbeidsovereenkomsten, Antwerpen, Kluwer, 1978, 60; J. STEYAERT, Arbeidsovereenkomst, Brussel, Story- Scientia, 1990, 77. 59 93. Ten slotte is het ook van belang om in te zien dat de basis van de arbeidsverhouding weliswaar een overeenkomst is, maar niettemin vaak eenzijdig zal worden ingevuld door de werkgever. De werknemer heeft als zwakke partij niet echt de mogelijkheid om de inhoud mede te gaan bepalen of overeen te komen. De arbeidsovereenkomst is veeleer een toetredingscontract dan een onderhandelde overeenkomst. 94. Al deze bijzonderheden leiden dan ook tot de conclusie dat de dwingende bepalingen ter bescherming van de werknemer zijn ingegeven door de bijzonderheid van enerzijds de rechtsposities van de partijen en anderzijds de bijzonderheid van de arbeidsovereenkomst op zich. 95. De bekommernis van de wetgever om de werknemer dwingend te beschermen treft men zowel aan bij de aanvang van de arbeidsovereenkomst, als tijdens het verloop251, als tijdens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Hierna volgen enkele summiere voorbeelden waarin de rechtspraak heeft beslist dat bepaalde arbeidsrechtelijke bepalingen dwingend zijn ten voordele van de werknemer. 96. In een recente uitspraak bepaalde het Hof van Cassatie dat, hoewel de wettelijke ontslagbescherming die werd voorzien in de wet van 19 maart 1991 252, van openbare orde is en de belangen van de werknemer beschermt, zij niet tot gevolg heeft dat alle daaruit voortvloeiende rechten ter bescherming van de werknemer van openbare orde zijn. Zo is artikel 17 van voornoemde wet, die vastlegt dat de werkgever een vergoeding is verschuldigd wanneer hij de arbeidsovereenkomst onregelmatig opzegt, een bepaling van dwingend recht ter bescherming van de particuliere belangen van de werknemer. Hieruit volgt dat de werknemer, op het ogenblik dat hij de ontslagvergoeding wegens onwettig ontslag definitief verwerft, rechtsgeldig afstand kan doen van deze vergoeding. Anders gezegd verliest de bepaling haar openbare orde karakter en wordt zij geconverteerd in een bepaling van dwingend recht vanaf het moment dat het vaststaat dat zijn rechten op deze vergoeding definitief verworven zijn en deel uitmaken van zijn vermogen. Op dat ogenblik beschikt de werknemer over een verworven recht en niet dus langer over een eventueel recht. 253 251 252 Bijvoorbeeld loonregelingen bij ziekte of afwezigheid. Wet 19 maart 1991 houdende bijzondere ontslagregeling voor de personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraden en in de comités voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen alsmede voor de kandidaat-personeelsafgevaardigden, BS 29 maart 1991. 253 Arbh. Antwerpen 14 december 2009, RW 2009-10, 1058. 60 97. In een arrest van 12 december 1988 heeft het Hof van Cassatie beslist dat artikel 10 van de wet met betrekking tot de bescherming van het loon van de werknemer254 een dwingende bepaling ten voordele van de werknemer inhoudt, en dus niet ten voordele van de werkgever. Dit artikel bepaalt immers dat er van rechtswege rente verschuldigd is op het loon vanaf het tijdstip waarop het loon opeisbaar wordt. Het Brusselse Arbeidshof kwam tot dezelfde conclusie en oordeelde dat het recht van een werknemer op zijn loon gewaarborgd wordt door de Loonbeschermingswet. Dat recht behoort dus tot de dwingende bepalingen die de particuliere belangen van de werknemer beschermen. 255 Volgens het Arbeidshof vloeit hieruit voort dat de enkele omstandigheid dat een werknemer, in de relatie tot zijn werkgever, een economisch zwakke partij is, niet tot gevolg heeft dat een verzaking aan de loonachterstallen onmogelijk is. De verzaking aan loonachterstallen is mogelijk en rechtsgeldig vanaf het ogenblik dat het recht ontstaat of met andere woorden vanaf het ogenblik dat het recht opeisbaar wordt. 98. Aan de hand van deze voorbeelden uit de rechtspraak is het bijgevolg duidelijk dat de dwingende regels binnen het kader van het arbeidsrecht vooral ter bescherming van één partij zijn ingegeven, namelijk de zwakker geachte werknemer. 99. Tot slot wil ik kort opmerken dat er voor ogen moet worden gehouden dat de wetgever destijds de bescherming beoogde van de fabrieksarbeider. De sociaal-economische omstandigheden zijn evenwel sterk veranderd sinds de invoering van Arbeidsovereenkomstenwet. Niet alleen is er een immense diversiteit aan werknemers, maar is er ook meer dan vroeger een belangrijk onderscheid tussen intellectuele en lichamelijke arbeid. Het arbeidsovereenkomstenrecht maakt dit onderscheid echter niet waardoor het anno 2013 veel moeilijker zal worden om via dwingend recht te voorzien in een adequate en op maat voorziene ongelijkheidscompensatie. Daarenboven zal het heden ten dage niet steeds nodig zijn om bepaalde aspecten van de arbeidsovereenkomst dwingend te regelen en te voorzien in een specifieke bescherming voor elke categorie van werknemers. De werkgever is immers vaak afhankelijk van de werkgever die voldoende opgeleid en gespecialiseerd is om de verwachte 254 Wet 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers, BS 30 april 1965 (hierna verkort “Loonbeschermingswet”). 255 Arbh. Brussel (4e k.) nr. 2011/AB/430, 4 december 2012, JTT 2013, afl. 1155, 179. 61 arbeid te leveren. Tenslotte komen de werknemers ook meer en meer op voor hun rechten via werknemersorganisaties. 256 De laatste tendens binnen het kader van het arbeidsrecht bestaat er dan ook in om meer aandacht te gaan besteden aan nieuwe beleidslijnen zoals de marktwerking, flexibilisering en deregulering, en dus niet zozeer meer op de bescherming van de zwakere werknemer aangezien deze de afgelopen jaren veel sterker in positie is gekomen. 2.3. Rechtsvergelijkende noot: Nederland 100. Zoals reeds kort werd vermeld bestaan er binnen de Nederlandse wet op de Arbeisovereenkomsten van 1907 verschillende gradaties van dwingend recht 257, en dus ook verschillende gradaties van bescheming ten aanzien van de werknemer. 258 Vooreerst bestaan er bepalingen dwingend recht, in het kader van het Nederlandse arbeidsrecht, uit de bepalingen waarvan de contractpartijen niet mogen afwijken. Een voorbeeld van dergelijke dwingende bepaling is artikel 7:645 NBW in verband met de veiligheid en de bescherming van de werknemer. Dit artikel bepaalt namelijk dat er niet van deze bepaling kan worden afgeweken ten nadele van de werknemer. Hieruit volgt dat deze bepaling uitsluitend tot bescherming strekt van de werknemer. Er geldt hier evenwel, analoog aan het Belgische artikel 6 WAO, een uitzondering. Zo mag er, volgens het gunstigheidsbeginsel, wel worden afgeweken van de dwingende regeling indien dit in het voordeel van de werknemer speelt. Bij bepalingen van semidwingend recht kunnen de partijen vervolgens enkel afwijken bij schriftelijke overeenkomst of bij individueel of collectief reglement. Deze categorie vindt haar rechtvaardiging in het feit dat de werknemer bescherming behoeft, maar dat er niettemin behoefte kan zijn om, in onderlinge overeenstemming, van deze dwingende regeling af te wijken. De eis van schriftelijkheid 256 H.J.W. ALT, Ongelijkheidscompensatie bij stelplicht en bewijslast in het civiele arbeidsrecht en ambtenarenrecht, Deventer, Kluwer, 2009, 11. 257 258 Supra randnummer 43. C. ASSER, mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 7-V. Bijzondere overeenkomsten, Arbeidsovereenkomst, collectieve arbeisovereenkomst en ondernemingsovereenkomst, Deventer, Kluwer, 2008, 11-12; M.A. LOTH, Dwingend en aanvullend recht, Deventer, Kluwer, 2000, 6 en 16-17. 62 biedt dan in elk geval de waarborg dat de werknemer weloverwogen aanvaardt dat zijn rechtspositie aldus wordt ingericht. 259 Voorbeeld van dergelijke bepaling is artikel 7:628, lid 5 NBW waarin wordt bepaald dat slechts bij schriftelijke overeenkomst kan worden afgeweken van de arbeidsovereenkomst ten nadele van de werknemer. Onder driekwart dwingend recht vallen dan weer de bepalingen waarvan zowel bij collectieve arbeidsovereenkomst als bij regeling door een bevoegd publiekrechtelijk bestuursorgaan mag worden afgeweken. 260 Voor driekwart dwingend recht is gekozen indien het gaat om een belangrijke bescherming van werknemers, waarbij de mogelijkheid van afwijking wenselijk is, maar waarbij er wel voldoende waarborg dient te bestaan dat de bescherming van de werknemers niet te gemakkelijk opzij wordt gezet. 261 Voorbeeld van dergelijke bepalingen is artikel 7:628, lid 7 NBW dat bepaalt dat er slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan worden afgeweken van de arbeidsovereenkomst ten nadele van de werknemer. Bij bepalingen van vijf-achtste dwingend recht kan steeds worden afgeweken bij ondernemingsovereenkomst. En tot slot bestaat aanvullend recht in het Nederlandse arbeidsrecht uit de bepalingen waarvan de contractpartijen steeds mogen afwijken. 3. Toepassing: Eenzijdig dwingend recht ter bescherming van de huurder 101. Het invoeren van dwingende regels door de wetgever vindt men vooral terug in de specifieke huurstelsels. Denk hier maar aan de dwingende wetgeving betreffende woninghuur, handelshuur en pacht. De doelstelling die de wetgever telkens voor ogen had bij het invoeren van dergelijk dwingend statuut was de bescherming van de particuliere belangen van de huurder als zwakkere partij ten aanzien van de verhuurder. Deze bescherming is er vooral gekomen omwille van de economische wooncrisis die is ontstaan ten tijde van de Interbellum. Deze crisis had immers tot gevolg dat de 259 260 M.A. LOTH, Dwingend en aanvullend recht, Deventer, Kluwer, 2000, 17. C. ASSER, mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 7-V. Bijzondere overeenkomsten, Arbeidsovereenkomst, collectieve arbeisovereenkomst en ondernemingsovereenkomst, Deventer, Kluwer, 2008, 11-12. 261 M.A. LOTH, Dwingend en aanvullend recht, Deventer, Kluwer, 2000, 17. 63 huurder zich zeer vaak in een zwakkere positie bevond ten aanzien van de verhuurder. Zo werden bijvoorbeeld huurwoningen in zeer slechte staat op de huurmarkt aangeboden tegen woekerhuurprijzen. De bescherming van de huurder als zwakke contractpartij varieert evenwel naargelang de specifieke aard en het voorwerp van de huurovereenkomst. 102. Zo wordt de huurder binnen het kader van de woninghuur beschermd omdat hij zijn hoofdverblijfplaats in het gehuurde goed heeft gevestigd. De Woninghuurwet beschermt dus als het ware het belang van de primaire behoefte of basisbehoeften van de mens op onderdak. Terwijl de Handelshuurwet en de Pachtwet dan weer de bescherming van de economische belangen van de huurder beogen. In het kader van de Handelshuurwet is het immers van groot belang dat de bescherming zich veeleer toespitst op het vrijwaren van de handelszaak als bron van inkomen van de huurder en dus niet zozeer op de bescherming van de huisvesting. Bij een pachtovereenkomst is het echter een beetje dubbel, enerzijds beoogt de Pachtwet de bescherming van de landbouwexploitatie als bron van inkomen en anderzijds beschermt deze wet ook de huisvesting van de pachter. 262 Hoewel de dwingende bepalingen van deze wetten hoofdzakelijk de bescherming van de particuliere belangen van de huurder of pachter als zwakkere contractpartij voor ogen hebben, heb ik toch vastgesteld dat er meer schuilt achter deze beschermingsgedachte. Zo bevatten deze wetten ook bepalingen van eenzijdig dwingend recht ter bescherming van de particuliere belangen van de verhuurder alsook bepalingen van meerzijdig dwingend recht ter bescherming van de particuliere belangen van beide partijen. Gezien het veelzijdige dwingende karakter van deze specifieke wetten, heb ik er voor geopteerd om de Woninghuurwet, de Handelshuurwet en de Pachtwet te bespreken in het volgende hoofdstuk met betrekking tot de meerzijdige dwingende rechtsbepalingen ter bescherming van de particuliere belangen van beide contractpartijen. 262 M. DAMBRE, o.c., 2007-08, 63. 64 4. Toepassing: Eenzijdig dwingend recht ter bescherming van de consument 4.1. Algemeen kader 103. Zoals reeds werd toegelicht kwam de wetgever aanvankelijk tussen om aan de hand van dwingende wetsbepalingen enkele welbepaalde groepen van zwakkere contractpartijen te beschermen zoals de werknemers, de landpachters en de handelshuurders et cetera. Maar in de jaren 90 heeft de wetgever deze categorie uitgebreid door een meer omvattende bescherming in te voeren ten gunste van de consument. 263 104. De bescherming van de consument verschilt evenwel op enkele belangrijke punten van de bescherming van de klassieke zwakkere contractpartijen. Vooreerst is de reikwijdte van de bescherming erg verschillend. Want iedereen, zowel werknemer als werkgever, huurder als verhuurder, kan zichzelf in bepaalde situaties als consument beschouwen. 264 Vervolgens is de consument een contractpartij die zich in meerdere contractsrelaties kan plaatsen. Zo is het optreden van de consument niet beperkt tot een bepaald terrein of tot een bepaalde overeenkomst. De consument kan immers onder meer een koop- en huurovereenkomst aangaan, hij kan verzekeringen sluiten en hij heeft volgens de visie van het Hof van Justitie 265 de mogelijkheid om zich borg te stellen indien hij een schuld waarborgt die voor privé-doeleinden is aangegaan. 266 Tot slot kan er worden opgemerkt dat er de laatste tijd steeds meer auteurs 267 verkiezen om een moderne opvatting van het begrip “de consument” te volgen. Hiermee wordt dan bedoeld dat de veronderstelde zwakte, zoals die aanwezig is bij de klassieke zwakke contractpartijen, hier wordt verworpen ten aanzien van de consument. Er zal dus, in tegenstelling tot de klassieke in abstracto beoordeling, een in concreto beoordeling plaatsvinden waarbij er wordt vertrokken vanuit de identificatie van een situatie waarin 263 S. STIJNS, Verbintenissenrecht. Themis. School voor postacademische juridische vorming, Brugge, die Keure, 2012, 21. 264 T. HARTLIEF, De vrijheid beschermd, Deventer, Kluwer, 1999, 29-30. 265 HvJ C‐45/96, Bayerische Hypotheken‐ und Wechslebank AG, 17 maart 1998, http://curia.eu.int. A contrario met de Belgische WMPC zie Rb. Brussel 12 november 2003, JT 2004, 185. 266 267 T. HARTLIEF, De vrijheid beschermd, Deventer, Kluwer, 1999, 29-30. Bij wijze van voorbeeld E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractueel evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 19-20. 65 de vrije economische zelfbeschikking van de consument niet wordt gegarandeerd. 268 Nochtans zal de consument zich juist wel vaak in een economisch zwakkere positie bevinden ten aanzien van zijn (professionele) medecontractant. Het is dan ook vooral deze laatste situatie die ik nader zal behandelen binnen de context van dwingende regelgeving. 105. Het doel dat de wetgever hoofdzakelijk voor ogen had bij de invoering van het consumentenrecht was om de ongelijkheid van de contractpartijen te verhelpen. Er kan immers onevenwicht ontstaan tussen de hoofdprestaties van het contract indien de machtige, professionele contractpartij misbruik maakt van de zwakheid of eenzaamheid van de consument. De wetgever heeft dus tal van dwingende wetsbepalingen uitgevaardigd die een daadwerkelijke gelijkheid tussen de contractpartijen beogen te creëeren. 269 4.2. De Wet Marktpraktijken van 2010 106. De Wet Marktpraktijken is in 2010 ingevoerd teneinde de oude Wet Handelspraktijken uit 1991 270 in overeenstemming te brengen met de ontwikkelingen op Europees niveau. 271 Zo werden een aantal rechtsregelen aangepast aan de rechtspraak van het Hof van Justitie 272 betreffende de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken 273 en anderzijds werd geanticipeerd op een voorstel van de Richtlijn 268 E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractueel evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, nr. 83; E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht, 2008, 29. 269 L. CORNELIS, “Rechterlijke toetsing van onrechtmatige bedingen” in X., Liber amicorum P. De Vroede, 1994, Diegem, Kluwer, 1994, 317-318; P. NIHOUL, “Les consommateurs depuis le Code civil: développement progressif de diverses formes de protection” in A. WIJFFELS, Le Code civil entre ius commune et droit privé européen, Brussel, Bruylant, 2005, 548; S. VAN ARKEL, “Massa-individualisering: de contractvrijheid van de consument in een nieuw licht” in T. HARTLIEF en C. STOLKER (eds.), Contractvrijheid, Deventer, Kluwer, 1999, 402. 270 Wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 29 augustus 1991 (hierna verkort “WHPC”). 271 272 R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, intersentia, 2010, nr. 1-5. Met betrekking tot het gezamenlijk aanbod: HvJ C‐261/07 en C‐299/07, VTB‐VAB t. Total Belgium en Galatea BVBA t. Sanoma Magazines Belgium NV, 23 april 2009, http://curia.europa.eu. 273 Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees 66 betreffende Consumentenrechten274. De WMPC beantwoordt op deze manier dan ook beter aan de gewijzigde marktomstandigheden en aan de hedendaagse noden en wensen van de consument. 275 Vandaar ook de titel van de wet “marktpraktijken en consumentenbescherming”. 107. De WMPC streeft volgens de parlementaire voorbereiding 276 twee doelstellingen na: enerzijds de bescherming van de belangen van de consument 277 en anderzijds de bescherming van de eerlijke concurrentie door de loyauteit tussen de marktdeelnemers te waarborgen en door de zwakkere ondernemingen een voldoende bescherming te verlenen 278. Daarnaast bevat de WMPC ook een hele reeks regelen die streven om beide doelstellingen tegelijk te verwezenlijken. 279 In de hiernavolgende randnummers beperk ik mij tot de regelen die de wetgever heeft ingevoerd ter bescherming van de particuliere belangen van de consument. Deze regelen beschikken immers telkens over een dwingend karakter zodanig dat ze niet kunnen worden uitgesloten door een contracterende partij. Indien deze regelen niet van dwingende aard zouden zijn dan zouden ze immers hun doel volledig voorbijschieten. Deze dwingende wetgeving heeft dan ook tot gevolg dat de vrijheid om de inhoud van de overeenkomst te bepalen, in bepaalde materies drastisch wordt beperkt. 280 i. De onrechtmatige bedingenleer 108. Een bijzondere illustratie van deze dwingende wetgeving ter bescherming van de consument 281 vormt de onrechtmatige bedingenleer. De wetgever stelde immers vast dat de onderneming 282, als Parlement en de Raad, PB.L. 11 juni 2005, afl. 149, 22 (hierna verkort “Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken”). 274 Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende consumentenrechten, 8 oktober 2009 (hierna verkort “Richtlijn Consumentenrechten”). 275 Parl.St. Kamer, 2009-10, Doc. 52, 2340/001, 3. 276 Parl.St. Kamer, 2009-10, Doc. 52, 2340/001, 8. 277 Bijvoorbeeld artikelen 2,28° en 73 tot en met 75 WMPC inzake de onrechtmatige bedingen. 278 Bijvoorbeeld artikel 32 WMPC inzake de sperperiode. 279 Bijvoorbeeld artikel 83 e.v. inzake de oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten. 280 S. STIJNS, Verbintenissenrecht. Themis. School voor postacademische juridische vorming, Brugge, die Keure, 2012, 21. 281 Definitie consument volgens artikel 2, 3° WMPC. Het Belgisch consumentenbegrip lijkt enger te zijn dan het Europese zie HvJ C‐464/01, Gruber t. Bay Wa AG, 20 januari 2005, http://curia.europa.eu. 282 Definitie onderneming volgens artikel 2, 1° WMPC. 67 sterke professionele medecontractant, en de consument, als zwakke contractpartij, zich zeer vaak in een ongelijke contractuele positie bevonden waardoor de consument bijzondere bescherming behoeft. De onderneming maakt immers vaak misbruik van de machtpositie die hij heeft ten aanzien van de consument. 283 Deze machtsmisbruik komt vaak in de fase van de onderhandeling tot uiting. Denk hier bijvoorbeeld aan de algemene voorwaarden en de bedingen die de onderneming ten gunste van zichzelf aan de consument opdringt. 109. Het belang van de machtspositie van de onderneming mag hier in geen geval worden onderschat. In de voorbije decennia is het gebruik van standaardvoorwaarden 284 in handelstransacties immers in grote mate toegenomen om de eenvoudige reden dat de onderneming vaak op verregaande wijze de contractuele verhouding tussen zichzelf en de consument wil regelen. De consument, die in een zwakkere onderhandelingspositie staat, heeft dan vaak het nadeel dat hij een overeenkomst afsluit die wordt beheerst door de algemene voorwaarden van de onderneming, die zich in een dominante onderhandelingspositie bevindt. Als consument bevindt men zich immers vaak in een “take it or leave it” situatie. Er zal immers geen onderhandelingsruimte zijn voor de consument inzake het wijzigen van bepaalde bedingen die de onderneming in zijn algemene voorwaarden gestandaardiseerd heeft opgenomen. Verschillende omstandigheden kunnen dus van invloed zijn op het onderhandelen van bepaalde bedingen in de algemene voorwaarden: de maatschappelijke en de economische positie 285 van de contractpartijen, de wijze waarop het beding is tot stand gekomen 286, de mate waarin de consument zich bewust is van de strekking van het beding 287 et cetera. 288 Het is derhalve duidelijk dat het gebruik van algemene voorwaarden kan ontaarden in misbruik door de sterke onderneming, bijvoorbeeld door bepaalde rechten van de consument te beperken aan de hand van bedingen. 283 S. STIJNS, Verbintenissenrecht. Themis. School voor postacademische juridische vorming, Brugge, die Keure, 2012, 22. 284 Die naar hun aard tevens een stuk van de overeenkomst vormen en net als de overeenkomst onderworpen zijn aan het algemeen rechtsbeginsel “pacta sunt servanda”. 285 En eventueel misbruik van de machtspositie door de economisch sterkere contractpartij, in casu de onderneming. 286 Heeft de consument het beding uberhaupt opgemerkt of, beter gezegd, heeft de onderneming de consument gewezen op de algemene voorwaarden? 287 De gebruiken in een bepaalde handelsbranche kunnen hierin een rol spelen. 288 B. WESSELS, R.H.C. JONGENEEL en M.L. HENDRIKSE, Algemene voorwaarden, s.l., Kluwer, 2006, 307. 68 De wetgever heeft dit misbruik dan ook willen verhelpen door de invoering van een regeling inzake onrechtmatige bedingen in de oude dwingende WHPC. De wetgever hield hierbij niet alleen rekening met de bescherming van de consument als zwakke contractpartij, maar ook met de nood van een geordend en efficiënt handelsverkeer. De wetgever besefte dus dat het niet opging om via dwingende wetsbepalingen het gebruik van algemene voorwaarden absoluut te verbieden of om ze steeds nietig of vernietigbaar aan te merken. 289 De wetgever heeft er dan ook voor geopteerd om inzake de consumentenovereenkomsten een inhoudscontrole te laten plaatsvinden die moet toelaten dat de consument niet gebonden is door bepaalde onrechtmatige bedingen. 290 110. De huidige WMPC is dus het resultaat van de omzetting van de WHPC en de Richtlijn Oneerlijke Bedingen 291. Deze richtlijn regelt immers ook op dwingende wijze de contractvrijheid inzake het opnemen van bepaalde bedingen. Volgens het Hof van Justitie heeft de communautaire wetgever, met het oog op de bescherming van de zwakke positie van de consument, deze Richtlijn uitgevaardigd met als doel om een reëel evenwicht en gelijkheid te creëeren tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen.292 Eén van de voornaamste doelstellingen van de WMPC is dus nog steeds om bepaalde opgenomen bedingen die als onredelijk en onevenwichtig beschouwd worden te corrigeren en te sanctioneren. Op deze manier wordt het contractuele onevenwicht inzake de rechten en plichten tussen de zwakke consument en de sterke onderneming gemilderd. 293 111. In de eerste plaats wordt deze doelstelling verwezenlijkt door artikel 74 WMPC. Dit artikel bevat een exhaustieve zwarte lijst van onrechtmatige bedingen die onder alle omstandigheden verboden zijn. Als de rechter vaststelt dat een beding beantwoordt aan de omschrijving van een onrechtmatig beding uit deze lijst, dan moet hij dit beding volgens artikel 75 WMPC nietig verklaren, zonder na te gaan of ze het evenwicht kennelijk verstoren. De rechter beschikt dus over geen enkele 289 290 A.R. BLOEMBERGEN, C.C. VAN DAM en J. HIJMA, Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer, Kluwer, 2001, 270. Het feit dat rechtmatige (standaard)bedingen wel nog geoorloofd zijn, is in overeenstemming met de transactiekostentheorie. 291 Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, PB.L. 21 april 1993, afl. 095, 0029-0034 (hierna verkort “Richtlijn Oneerlijke Bedingen”). 292 HvJ C‑168/05, Elisa María Mostaza Claro t. Centro Móvil Milenium SL, 26 oktober 2006, punt 36, http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62005CJ0168:NL:HTML. 293 De WMPC maakt tevens geen onderscheid tussen de onderhandelde en de standaardbedingen zie P. CAMBIE, Onrechtmatige bedingen, Brussel, Larcier, 2009, 71. 69 beoordelingsvrijheid. Indien een beding daarentegen niet voorkomt in deze zwarte lijst dan moet het toch nog steeds de algemene toetsingsnorm van artikel 73 WMPC doorstaan. 294 Via deze open norm kan de rechter nagaan of de contractuele rechten en plichten van de partijen niet kennelijk in onevenwicht zijn door het beding. 295 112. Ik wil hier even stil staan bij enkele bijzonderheden die voortvloeien uit artikel 75 WMPC. Vooreerst wil ik wijzen op de bewoording van dit artikel. Uit de zinslede “de consument kan geen afstand doen van de rechten die hem bij deze afdeling werden toegekend” 296 kan men immers afleiden dat de regeling inzake de onrechtmatige bedingen 297 wel degelijk over een dwingend karakter beschikt ter bescherming van de private belangen van de consument. Maar zoals reeds gezien bestaat er wel een beperkte mogelijkheid voor de consument om a posteriori, na het ontstaan van het geschil en met volle kennis van de zaak, afstand te doen van de bescherming en dus van het inroepen van het onrechtmatige karakter van het beding. 113. Vervolgens bepaalt artikel 75, §1, 1e lid WMPC dat elk onrechtmatig beding verboden en nietig is. Deze nietigheidssanctie is evenwel slechts een partiële relatieve nietigheid, daar het enkel het onrechtmatig beding is dat wordt vernietigd en niet de overeenkomst zelf. Zo vermeldt het 2e lid van dit artikel dat de overeenkomst zelf bindend blijft voor de partijen indien ze zonder de onrechtmatige bedingen kan voortbestaan. 298 Deze partiële nietigheid wordt aanzien als de meest aangepaste sanctie ter bescherming van de economisch zwakkere consument. 299 Deze sanctie leidt er immers toe dat de consument zich niet belemmerd voelt om de vernietiging van een beding te vorderen uit vrees dat de hele overeenkomst vernietigd zou worden. Ook de onderneming kan zich dan niet aan de rest van de overeenkomst onttrekken. 300 Toch bestaat er nog veel controversie over deze nietigheidssanctie en de gevolgen ervan. 294 In samenhang met artikel 2, 28° WMPC dat de definitie van “een onrechtmatig beding” bevat. 295 Kh. Namen 10 maart 2010, DCCR 2011, 146, noot R. STEENNOT; S. STIJNS, Verbintenissenrecht. Themis. School voor postacademische juridische vorming, Brugge, die Keure, 2012, 22. 296 Artikel 75, §1, 3 lid WMPC. 297 Artikel 73-78 WMPC. 298 Analoog aan artikel 6, 1 lid Richtlijn Oneerlijke Bedingen. 299 e e S. STIJNS, “Nietigheid van het contract als sanctie bij zijn totstandkoming” in J. SMITS en S. STIJNS, Totstandkoming van de overeenkomst naar Nederlands en Belgisch recht, 2002, 243. 300 R. STEENNOT, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, 2007, 161; E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractueel evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, nr. 979. 70 114. De grootste discussie die opwaait met betrekking tot deze partiële relatieve nietigheid betreft de vraag of de rechter deze nietigheidssantie ambtshalve mag opwerpen ten aanzien van onrechtmatige bedingen in een consumentenovereenkomst. Immers, de ambtshalve opwerping van de nietigheid is een kenmerk die zich in principe enkel voor doet bij strijdigheid van bepalingen die de openbare orde raken, en dus niet bij strijdigheid van bepalingen van dwingend recht. Deze discussie vindt zijn oorsprong in de jarenlange onenigheid in de rechtspraak en rechtsleer over de vraag of de onrechtmatige bedingen van dwingend recht dan wel van openbare orde zijn. 301 Daaruit volgt dan ook dat het niet duidelijk was of deze onrechtmatige bedingen nu moesten worden gesanctioneerd met een relatieve dan wel met een absolute nietigheid. Noch de parlementaire voorbereiding noch de WMPC zelf geeft duidelijk aan met welke nietigheid de onrechtmatige bedingen dienen te worden gesanctioneerd.302 In een belangrijk arrest van het Hof van Cassatie werd evenwel duidelijk dat het Hof van oordeel is dat de onrechtmatige bedingenleer de openbare orde niet raakt, doordat deze leer enkel de private belangen van de consument, als zwakkere contractpartij, beoogt te beschermen. 303 Ook de lagere rechtspraak oordeelt in deze zin. 304 Maar er groeide al zeer snel kritiek op deze relatieve nietigheid. Zo schreef DEMUYNCK dat de bescherming van de zwakkere consument, als voornaamste doelstelling van de WMPC, enkel kan worden bereikt via een sanctie die ambtshalve kan worden opgeworpen door de rechter. 305 Consumenten zijn immers vaak leken die de regeling van de WMPC niet kennen en die dus niet weten wanneer ze al dan niet de nietigheid van een bepaald beding kunnen inroepen. Een aantal cruciale vragen vloeien voort uit deze laatste bemerking. Een eerste vraag die kan worden gesteld, is of de rechter deze nietigheid dan ambtshalve kan of moet opwerpen? En geldt deze ambtshalve opwerping dan voor alle mogelijke bedingen? Tot slot kan men zich hierbij afvragen of de rechter, in geval dat de consument niet opdaagt, de zaak gewoon bij verstek dient te veroordelen of dient de rechter de nietigheid van een beding dan ook ambtshalve op te werpen? 301 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak. Consumentenbescherming (1998-2002)”, TPR 2004, 1871. 302 E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractueel evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, nr. 981. 303 Cass. 26 mei 2005, Pas. 2005, I, 1115. 304 Brussel 9 juni 1995, A.R. 1893/93, onuitgege.; Voorz. Kh. Dendermonde 21 juni 1995, Jaarboek Handelspraktijken 1995, 212. 305 DEMUYNCK, Onrechtmatige bedingen, 1999-2000, 711 en 731. 71 115. Het antwoord op deze vragen kan gevonden worden in de rechtspraak van het Hof van Justitie. Teneinde verwarring te voorkomen wil ik hierbij voorafgaand opmerken dat deze arresten zich kaderen binnen de Richtlijn Oneerlijke Bedingen. Dit wil zeggen dat de zaken steeds betrekking hebben op overeenkomsten gesloten tussen de zwakke consument 306 en de sterke verkoper 307. 116. In de zaak Océano Grupo 308 heeft het Hof van Justitie beslist dat de rechter de onrechtmatigheid van bedingen ambtshalve mag opwerpen. 309 In casu werd aan het Hof de prejudiciële vraag gesteld of de nationale rechter, bij het onderzoek van de ontvankelijkheid van een bij een gewone rechter ingediende vordering, ambtshalve mag toetsen of een beding oneerlijk is? 310 In deze zaak ging het over een bevoegheidsbeding 311 waarbij de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper uitlsuitend bevoegd werd verklaard om alle toekomstige geschillen die voortvloeien uit de overeenkomst tussen de consument en de verkoper te beslechten. Dergelijk bevoegdheidsbeding viel echter zeer nadelig uit voor de consument aangezien de bevoegde rechterlijke instantie ver van diens woonplaats verwijderd was. Het was immers lastiger voor de consument, dan voor de verkoper, om voor deze rechter te verschijnen. Denk bijvoorbeeld aan de hoge kosten voor vervoer die de consument zou moeten dragen. De consument zal zich dan ook vaak ontzien om een rechtsvordering in te stellen of om verweer te voeren voor deze rechter. Dit beding had dus vooral tot doel of gevolg dat het instellen van een vordering door de consument werd belet of belemmerd. Dit in tegenstelling tot de positie van de verkoper, voor wie het bevoegdheidsbeding net zeer voordelig uitviel. Voor de verkoper was het immers makkelijk om bij deze rechter te verschijnen en hij moest bovendien ook minder kosten inzake het vervoer dragen. Het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de contractpartijen werd dus, ten nadele van de consument, aanzienlijk verstoord. Omwille van deze 306 Definitie volgens artikel 2, b) Richtlijn Oneerlijke Bedingen. 307 Definitie volgens artikel 2, c) Richtlijn Oneerlijke Bedingen. 308 HvJ C-240/98 tot C-244/98, Océano Grupo Editorial SA t. Roció Murciano Quintero en Salvat Editores SA t. José M. Sánchez Alcón Prades en José Luis Copano Badillo en Mohammed Berroane en Emilio Viñas Feliú, Jur. 2000, I, 4941. 309 S. STIJNS, Verbintenissenrecht. Themis. School voor postacademische juridische vorming, Brugge, die Keure, 2012, 25. 310 HvJ C-240/98 tot C-244/98, Océano Grupo, Jur. 2000, I, 4963, ro. 19. 311 Ook nog forumkeuzebeding genoemd. 72 reden werd dan ook beslist dat het bevoegdheidsbeding als oneerlijk of onrechtmatig dient te worden gezien 312 en dat deze onrechtmatigheid bovendien ambtshalve kan worden opgeworpen door de rechter, ook al vordert de consument de nietigheid van het beding niet zelf. Concreet betekent dit dat, ingeval de bevoegde rechter wordt aangewezen door het onrechtmatige beding, hij zich ambtshalve dient onbevoegd te verklaren. Het Hof van Justitie kwam tot deze beslissing door te stellen dat de bescherming, die door de Richtlijn Oneerlijke Bedingen wordt verleend313, berust op de idee dat de consument zich, omwille van twee redenen, in een zwakke positie bevindt ten aanzien van de verkoper: enerzijds kan de consument omwille van zijn zwakke positie niet onderhandelen over de door de verkoper van toepassing verklaarde algemene voorwaarden, anderzijds leest de consument de algemene voorwaarden vaak niet en kampt hij dus met een achterstand aan informatie. Deze situatie van ongelijkheid tussen consument en verkoper kan volgens het Hof dan ook enkel worden opgeheven door een positief ingrijpen van de rechter buiten de partijen bij de overeenkomst om. Het Hof benadrukt hier dus dat de bevoegdheid van de rechter, inzake het ambtshalve opwerpen van de relatieve nietigheid van een onrechtmatig beding, noodzakelijk wordt geacht om een daadwerkelijke bescherming van de consument te waarborgen.314 De consument is immers zeer vaak zelf niet op de hoogte van zijn rechten of ondervindt moeilijkheden 315 om deze rechten uit te oefenen. Na deze zaak bleven er echter nog vele vragen onbeantwoord: kan de ambtshalve bevoegdheid van de rechter inzake het opwerpen van de relatieve nietigheid van een onrechtmatig beding plaatsvinden in alle fasen van het geding? Of enkel in de fase met betrekking tot het onderzoek van de ontvankelijkheid van een vordering? En geldt deze bevoegdheid enkel voor de bevoegdheidsbedingen of voor alle bedingen? 117. In het Cofidis arrest 316 lijkt het Hof van Justitie een ruime draagwijdte van de overwegingen inzake het arrest Océano Grupo te bevestigen. 317 Het Hof besliste immers dat de bevoegdheid van de 312 Artikel 3 Richtlijn Oneerlijke Bedingen. 313 Ter bereiking van het resultaat van artikel 6 Richtlijn Oneerlijke Bedingen en ter verwezenlijking van het doel van artikel 7 Richtlijn Oneerlijke Bedingen. 314 HvJ C-240/98 tot C-244/98, Océano Grupo, Jur. 2000, I, 4963, ro. 26. 315 Bijvoorbeeld een zeer hoge kostprijs. 316 HvJ C-473/00, Cofidis SA t. Jean-Louis Fredout, Jur. 2002, I, 10875. 73 rechter, inzake het ambtshalve opwerpen van de relatieve nietigheid van een onrechtmatig beding, niet alleen betrekking heeft op een bevoegdheidsbeding maar op alle oneerlijke bedingen in het algemeen. Het Hof benadrukte hierbij opnieuw, analoog aan het arrest Océano Grupo 318, dat dergelijke bevoegdheid van de rechter noodzakelijk wordt geacht in alle fasen van het geding om een daadwerkelijke bescherming van de consument te waarborgen. 319 118. Ook in de zaak Mostaza Claro 320 heeft het Hof van Justitie, analoog aan het arrest Océano Grupo, beslist dat de rechter de nietigheid van onrechtmatige bedingen ambtshalve mag opwerpen.321 In casu ging de consument, op basis van een arbitragebeding, naar de arbiter om een geschil te laten beslechten, maar daar werd de consument echter in zijn ongelijk gesteld. Hierop ging de consument naar de gewone rechter om daar de nietigheid van het arbitragebeding te vorderen. In deze procedure rees dan de prejudiciële vraag of de gewone rechter het onrechtmatig arbitragebeding nietig mag verklaren, ook al werd deze nietigheid niet opgeworpen tijdens de arbitrageprocedure? Het Hof beantwoordde deze vraag positief en was hierbij van oordeel dat de aard en het gewicht van het openbare belang, waarop de bescherming van de consument berust 322, rechtvaardigen dat de nationale rechter ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding oneerlijk is. Op deze manier vormt de ambtshalve bevoegdheid van de rechter volgens het Hof dan ook een compensatie voor het bestaande gebrek aan evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de consument en de verkoper. 323 119. In het arrest Pannon324 ging het Hof van Justitie zelfs nog een stap verder door te beslissen dat het ambtshalve opwerpen van de onrechtmatigheid van een beding door de rechter een plicht inhoudt. 325 Het Hof oordeelde namelijk uitdrukkelijk dat de rechter een verplichting heeft om de 317 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak. Consumentenbescherming (1998-2002)”, TPR 2004, 1872; E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractueel evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, nr. 983. 318 HvJ C-240/98 tot C-244/98, Océano Grupo, Jur. 2000, I, 4963, ro. 26. 319 HvJ C-473/00, Cofidis SA t. Jean-Louis Fredout, Jur. 2002, I, 10875, ro. 33. 320 HvJ C‑168/05, Elisa María Mostaza Claro t. Centro Móvil Milenium SL, Jur. 2006, I, 10421. 321 Zie ook HvJ C‑237/02, Freiburger Kommunalbauten, Jur. 2004, I, 3403, ro. 25. 322 Binnen de context van de Richtlijn Oneerlijke Bedingen. 323 HvJ C-168/05, Elisa María Mostaza Claro t. Centro Móvil Milenium SL , Jur. 2006, I, 10421, ro. 38. 324 HvJ C-243/08, Pannon GSM Zrt. t. Erzsébet Sustikné Győrfi, Jur. 2009, I, 4713. 325 R. STEENNOT, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, 2007, 161; E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractueel evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, nr. 984. 74 onrechtmatigheid van een beding ambtshalve te onderzoeken van zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtelijk, beschikt, en dus ook wanneer hij toetst of hij ratione loci bevoegd is om de zaak te beslechten. 326 In een recent arrest van het Hof van Beroep 327 wordt deze visie van het Hof van Justitie trouwens bevestigd. In casu oordeelde het Hof van Beroep dat de rechter verplicht is om ambtshalve na te gaan of een schadebeding onrechtmatig is op grond van artikel 74, 17° WMPC. Toch bestaat er nog steeds onenigheid in de Belgische rechtspraak over deze verplichte ambtshalve bevoegdheid van de rechter. 328 120. Concluderend kan ik stellen dat de consument in het kader van de Richtlijn Oneerlijke Bedingen niet verplicht is de nietigheid van het onrechtmatig beding zelf in te roepen. Volgens het Hof van Justitie beschikt de nationale rechter hier immers in elke stand van het geding over een ambtshalve toetsingsbevoegdheid, die noodzakelijk wordt geacht om een daadwerkelijke bescherming van de belangen van de consument te waarborgen. 329 Binnen het Belgisch recht betekent dit dus dat de Belgische rechter de nietigheid van een beding 330, dat volgens artikel 74 of artikel 73 WMPC als onrechtmatig dient te worden beschouwd, ambtshalve kan inroepen. 331 Maar dit betekent echter niet dat de onrechtmatige bedingen uit de WMPC moeten worden aanzien als bepalingen van openbare orde. De kern van de onrechtmatige bedingen van de WMPC bestaat er namelijk nog steeds in om de particuliere belangen van de zwakke consument te beschermen tegen misbruik van de onderneming binnen de contractrelatie. Dit is dus een pure kwestie van dwingend recht sensu stricto ter bescherming van de consument. Hetgeen dat hierbij wel terecht kan worden opgemerkt is het feit dat de scheidingslijn tussen de absolute en de relatieve nietigheid sterk aan het vervagen is. Dit omwille van het feit dat de relatieve 326 Zie ook HvJ C-472/10, Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság t. Invitel Távközlési Zrt, http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2012:174:0007:0007:NL:PDF; HvJ C-618/10, Banco Español de Crédito SA t. Joaquín Calderón Camino, enkel beschikbaar op http://curia.europa.eu. 327 Gent 4 januari 2012, NJW 2012, noot R. STEENNOT; S. STIJNS, Verbintenissenrecht. Themis. School voor postacademische juridische vorming, Brugge, die Keure, 2012, 25. 328 Zie Gent 20 oktober 2010, DCCR 2011, 198-216 en noot P. CAMBIE. 329 S. STIJNS, “Zijn onrechtmatige bedingen nietig?”, in X., Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 932. 330 Uiteraard een beding in een consumentenovereenkomst gesloten tussen een consument en een onderneming. Zie artikel 1, 1° en 3° WMPC voor de gehanteerde definities. 331 Bijvoorbeeld Luik 6 februari 2006, JLMB 2008, 92, noot C. DELFORGE. 75 nietigheid inzake de onrechtmatige bedingen van een consumentenovereenkomst ambtshalve kan worden opgeworpen door de rechter, en dus niet alleen door de beschermde partij zoals klassiek het gevolg is van de relatieve nietigheid. WÉRY spreekt hier zelfs over het verlaten van de dichotomie van de absolute en de relatieve nietigheid en schrijft dat er een derde uitweg bestaat, met name de relatieve nietigheid met de rechterlijke macht tot de ambtshalve opwerping. 332 121. Tot slot wil ik nog wijzen op het belang van artikel 75, §2 WMPC. Deze paragraaf raakt namelijk aan de internationale context van de bescherming van de consument inzake onrechtmatige bedingen. Zo wordt bepaald dat een beding dat de wet van een Staat die geen lid is van de Europese Unie, op de consumentenovereenkomst toepasselijk verklaart, voor niet geschreven wordt gehouden wanneer, bij gebreke van dergelijk rechtskeuzebeding, de wet van een lidstaat van de Europese Unie toepasselijk zou zijn en die wet de consument in de genoemde aangelegenheden een hogere bescherming zou bieden. Deze paragraaf beoogt dus als het ware een minimale bescherming van de particuliere belangen van de consument binnen de Europese Unie te verwezenlijken. Een praktisch voorbeeld kan dit verduidelijken. Stel dat er een consumentenovereenkomst wordt gesloten tussen een Franse onderneming en een Belgische consument. In deze overeenkomst wordt er door de Franse onderneming een rechtskeuzebeding opgenomen waarin staat dat het Turks recht van toepassing is. Artikel 75, §2 WMPC bepaalt dan dat wanneer een rechtskeuzebeding leidt tot het toepassen van het recht van een niet-lidstaat, in casu Turks recht, nietig is als het recht, dat zonder die rechtskeuze het recht van een lidstaat had moeten zijn, een grotere bescherming bood aan de consument dan het gekozen recht. In de eerste plaats zal dus moeten worden nagegaan welk recht er zonder het rechtskeuzebeding van toepassing zou zijn geweest op deze internationele consumentenovereenkomst. Om te weten welk recht van toepassing is dient men te kijken naar de Rome I-verordening 333. Deze verordening bevat namelijk een bijzondere verwijzingsregel 334 inzake de consumentenovereenkomsten dat bepaalt dat 332 P. WÉRY, “Les clauses abusives relatives à l’inexécution des obligations contractuelles dans les lois de protection des consommateurs du 14 juillet 1991 et du 2 août 2002”, JT 2003, 808. 333 Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, PB. L. 177 van 4 juli 2008 (hierna verkort “Rome I”). 334 Artikel 6, lid 1 Rome I. 76 het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft van toepassing is op de overeenkomst. 335 In casu zal het dus hoogstwaarschijnlijk het Belgische recht zijn dat van toepassing zou zijn geweest op de internationele consumentenovereenkomst. Vervolgens zal worden nagegaan of het Belgische recht meer of minder bescherming biedt aan de consument dan het Turkse recht. Dit is echter zeer lastig voor de rechter om dit te doen, aangezien deze het vreemde recht zal gaan moeten vergelijken met het normaal van toepassing zijnde recht. Indien het Belgische recht meer bescherming biedt aan de consument dan het gekozen Turkse recht dan zal dit, overeenkomstig artikel 75, §2 WMPC, tot gevolg hebben dat het rechtskeuzebeding inzake het Turks recht voor niet geschreven zal worden gehouden. De regeling van artikel 75, §2 WMPC belet dus dat de contractpartijen de Europese regeling inzake de onrechtmatige bedingen gaan omzeilen door beroep te doen op het recht van een Staat buiten de Europese Unie. De rechtskeuze mag er met andere woorden niet toe leiden dat de consument de bescherming verliest van de dwingende bepalingen van het recht van het land van zijn gewone verblijfplaats. De rechtskeuze kan dus eigenlijk enkel in het voordeel van de consument gebeuren. ii. Dwingende informatieplichten 122. Er werd reeds besproken dat de WMPC hoofdzakelijk tot doel heeft om de private belangen van de consument te beschermen. Deze beschermingsgedachte vloeit rechtstreeks voort uit het feit dat er een grote ongelijkheid kan bestaan tussen enerzijds de belangen van de sterke onderneming en anderzijds de belangen van de zwakkere consument. De WMPC beoogt dan ook op de eerste plaats om de ongelijkheid tussen deze contractpartijen binnen de contractrelatie te compenseren, door bepaalde dwingende rechtsregels ter bescherming van de particuliere belangen van de consument in te voeren. Dergelijke dwingende bepalingen zorgen er immers voor dat er niet langer in het nadeel van de consument kan worden afgeweken van de wettelijke regeling. Er wordt dan ook algemeen aangenomen dat de correcte voorlichting van de consument een wezenlijk deel uitmaakt van deze bescherming. 336 De onwetendheid of het gebrek aan informatie van 335 Voor de invulling van de toepassingsvoorwaarden voor deze bijzondere verwijzingsregel zie HvJ C-464/01, Johann Gruber t. Bay Wa AG, 20 januari 2005, ECR I-439 en HvJ C-585/08 en C-144/09, Peter Pammer t. Reederei en Karl Schlüter GmbH & Co KG en Hotel Alpenhof GesmbH t. oliver Heller, 7 december 2010. 336 Parl.St. Kamer, 2009-10, Doc. 52, 2340/001, 10. 77 één van de contractpartijen kan immers de oorzaak zijn van de ongelijkheid die tussen partijen bestaat op het ogenblik van de contractsluiting. 337 Zo legt de WMPC binnen bepaalde afdelingen een algemene informatieplicht op aan de sterke onderneming. Deze algemene informatieplicht houdt in dat de deskundige onderneming, ten laatste op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst, behoorlijke en nuttige informatie moet verstrekken aan de onwetende consument. Dankzij het opleggen van dergelijke precontractuele informatieplichten kan de gelijkheid tussen de conttractpartijen bij de contractsluiting hersteld worden. 338 Het dwingende karakter van de informatiebepaling binnen de WMPC kan men tevens deels afleiden uit de bewoording van de wet. Zo wordt bijvoorbeeld meermaals de uitdrukking “de onderneming moet” gehanteerd. 123. Een voorbeeld van dergelijke algemene informatieplicht kan teruggevonden worden in artikel 4 WMPC. Deze bepaling zorgt er voor dat de zwakkere consument voldoende geïnformeerd wordt doordat de onderneming verplicht wordt om alle informatie, die voor een gemiddelde consument nuttig is, spontaan te verstrekken. 124. Ook kan hier verwezen worden naar artikel 45 WMPC en verder. Deze dwingende bepalingen hebben tot doel de consument te beschermen wanneer deze op afstand contracteert. Deze bescherming wordt vooral verwezenlijkt via de verplichting voor de onderneming om informatie te verstrekken en via de mogelijkheid van de consument om de overeenkomst te herroepen. Zo bevat artikel 45 WMPC een informatieverplichting die tot doel heeft om de consument te beschermen bij het sluiten van het contract. Hiermee aansluitend bevat artikel 46 WMPC dan weer een informatieverplichting die tot doel heeft om de consument bepaalde nuttige informatie te verschaffen met betrekking tot de uitvoeringsfase van het contract. Deze bepalingen zijn telkens het resultaat van de omzetting van Richtlijn van verkoop op afstand 339 die uitging van maximale harmonisatie. Dit wil zeggen dat deze richtlijn niet alleen de minimale maar ook de maximale bescherming in hoofde van de consument 337 A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument” in Y. MERCHIERS, Consumentenrecht, 1998, 47. 338 D. FRERIKS, “Onderzoeks- en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, TPR 1992, 1191; E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractueel evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 33, nr. 48. Inzake Frans recht zie bijvoorbeeld C. THIBIERGE-GUELFUCCI, “Libres propos sur la transformation du droit des contrats”, RTDC 1997, 379. 339 Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, PB. L. 144 van 4 juni 1997, 19-27. 78 bevat. De nationale wetgever kan dus niet meer bescherming verlenen dan de bescherming die wordt beoogd in de richtlijn. 125. Tot slot spelen ook de artikelen 58 WMPC en verder een belangrijke rol inzake de bescherming van de consument. De wetgever was hier immers van oordeel dat de consument een bijzondere bescherming behoeft inzake de overeenkomsten die worden gesloten buiten de lokalen van de onderneming. 340 De wetgever ging er vanuit dat de consument zich in dergelijke situatie irrationeel gedraagt omwille van het feit dat hij op een onverwachte manier wordt aangesproken. De bescherming van de consument wordt enerzijds gerealiseerd door aan de consument een herroepingsrecht te geven, en anderzijds door speciale vormvereisten op te leggen voor overeenkomsten die worden gesloten buiten de lokalen van de onderneming. 341 Dergelijke vormvereisten vindt men terug in artikel 60 WMPC. Zo schrijft deze dwingende bepaling een hele reeks vermeldingen voor die moeten worden opgenomen in de overeenkomst. Hierbij dient wel een onderscheid te worden gemaakt tussen de verplichte vermelding van het herroepingsbeding en de andere vermeldingen. Het is immers enkel de vermelding van het herroepingsbeding dat is voorgeschreven op straffe van nietigheid van de overeenkomst. 342 Binnen de rechtspraak bestaat er evenwel onenigheid over de aard van deze nietigheid. Zo is sommige rechtspraak 343 van mening dat deze nietigheid een absolute nietigheid inhoudt doordat ze raakt aan de ordening van de maatschappij. Deze visie wordt mede ondersteund omwille van het feit dat een schending van artikel 60 WMPC ook strafrechtelijk wordt gesanctioneerd. Naar mijn mening valt dit echter moeilijk te verdedigen aangezien de WMPC verscheidene bepalingen bevat die strafrechtelijk gesanctioneerd worden en men kan toch moeilijk concluderen dat het consumentenrecht hierdoor volledig van openbare orde is. Andere rechtspraak 344 is dan weer de mening toegedaan dat deze nietigheid een relatieve nietigheid is doordat de vermelding van het 340 Parl.St. Kamer, 2009-10, Doc. 52, 2340/001, 25. 341 Zie artikel 60, 1 lid WMPC dat de verplichting inhoudt dat de overeenkomst in twee exemplaren dient te e worden opgemaakt. Dergelijke vormvereiste gelijkt op artikel 1325 BW, zij het dan dat deze regel niet gewoon een bewijsregel inhoudt, maar wel een voorwaarde voor de geldige totstandkoming van de overeenkomst. 342 Artikel 60, laatste lid WMPC. 343 Bergen 11 juni 2001, Cah. dr. immo 2001, afl. 5, 23, noot L. BARNICH; Antwerpen 1 juni 2004, NjW 2005, 801. 344 Gent 21 februari 2007, DCCR 2007, afl. 76, 277, noot E. TERRYN. 79 herroepingsbeding enkel de bescherming van de private belangen van de consument tot doel heeft. Ik sluit mij dan ook volledig aan bij deze laatste visie. Het onderscheid van de aard van de nietigheid is van belang omwille van de mogelijkheid tot het al dan niet bevestigen van de nietigheid. Zoals reeds gezien is het immers enkel de relatieve nietigheid die kan worden bevestigd, en dus niet de absolute nietigheid. Zo kan de consument steeds afstand doen van de relatieve nietigheid door het vrijwillig uitvoeren van de overeenkomst, op voorwaarde dat hij kan aantonen dat hij dit doet met volle kennis van zaken. Dit laatste is echter wel niet altijd even makkelijk aan te tonen. Inzake de gevolgen van de nietigheid dient er hier een onderscheid te worden gemaakt tussen de nietigheid van de overeenkomst met betrekking tot goederen en de nietigheid van de overeenkomst met betrekking tot diensten. Bij goederen is de restitutie immers heel eenvoudig uit te voeren. Maar bij de restitutie van diensten kunnen er echter moeilijkheden optreden.345 Men kan de consument immers moeilijk dwingen om de reeds genoten diensten terug te geven. In het gemeen recht wordt dit probleem opgelost door de invoering van een prijsvermindering. Maar bij overeenkomsten gesloten buiten de lokalen van de onderneming wordt dit echter niet gedaan. Zo beslissen de rechters steevast dat de consument hier geen enkele vergoeding verschuldigd is, doordat het de onderneming is die zelf de nietigheid van het contract heeft veroorzaakt. Maar volgens het Hof van Beroep 346 kan de rechter hieromtrent steeds anders beslissen, op grond van het facultatieve adagium in pari causa turpitudinis cessat repetitio. Zo kan de rechter in sommige gevallen vaststellen dat het bijzonder onrechtvaardig is dat de consument een prestatie heeft genoten en niets is verschuldigd. Denk hier bijvoorbeeld aan de situatie dat de consument zich te kwader trouw heeft gedragen. Er dient hier evenwel nog worden opgemerkt dat de nietigheidssanctie wellicht zal worden afgeschaft door de omzetting van de Richtlijn Consumentenrechten. Deze richtlijn voorziet immers niet in een nietigheidssanctie en is gericht op maximale harmonisatie. 4.3. De wet Consumentenkoop 347 345 Gent 7 december 2005, NjW 2006, 854. 346 Gent 8 november 2006, NjW 2007, 277. 347 Artikel 1649bis-1649octies BW. 80 126. De Wet Consumentenkoop is het resultaat van de implementatie van een Europese richtlijn 348 gebaseerd op het principe van de minimale harmonisatie. Dit betekent dat het minimumniveau aan bescherming van de consument wordt vastgelegd in de Richtlijn. De lidstaten zijn dus steeds vrij om in een bijkomende bescherming ten voordele van de consument te voorzien. 127. Uit artikel 1649octies, 1e lid BW kan worden afgeleid dat de Wet Consumentenkoop van dwingend recht is. Deze paragraaf bepaalt namelijk dat alle contractuele bedingen of afspraken die werden overeengekomen vooraleer het gebrek aan overeenstemming aan de verkoper door de consument ter kennis is gebracht, en waardoor, rechtstreeks of onrechtstreeks, de rechten die de consument uit deze afdeling put, worden beperkt of uitgesloten, nietig zijn. Het doel van deze dwingende wet is dan ook om de consument te beschermen tegen goederen die een gebrek vertonen. Vandaar de regeling inzake de wettelijke garantie. 349 De Wet Consumentenkoop is dus met andere woorden van eenzijdig dwingend recht ter bescherming van de particuliere belangen van de consument. Hieruit volgt dan de Wet Consumentenkoop zich niet verzet tegen een versterking van de positie van de consument, maar wel tegen een afwijkend beding ten nadele van de consument met betrekking tot het gebrek. Volgens de Memorie van Toelichting is de nietigheid, waarvan sprake in artikel 1649octies BW , een relatieve nietigheid. 350 Deze relatieve nietigheid heeft tot gevolg dat enkel de beschermde consument, en dus niet de verkoper, zich er op kan beroepen en de nietigheid kan bevestigen. 351 348 De Richtlijn 1999/44/EG van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, PB. L. 7 juli 1999, afl. 171, 12. 349 Definitie volgens artikel 1649bis, §2, 5° BW. 350 Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp 31 maart 2004 houdende aanvulling van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek inzake verkoop teneinde de consumenten te beschermen, Parl.St. Kamer 2003-04, nr. 0982/001, p. 21. 351 W. VAN GERVEN, Algemeen Deel in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1987, nr. 23 e.v., 66 e.v. 81 4.4. De Wet Breyne van 1971 352 128. De Wet Breyne is een bijzondere wet die werd ingevoerd door de wetgever met het oog op de bescherming van de bouwheer. 353 Deze bouwheer is enerzijds de koper, binnen het kader van een koopovereenkomst, en anderzijds de opdrachtgever, binnen het kader van een aannemingsovereenkomst. De wetgever beschouwt de koper en de opdrachtgever dus, ten aanzien van de verkoper en de aannemer, als de zwakkere contractpartijen binnen de contractuele relatie. Deze ongelijkheid tussen de contractpartijen vloeit voort uit de zwakke onderhandelingspositie, uit het gebrek aan expertise en uit het feit dat de aankoop van een woning op plan of het bouwen van een huis aanzienlijke risico’s met zich meebrengt. Voor vele consumenten is het bouwen van een huis immers de grootse investering die zij ooit in hun leven zullen aangaan. De bescherming die door de Wet Breyne wordt geboden is dus volledig eenzijdig dwingend van aard, met name ter bescherming van de particuliere belangen van de zwakkere bouwheer. Desalniettemin wil ik toch enkele bijzonderheden met betrekking tot de volgende artikelen aanhalen. 129. Vooreerst wil ik even stil staan bij artikel 13 Wet Breyne. Dit artikel bepaalt namelijk de sanctie die wordt uitgevoerd indien de partijen strijdig handelen met de dwingende bepalingen van Wet Breyne: “Elk beding dat strijdig is met de artikelen 3 tot 6 en 8 tot 11, alsmede met de koninklijke besluiten genomen in uitvoering van artikel 8, alinea 2, wordt voor niet geschreven gehouden. De niet-nakoming van de bepalingen van artikel 7, van artikel 12 of van de koninklijke besluiten genomen in uitvoering van deze artikelen, heeft de nietigheid van de overeenkomst ofwel de nietigheid van het met de wet strijdige beding tot gevolg. De ene of de andere nietigheid kan naar keuze door de verkrijger of de opdrachtgever, in de zin van artikel 1, en alleen door hen, worden aangevoerd vóór het verlijden van de authentieke akte of, indien het een aannemingsovereenkomst betreft, vóór de voorlopige oplevering bedoeld in artikel 9. De authentieke akte moet vermelden dat alle voorschriften van de artikelen 7 en 12 van deze wet nageleefd werden.” 352 Wet 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, BS 11 september 1971 (hierna verkort “Wet Breyne”). 353 A. VERBEKE en A. VANHOVE, De wet Breyne sans gêne, Brussel, Larcier, 2003, 131 p. 82 Niettegenstaande de verschillende terminologie die wordt gebruikt in het eerste en tweede lid van dit artikel wordt er toch algemeen aangenomen dat de sanctie een relatieve nietigheid betreft. Zij is immers gericht op de bescherming van de particuliere belangen van de bouwheer. Dit wordt trouwens door lid 3 van dit artikel uitdrukkelijk bevestigd. Het eenzijdig dwingend karakter van de Wet Breyne wordt op deze manier dus uitdrukkelijk benadrukt door de wetgever. 130. Artikel 13, 1e lid Wet Breyne bepaalt dat de strijdige bedingen met de vernoemde artikelen voor niet geschreven worden gehouden. Deze sanctie is evenwel te onderscheiden van de sanctie in het tweede lid. Het voor niet geschreven houden houdt in dat de bouwheer de nietigheid van het betreffende beding niet hoeft te vorderen voor de rechter. Er wordt simpelweg geen rekening gehouden met het beding, waardoor de contractpartijen in de situatie worden geplaatst alsof er geen strijdig beding in de overeenkomst was opgenomen. Anders gezegd: de partijen bevinden zich door deze wettelijke bescherming niet langer in de ongelijkheidsituatie die door het strijdig beding zou kunnen worden gecreëerd. De bescherming vloeit dus rechtstreeks voort uit de wet. Een rechtshandeling van de bouwheer is niet vereist om het beding buiten werking te stellen. Hieruit volgt bovendien dat deze sanctie aan geen tijdsbeperkingen onderworpen is. 131. Vooral het tweede lid van artikel 13 Wet Breyne is van cruciaal belang. Zo bepaalt dit lid dat de bouwheer de nietigheid kan vorderen van ofwel het strijdige beding ofwel de volledige overeenkomst indien er een strijdigheid voorligt met artikel 7 of artikel 12 Wet Breyne 354. De mogelijkheid tot het vorderen van de nietigverklaring kan enkel door de bouwheer worden gevorderd, en dus niet door een derde of een andere contractpartij. 355 Het is hierbij niet vereist dat de bouwheer door de schending van deze artikelen enige schade heeft geleden. 356 Daartegenover staat dan artikel 13, 3e lid Wet Breyne dat bepaalt dat deze sanctie ratione temporis slechts beperkt inroepbaar is. 357 Zij kan namelijk enkel worden ingeroepen door de bouwheer tot aan de voorlopige oplevering 358, indien het een aannemingsovereenkomst betreft, of tot aan het verlijden van de notariële akte, indien het een koopovereenkomst betreft. 354 Artikel 7 bevat een lijst met verplichte vermeldingen en bijlagen die door de verkoper/aannemer tijdig moeten worden vermeld aan de bouwheer. Artikel 12 bevat de waarborgregeling. 355 Cass. 2 mei 1983, Pas. 1983, 980. 356 Gent 14 mei 1982, RW 1984-85, 1851-1855; Rb. Brugge 28 februari 1991, T. Not, 1991, 181-186. 357 D. MEULEMANS, Een pand bouwen en verbouwen, Leuven, Acco, 2005, 83. 358 Artikel 9 Wet Breyne. 83 Wanneer het een aannemingsovereenkomst betreft dan kan de opdrachtgever op het ogenblik van de voorlopige oplevering geen beroep meer doen op de bescherming die door artikel 13, 2e lid Wet Breyne wordt verleend. De ratio legis kan als volgt worden verklaard: op het ogenblik dat er wordt overgegaan tot de voorlopige oplevering is er geen noodzaak meer om de opdrachtgever nog te beschermen. De ongelijkheid tussen de contractpartijen is immers opgehouden te bestaan aangezien de woning of het appartement is opgeleverd. Daartegenover staat dan een ander particulier belang dat door artikel 13, 3e lid Wet Breyne wordt beschermd, namelijk het belang van de aannemer. Op het ogenblik van de voorlopige oplevering heeft de aannemer immers zijn werk voltooid. Laatstgenoemde verdient dan ook bescherming vermits hij zich niet langer in de sterkere positie bevindt. Het is namelijk van belang dat hij na de voorlopige oplevering niet langer verontrust kan worden door de nietigheid van de reeds volledig uitgevoerde overeenkomst die mogelijks door de opdrachtgever kan worden gevorderd. In die zin is het derde lid eveneens eenzijdig dwingend recht maar dan wel ter bescherming van de particuliere belangen van de aannemer. De aannemer kan zich dus op deze dwingende bescherming beroepen vanaf de voorlopige oplevering. Hetzelfde kan worden gezegd over de koopovereenkomst. Op het ogenblik dat de notariële akte wordt verleden zal de notaris de koper reeds voldoende geïnformeerd hebben. Er is dus voorzien in een wettelijke bescherming van de koper door de notaris. De nietigheidssanctie in artikel 13, 2e lid Wet Breyne verliest dus op het ogenblik van het verlijden van de notariële akte zijn nut aangezien de koper niet langer bescherming behoeft. In die zin is het derde lid eenzijdig dwingend ten voordele van de verkoper. De verkoper kan dan een beroep doen op de dwingende tijdsbeperking van de nietigheidsvordering vanaf het ogenblik dat de akte zal worden verleden. 132. Concluderend kunnen we dus stellen dat zowel de verkoper als de aannemer een beroep kunnen doen op het eenzijdig dwingende derde lid van artikel 13 Wet Breyne, door aan te geven dat de overeenkomst niet langer kan worden vernietigd. 359 Deze bepaling dient enkel het particulier belang van de verkoper en de aannemer vermits enkel hun belangen in het gevaar kunnen worden gebracht indien de overeenkomst wordt nietig verklaard door de bouwheer. 133. Een andere bijzonderheid aan artikel 13, 2e en 3e lid Wet Breyne is dat de bouwheer geen afstand kan doen van de bescherming die hem wordt geboden bij niet-naleving van de artikelen 7 en 12 Wet Breyne. Deze stelling geldt zeker voor de verkoop van een woning of appartement in de zin van deze wet. In de notariële akte moet immers worden bevestigd dat de artikelen 7 en 12 Wet Breyne zijn 359 Cass. 2 mei 1983, Pas. 1983, 980. 84 nageleefd. 360 Volgens bepaalde rechtspraak kan er evenmin afstand worden gedaan van deze bescherming indien de voorliggende overeenkomst een aannemingsovereenkomst betreft. 361 Tot aan de voorlopige oplevering is een afstand van deze wettelijke bescherming dus onmogelijk. Bepaalde rechtsleer is daarentegen van oordeel dat er voor de voorlopige oplevering wel afstand kan worden gedaan van deze vordering tot nietigheid op voorwaarde dat de contractpartijen op dat ogenblik op voet van gelijkheid staan. 362 4.5. De reiscontractenwet 134. De Belgische Reiscontractenwet is een omzetting van de Europese Richtlijn Pakketreizen 363. Hierdoor bestaat er een minimumbescherming van de reiziger binnen Europa. Deze wet is van dwingende aard en heeft tot doel heeft om de private belangen van de reiziger te beschermen. 364 De dwingende aard van deze wet kan tevens worden afgeleid uit artikel 3 Reiscontractenwet dat stelt dat elk beding dat strijdig wordt bevonden met deze wet nietig is, voor zover het ertoe strekt de rechten van de reiziger te beperken of zijn verplichtingen te verzwaren. 365 Onder “reiziger” verstaat de wet eenieder die het voordeel geniet van een reisprestatie, zowel voor professionele als voor privé doeleinden. 366 135. De bescherming van de reiziger wordt door allerlei mechanismen verwezenlijkt. Zo bestaat er onder meer een informatieverplichting 367 en een verplichting tot de opmaak van een bestelbon 368 in hoofde van de reisbemiddelaar of reisorganisator. Laatstgenoemde verplichting houdt een vormvoorwaarde in die op straffe van nietigheid wordt voorgeschreven. 369 De reiziger kan dus, bij afwezigheid van een bestelbon of bij het ontbreken van bepaalde gegevens in de bestelbon, de relatieve nietigheid van de 360 S. MAES, “Wet Breyne. Knelpunten bij de toepassing”, NJW 2008, 72. 361 Antwerpen (2e k.) 14 juni 2000, T.Not. 2002, 25. 362 A. DE CALUWE en A. DELCORDE, “la loi du 9 juillet 1971 réglementant les contrats relatifs a certaines constructions immobilières”, JT 1972, 186. 363 Richtlijn 90/314/EEG van 13 juni 1990 betreffende pakketreizen, met inbegrip van vakantiepakketten en rondreispakketten, PB.L. 23 juni 1990, 158. 364 Gent 24 juni 2009, NjW 2010, 367. 365 Een afwijkend beding dat daarentegen meer bescherming toekent aan de reiziger is dus wel geldig. 366 Artikel 1, 5° Reiscontractenwet. 367 Artikel 7 Reiscontractenwet. 368 Artikel 9 Reiscontractenwet. 369 De opmaak van een bestelbon is dus niet louter een bewijsvereiste maar wel een geldigheidsvereiste inzake de totstandkoming van de reisovereenkomst. 85 reisovereenkomst vorderen. 370 De rechter zal bij de beoordeling van de nietigheid steeds de zwaarwichtigheid van de aantasting van de particuliere belangen van de reiziger moeten nagaan. 371 5. Toepassing: Eenzijdig dwingend recht ter bescherming van de concessiehouder 5.1. Algemeen kader 136. De concessieovereenkomst is in hoofdzaak een raamovereenkomst 372 waarbinnen de commerciële transacties tussen een concessiegever en een concessiehouder zich afspelen en die een zekere duurzame samenwerking tussen deze partijen veronderstelt. 373 Binnen het kader van dergelijke overeenkomst houdt deze samenwerking in dat de concessiehouder in feite twee rechten verkrijgt. Vooreerst verkrijgt de concessiehouder het recht om bepaalde goederen aan te kopen bij de concessiegever 374 en daarnaast verkrijgt hij ook het recht om naar eigen goeddunken deze aangekochte goederen binnen een bepaald gebied verder te verkopen. Er wordt hier evenwel een onderscheid gemaakt tussen de aankoopconcessie en de verkoopconcessie. Bij een aankoopconcessie verbindt de concessiegever zich ertoe om de producten die hij verkoopt enkel af te nemen bij de concessiehouder. 375 Een verkoopconcessie houdt dan weer in dat de concessiegever 376 aan één of meerdere concessiehouders het recht verleent om in eigen naam en voor eigen rekening, en dus op eigen risico 377, voor de duur van de overeenkomst en tegen een vastgestelde prijs de producten die de concessiegever zelf vervaardigt of verdeelt te verkopen. 378 370 Vgl. Cass. 15 november 2002, AR C.00.0390.N. 371 Vgl. Cass. 26 mei 2006, TBBR 2007, 476. 372 Kh. Dendermonde 21 november 2005, RW 2007-2008, 158. 373 Kh. Brussel 15 oktober 1993, TBH 1994, 468: Dit onderscheidt de concessieovereenkomst van een (dadelijke) koopovereenkomst. 374 De concessiehouder wordt dus eigenaar van deze goederen. 375 G. GHYSELS en J. ROODHOOFT, Praktisch handels- en economisch recht, Antwerpen, De Boeck, 2005, 114. 376 Ook nog de producent of de importeur van producten genaamd. 377 Kh. Brussel 6 september 1991, TBH 1994, 450; Kh. Luik 23 februari 1984, JL 1984, 233; M. EYSKENS en M. DE GRAEVE, “Een beknopt overzicht van de soorten handelstussenpersonen”, Themis, 66, nr. 26. 378 Artikel 1, §2 Alleenverkoopwet; E. DIRIX, H. VANHEES en Y. MONTANGIE, Handels- en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 131, nr. 157; M. WILLEMART en S. WILLEMART, “Les concessions de vente” in X., Traité pratique du droit commercial, tome 2, E., s.l., Story-Scientia, 1992, 749; M. WILLEMART en A. 86 Bij een verkoopconcessie is het dus duidelijk dat de concessiehouder een zwaar economisch en financieel risico aangaat. Het is dan ook op grond van dit economisch risico dat de wetgever is tussengekomen met de dwingende beschermende bepalingen 379 van de Alleenverkoopwet. 5.2. De Alleenverkoopwet van 1961 137. Volgens het Hof van Cassatie is de wet van 1961 inzake de eenzijdige beëindiging van een alleenverkoopconcessie 380 van onbepaalde duur van dwingende aard. 381 Het dwingend karakter van deze wet kan zowel uit de letterlijke bewoording van de wet zelf, als uit het doel dat de wetgever voor ogen had bij het uitvaardigen van deze wet worden afgeleid. 138. Vooreerst kan er, ter staving van de dwingende aard van de wet, worden verwezen naar artikel 6, 1e lid Alleenverkoopwet. Uit de bewoording van dit artikel blijkt immers duidelijk dat deze wet over een dwingend karakter beschikt. Dit artikel bepaalt namelijk uitdrukkelijk dat de bepalingen van deze wet van toepassing zijn “niettegenstaande hiermee strijdige overeenkomsten”. 382 Ook artikel 1, §1 Alleenverkoopwet inzake het toepassingsgebied van de Alleenverkoopwet bevat een gelijkaardige bewoording, met name “niettegenstaande ieder strijdig beding”. Ook dit wijst duidelijk op het dwingende karakter van de wet. 139. Vervolgens kan ook de bedoeling van de wetgever meer duidelijkheid scheppen inzake het dwingend karakter van deze wet. Zo bestaat de bedoeling van de wetgever er voornamelijk in om de concessiehouder 383, die zich in een nadelige en zwakkere positie bevindt ten aanzien van de concessiegever, te beschermen. De Alleenverkoopwet bevat dus hoofdzakelijk bepalingen van eenzijdig dwingend recht ter bescherming van de particuliere belangen van de concessiehouder. De wetgever gaat er dus van uit dat de concessiegever doorgaans de sterkere partij is die zijn wil aan de wederpartij kan opleggen. Vandaar de gedachte van de wetgever dat er, aan de hand van dwingende DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, s.l., Kluwer, 1996, nr. 1; M. EYSKENS en M. DE GRAEVE, “Een beknopt overzicht van de soorten handelstussenpersonen”, Themis, 66, nr. 26. 379 Met oog op de bescherming van de kleine winkelier, van de middenstand (KMO). Deze stand speelt immers een grote en belangrijke rol in België. 380 Supra randnummer 136 voor de definitie van een verkoopconcessie. 381 Cass. 9 juni 1977, RW 1977-78, 1590, Arr. Cass. 1977, 401. 382 In de lijn van het dwingend karakter van deze wet ligt ook de bepaling van artikel 6, lid 2 Alleenverkoopwet die ook elke eerbiedigende werking uitsluit. 383 Ook de onderconcessiehouder valt onder deze bescherming zie artikel 5 Alleenverkoopwet. 87 rechtsregelen, beperkingen moeten worden opgelegd ten aanzien van de contractuele vrijheid met betrekking tot de concessieovereenkomst. 140. Maar de bescherming van de concessiehouder wordt in deze wet echter beperkt tot de eenzijdige beëindiging van de alleenverkoopconcessie van onbepaalde duur. De wetgever had dus voor ogen dat er enkel bescherming nodig is in de situatie waarin één van de partijen de concessieovereenkomst kan opzeggen zonder opgave van enige reden. De achterliggende redenering voor deze bijzondere en beperkte beschermingsgedachte gaat als volgt: de partijen hebben steeds de keuze om een concessieovereenkomst van bepaalde dan wel van onbepaalde duur te sluiten. Deze keuze heeft echter niet alleen juridische maar ook praktische implicaties. Indien de partijen er voor opteren om een concessieovereenkomst van bepaalde duur te sluiten dan valt dit zeer nadelig uit voor de concessiegever. Want stel nu dat de concessiegever niet tevreden is over het resultaat dat de concessiehouder boekt dan kan hij daar tijdens de loopduur van het contract weinig over zeggen. Hij zit dus als het ware vast aan de concessiehouder. De enige manier dat hij in deze situatie kan afzien van de concessieovereenkomst is door de ontbinding van de overeenkomst te vorderen in geval van contractuele wanprestatie. In praktijk blijkt echter dat er in het merendeel van de gevallen wordt gekozen voor een concessieovereenkomst van onbepaalde duur. Maar als de partijen er voor opteren om een concessieovereenkomst van onbepaalde duur te sluiten dan valt dit op zijn beurt dan weer zeer nadelig uit voor de concessiehouder. Bij concessieovereenkomsten van onbepaalde duur behouden de partijen immers, in principe, de mogelijkheid om de overeenkomst ten allen tijde eenzijdig te beëindigen. En voor de concessiehouder is het uiteraard niet interessant dat de concessiegever de overeenkomst op elk moment eenzijdig kan beëindigen. De rechten die voortvloeien uit de alleenverkoopconcessie zullen namelijk dikwijls, vooral na verloop van tijd, een zeer belangrijke waarde gaan vertegenwoordigen in het handelspatrimonium van de concessiehouder. Bovendien zal de activiteit van de concessiehouder veelal in aanzienlijke mate afgestemd zijn op de distributie van het product dat het voorwerp uitmaakt van de concessieovereenkomst. 384 384 J. STUYCK, Handels- en economisch recht deel I - ondernemingsrecht volume B, Brussel, Story-Scientia, 1989, 508, nr. 535. 88 Dit nadelige effect voor de concessiehouder staat trouwens ook letterlijk in de wet zelf, met name in artikel 1, §1, 3° Alleenverkoopwet. Dit artikel bepaalt namelijk dat de dwingende bepalingen van de Alleenverkoopwet van toepassing zijn op de alleenverkoopconcessies waarbij de concessiegever de concessiehouder belangrijke verplichtingen 385 oplegt, die op strikte en bijzondere wijze aan de concessie gekoppeld zijn en waarvan de last zo zwaar is dat de concessiehouder groot nadeel zou lijden in geval van beëindiging van de concessie. 386 Het is dan ook dit nadeel dat de wetgever heeft willen ondervangen door het uitvaardigen van de dwingende Alleenverkoopwet ter bescherming van de concessiehouder. 387 141. De concrete beschermingsmaatregel van deze wet wordt neergeschreven in artikel 2 Alleenverkoopwet. In dit artikel wordt er bepaald dat indien een alleenverkoopconcessie van onbepaalde duur eenzijdig wordt verbroken door één van de partijen, dat de partij die de opzegging verricht dan de keuze heeft tussen een redelijke opzeggingstermijn of een billijke opzeggingsvergoeding. 388 Met andere woorden wordt er dus enerzijds een aanzienlijke termijn opgelegd waarbinnen de concessieovereenkomst niet kan worden beëindigd en anderzijds wordt er een vervangende opzeggingsvergoeding voorzien indien de partij die de concessieovereenkomst opzegt zich niet kan of niet wil houden aan de opzeggingstermijn. Dit artikel werkt dus in beide richtingen. Zo kan niet alleen de concessiehouder, maar ook de concessiegever, als sterker geachte partij, voordeel halen uit deze bepaling. Zo heeft de Rechtbank 385 Voorbeelden van dergelijke belangrijke verplichtingen vindt men vooral terug in de rechtspraak. Zie Cass. 12 juni 1986, RW 1986-87, 1146; Kh. Brussel 24 oktober 1977, BRH 1978, 228: het moeten beschikken over voldoende gekwalificeerd personeel; Kh. Luik 23 februari 1984, Jur. Liège 1984-85, 233: de verplichting om bepaalde investeringen te verrichten, met name om de producten op te slaan; Kh. Tongeren 2 juni 1977, Limb. Rechtsleven 1977, 194: de verplichting om voorraden te vormen. 386 J. STUYCK, Handels- en economisch recht deel I - ondernemingsrecht volume B, Brussel, Story-Scientia, 1989, 513, nr. 545. 387 Daarbij heeft de wetgever zich duidelijk geïnspireerd op de regels die gelden bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zie G.L. BALLON, K. GEENS, J. STUYCK en E. TERRYN, Inleiding tot het economisch recht, Mechelen, Kluwer, 2009, 322. Zie ook E. DIRIX, H. VANHEES en Y. MONTANGIE, Handels- en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 132, nr. 159. 388 E. DIRIX, H. VANHEES en Y. MONTANGIE, Handels- en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 133, nr. 160. 89 van Koophandel 389 in een zaak beslist dat, in het geval dat de concessiehouder de concessieovereenkomst van onbepaalde duur eenzijdig beëindigt, ook de concessiegever recht heeft op deze redelijke opzeggingstermijn, omdat deze opzeggingstermijn hem toelaat een gelijkwaardige concessiehouder te vinden. 390 De concessiegever is dus in het merendeel van de gevallen, doch niet altijd, de sterkere partij binnen de contractsrelatie. Zo bevindt de concessiegever zich soms zelfs in een zwakkere positie doordat hij afhankelijk is van een goede concessiehouder. Langs de andere kant kan ook de concessiehouder zich, in het geval dat de concessiegever de concessieovereenkomst van onbepaalde duur eenzijdig beëindigt, beroepen op deze bepaling voor een gelijkwaardige bescherming. 391 Zo heeft het Hof van Cassatie 392 in een arrest bepaald dat de redelijke opzeggingstermijn voldoende moet zijn om het de concessiehouder mogelijk te maken zijn activiteiten te heroriënteren. De opzeggingstermijn is dus redelijk wanneer, op het ogenblik van de opzegging, voorzienbaar is dat de concessiehouder na afloop van de overeenkomst een gelijkwaardige bron van inkomsten kan hebben gevonden. De bepaling met betrekking tot de redelijke opzeggingstermijn kan dus worden aanschouwd als een meerzijdige dwingende bepaling ter bescherming van de particulere belangen van beide partijen, dus zowel van de concessiehouder als van de concessiegever.Uit deze bepaling kan dus, naar mijn inzien, worden afgeleid dat de idee van de wetgever er hoofdzakelijk in bestaat om het contractueel evenwicht tussen de concessiegever en de concessiehouder terug te herstellen inzake de eenzijdige beëindiging van een concessieovereenkomst van onbepaalde duur. Hoewel deze bepaling dus hoofdzakelijk tot doel heeft om de particuliere belangen van de concessiehouder te beschermen, kan dit artikel naar mijn mening ook over een meerzijdig dwingend karakter beschikken naargelang de omstandigheden, meer bepaald wanneer de concessiehouderzich in een sterkere positie bevindt en de concessie van zijn kant eenzijdig beëindigd ten nadele van de concessiegever. 142. In samenhang met artikel 2 Alleenverkoopwet dient ook artikel 3 Alleenverkoopwet in acht te worden genomen. Deze bepaling houdt namelijk in dat, in het geval dat de alleenverkoopconcessie 389 Kh. Brussel 7 maart 1989, TBH 1990, 687, noot P. KILESTE; C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, Antwerpen, Intersentia, 2005, 771, voetnoot 5775. 390 C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, Antwerpen, Intersentia, 2005, 771, voetnoot 5775; M. WILLEMART, De concessie-overeenkomst in België, Antwerpen, Kluwer, 1996, 62-63, nr. 68. 391 A. BENOIT-MAURY en D. MATRAY, “Les concessions exclusives de vente. Préavis et indemnités de rupture”, Ann. Fac. Dr. Liège 1980, 127-182. 392 Cass. 26 april 2010, RABG 2011, 279. 90 van onbepaalde duur eenzijdig wordt beëindigd door de concessiegever, de concessiehouder aanspraak kan maken op een billijke bijkomende vergoeding. Deze vergoeding is bijkomend wat dus wil zeggen dat ze zonder problemen kan worden gecumuleerd met de opzeggingsvergoeding waarvan sprake in artikel 2 Alleenverkoopwet.393 Deze bijkomende vergoeding kan betrekking hebben op een vergoeding voor het cliënteel394 dat de concessiehouder heeft gecreëerd, op de exploitatiekosten die de concessiehouder heeft gemaakt en waar de concessiegever voordeel kan uithalen 395 en op het rouwgeld, zijnde de vergoedingen die betaald moeten worden aan het personeel dat op straat wordt gezet ten gevolge van de beëindiging van de concessieovereenkomst. 396 Dit artikel is dus duidelijk een bepaling van eenzijdig dwingend recht dat uitsluitend ter bescherming van de concessiehouder werd ingevoerd. Hieruit blijkt dat de wetgever in hoofdzaak het nadeel van de concessiehouder, als zwakkere partij ten aanzien van de concessiegever die de concessieovereenkomst onrechtmatig beëindigt, heeft willen beschermen. 143. Bijzonder aan de Alleenverkoopwet is dat de modaliteiten van de beëindiging van de alleenverkoopconcessies, die binnen het toepassingsgebied van de Alleenverkoopwet vallen 397, slechts kunnen worden vastgesteld op het ogenblik van de beëindiging zelf van de alleenverkoopconcessie. Zo heeft het Hof van Cassatie reeds bepaald dat wanneer de concessiegever en de concessiehouder een minimumopzeggingstermijn bedingen 398, dat de redelijke opzeggingstermijn of de billijke opzeggingsvergoeding uiteindelijk bij de opzegging van de concessieovereenkomst dient te worden bepaald, hetzij door de partijen, hetzij door de rechter. 399 Gelet op de dwingende bepaling van artikel 6 Alleenverkoopwet worden eerder vastgestelde afspraken tussen de concessiegever en de concessiehouder, waarbij er een vaste of een maximum opzeggingstermijn wordt vastgelegd, als niet geschreven beschouwd. 400 Doch is dit niet altijd het geval. Het Hof van Beroep te Antwerpen heeft immers bepaald dat een beding in een 393 Cass. 31 oktober 1997, TBH 1998, 228. 394 Cass. 7 januari 2005, RW 2007-08, 837. 395 Kh. Charleroi 23 september 1999, DAOR 2000, 220. 396 Lees artikel 3, lid 1, 1° tot en met 3° Alleenverkoopwet. 397 Artikel 1 Alleenverkoopwet. 398 Voor het geval dat één van de partijen de concessieovereenkomst beëindigt. 399 Cass. 6 november 1987, TBH 1988, 182; Cass. 22 december 1988, JT 1989, 458; Cass. 6 oktober 1995, RW 1996-1997, 49; Cass. 27 oktober 2000, TBH 2001, 457. Zie in dezelfde lijn Luik 30 april 1999, TBH 2000, 192; K. DAELE, “De contractuele bepaling van een minimum opzeggingstermijn in een overeenkomst inzake alleenverkoop”, TBH 2001, 458-461. 400 Kh. Charleroi 4 februari 1997, TBH 1998, 260; Kh. Brussel 17 mei 1991, TBH 1994, 444. 91 concessieovereenkomst, die een opzeggingstermijn van één jaar inhoudt, niet strijdig is met artikel 6 Alleenverkoopwet, aangezien de partijen zich enkel tot een minimum hebben verbonden en dat ze zo dus nog steeds de ruimte hebben gelaten om de werkelijke duur van de opzeggingstermijn bij de beëindiging van de overeenkomst te bepalen. 401 Tot slot kan nog worden opgemerkt dat, indien de partijen bij de beëindiging van de overeenkomst niet tot een akkoord komen, de rechter de modaliteiten zal bepalen. 402 144. Finaal kan hier nog worden vermeld dat de wetgever door de invoeging van artikel 3bis Alleenverkoopwet 403 een uitbreiding van de bescherming wou invoegen in hoofde van de concessiehouder. Uit de parlementaire voorbereiding 404 blijkt immers dat deze dwingende wettelijke bepaling beoogt te verhinderen dat de concessiehouder verstoken blijft van de bescherming die de wet hem biedt door het sluiten van achtereenvolgende concessieovereenkomsten van bepaalde duur. Artikel 3bis is dus van toepassing op elke concessieovereenkomst van bepaalde duur, ook al werd zij op proef bedongen. 405 Dit artikel werd ingevoerd door de wetgever teneinde misbruik en wetsontduiking te voorkomen waarbij door het sluiten van concessieovereenkomsten van bepaalde duur die een aantal keren verlengd werden, ontsnapt kon worden aan de bescherming die de Alleenverkoopwet ten aanzien van concessieovereenkomsten van onbepaalde duur biedt. 406 145. Concluderend kan dus worden vastgesteld dat de bepalingen van de Alleenverkoopwet hoofdzakelijk van eenzijdig dwingend recht sensu stricto, en dus niet van openbare orde 407, zijn. Dit omwille van het feit dat de bepalingen van deze wet enkel betrekking hebben op de bescherming van de 401 Antwerpen 13 februari 1996, TBH 1997, 373, noot P. MAEYAERT en J. VAN EECKHAUTE. A contrario Cass. 22 december 1988, JT 1989, 458: het is niet mogelijk een clausule in het contract te bevestigen wanneer deze clausuele strijdig is met artikel 2 Alleenverkoopwet, bijvoorbeeld doordat de bedongen opzeggingstermijn van 3 jaar de voorwaarde van de redelijkheid overschrijdt. 402 M. EYSKENS en M. DE GRAEVE, “Een beknopt overzicht van de soorten handelstussenpersonen”, Themis, 68, nr. 30. 403 Ingevoegd bij wet van 13 april 1971, BS 21 april 1971. 404 Doc. Senaat, Buitengewone Zitting 1968, nr. 117, 1-2 en Zitting 1968-1969, nr. 265, 1-2 en 6-7. 405 Cass. 22 december 2005, RW 2007-08, 780; M. WILLEMART en A. DE STRYCKER, De concessieovereenkomst in België, Antwerpen, Kluwer, 1996, 36, nr 42. 406 J. STUYCK, Handels- en economisch recht deel I -ondernemingsrecht volume B, 1989, Brussel, Story-Scientia, 508, nr. 535. 407 Cass. 9 juni 1977, Pas. 1977, I, 1033; Cass. 28 juni 1979, RCJB 1981, noot VANDER ELST, Pas. 1979, I, 1260, conclusie Advocaat-Generaal G. KRINGS. 92 particuliere belangen van de zwakkere concessiehouder tegen de machtiger geachte concessiegever. 408 Deze beschermingsgedachte van de wetgever raakt dus noch de essentiële belangen van de Staat of de Gemeenschap, noch stelt de betrokken wet in het privaatrecht de juridische grondslagen vast waarop de economische of morele orde van de maatschappij berusten. 409 146. De ratio van deze specifieke wettelijke regeling is dat de concessiehouder, die zich op het ogenblik van het sluiten of van het uitvoeren van de overeenkomst in een zwakkere positie bevindt door het aangaan van een investering met economisch en financieel risico, moet worden beschermd tegen de eenzijdige beëindiging van de concessieovereenkomst van onbepaalde duur. 410 In de voorbereidende werken wordt letterlijk neergeschreven dat de bescherming van de werknemer in het arbeidsrecht als inspiratie dient voor deze bescherming van de concessiehouder. De wetgever heeft hierbij dus hoofdzakelijk voor ogen gehad om het contractuele evenwicht tussen de moeilijk verzoenbare en botsende belangen van de concessiehouder en concessiegever te willen herstellen. 147. Toekomstgericht kan evenwel worden opgemerkt dat de bescherming die de Alleenverkoopwet biedt ten aanzien van de concessiehouder, is voorbijgestreefd. De concessiehouder wordt de dag van vandaag immers steeds vaker niet langer meer aanzien als de zwakkere partij, omwille van het feit dat de concessiehouder een zeer belangrijke speler in de afzetmarkt vormt waarvan de concessiegever steeds vaker afhankelijk wordt gesteld. 148. Evenwel wil ik nog benadrukken dat ik er voor heb geopteerd om binnen het kader van deze masterproef, inzake de distributieovereenkomsten, enkel de concessie te behandelen. Uiteraard ben ik er mij van bewust dat ook de andere technieken van distributie, zoals onder meer franchising411 en handelsagentuur 412, over gelijkaardige dwingende bepalingen beschikken waarvan de bescherming van de zwakkere partij telkens parallel loopt met de bescherming van de werknemer in het arbeidsrecht. 408 J. STUYCK, Handels- en economisch recht deel I - ondernemingsrecht volume B, Brussel, Story-Scientia, 1989, 507, nr. 535. 409 Cass. 14 januari 2010, RABG 2011, 303. 410 J. STUYCK, Handels- en economisch recht deel I - ondernemingsrecht volume B, Brussel, Story-Scientia, 1989, 509, nr. 537. 411 P. COLLE, “De franchiseovereenkomst in Kroniek handels- en distributieovereenkomsten”, RW 2007-08, 172. 412 P. COLLE, “De handelsagentuur in Kroniek handels- en distributieovereenkomsten”, RW 2007-08, 183. 93 Zo bestaat de bedoeling van de wet commerciële samenwerkingsovereenkomsten 413, met betrekking tot franchising, er in om de franchisenemer als zwakkere partij te beschermen. De wetgever heeft deze bescherming verwezenlijkt door aan de sterkere franchisegever bepaalde dwingende 414 precontractuele informatieverplichtingen 415 op te leggen, waardoor de zwakkere franchisenemer voorafgaand aan het contracteren beter wordt geïnformeerd over de bestaande risico’s. Met betrekking tot de handelsagentuur 416 kan worden opgemerkt dat er binnen het kader van de Europese Unie toepassing wordt gemaakt van de dwingende bepalingen van de Richtlijn Handelsagentuur. 417 Het Hof van Justitie heeft in het arrest Bellone reeds bevestigd dat deze Richtlijn tot doel heeft om de zwakkere handelsagent te beschermen in zijn relatie met de principaal. 418 In het bijzonder kan hier verwezen worden naar de artikelen 17 en 19 Richtlijn Handelsagentuur die de handelsagent beogen te beschermen na de beëindiging van de overeenkomst. Het Hof van Justitie heeft in het arrest Ingmar duidelijk bepaald dat deze artikelen van dwingende aard zijn. 419 Dit dwingend karakter kan immers afgeleid worden uit de bewoording “er mag niet bij overeenkomst worden afgeweken ten nadele van de handelsagent” die in meerdere bepalingen van de Richtlijn Handelsagentuur voorkomt. 420 5.3. De Alleenverkoopwet van 1961 in internationale context 149. Binnen het kader van de concessieovereenkomst is het niet onbelangrijk om even stil te staan bij de internationale context. Het komt in praktijk immers zeer vaak voor dat er een concessieovereenkomst wordt gesloten tussen partijen die zich elk in een ander land bevinden, bijvoorbeeld een Franse concessiegever die een alleenverkoopconcessie van onbepaalde duur sluit 413 Wet van 19 december 2005 betreffende de precontractuele informatie bij commerciële samenwerkingsovereenkomsten, BS 18 januari 2006. 414 Het dwingende karakter kan worden afgeleid uit artikel 8 Wet 2005. 415 Artikel 3 en 4 Wet 2005. 416 Wet van 13 april 1995 betreffende de handelsagentuurovereenkomst, BS 2 juni 1995. 417 Richtlijn (EEG) nr. 86/653 van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake zelfstandige handelsagenten, PB. L. 382 van 31 december 1986 (hierna verkort “Richtlijn Handelsagentuur”). 418 HvJ C-215/97, Bellone t. Yokohama SpA, Jurispr. I-2191, ro 13. 419 HvJ C-381/98, Ingmar GB Ltd t. Eaton Leonard Technologies Inc., Jurispr. I-9334, ro 21. 420 Bij wijze van voorbeeld kan verwezen worden naar artikel 10, lid 4 en artikel 19 Richtlijn Handelsagentuur. 94 met een Belgische concessiehouder. Theoretisch gezien kunnen er dan meedere rechtsstelsels van toepassing zijn op deze contractsrelatie: aan de ene kant is er immers de Franse concessiegever die gelinkt is aan het Frans rechtsstelsel en aan de andere kant staat dan weer de Belgische concessiehouder die gelinkt is aan het Belgisch rechtsstelsel. Het is echter alleen in het Belgische recht dat er een specifieke en dwingende wet inzake de eenzijdige beëindiging van de alleenverkoopconcessie van onbepaalde duur, ter bescherming van de concessiehouder, bestaat. 421 Het probleem in hoofde van de Franse concessiegever 422 is echter dat de dwingende beschermingsmaatregelen van de Belgische Alleenverkoopwet vaak 423 leiden tot aanzienlijke vergoedingen die hij aan de Belgische concessiehouder dient te betalen in geval dat hij de concessieovereenkomst abrupt beëindigt, zonder dat dit te wijten is aan een grove fout van de concessiehouder. De concessiegever zal daarom vaak trachten te ontsnappen aan deze strenge Belgische regeling door het Belgische recht weg te bedingen. Hij kan dit doen door het inlassen van een clausule in de concessieovereenkomst dat bijvoorbeeld in de toepassing van zijn eigen Franse rechtssysteem voorziet. De Belgische concessiehouder heeft hier uiteraard nadeel bij aangezien er in de Franse wet geen gelijkaardige bescherming bestaat zoals in de Belgische Alleenverkoopwet. 150. Om deze omzeiling van de dwingende bescherming van de concessiehouder te voorkomen voorziet de Alleenverkoopwet in artikel 4, eerste lid in een regeling dat stelt dat de Belgische rechter bevoegd is, inzake het beslechten van het geschil, van zodra de concessieovereenkomst geheel of gedeeltelijk op het Belgisch grondgebied wordt uitgevoerd. 424 Daarmee aansluitend bepaalt het tweede lid van artikel 4 Alleenverkoopwet dat telkens wanneer de Belgische rechter bevoegd is dat hij ook uitsluitend het Belgische recht dient toe te passen: “De benadeelde concessiehouder kan, bij de beëindiging van een verkoopconcessie met uitwerking voor het gehele Belgische grondgebied of een deel ervan, in elk geval de 421 België is het enige land binnen de Europese Unie, en wellicht daarbuiten ook, dat een partiële wettelijke regeling inzake de alleenverkoopconcessie kent. Zie R. BALDI, Le droit de la distribution commerciale dans l’Europe communautaire, Brussel, 1988, 86; J. STUYCK, Handels- en economisch recht deel I - ondernemingsrecht volume B, Brussel, Story-Scientia, 1989, 509, nr. 534. 422 Zowel de buitenlandse als de Belgische concessiegever. 423 Zeker bij belangrijke concessies die reeds enkele jaren lopen. 424 Brussel 22 mei 1995, Pas. 1995, II, 25. 95 concessiegever in België dagvaarden, hetzij voor de rechter van zijn eigen woonplaats, hetzij voor de rechter van de woonplaats of de zetel van de concessiegever.” 425 “Ingeval het geschil voor een Belgische rechtbank wordt gebracht, zal deze uitsluitend de Belgische wet toepassen.” 151. Het probleem hierbij is echter dat artikel 4 van de Alleenverkoopwet ietwat voorbijgestreefd is, in die zin dat de regeling van de Brussel I-Verordening 426, inzake de bevoegdheid van de rechters met betrekking tot grensoverschrijdende geschillen, primeert binnen het Europese grondgebied. 427 Zo kunnen de partijen volgens artikel 23 Brussel I een forumbeding in hun concessieovereenkomst inlassen dat bijvoorbeeld de rechtbank van het land van de Franse concessiegever bevoegd maakt, waardoor de Belgische rechter zich onbevoegd zal moeten verklaren. Het is dan immers de Franse rechter die uitspraak zal moeten doen over het geschil. Deze laatste rechter kan daarbij wel beroep doen op de Belgische Alleenverkoopwet, maar hij is daartoe niet verplicht. De Belgische concessiehouder zal dus in het merendeel van de gevallen niet kunnen genieten van de bijzondere bescherming die de Belgische Alleenverkoopwet hem biedt. Indien er echter geen forumkeuze werd gemaakt, bepaalt artikel 2, 1° Brussel I dat de rechter van de woonplaats van de verweerder de bevoegde rechter is. Maar als de Belgische concessiehouder de zaak vordert dan is de Franse rechter 428 nog steeds de bevoegde rechter, waardoor de concessiehouder opnieuw op minder bescherming zal moeten rekenen. Daarom kan er ook worden gekeken naar artikel 5, 1° Brussel I. Dit artikel bepaalt namelijk dat de rechter van het land van de plaats van uitvoering van de concessieovereenkomst 429, zijnde de plaats waar de concessiegever toelevert 430, bevoegd is. Op deze manier kan de Belgische rechter dus toch worden aangesproken, en deze zal dan volgens artikel 4 Alleenverkoopwet uitsluitend het Belgische recht toepassen. 425 Zie Cass. 28 februari 2008, RW 2008-09, 751, noot D. MERTENS. 426 Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PB. L. 12 van 16 januari 2001 (hierna verkort “Brussel I”). 427 G.L. BALLON, K. GEENS, J. STUYCK en E. TERRYN, Inleiding tot het economisch recht, 2009, Mechelen, Kluwer, 327. 428 Als rechter van de verweerder, namelijk van de Franse concessiegever. 429 Artikel 5, 1°, a) Brussel I. 430 Artikel 5, 1°, b) Brussel I. 96 Maar de toepassing van het Belgische recht houdt echter niet noodzakelijk in dat de imperatieve bepalingen van de Alleenverkoopwet automatisch van toepassing zijn. Het Hof van Cassatie heeft immers beslist dat de dwingende bepalingen van de Alleenverkoopwet alleen van toepassing zijn wanneer de concessieovereenkomst uitdrukkelijk die wet toepasselijk stelt. Een algemene verwijzing in de concessieovereenkomst naar het Belgische recht als het recht dat de overeenkomst beheerst, volstaat daartoe dus niet. 431 De Alleenverkoopwet moet immers restrictief geïnterpreteerd worden aangezien de wet over een uitzonderlijk karakter beschikt en ingrijpt op de contractvrijheid van de partijen. 432 Het is dus perfect mogelijk dat de Belgische rechter enkel zal kijken naar het Belgisch gemeenrechtelijk contractenrecht inzake de eenzijdige beëindiging van een overeenkomst, dat opnieuw qua bescherming veel nadeliger zal uitvallen ten opzichte van de concessiehouder. Er kan hier dus worden gezegd dat artikel 4 Alleenverkoopwet een unilaterale regel is die uitsluitend toepassing vindt binnen het Belgisch grondgebied. Dit is volgens het Hof van Cassatie een logisch gevolg van het zelfbeperkend of autolimitatieve karakter van de Alleenverkoopwet 433. De kern van deze problematiek is dus dat er steeds zal moeten worden nagaan wat de impact is van de imperativiteit van de beschermingsmaatregelen van de Belgische Alleenverkoopwet. 152. Een tweede manier waarop de concessiegever de dwingende bescherming van de Alleenverkoopwet kan proberen te omzeilen, is door een clausule aan de concessieovereenkomst toe te voegen die voorziet dat elk geschil, met betrekking tot de eenzijdige beëindiging van de concessieovereenkomst van onbepaalde duur, zal worden onderworpen aan arbitrage en dat deze arbiter(s) bovendien toepassing zal moeten maken van een vreemd recht, dat niet het Belgische recht is. 434 Een arbitrageclausule wijkt op deze manier in zijn totaliteit af van artikel 4 Alleenverkoopwet. Dit artikel behandelt namelijk enkel de bevoegdheid van de overheidsrechter, terwijl de arbitrageclausule net iedere rechterlijke bevoegdheid uitsluit door enkel de arbiter(s) bevoegd te maken 435. Volgens het 431 Cass. 6 april 2006, TBH 2007, 162. 432 D. MERTENS, “De alleenverkoopwet: geen Belgisch recht", RW 2006-07, 450. 433 Cass. 26 april 2010, RABG 2011, 279; Zie ook Gent 24 juni 2009, AR/3054; P. VANDEPITTE en A. DE SCHOUTHEETE, “De wet van 27 juli 1961 betreffende de eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop is een autolimitatieve wet”, TBH 2007, 167. 434 E. DIRIX, H. VANHEES en Y. MONTANGIE, Handels- en economisch recht in hoofdlijnen, 2005, Antwerpen, Intersentia, 133, nr. 161. 435 De zogenaamde exceptio arbitrandi. 97 Hof van Cassatie houdt het invoegen van een arbitrageclausule daarom vaak in dat het enkel tot doel heeft om aan de Belgische Alleenverkoopwet te proberen ontsnappen. 436 De Belgische rechters worden daarom herhaaldelijk geconfronteerd met de vraag of dergelijke arbitrageclausules wel toelaatbaar zijn in het licht van de Belgische Alleenverkoopwet. De uitspraken zijn hierover echter zeer uiteenlopend. 437 De ene keer wordt geoordeeld dat dergelijke arbitrageclausules in de concessieovereenkomst geen afbreuk kunnen doen aan de Belgische Alleenverkoopwet en dat de benadeelde concessiehouder zijn vordering dus steeds voor de Belgische rechter kan brengen. 438 De andere keer wordt er dan weer beslist dat een concessiehouder in dit geval zijn vordering enkel kan brengen voor de arbiter(s). Ook het Belgische Hof van Cassatie heeft hieromtrent meerdere arresten geveld. Jammer genoeg leiden deze arresten alleen maar tot meer onduidelijkheid en controverse. In België bestaat er immers onenigheid over het feit of de materie die de Alleenverkoopwet regelt al dan niet de openbare orde raakt, want indien dit het geval zou zijn dan is ze niet voor arbitrage vatbaar. De visie in de rechtspraak is hierover echter verdeeld en schommelt bovendien voortdurend. Enerzijds heeft het Hof van Cassatie tot 2010 bepaald dat deze materie wel degelijk de openbare orde raakt en dus niet arbitreerbaar is. En anderzijds bepalen andere lagere rechters dan weer dat de materie die de Alleenverkoopwet regelt enkel de bescherming van de particuliere belangen van de concessiehouder beoogt, waardoor arbitrage wel mogelijk is. 153. Als voorlopig sluitstuk van deze discussie kan worden verwezen naar een zaak van het Hof van Cassatie. 439 De zaak betrof een geschil, met betrekking tot de eenzijdige beëindiging van een concessieovereenkomst van onbepaalde duur, tussen een Amerikaanse concessiegever en een Belgische concessiehouder. In de concessieovereenkomst was voorzien in een arbitragebeding dat het Amerikaanse recht van toepassing maakt. Het Hof van Beroep te Gent oordeelde echter dat een arbitragebeding, die niet in de toepassing van de Belgische wet maar wel in de toepassing van een vreemde wet voorziet, niet in aanmerking kan worden genomen. 440 De Amerikaanse concessiegever 436 Cass. 14 januari 2010, RABG 2011, 303. 437 Voor een overzicht zie Cass. 15 oktober 2004, TBH 2005, 488 en 498, noten M. TRAEST en P. HOLLANDER. 438 Cass. 15 oktober 2004, C.02.0216.N; Cass. 16 november 2006, C.02.0445.F, conclusie van advocaat-generaal A. HENKES. 439 Cass. 14 januari 2010, RABG 2011, 303 en RW 2010-11, 1087. 440 Gent 19 november 2007, RW 2009-10, 635. 98 wendde zich hierop tot het Hof van Cassatie. Bij arrest van 14 januari 2010 heeft het Hof van Cassatie beslist dat wanneer het arbitragebeding aan een vreemde wet is onderworpen, de Belgische rechter de arbitrage moet uitsluiten, en dat hij dus zelf bevoegd is om de zaak te beoordelen. Met andere woorden kan de benadeelde concessiehouder zijn vordering toch voor de Belgische rechter brengen, op voorwaarde dat de concessieovereenkomst betrekking heeft op het gehele Belgische grondgebied of op een deel ervan en op voorwaarde dat de concessieovereenkomst voorziet in de toepassing van een vreemde wet. 441 De dag van vandaag wordt er evenwel door de huidige rechtspraak een kleine opening gelaten tot arbitrage. Zo kan een arbitragebeding dat bepaalt dat de arbiter(s) de Belgische wet dient toe te passen toch worden toegelaten aangezien de concessiehouder op deze manier zijn bijzondere bescherming kan blijven behouden. Enkel als het Belgische recht wordt uitgesloten, is er geen mogelijkheid tot arbitrage, zelfs niet als het wel arbitreerbaar is volgens het andere vreemde recht. Volgens mij gaat dit echter net iets te ver. Zo is arbitrage naar mijn mening wel steeds mogelijk, op voorwaarde dat er in het gekozen buitenlandse recht dezelfde bescherming wordt gegeven aan de concessiehouder. De Alleenverkoopwet raakt immers het openbaar en maatschappelijk belang niet. 154. Kort samengevat heeft de wetgever artikel 4 Alleenverkoopwet ingevoegd hoofdzakelijk met de bedoeling om de concessiehouder ook op internationaal gebied de vertrouwde, bijzondere bescherming van de Alleenverkoopwet te kunnen bieden. Hoewel er nog veel onduidelijkheden en betwistingen bestaan omtrent de bevoegdheid en arbitrage van de internationale concessieovereeenkomst kan toch worden vastgesteld dat de wetgever de benadeelde concessiehouder heeft willen beschermen tegen misbruik door hem de mogelijkheid te geven om de concessiegever binnen een vertrouwde omgeving te dagvaarden, namelijk voor de Belgische rechter, op voorwaarde dat de concessieovereenkomst wordt uitgevoerd op het Belgische grondgebied of op een deel ervan. 6. Nadelen van en kritiek op de bescherming van de zwakkere partij 155. Een eerste nadeel dat kan worden aangehaald inzake de bescherming van de zwakkere partij is het feit dat deze bescherming vaak tot hoge kosten leidt. Stel nu bijvoorbeeld dat er, ter compensatie van de onwetendheid van de consument, zware informatieverplichtingen worden opgelegd aan een 441 G.L. BALLON, K. GEENS, J. STUYCK en E. TERRYN, Inleiding tot het economisch recht, 2009, Mechelen, Kluwer, 327. 99 onderneming. Deze onderneming zal dan bepaalde kosten moeten maken teneinde deze informatieverplichtingen correct te kunnen naleven. Deze kosten zullen dan ook worden doorberekend in de prijs van de tussen hen gesloten overeenkomst. De consument wordt op deze manier gedwongen om deze hogere prijs te betalen, zelfs in het geval dat hij zelf reeds op de hoogte was van deinformatie die de onderneming diende te verstrekken. Uiteindelijk komt het er dus op neer dat de zwakkere partij steeds betaalt voor zijn eigen bescherming. Vaak heeft dit dan weer tot nadelig gevolg dat lagere inkomensgroepen niet langer overeenkomsten kunnen sluiten doordat ze niet over de vereiste financiële middelen beschikken. 442 En deze vaststelling op zich creëert opnieuw een verdere ongelijkheid tussen de financiëel sterkere en zwakkere partijen. 156. Bovendien hebben partijen vaak het gevoel dat ze gekneld zitten aan de dwingende regels die binnen hun contractrelatie worden opgelegd ter bescherming van de zwakkere partij. Dit heeft tot gevolg dat er steeds meer partijen proberen te ontsnappen aan deze knellende situatie door het proberen ontduiken van deze dwingende beschermingsregels. Partijen hebben zo bijvoorbeeld vaak de neiging om, buiten de wet om, eigen contracten te gaan creëren die niet onderworpen worden aan bepaalde dwingende rechtsregels. Er kan dus gezegd worden dat dwingend recht vaak een negatieve invloed heeft op de keuzevrijheid van partijen. Deze vaststelling is echter zeer paradoxaal, aangezien de wetgever juist dwingende rechtsregelen uitvaardigde met de bedoeling om de contractvrijheid van de partijen beter te kunnen verwezenlijken door de ongelijkheden tussen de partijen weg te werken. 157. Tot slot ontstond een aantal jaren geleden de discussie of de positie van de zwakker geachte contractpartij, en de beschermingsgedachte die zich hier achter schuil hield, de dag van vandaag nog steeds een uitgangspunt vormt in het recht. De vraag werd namelijk openlijk gesteld of er geen keerpunt was bereikt met betrekking tot de hoedanigheid van de zwakke contractpartij. In tussentijd waren er immers groepen ontstaan die zich richtten tot het organiseren van werknemers-, huurdersen consumentenorganisaties. Zo ontstond er twijfel of deze organisaties op zich al niet een voldoende tegenmacht vormen en of er dus nog wel extra dwingende beschermingsregelen nodig werden geacht. 443 Bovendien hebben vele maatschappelijke ontwikkelingen er toe geleid dat de zwakkere partij steeds sterker werd, waardoor de contractverhoudingen dan ook minder ongelijk werden. Denk hier bijvoorbeeld aan de opkomst van de mondige en flexibele werknemer. Deze 442 T. HARTLIEF, De vrijheid beschermd, enkele opmerkingen over contractvrijheid en bescherming van de zwakkere partij in het contractenrecht, Deventer, Kluwer, 1999, 50. 443 M. DAMBRE, o.c., 2007-08, 25. 100 evolutie kan soms zelfs zo ver gaan dat er een volledige wijziging van de economische en sociale machtsverhouding binnen de contractrelatie plaatsvindt. Zo bestaan er tegenwoordig ook zwakke werkgevers ten aanzien van sterke werknermers en zwakke verhuurders ten aanzien van sterke huurders. Waarom zouden deze dan geen bescherming behoeven? 158. Al deze nadelen leiden dan ook tot vele toekomstgerichte vragen. Zo wordt vooral het belang van het gebruik van dwingende rechtsregelen ter bescherming van de zwakke contractpartij in vraag gesteld. Zo stelt HARTLIEF zich de vraag of het niet voor de hand ligt dat zowel de wetgever alsook de rechter en partijen er beter van uitgaan dat partijen zelf in staat zijn verantwoordelijk te handelen? De onjuiste veronderstelling van de wetgever dat dit niet zo is leidt immers tot een opeenstapeling van dwingende beschermingsregelen en heeft bovendien het bizarre gevolg dat er van echte bescherming vaak niet veel terechtkomt. 444 De vraag kan dan ook gesteld worden of de algemene leerstukken, zoals onder meer de gekwalificeerde benadeling, de wilsgebreken, misbruik van omstandigheden et cetera, niet voldoende bescherming bieden? Volgens HARTLIEF kan dus gesteld worden dat het erop lijkt dat de gedachte van de bescherming van de zwakkere contractpartij in het contractenrecht tijdig een halt is toegeroepen. Daaruit vloeit dan voort dat er niet snel zal gekozen worden voor een verdere uitbreiding van de dwingendrechtelijke bescherming van de zwakkere partij. Maar niet iedereen is deze mening toegedaan. Zo stelt HONDIUS bijvoorbeeld dat het beginsel van de bescherming van de zwakke partij zich tot op de dag van vandaag blijft opdringen wegens een grote noodzaak aan beschermingsregelen voor dergelijke partijen. 445 444 T. HARTLIEF, De vrijheid beschermd, enkele opmerkingen over contractvrijheid en bescherming van de zwakkere partij in het contractenrecht, Deventer, Kluwer, 1999, 75, nr. 67 en nr. 70. 445 E.H. HONDIUS, “De zwakke partij in het contractenrecht; over de verandering van paradigmata van het privaatrecht” in T. HARTLIEF en C. STOLKER (eds.), Contractvrijheid, Deventer, Kluwer, 1999, 387. 101 102 HOOFDSTUK 5: DWINGEND RECHT TER BESCHERMING VAN BEIDE PARTIJEN 159. Naast het dwingend recht sensu stricto ter bescherming van de particuliere belangen van één contractpartij kan nog een ander onderscheid worden gemaakt, met name het dwingend recht sensu stricto ter bescherming van de particuliere belangen van beide contractpartijen. Voorafgaand kan al worden opgemerkt dat deze soort dwingende rechtsregelen veel beperkter aanwezig zijn in onze Belgische rechtsorde. Dwingend recht typeert zich binnen het Belgische contractenrecht namelijk vooral als techniek ter bescherming van de particuliere belangen van één contractpartij, met name de economisch of sociaal zwakkere contractpartij binnen de contractrelatie. 1. Algemeen kader 160. Inzake dwingend recht ter bescherming van beide partijen is het, in vergelijking met dwingend recht ter bescherming van één partij, veel moeilijker om een algemeen kader te kunnen aanbieden waarbinnen deze bescherming zich situeert. De bescherming van één partij kan men immers enigzins historisch verklaren door de gedachtegang van de wetgever tot de noodzaak van het beschermen van de belangen van zwakkere partijen binnen een contractrelatie. Met betrekking tot de bescherming van de belangen van beide partijen is dit evenwel niet het geval. Naar mijn inzien zal er hier dus telkens geval per geval moeten onderzocht worden wanneer een dwingende bepaling nu juist de bescherming van beide partijen beoogt en waarom. 161. In de volgende randnummers zal ik dan ook enkele specifieke artikelen van de Handelshuurwet behandelen die een belangrijke impact hebben gehad op de beschermingsgedachte van dwingende rechtsregelen. Ik ga hierbij na welke belangen er precies worden beschermd en wat daar de achterliggende reden voor is. Tot slot bekijk ik ook nog de Woninghuurwet en de Pachtwet. Dit laatste is echter zeer beperkt aangezien ik tijdens mijn onderzoek vaststelde dat deze wetten grote gelijkenissen vertonen met de Handelshuurwet qua bescherming. 2. Toepassing: de Handelshuurwet 2.1. Algemeen kader 103 162. In beginsel zijn alle bepalingen van de Handelshuurwet van dwingend recht. Dit blijkt duidelijk uit de wil van de wetgever en het nagestreefde doel van deze wet. Dit betekent dus dat de contractpartijen enkel mogen afwijken van de dwingende bepalingen van deze wet wanneer dit hen uitdrukkelijk of impliciet wordt toegestaan. 446 Bovendien heeft het Hof van Beroep bepaald dat het dwingende karakter van deze wet ook inhoudt dat het feit dat contractpartijen zijn overeengekomen dat deze wet niet van toepassing is op hun handelshuurovereenkomst 447 niet bindend is. 448 Enkel daar waar de wetgever het zelf aangeeft, gaat het om een bepaling van aanvullende aard 449. 450 163. Zoals reeds gezien is de Handelshuurwet een zeer interessante wet binnen het kader van deze masterproef. Dit omwille van het feit dat ze niet alleen dwingende bepalingen sensu stricto bevat die ertoe strekken om de particuliere belangen van één partij te beschermen, met name de handelshuurder of de handelsverhuurder, maar ook dwingende bepalingen sensu stricto bevat die tot doel hebben om de particuliere belangen van beide partijen, met name de handelshuurder én de handelsverhuurder, binnen de contractsrelatie te beschermen. Deze wet bevat dus een rijke combinate van eenzijdig en meerzijdig dwingend recht. Dit komt doordat de wetgever bij het uitvaardigen van deze wet niet alleen de bescherming van de particuliere belangen van de zwakkere contractpartij, met name de handelshuurder, voor ogen had maar dat hij tegelijkertijd ook een evenwicht wou vinden tussen de tegenover elkaar staande belangen van de handelshuurder en die van de handelsverhuurder door deze belangen onderling te proberen verzoenen. 451 In de parlementaire voorbereiding staat immers uitdrukkelijk neergeschreven dat er een evenwicht dient te worden gevonden tussen de bescherming van de handelszaak, in de ruime zin genomen, en de eerbiediging van de wettige belangen van de eigenaars. 452 446 Cass. 23 april 1953, RW 1953-54, 477. 447 Indien deze handelshuurovereenkomst voldoet aan de toepassingsvoorwaarden zoals bepaald in artikel 1 HHW. 448 Brussel 8 februari 2011, RABG 2012, 218, overw. 3.6. 449 Bijvoorbeeld artikel 9 HHW waar de wetgever de bewoording “behoudens andersluidende overeenkomst” hanteert. 450 Cass. 23 april 1953, Arr. Cass. 1952-53, 573; S. MOSSELMANS, “Het dwingend karakter van artikel 14, eerste lid van de Handelshuurwet”, TBO 2003, 159; A. PAUWELS, Handelshuur, in APR, Brussel, Larcier, 1971, 211, nr. 513. 451 GwH 14 november 2012, nr. 140/2012, overw. B.5. 452 Parl.St. Senaat 1948-49, nr. 384, 2 en 3. 104 164. Volgens de parlementaire voorbereiding houdt de Handelshuurwet een drievoudig doel in ter bescherming van de handeldrijvende huurder. Ten eerste het verschaffen van waarborgen van duur en initiatief aan de handelshuurder. Ten tweede het verzekeren van de hernieuwing van de handelshuurovereenkomst aan de handelshuurder in het geval dat de eigenaar geen gegronde reden heeft om anders over de plaatsen te beschikken. En tot slot het invoeren van verscheidene vergoedingen aan de handelshuurder als waarborg hetzij tegen ontduiking van de wet, hetzij tegen ongeoorloofde mededinging of toeëigening van cliëntele bij gelegenheid van het verstrijken van een handelshuurovereenkomst, hetzij tegen verrijking zonder oorzaak. 453 Daartegenover staat dan de bescherming van de eigenaar van de gehuurde handelszaak, beter gekend als de handelsverhuurder. Deze eigenaar behoudt immers zijn fundamentele eigendomsrechten en kan dus zonder vergoeding het gehuurde goed terugnemen. 2.2. Artikel 3 HHW betreffende de duur van de handelshuur 165. Artikel 3, 1e lid HHW bepaalt dat de duur van de handelshuur niet korter mag zijn dan negen jaren. Aangezien deze duurtijd een bepaling van dwingend recht is 454, is het de contractpartijen verboden om een handelshuurovereenkomst van onbepaalde duur te sluiten. Dergelijke overeenkomst laat immers volledig open of de duur ervan langer of korter is dan negen jaar. Volgens VANHOVE 455 vormt deze dwingende bepaling, inzake de duur van de handelshuur, de hoeksteen van de bescherming van de particuliere belangen van de handelshuurder. Maar volgens het Hof van Cassatie strekt de regel dat de handelshuur niet kan worden afgesloten voor een onbepaalde duur dan weer tot bescherming van de particuliere belangen van beide partijen. 456 Ik sluit mij eerder aan bij de zienswijze van het Hof van Cassatie die het doel benadrukt om de particuliere belangen van beide partijen te beschermen aangezien zowel de handelshuurder als de handelsverhuurder er baat bij hebben om over een bepaalde zekerheid te beschikken met betrekking tot de duur van hun handelshuurovereenkomst. Daaruit volgt dan dat beide partijen de relatieve nietigheid van een afwijkend beding kunnen vorderen of opwerpen. Het Hof van Cassatie heeft zelfs bepaald dat de duur van een handelshuurovereenkomst van rechtswege negen jaar bedraagt, in geval dat de contractpartijen 453 Parl.St. Kamer 1947-48, nr. 20, 2-4 en 5. 454 Cass. 7 mei 1981, Arr. Cass. 1980-81, 1028. 455 K. VANHOVE, “Nieuwste rechtspraak handelshuur (2000-2005)”, Themis, 60. 456 Cass. 14 januari 2008, TBO 2008, 110, noot A. COPPENS. 105 geen duur, een onbepaalde duur of een kortere termijn dan negen jaar hebben bepaald in hun handelshuurovereenkomst. 457 De enige uitzondering op het verbod tot het sluiten van een handelshuurovereenkomst van onbepaalde duur is het geval zoals geregeld in artikel 14, 3e lid HHW. Met name de situatie waarbij de handelsverhuurder de handelshuurder na het verstrijken van de bepaalde huurtermijn in het gehuurde goed laat, waardoor er een stilzwijgende huurverlenging voor onbepaalde duur optreedt. 166. Aansluitend met de bepaalde duur van de handelshuurovereenkomst bepaalt artikel 3 HHW in de volgende paragrafen op welke wijze de handelshuurovereenkomst toch vroegtijdig zou kunnen worden beëindigd. Volgens artikel 3 HHW beschikt zowel de handelshuurder als de handelsverhuurder over het recht om de handelshuur hetzij eenzijdig hetzij in samenspraak vroegtijdig op te zeggen. Deze opzeggingsmogelijkheden houden telkens een bepaling van eenzijdig dwingend recht in, voornamelijk ter bescherming van de particuliere belangen van de handelshuurder. 167. Zo heeft de handelshuurder volgens artikel 3, 3e lid HHW het recht om de handelshuurovereenkomst om de drie jaar vroegtijdig op te zeggen mits hij dit zes maanden op voorhand, bij gerechtsdeurwaardersexploot of bij ter post aangetekende brief, doet. Dit is duidelijk een dwingende bepaling ter bescherming van de particuliere belangen van de handelshuurder aangezien deze om de drie jaar steeds de mogelijkheid heeft om de handelshuur naar eigen keuze eenzijdig te beëindigen. Dit betekent dus dat de bedingen die voor de beschermde partij voordeliger zijn dan de wettelijke regeling geldig zijn. 458 Bij wijze van voorbeeld is een afwijkend beding waarbij de handelshuurder de mogelijkheid wordt toegekend om de handelshuurovereenkomst elk jaar of op elk ogenblik op te zeggen, geldig. Ook een afwijkend beding waarbij de opzeggingstermijn van zes maanden wordt ingekort of waarbij de formaliteiten met betrekking tot de opzegging worden opgeheven, is geldig. 459 457 458 Cass. 14 januari 2008, RABG 2008-10, 585. M. DAMBRE, Contractvrijheid en rechtsdwang bij de bepaling van de kostprijs van de huur van onroerende goederen. Een analyse van de financiële verbintenissen van de huurder met voorstellen tot legislatieve verbetering en rechtsvergelijkende aantekeningen, Proefschrift tot het verkrijgen van de graad van doctor in de Rechten UGent, 2007-08, 208. 459 M. LA HAYE en J. VANKERCKHOVE, Le louage de choses. II. Les baux commerciaux, in X., Les Novelles. Droit civil. VI, Brussel, Larcier, 1984, 106-107, nr. 1595; B. LOUVEAUX, Le droit du bail commercial, Brussel, De Boeck Université, 2002, 105, nr. 122. 106 De handelsverhuurder dient zich dan te houden aan dergelijke afwijkende bedingen en kan de relatieve nietigheid van deze bedingen dus niet inroepen. 168. Tegenover artikel 3, 3e lid HHW, ter bescherming van de handelshuurder, staat artikel 3, 5e lid HHW. Dit laatste artikel heeft namelijk tot doel om de particuliere belangen van de handelsverhuurder te beschermen. Dit volgt uit de parlementaire voorbereiding waarin wordt bepaald dat deze wet steeds de tegenover elkaar staande belangen dient te verzoenen. 460 Zo heeft de wetgever een dwingende bepaling ingevoerd waarbij de handelsverhuurder, net zoals de handelshuurder, de mogelijkheid krijgt om de handelshuurovereenkomst eenzijdig te beëindigen. Artikel 3, 5e lid HHW bepaalt dat de handelsverhuurder, analoog aan artikel 3, 3e lid HHW, het recht heeft om de handelshuurovereenkomst om de drie jaar vroegtijdig op te zeggen mits hij dit één jaar op voorhand, bij gerechtsdeurwaardersexploot of bij ter post aangetekende brief, doet. De handelsverhuurder is evenwel, in vergelijking met de handelshuurder, aan enkele strengere bijkomende wettelijke voorwaarden gehouden doordat deze opzegging enkel mogelijk is ingeval dat bijvoorbeeld hijzelf of één van zijn afstammelingen handel gaat uitoefenen in het gehuurde goed. 169. Tot slot kunnen de handelsverhuurder en de handelshuurder, volgens artikel 3, 4e lid HHW, ook te allen tijde tijdens de duur van de handelshuur gezamenlijk tot een akkoord komen om de handelshuurovereenkomst te beëindigen. De enige wettelijke voorwaarde die hieraan vasthangt is dat hun beëindigingsovereenkomst dient te worden vastgesteld bij een authentieke akte of bij een verklaring voor de rechter dient te worden afgelegd. In principe is ieder ander bewijsmiddel onontvankelijk. 461 Deze wettelijke voorwaarde is een bepaling van eenzijdig dwingend recht dat volgens het Hof van Cassatie 462 dient ter bescherming van de particuliere belangen van de handelshuurder. Zo hebben deze wettelijke formaliteiten hoofdzakelijk tot doel om de handelshuurder te beschermen tegen het ondertekenen van een beëindigingsovereenkomst van de handelshuur met valse datum. 463 De beëindigingsovereenkomst verleent immers via de tussenkomst van de notaris, bij het opstellen van een authentieke akte, of van de vrederechter 464, bij het afleggen 460 Parl.St. Senaat 1948-49, nr. 384, 2 en 3. 461 Brussel, 1 juni 1959, Pas. 1960, II, 164; A. PAUWELS, Handelshuur, in APR, Brussel, Larcier, 1971, 58, nr. 88. 462 Cass. 21 september 1978, Arr. Cass. 1978-79, 90; Cass. 17 februari 1995, Arr. Cass. 1995, 189, RW 1994-95, 1396; Cass. 15 november 2002, Arr.Cass. 2002, 2485, Pas. 2002, 2192, Huur 2003, 68 en RW 2005-06, 141. 463 K. VANHOVE, “Nieuwste rechtspraak handelshuur (2000-2005)”, Themis, 60. 464 Artikel 591, 1° Ger.W.; S. MOSSELMANS, “De bevoegdheid van de vrederechter inzake handelshuur beperkt tot de huurrelatie”, TBBR 2005. 107 van een verklaring, vaste datum. Bovendien zorgen deze formaliteiten er ook voor dat de handelshuurder voldoende geïnformeerd wordt over zijn rechten door de verplichte tussenkomst van de notaris of van de vrederechter. Indien deze wettelijke formaliteiten niet worden nageleefd en de rechter beslist toch dat de handelshuurovereenkomst wordt beëindigd dan is dit vonnis onwettig. 465 Uit deze beschermingsgedachte, ten aanzien van de handelshuurder, vloeit voort dat een verzuim van deze wettelijke formaliteiten niet tegen de handelshuurder kan worden ingeroepen. Zo kan hij bijvoorbeeld niet verplicht worden tot de verdere uitvoering van de handelshuur indien de beëindigingsovereenkomst van de handelshuur niet werd vastgesteld bij authentieke akte of bij verklaring voor de vrederechter. 170. Volgens het Hof van Cassatie 466 dient men hier dus steeds na te gaan welke contractpartij de vervroegde beëindiging van de handelshuurovereenkomst inroept. Indien het de handelshuurder is die deze beëindiging inroept, dan mag hij deze beëindiging bewijzen zonder dat de beëindigingsovereenkomst is vastgesteld in een authentieke akte of een verklaring voor de vrederechter. Zo kan de handelshuurder bijvoorbeeld bewijzen dat de handelshuurovereenkomst wel degelijk met wederzijds akkoord werd beëindigd doordat hij het gehuurde goed heeft verlaten en de handelsverhuurder het pand opnieuw in zijn bezit heeft omwille van het feit dat de handelsverhuurder de sleutels van het pand terug in ontvangst heeft genomen. Dit wordt ook nog het bewijs door uitvoering van de beëindigingsovereenkomst genoemd. Ook het bewijs dat de handelsverhuurder het achtergelaten exploitatiemeubilair heeft gekocht kan een geldig bewijs zijn voor de beëindiging van de handelshuur. 467 Maar indien de handelsverhuurder deze beëindiging inroept dan kan hij deze beëindiging enkel bewijzen door een beëindigingsovereenkomst die werd vastgesteld in een authentieke akte of een verklaring voor de vrederechter. De handelsverhuurder kan de beëindiging van de handelshuur dus 465 Cass. 27 mei 1983, Arr. Cass. 1982-83, 1183, RW 1984-85, 686, Pas. 1983, I, 1078. Vergelijk Cass. 14 september 1990, Arr. Cass. 1990-91, 48. 466 Cass. 15 november 2002, Arr.Cass. 2002, 2485, Pas. 2002, 2192, Huur 2003, 68 en RW 2005-06, 141. 467 Cass. 21 september 1978, Arr. Cass. 1978-79, 90. 108 niet bewijzen aan de hand van andere bewijsmiddelen. 468 Dit in tegenstelling tot de handelshuurder die wel over deze mogelijkheid beschikt. Deze gevolgen vloeien rechtstreeks voort uit de dwingende bepaling van artikel 3, 4e lid HHW ter bescherming van de handelshuurder. 171. Vervolgens heeft het Hof van Cassatie ook bepaald dat men dient na te gaan welke contractpartij de nietigheid van de beëindigingsovereenkomst inroept. 469 De bescherming van de handelshuurder heeft immers tot gevolg dat het enkel de handelshuurder 470 is die bij niet-naleving van de wettelijke formaliteiten de relatieve nietigheid van de beëindigingsovereenkomst kan opwerpen. De handelshuurder kan deze nietigheid bijvoorbeeld opwerpen indien hij de wens heeft om de handelshuur toch nog voort te zetten. Maar de beschermde handelshuurder is hier evenwel niet toe verplicht. Zo heeft hij ook steeds de mogelijkheid om af te zien van de relatieve nietigheid. 471 Zo kan de handelshuurder de nietigheid van de handelshuur dekken indien hij de beëindigingsovereenkomst vrijwillig uitvoert door het gehuurde goed te verlaten. De handelshuurder zal zich in dit geval dus niet langer kunnen beroepen op de relatieve nietigheid van de beëindigingsovereenkomst. A contrario is de nietigheid dan weer niet gedekt indien de handelshuurder bijvoorbeeld de lokalen niet heeft ontruimd en nog steeds in het bezit is van de sleutel van het pand. 472 2.3. Artikel 6 HHW betreffende de herziening van de handelshuurprijs 172. Artikel 6, 1e lid HHW bepaalt dat de partijen bij het verstrijken van elke driejarige periode het recht hebben om aan de vrederechter de herziening 473 van de handelshuurprijs te vragen. Opdat een herziening van de handelshuurprijs wordt ingewilligd, is het vereist dat er bewezen wordt 474 dat de normale huurwaarde van het gehuurde goed, ten gevolge van nieuwe objectieve omstandigheden 475 468 M. DAMBRE en F. LOGGHE, “Huurrecht: actuele ontwikkelingen inzake algemeen huurrecht, woninghuur, handelshuur en pacht” in X., Instituut Notarieel recht, Rechtskroniek voor het Notariaat, deel 2, Brugge, die Keure, 2003, 209-210, nr. 164. 469 Cass. 15 november 2002, Arr.Cass. 2002, 2485, Pas. 2002, 2192, Huur 2003, 68 en RW 2005-06, 141. 470 En dus niet de handelsverhuurder. 471 Cass. 15 november 2002, Arr.Cass. 2002, 2485, Pas. 2002, 2192, Huur 2003, 68 en RW 2005-06, 141; K. VANHOVE, “Actualia handelshuur”, CBR-Jaarboek 2006-07, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 54, nr. 7. 472 Vred. Kortrijk 12 februari 2003, Huur 2003, 151. 473 Dit kan zowel een verhoging als een verlaging van de handelshuurprijs zijn. 474 Volgens artikel 870 Ger.W. rust de bewijslast hier op de eiser die de handelshuurprijsherziening vordert. 475 Cass. 22 mei 1998, Arr. Cass. 1998, 591; Cass. 3 mei 2002, Arr.Cass. 2002, 1187, Pas. 2002, 1061. 109 die partijen niet konden voorzien bij het sluiten van de handelshuurovereenkomst, ten minste 15% hoger of lager is dan de handelshuurprijs die in de handelshuurovereenkomst is bepaald of die bij de laatste herziening is vastgesteld. Hierbij wordt een vergelijking gemaakt tussen de normale huurwaarde bij aanvang van de handelshuur 476 en de normale huurwaarde op het ogenblik van de vraag tot handelshuurprijsherziening. 477 Bovendien is ook nog vereist dat de omstandigheden tot herziening van de handelshuurprijs een invloed blijven uitoefenen gedurende drie jaar. Tenslotte bepaalt het laatste lid van artikel 6 HHW dat de vordering tot huurprijsherziening slechts kan worden ingesteld binnen de laatste drie maanden van de lopende driejarige periode. 173. Vooreerst kan worden opgemerkt dat artikel 6, 1e lid HHW een tegengewicht vormt voor artikel 3, 1e lid HHW. Aangezien de Handelshuurwet een minimumduur van 9 jaren voor de handelshuurovereenkomst voorschrijft, heeft de wetgever geoordeeld dat de contractpartijen dan wel over de mogelijkheid moeten beschikken om driejaarlijks een herziening van de handelshuurprijs te vragen aan de vrederechter. In de parlementaire voorbereiding werd immers onderstreept dat er een evenwicht moest worden gevonden tussen de belangen van de handelshuurder en die van de handelsverhuurder.478 En volgens de wetgever is de beste manier om dit te doen het verzoenen van de tegenover elkaar staande belangen van de handelshuurder en de handelsverhuurder. De wetgever voerde dus een beperking in, ten aanzien van het vrij bepalen van de handelshuurprijs, om enerzijds de mogelijke nadelen die de handelsverhuurder ondervindt ten gevolge van de verplichte lange huurtermijn van 9 jaren enigszins te compenseren of te neutraliseren en anderzijds tevens rekening te houden met de economisch veranderde situatie van de handelshuurder. 479 174. Volgens het arrest van 25 april 2003 van het Hof van Cassatie 480 is artikel 6, 1e lid HHW een bepaling van meerzijdig dwingend recht dat dient ter bescherming van de particuliere belangen van beide 476 De zogenaamde referentiehuurprijs. 477 Rb. Hasselt 16 maart 2009, TBO 2009, 194; P. JADOUL, “La révision du loyer et les aspects financiers du bail commercial” in P. JADOUL en M. VLIES (eds.), 50 ans d’application de la loi sur les baux commerciaux – 50 jaar toepassing van de Handelshuurwet, Brugge, die Keure, 2002, 70. 478 Parl.St. Kamer 1947-48, nr. 20, 14. 479 Voor meer uitleg waarom deze regeling er is gekomen: A. PAUWELS, Handelshuur, in APR, Brussel, Larcier, 1971, 66-67, nr. 108; M. LA HAYE en J. VANKERCKHOVE, Le louage de choses. II. Les baux commerciaux, in X., Les Novelles. Droit civil. VI, Brussel, Larcier, 1984, 116, nr. 1616; B. LOUVEAUX, Le droit du bail commercial, Brussel, De Boeck Université, 2002, 143, nr. 160. 480 Cass. 25 april 2003, RW 2005-06, 943, TBBR 2005, 42, noot P. WÉRY. 110 partijen, dus zowel van de handelshuurder als van de handelsverhuurder. Deze beschermingsgedachte is logischerwijs ook af uit te leiden uit de bewoording van de wet zelf. Het artikel spreekt immers over het recht dat de partijen hebben tot het vragen van een herziening van de handelshuurprijs, wat impliceert dat beide partijen hierbij een belang hebben en zich kunnen beroepen op deze bepaling. De wetgever had met deze dwingende bepaling vooral de bedoeling om de handelszaak, waarrond de huurrelatie draait, te beschermen. 481 Uit deze ratio legis vloeit dan ook voort dat het veeleer de particuliere belangen van beide partijen zal zijn die hierdoor zullen worden beschermd. Het Hof benadrukt dat deze dwingende bepaling zijn gelding blijf verlenen niettegenstaande een daarmee strijdig contractueel beding. Er wordt dus geen enkele afwijking 482, noch een versoepeling483 van deze dwingende wettelijke modaliteiten toegestaan, noch kunnen de contractpartijen overeenkomen dat ze deze bepaling uitsluiten in hun handelshuurovereenkomst. Hieruit volgt dan dat de contractpartijen niet geldig kunnen overeenkomen om de handelshuurprijsherziening aan andere, minder strenge of juist strengere modaliteiten te onderwerpen. Hetzelfde geldt voor het bepalen van de maatstaven om de handelshuurprijs te gaan bepalen. Zo is een wijziging van de normale huurwaarde, bijvoorbeeld met 10 of 20 % , niet mogelijk op grond van dit artikel. Artikel 6 HHW is dus een minimumstandaard waarop beide partijen zich kunnen beroepen. 484 Het is daarentegen wel toegelaten aan de contractpartijen om een progressieve handelshuurprijsregeling 485 overeen te komen, waarbij de basishuurprijs bijvoorbeeld elk jaar of om de drie jaar wordt verhoogd. 486 Dergelijke vorm van handelshuurprijsbepaling doet immers geen 481 S. MOSSELMANS, “Het dwingende karakter van artikel 14 eerste lid van de Handelshuurwet”, TBO 2003, 168, nr. 24. 482 Bijvoorbeeld een drempelvereiste. 483 B. LOUVEAUX, Le droit du bail commercial, Brussel, De Boeck Université, 2002, 105, nr. 162-163; A. PAUWELS, Handelshuur, in APR, Brussel, Larcier, 1971, nr. 117. Vgl. M. LA HAYE en J. VANKERCKHOVE, Le louage de choses. II. Les baux commerciaux, in X., Les Novelles. Droit civil. VI, Brussel, Larcier, 1984, 133, nr. 1641. 484 K. VANHOVE, “De herziening van de handelshuurprijs”, TBO 2009, 63. 485 K. VANHOVE, “Knelpunten Handelshuur. Perspectief van de advocaat”, in B. TILLEMAN, K. VANHOVE en A-L VERBEKE, Knelpunten Handelshuur, Antwerpen, 2007, 103-105. 486 Rb. Brugge 20 januari 2006, NjW 2006, 177, noot K. VANHOVE. 111 afbreuk aan de mogelijkheid van de contractpartijen om, overeenkomstig artikel 6 HHW, een herziening van de handelshuurprijs aan te vragen. 487 175. Bijzonder aan het arrest van 25 april 2003 is dat het Hof hier een zeer ophefmakende beslissing heeft genomen met betrekking tot de nietigheidssanctie wegens strijdigheid met artikel 6 HHW. Met dit arrest heeft het Hof namelijk beslist dat de partij die beschermd wordt door deze dwingende wetsbepaling, niet moet wachten tot de rechter de nietigverklaring heeft uitgesproken van een afwijkend contractueel beding, maar toepassing kan eisen van haar recht dat zij rechtstreeks uit de wet mag putten. 488 Deze beslissing is echter volledig tegenstrijdig met de traditionele visie inzake de relatieve nietigheid. Volgens de traditionele visie is de nietigheidssanctie immers een gerechtelijke sanctie die steeds door de rechter dient te worden uitgesproken. 176. De feiten waren als volgt. Op 23 oktober 1962 hadden de contractpartijen een handelshuurovereenkomst gesloten waarin een beding was opgenomen die de herziening van de handelshuurprijs bij het einde van elke driejarige periode uitdrukkelijk uitsloot, hetgeen duidelijk in strijd is met artikel 6 HHW. Het beding luidde als volgt: “de partijen sluiten eender welke andere methode van aanpassing van de huur uit, in het bijzonder de driejaarlijkse herziening krachtens artikel 6 van de Handelshuurwet”. In 1995 verzocht de handelsverhuurder echter om de handelshuurprijs te herzien. De handelshuurder 489 verzette zich hiertegen door op te werpen dat de herziening van de handelshuurpijs uitdrukkelijk was uitgesloten door een beding in de handelshuurovereenkomst. De rechtbank van eerste aanleg te Brussel was hier terecht van oordeel dat men niet kon afwijken van artikel 6 HHW en dat het contractuele beding dan ook strijdig was met desbetreffend artikel. Maar toch werd de vordering van de handelsverhuurder tot herziening van de handelshuurprijs door de rechtbank afgewezen. De rechtbank motiveerde deze afwijzing door te bepalen dat de handelsverhuurder eerst een vordering tot nietigverklaring van het strijdig beding diende in te stellen. En dat hij zich pas kon beroepen op artikel 6 HHW indien het strijdig beding nietig was verklaard. Maar aangezien deze vordering tot nietigverklaring, overeenkomstig artikel 1304 BW, 487 K. VANHOVE, “Kroniek van het handelshuurrecht (2000-2005)”, RW 2005-06, 1564, nr. 15; K. VANHOVE, “Actualia handelshuur”, CBR-Jaarboek 2006-2007, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 62-63, nr. 18. 488 E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractueel evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, nr. 989. 489 Verweerder. 112 reeds was verjaard, was het dus volgens de rechtbank niet mogelijk om een herziening van de handelshuurprijs toe te laten. Hierop werd de zaak doorverwezen naar het Hof van Cassatie. Het Hof van Cassatie volgde de redenering van de rechtbank van eerste aanleg evenwel niet en besloot dat de tienjarige verjaringstermijn geen toepassing vond, gezien de bescherming van de contractpartij rechtstreeks door de wet zelf wordt verleend490, en dus niet door een contractueel beding. Hieruit volgt dan dat de contractpartij niet verplicht is om eerst de nietigheid van het strijdig beding te vorderen, waardoor hij dan ook logischerwijs niet langer gehinderd wordt door de tienjarige verjaringstermijn van artikel 1304 BW. Contractpartijen kunnen de minimumbescherming van een dwingende bepaling dus niet buiten werking stellen door een afwijkende regeling te gaan bedingen of door zich te gaan beroepen op de verjaringsregels. 177. Concreet besliste het Hof van Cassatie dat de handelsverhuurder het recht op herziening van de handelshuurprijs rechtstreeks uit de wet zelf put 491 en dat hij dus niet verplicht is om eerst de nietigverklaring te vorderen van het strijdige beding in de handelshuurovereenkomst om de toepassing van dit recht te eisen. 492 De gevolgen van deze uitspraak zijn dus zeker niet te onderschatten op vlak van de nietigheidssanctie. Het Hof beklemtoont namelijk in deze uitspraak dat de nietigheidssanctie, die wordt voorzien voor bepalingen die strijdig worden geacht met artikel 6 HHW, geenszins afhankelijk is van een rechterlijke tussenkomst. Er vindt dus een soort sanctionering van rechtswege plaats 493, wat doet impliceren dat het sanctiemechanisme hier een autonome werking krijgt. 494 Bijgevolg druist het Hof van Cassatie met deze opvatting rechtstreeks in tegen het algemeen aanvaarde principe dat een voorafgaandelijke tussenkomst van de rechter steeds vereist is om de 490 Cass. 14 januari 2008, TBO 2008, 110, noot A. COPPENS. 491 Meer algemeen wordt dit dan: “Elk van de contractpartijen put het recht tot het aanvragen van een handelshuurprijsherziening rechtstreeks uit de wet zelf en niet uit enig contractueel afwijkend beding in de handelshuurovereenkomst.” 492 Cass. 25 april 2003, RW 2005-06, 943, TBBR 2005, 42, noot P. WÉRY. 493 S. MOSSELMANS, “Het dwingende karakter van artikel 14 eerste lid van de Handelshuurwet”, TBO 2003, 161; K. VANHOVE, “Kroniek van het handelshuurrecht (2000-2005)”, RW 2005-06, 1565, nr. 19; K. VANHOVE, “Actualia handelshuur”, CBR-Jaarboek 2006-07, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 65-66, nr. 22. 494 K. VANHOVE, “Actualia handelshuur”, CBR-Jaarboek 2006-07, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 65-66, nr. 22. 113 relatieve nietigheid uit te spreken. 495 Zelfs als een overeenkomst is aangetast door een nietigheidsgrond blijft zij geldig bestaan, zolang de nietigheid niet door een rechter is uitgesproken. Bovendien kan ook de nakoming van de voortvloeiende verbintenissen van dergelijke overeenkomst nog worden gevorderd, zolang de nietigheid niet door een rechter is uitgesproken. De nietigheidssanctie die in de parlementaire voorbereiding 496 wordt voorzien voor artikel 6 HHW impliceert dus in rechte dat de beschermde contractpartij(en) de relatieve nietigheid kunnen vorderen van de contractuele bedingen die strijdig zijn met deze bepaling. Strijdige contractuele bepalingen zijn dus in principe vernietigbaar, op vraag van de beschermde contractpartij. Maar het Hof van Cassatie is in deze concrete zaak echter een andere mening toegedaan en bepaalt dat er geen voorafgaandelijke rechterlijke tussenkomst is vereist opdat artikel 6 HHW zijn gelding blijft verlenen. Volgens het Hof worden de bedingen, die strijdig worden geacht met artikel 6 HHW, als het ware van rechtswege voor niet geschreven beschouwd. Men kan dus bezwaarlijk nog gaan spreken over een relatieve nietigheid in de klassieke betekenis. 178. Bepaalde rechtsleer heeft reeds gewezen op het feit dat er in deze context eerder sprake is van een voor niet geschreven houden van het strijdige contractuele beding. 497 Maar het probleem hierbij is echter dat dergelijke sanctie alleen geldt als een wet uitdrukkelijk voorschrijft dat een andersluidend beding voor niet geschreven moet worden gehouden. 498 En zoals reeds gezien had de wetgever juist voor ogen om bepalingen die strijdig worden bevonden met artikel 6 HHW te sanctioneren met een relatieve nietigheid. 499 Toch is er hier naar mijn mening enkel ruimte voor een sanctie in de zin van het voor niet geschreven houden van een strijdig beding. Hierbij bemerk ik tevens dat deze sanctie een veel zwaardere sanctie inhoudt dan de sanctie van de relatieve nietigheid, doordat het strijdige beding van rechtswege wordt geacht van nooit te hebben bestaan. Het betreft hier dus een fictie van de wetgever waarbij het strijdige beding wordt geneutraliseerd door de wet, zonder een 495 I. CLAEYS, “Ontbinding en nietigheid van overeenkomsten: rechterlijke tussenkomst altijd vereist?”, in X., Contractenrecht in beweging, Mechelen, 2004, 190 e.v. 496 497 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 1946-47, nr. 7, 4. L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 678-679, nr. 540; L. SIMONT, “Actualités du droit des baux commerciaux dans la jurisprudence récente de la cour de cassation”, in E. BRUYLANT, Actualités de quelques contrats spéciaux, Brussel, 2005, 33; K. VANHOVE, “Actualia handelshuur”, CBRJaarboek 2006-07, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 65-66, nr. 22; P. WÉRY, “Brèves réflexions à propos de la sanction des clauses contractuelles illicites", TBBR 2005, 47. 498 I. CLAEYS, “Ontbinding en nietigheid van overeenkomsten: rechterlijke tussenkomst altijd vereist?”, in X., Contractenrecht in beweging, Mechelen, 2004, 194. 499 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 1946-47, nr. 7, 4. 114 voorafgaandelijke rechterlijke tussenkomst. 500 De beslissing van het Hof van Cassatie heeft volgens mij dan ook dezelfde finaliteit als wetsbepalingen van dwingend recht waarbij de wetgever gebruik maakt van de techniek van het voor niet geschreven houden van het strijdig beding. Daartegenover staat dan de sanctie van de relatieve nietigheid die steeds een rechterlijke tussenkomst vereist. 179. De cruciale vraag is hier echter of de klassieke toepassingsvoorwaarden inzake de relatieve nietigheid nog steeds hun toepassing vinden op dit sanctiemechanisme? Is er met andere woorden een rechterlijke tussenkomst vereist indien contractuele bepalingen strijdig zijn met de Handelshuurwet of geldt de sanctie automatisch? Kan enkel de beschermde contractpartij deze sanctie inroepen of heeft elke belanghebbende deze mogelijkheid? Kan aan de beschermde partij geen bevestiging van de nietigheid of een verjaring van de vordering tot nietigverklaring worden tegengeworpen? De onduidelijkheid die heerst over de antwoorden op bovenstaande vragen zorgen er in de eerste plaats voor dat dit arrest niet bijdraagt aan de rechtszekerheid. Daartegenover staat echter dat het Hof van Cassatie heeft gepoogd om de bescherming van de Handelshuurwet maximaal te laten gelden. In het voorliggende arrest is het immers duidelijk dat de sanctie van de Handelshuurwet licht gemodificeerd wordt om niet buiten spel te worden gezet door de verjaringstermijn die geldt voor dergelijke vorderingen tot nietigverklaring. 501 In casu was de verjaringstermijn voor het instellen van de nietigheidssanctie immers reeds verstreken. Indien het Hof van Cassatie niet was uitgegaan van een rechtstreekse bescherming op grond van de wet dan kon de nietigheid van het betrokken strijdige beding niet weerhouden worden. 502 Volgens VANHOVE 503 komt het erop neer dat de rechter het strijdige beding niet voorafgaandelijk dient te vernietigen, doch dat dit beding automatisch en van rechtswege voor niet geschreven dient te worden gehouden, op voorwaarde dat de beschermde contractpartij haar rechten uitoefent. 504 500 P. WÉRY, “Brèves réflexions à propos de la sanction des clauses contractuelles illicites", TBBR 2005, 47. 501 Op grond van artikel 1304 BW. 502 I. CLAEYS, “Ontbinding en nietigheid van overeenkomsten: rechterlijke tussenkomst altijd vereist?”, in X., Contractenrecht in beweging, Mechelen, 2004, 190. 503 504 K. VANHOVE, “De herziening van de handelshuurprijs”, TBO 2009, 63-64. S. STIJNS, “Nietigheid van het contract als sanctie bij totstandkoming” in J.M. SMITS en S. STIJNS, Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2002, 252253. 115 180. Hoewel er nog veel onduidelijkheid bestaat rond deze leer kan toch worden opgemerkt dat het Hof dergelijke visie nog heeft bevestigd in een recenter arrest van 14 januari 2008. 505 Kort samengevat had het Hof binnen de context van artikel 3, 1e lid HHW bepaald dat een handelshuurovereenkomst van geen duur, onbepaalde duur of kortere duur van rechtswege negen jaar bedraagt. Hieruit vloeit dus voort dat de beschermde contractpartij steeds automatisch aanspraak kan maken op de wettelijke minimumduur van negen jaar, zonder dat deze contractpartij eerst nog de afwijkende bedingen moet laten nietig verklaren. De kern van deze leer bestaat er dus in om de effectiviteit van de wettelijk verleende bescherming niet uit te hollen. Ze past immers in de gedachte dat de sanctie moet zijn aangepast aan de aard en het doel van de geschonden rechtsregels. 506 De discussie blijft hier evenwel open: wat zijn de grenzen van deze leer? Is het voor niet geschreven houden van strijdige bedingen voortaan de standaardsanctie? Wat zijn de modaliteiten van dergelijke sanctie? Wanneer put een contractpartij rechten rechtstreeks uit de wet? 507 181. Binnen het kader van artikel 6 HHW is het tenslotte van belang om weer te geven wanneer een partij eventueel afstand kan doen van de bescherming die door deze dwingende bepaling wordt verleend. De contractpartijen kunnen immers geen afstand doen van het recht om de driejaarlijkse herziening van de handelshuurprijs te vragen, aangezien deze bepaling van dwingend recht is ter bescherming van de particuliere belangen van beide partijen. Zij kunnen bijgevolg pas van dit recht afstand doen op het ogenblik dat de door deze bepaling verleende bescherming is ontstaan, dit is tijdens de laatste drie maanden van de lopende driejarige huurperiode. 508 2.4. Artikel 7-9 HHW betreffende verbouwingen uitgevoerd door de handelshuurder 182. Artikelen 7 tot en met 9 HHW bieden aan de handelshuurder het recht om aan het gehuurde goed elke verbouwing 509 uit te voeren die dienstig is voor zijn handelsactiviteit. De handelshuurder dient hier wel de handelsverhuurder vooraf in kennis te stellen, bij aangetekende brief of bij 505 506 Cass. 14 januari 2008, TBO 2008, 110, noot A. COPPENS. S. STIJNS, “Nietigheid van het contract als sanctie bij totstandkoming” in J.M. SMITS en S. STIJNS, Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2002, 238240. 507 K. VANHOVE, “De herziening van de handelshuurprijs”, TBO 2009, 71. 508 Artikel 6, 3 lid HHW. 509 Kh. Gent 19 september 2003, TGR 2003, 244. e 116 gerechtsdeurwaarderexploot, van de voorgenomen veranderingen, zodat de handelsverhuurder zich in voorkomend geval om wettige redenen ertegen kan verzetten. 510 Gezien het dwingende karakter van deze artikelen kan de handelsverhuurder de uitvoering van dergelijke werken evenwel niet geheel verbieden bij afwijkend beding. 511 Een totaal verbouwverbod zou immers nadelige gevolgen kunnen hebben voor de handelshuurder en zijn handelsactiviteit. Dit wil dus zeggen dat de handelshuurder, binnen bepaalde voorwaarden en steeds met het oog op het belang voor de continuïteit van de handelszaak, bepaalde verbouwingswerken kan opdringen aan de handelsverhuurder.512 183. Volgens het Hof van Cassatie 513 heeft de wetgever deze dwingende bepalingen ingevoerd ter bescherming van de particuliere belangen van beide contractpartijen. Enerzijds beschermen deze dwingende bepalingen de particuliere belangen van de handelshuurder doordat deze steeds de mogelijkheid heeft om, zij het binnen bepaalde voorwaarden 514, bepaalde verbouwingswerken uit te voeren ter aanpassing van het gehuurde pand aan zijn handelsactiviteit. En anderzijds dienen deze dwingende bepalingen ook de bescherming van de particuliere belangen van de handelsverhuurder doordat deze bij vertrek van de handelshuurder slechts beperkte vergoedingen 515 dient te betalen voor de verbouwingswerken. Het Hof benadrukt hierbij uitdrukkelijk dat deze bepalingen voldoende evenwichtig zijn doordat ze rekening houden met de belangen van beide contractpartijen. Zo hield de wetgever niet alleen rekening met de mogelijkheid voor de handelshuurder om bepaalde verbouwingswerken door te voeren in het voordeel van zijn handelsactiviteit, maar ook met het feit dat deze macht van de handelshuurder om andermans zaak te verbouwen zou kunnen leiden tot een niet geringe inbreuk op het eigendomsrecht van de handelsverhuurder. 510 Artikel 7, 1 lid HHW. 511 Dit in tegenstelling tot het gemeen huurrecht. 512 B. LOUVEAUX, Le droit du bail commercial, Brussel, De Boeck Université, 2002, 186, nr. 210. 513 Cass. 3 juni 2004, Arr.Cass. 2004, 982, Pas. 2004, 960, RW 2004-05, 1143, noot D. MERTENS. 514 e Zo is de handelshuurder bijvoorbeeld onderworpen aan een strikte garantie- en toezichtsysteem ten voordele van de handelsverhuurder. 515 e Artikel 7, 1 lid HHW heeft een financiële bovengrens ingebouwd dat stelt dat de kosten drie jaar huur niet te boven mogen gaan. Zie Cass. 27 juni 1996, Arr. Cass. 1996, 660, TBBR 1997, afl. 5, 418, noot K. CREYF, T.Huur 1997-98, 48, noot J. VANBELLE. 117 2.5. Artikel 14, 1e lid HHW betreffende het recht op de hernieuwing van de handelshuur 184. Volgens artikel 13 HHW heeft de handelshuurder het recht om, bij voorkeur boven alle andere personen, de hernieuwing van zijn handelshuurovereenkomst te verkrijgen om dezelfde handel voort te zetten. De handelshuurder verkrijgt dit recht telkens bij het verstrijken van de initiële duur van de handelshuurovereenkomst. Dit recht is evenwel beperkt tot drie huurhernieuwingen. Dit recht tot hernieuwing van de handelshuur betreft een dwingende bepaling ten voordele van de handelshuurder. 516 185. Belangrijk in deze context is artikel 14, 1e lid HHW dat bepaalt dat de handelshuurder deze huurhernieuwing telkens voor het einde van de lopende huur, op eigen initiatief517, dient te verzoeken aan de handelsverhuurder. De handelshuurder heeft dus met andere woorden geen recht op een automatische hernieuwing van de handelshuurovereenkomst. Artikel 14, 1e lid HHW legt hierbij enkele dwingende verplichtingen op aan de handelshuurder naar tijdstip, vorm en inhoud van de aanvraag tot huurhernieuwing. 518 Deze dwingende formaliteiten zijn in beginsel zeer strikt. Zo dient de aanvraag tot huurhernieuwing ten vroegste achttien maanden en ten laatste vijftien maanden voor het eindigen van de lopende handelshuur te gebeuren. Vervolgens dient de handelshuurder deze aanvraag tot huurhernieuwing verplicht ter kennis te brengen aan de handelsverhuurder bij aangetekende brief of bij gerechtsdeurwaarderexploot. De rechtspraak 519 voegt daaraan toe dat de huuraanvraag dient ondertekend te worden. Met een niet-ondertekende aanvraag tot huurhernieuwing kan geen rekening worden gehouden, zoniet kan eenieder die brief verzenden, zelfs tegen de wil van de huurder. Een niet-ondertekende aanvraag is bijgevolg nietig. 520 Bovendien moet deze aanvraag tot huurhernieuwing telkens de voorwaarden vermelden waarom de handelshuurder bereid is om de handelshuur te hernieuwen en tevens dient uitdrukkelijk vermeld te zijn dat de handelsverhuurder geacht wordt met de huurhernieuwing in te stemmen als hij niet bij aangetekende brief of bij gerechtsdeurwaardersexploot binnen de drie maanden kennis geeft van 516 Cass. 23 mei 1980, RW 1980-81, 2061. 517 Vgl. Cass. 28 januari 2005, AR C.030637.N. 518 F. CORYN, “Het formalisme van artikel 14 eerste lid Handelshuurwet”, RABG 2005, 606. 519 Cass. 25 maart 1993, Arr. Cass. 1993, 328, RW 1994-95, 1293; Rb. Leuven 26 februari 1992, Pas. 1992, III, 57; Vred. Leuven 18 december 1990, T.Vred. 1993, 35; Vred. Sint-Niklaas 25 maart 2002, RW 2003-04, 673. 520 F. CORYN, “Het formalisme van artikel 14 eerste lid Handelshuurwet”, RABG 2005, 606. 118 ofwel zijn met redenen omklede weigering van de huurhernieuwing, ofwel van andere huurvoorwaarden of van het aanbod van een derde 521. 186. Door de vele strikte formaliteiten die dwingend worden opgelegd door artikel 14, 1e lid HHW laat de handelshuurder vaak na om een geldige aanvraag tot huurhernieuwing te doen binnen de vereiste termijn. Het gevolg hiervan is dat de handelshuurder zich niet langer kan beroepen op zijn recht tot huurhernieuwing. Vooral laatstgenoemde vermelding van artikel 14, 1e lid HHW, ook nog de verzuimvermelding genoemd, wordt soms vergeten wat leidt tot de onregelmatigheid of de nietigheid van de aanvraag tot huurhernieuwing. De rechtspraak aanvaardt evenwel dat deze onregelmatigheid, in hoofde van de handelshuurder, kan worden hersteld, op voorwaarde dat hij binnen de wettelijke termijn van achttien tot vijftien maanden, voor de beëindiging van de lopende handelshuur, een nieuwe geldige aanvraag tot huurhernieuwing aan de handelsverhuurder richt. 522 De handelsverhuurder is hierbij niet verplicht om de handelshuurder te wijzen op de onregelmatigheid van de aanvraag teneinde hem aldus nog de mogelijkheid te bieden een geldige aanvraag tot huurhernieuwing te formuleren. 523 Het Hof van Cassatie 524 verduidelijkt tevens dat de opgelegde termijn van drie maanden aan de handelsverhuurder, om de aanvraag tot huurhernieuwing door de handelshuurder te beantwoorden, vanzelfsprekend pas aanvangt vanaf de aldus vernieuwde aanvraag tot huurhernieuwing. Het Hof van Cassatie 525 heeft hieromtrent wel een verrassend soepele uitspraak geveld. Zo bepaalde het Hof dat de onregelmatigheid van de aanvraag tot huurhernieuwing, wegens het vergeten vermelden van de verzuimvermelding, eenvoudigweg kon hersteld worden door het sturen van een aanvullende brief, die verwijst naar de inhoud van de eerste brief en waarin de verzuimvermelding voorkomt. Het Openbaar Ministerie had hieromtrent nochtans een strengere houding aangenomen en stelde dat de onregelmatigheid van de aanvraag tot huurhernieuwing enkel kon hersteld worden door een geheel nieuwe aanvraag binnen de termijn, en dus niet louter door het aanvullen van een gebrekkige aanvraag. 521 Vgl. Cass. 5 november 1992, Arr. Cass. 1991-92, 1281 en Cass. 16 mei 1969, Arr. Cass. 1969, 918. 522 Vred. Sint-Niklaas 25 maart 2002, RW 2003-04, 673. 523 Vred. Zomergem 22 april 2005, T.Not. 2006, 320; Vred. Westerlo 4 oktober 2010, RABG 2012, 259. 524 Cass. 26 mei 2005, www.cass.be. 525 Cass. 13 november 2003, Arr.Cass. 2003, 2087, concl. G. DUBRULLE, Pas. 2003, 1807, RW 2005-06, 1301 en RABG 2005, 599, concl. O.M., noot F. CORYN. 119 In een recenter arrest nam het Hof van Cassatie 526 dan weer een strengere houding aan. Zo stelde het Hof dat de aanvraag tot huurhernieuwing nietig is indien zij niet uitdrukkelijk vermeldt op welke wijze dat de handelsverhuurder kennis moet geven van zijn antwoord. Indien de handelshuurder bijvoorbeeld niet heeft vermeld dat het antwoord van de handelsverhuurder bij aangetekende brief of bij gerechtsdeurwaardersexploot dient te gebeuren, kan dit tot onduidelijkheden leiden in hoofde van de handelsverhuurder. De handelshuurder doet er dus goed aan om in zijn aanvraag tot huurhernieuwing de integrale tekst van artikel 14, 1e lid HHW letterlijk over te nemen. 527 Volgens het Hof van Cassatie 528 is artikel 14, 1e lid HHW dan ook een dwingende bepaling ter bescherming van de particuliere belangen van de handelsverhuurder. 529 Zo hebben de strikte modaliteiten van deze dwingende bepaling tot doel om de wettige belangen van de eigenaars te beschermen, en in het bijzonder te vermijden dat de hernieuwing van de handelshuurovereenkomst onverwacht aan de handelsverhuurder zou worden opgelegd. De kennisgeving die aan de handelshuurder wordt opgelegd in artikel 14, 1e lid HHW voor de handelsverhuurder doet namelijk een termijn lopen om kennis te geven van ofwel zijn akkoord met de huurhernieuwing, ofwel zijn met redenen omklede weigering van de huurhernieuwing, ofwel van andere huurvoorwaarden te kennen te geven dan diegene die door de handelshuurder worden gesteld of van het aanbod van een derde. 530 Ik merk hierbij op dat de rechtspraak heeft geoordeeld dat de vormvereisten van artikel 14, 2e lid HHW betreffende het antwoord van de handelsverhuurder op een aanvraag van de huurhernieuwing dan weer strekken tot bescherming van de particuliere belangen van de handelshuurder. Vanaf het ogenblik waarop de handelshuurder een regelmatige aanvraag tot 526 Cass. 2 maart 2006, C.050092.N. Vgl. M. LA HAYE en J. VANKERCKHOVE, Le louage de choses. II. Les baux commerciaux, in X., Les Novelles. Droit civil. VI, Brussel, Larcier, 1984, 106-107, nr. 1595. 527 K. VANHOVE, “Nieuwste rechtspraak handelshuur (2000-2006)”, Themis, 111-112, nr. 48. 528 Cass. 28 januari 2005, Arr.Cass. 2005, 242, Pas. 2005, 236 en RW 2006-07, 1757. 529 Zie ook Cass. 15 maart 1968, Arr.Cass. 1968, 936, RW 1967-68, 2000; Cass. 6 november 1992, AR 9553, nr. 717; Cass. 21 maart 2003, Arr.Cass. 2003, 700, JT 2005, 136, Pas. 2003, 590, RW 2005-06, 820, TBO 2003, 156; Cass. 13 november 2003, Arr.Cass. 2003, 2087, concl. G. DUBRULLE, Pas. 2003, 1807, RW 2005-06, 1301 en RABG 2005, 599, concl. O.M., noot F. CORYN; Vred. Westerlo 4 oktober 2010, RABG 2012, 259; S. MOSSELMANS, “Het dwingende karakter van artikel 14 eerste lid van de Handelshuurwet”, TBO 2003, 161. Vgl. Cass. 5 november 1992, Arr. Cass. 1991-92, 1281 en Cass. 18 april 1975, Arr. Cass. 1975, 916. 530 Het is dan ook vanaf het ogenblik van deze kennisgeving dat de termijn van drie maanden ingaat (in het belang van de verhuurder). 120 huurhernieuwing heeft ingediend, wordt hij dus de beschermde contractpartij. 531 Ik heb mij hier echter beperkt tot de bespreking van artikel 14, 1e lid HHW. 187. Deze bescherming van de handelsverhuurder heeft twee belangrijke gevolgen. Ten eerste zal het enkel de handelsverhuurder zijn die de bescherming van artikel 14, 1e lid HHW kan inroepen, door het instellen van een vordering tot nietigverklaring van een strijdig beding in de handelshuurovereenkomst. Daaruit vloeit dan een tweede gevolg, met name het feit dat het enkel de handelsverhuurder is die afstand kan doen van de bescherming van deze dwingende bepaling. 532 Dit betekent dus dat de handelshuurder de door hem veroorzaakte nietigheid niet zelf kan ongedaan maken. 533 Bovendien kan de handelsverhuurder enkel afstand doen van de bescherming van artikel 14, 1e lid HHW wanneer de termijn voor de aanvraag tot huurhernieuwing reeds is aangevangen. 534 Logischerwijs betekent dit dus dat een overeenkomst van huurhernieuwing, die de termijn voor de aanvraag tot huurhernieuwing voorafgaat, de handelshuurder niet vrij stelt van de verplichting om binnen de in artikel 14, 1e lid HHW bepaalde termijn de huurhernieuwing aan te vragen. 535 De handelshuurder is dus steeds verplicht om zijn aanvraag tot huurhernieuwing overeenkomstig de modaliteiten van artikel 14, 1e lid HHW te formuleren. 188. Tot slot kan binnen het kader van de huurhernieuwing nog kort worden opgemerkt dat tegenover het recht van de handelshuurder op de huurhernieuwing 536, het recht van de handelsverhuurder staat om de hernieuwing te weigeren 537. Het verzoek tot huurhernieuwing kan immers worden geweigerd door de handelsverhuurder, al dan niet om welbepaalde redenen 538 en al dan niet op 531 Rb. Kooph Antwerpen (18e Kamer) 15 december 2011, TBO 2012, 207-209. 532 Een gedane afstand van de bescherming van artikel 14 HHW kan ook op een stilzwijgende manier gebeuren. 533 Cass. 11 november 2003, RABG 2005, 599. 534 Cass. 19 juni 1992, Arr. Cass. 1991-92, 997, RW 1994-95,1302; Cass. 28 januari 2005, AR C. 030637.N. 535 Cass. 21 maart 2003, Arr.Cass. 2003, 700, JT 2005, 136, Pas. 2003, 590, RW 2005-06, 820, TBO 2003, 156, noot S. MOSSELMANS. 536 Artikel 13 en 14 HHW. 537 Artikel 16 HHW. 538 Artikel 16 HHW. 121 straffe van het betalen van vergoeding539. 540 Dit strookt met de bedoeling van de wetgever om de tegenover elkaar staande belangen te verzoenen. 541 3. Toepassing: de Woninghuurwet 189. Artikel 12 WHW bepaalt uitdrukkelijk dat deze wet van dwingende aard is. De verschillende bepalingen van deze streven hoofdzakelijk een eenzijdige dwingende bescherming na van de huurder, en slechts in mindere mate van de verhuurder. In bepaalde gevallen worden evenwel beide partijen beschermd. 190. Een voorbeeld van een meerzijdige dwingende bepaling kan gevonden worden in artikel 7 WHW met betrekking tot de huurprijsherziening. Zo wordt aangenomen dat deze bepaling tot doel heeft om zowel de particuliere belangen van de huurder als die van de verhuurder te beschermen. 191. Het Hof van Cassatie heeft hieromtrent wel twijfel gezaaid door in een arrest van 21 juni 2004 542 te bepalen dat artikel 7 § 1, 1e lid WHW van dwingend recht is louter ter bescherming van de particuliere belangen van de huurder. Nochtans werd er in het middel tot cassatie wel gesteld dat deze bepaling van meerzijdig dwingend recht is doordat ze zowel ten voordele van de huurder als ten voordele van de verhuurder geldt. Weliswaar had de wetgever, blijkens de parlementaire voorbereiding 543, bij het invoegen van een wettelijke termijn voor de minnelijke herziening van de huurprijs duidelijk de bescherming van de huurder op het oog. Maar dit houdt daarom niet noodzakelijk in dat deze bepaling ook uitsluitend ter bescherming van de huurder werd uitgevaardigd. Naar mijn gevoel beschikt de rechter hier over een beoordelingsvrijheid waarin hij, geval per geval, kan nagaan welke partij er bescherming behoeft. 192. Tot slot kan ik hier nog kort bemerken dat er een bepaalde samenhang bestaat tussen artikel 7 WHW, inzake de huurprijsherziening, en artikel 3 WHW, dat de duur van de huurovereenkomst vastlegt op een minimumduur van negen jaar. Hierdoor wordt er immers een evenwicht bereikt tussen enerzijds de woonzekerheid voor de huurder en anderzijds het behoorlijk rendement van de 539 Artikelen 16, IV en 25 HHW. 540 K. VANHOVE, “Nieuwste rechtspraak handelshuur (2000-2005)”, Themis, 72. 541 Parl.St. Senaat 1948-49, nr. 384, 2 en 3. 542 Cass. 21 juni 2004, RW 2006-07, 997, RABG 2005, 565, noot M. DAMBRE. 543 Parl.St. Senaat 1990-91, nr. 1190/2, 121. 122 verhuurder. Vaak wordt er bepaald dat de regeling inzake de huurprijsherziening dient ter compensatie van het nadeel dat de verhuurder kan ondervinden door de lange duur van de huurovereenkomst.544 Dit is evenwel niet volledig correct aangezien ook de huurder belang kan hebben bij de huurprijsherziening. Denk hier bijvoorbeeld aan de situatie waar de huurprijs door bepaalde omstandigheden (te) hoog is geworden. 4. Toepassing: de Pachtwet 545 193. Artikel 17 Pachtwet bevat een dwingende regeling met betrekking tot de pachtprijsherziening. Deze regeling beoogt in de eerste plaats de pachter te beschermen. Maar deze bepaling heeft ook tot gevolg dat er niet in het nadeel van de verpachter kan worden afgeweken. Dit dubbelzijdig dwingend karakter is een typisch kenmerk van de regelingen op het gebied van huur die een evenwicht tussen de belangen van de verhuurder-eigenaar en die van de huurder willen bewerkstelligen. 544 545 Parl.St. Kamer 1990-91, nr. 1357/1, 5 en 20. Wet 4 november 1969 betreffende de pacht in het bijzonder, BS 25 november 1969 (hierna verkort “Pachtwet”). 123 124 CONCLUSIE 194. De eerste stap die steeds moet worden gesteld inzake het onderzoek naar de beschermingsgedachte van dwingende rechtsregelen is de kwalificatie van dwingend recht. Zo is het van groot belang dat men een dwingende bepaling kan herkennen en dat men deze kan onderscheiden van regelen van aanvullend recht en openbare orde. Vaak kan men de dwingende aard afleiden uit de bewoording van de wet zelf, bijvoorbeeld “op straffe van nietigheid” of “er kan niet worden afgeweken” of in sommige gevallen zelfs “de bepalingen van deze wet zijn van dwingend recht”. Maar dit zal niet altijd het geval zijn. Een onderzoek naar de ratio legis kan in dit geval wel een nuttige richtlijn zijn inzake de kwalificatie van dwingend recht. 195. De volgende stap die dan moet worden gemaakt, betreft het onderzoeken van de vraag welke belangen er nu precies worden beschermd door de dwingende rechtsbepaling. Hier kunnen twee grote onderscheiden worden gemaakt. Een eerste belangrijk onderscheid is deze tussen dwingend recht sensu lato en dwingend recht sensu stricto. In het eerste geval worden hoofdzakelijk de algemene belangen beschermd. In het tweede geval worden daarentegen enkel de specifieke, particuliere belangen van partijen beschermd. Het is dan ook binnen het kader van dwingend recht sensu stricto dat het tweede onderscheid kan worden gemaakt naargelang de dwingende bepaling de bescherming van de particuliere belangen van één partij dan wel van beide partijen beoogt te beschermen. 196. Om het onderscheid te kunnen maken tussen dwingend recht ter bescherming van één partij en dwingend recht ter bescherming van beide partijen dienen er een aantal bronnen voor handen te worden genomen. 197. Een eerste nuttige bron is de parlementaire voorbereiding. Zo kan men per dwingend wetsartikel nagaan wat de bedoeling was van de wetgever op het moment dat hij de dwingende wetsbepaling uitvaardigde. Maar het probleem hierbij is vaak dat de parlementaire voorbereiding wel gaat bepalen welke belangen de dwingende wetsbepaling beoogt te beschermen maar dat dit zeer vaak niet (goed) gemotiveerd wordt. Dus de reden waarom een bepaalde dwingende wetsbepaling de bescherming van de belangen van één partij dan wel van beide partijen beoogt, blijft hier vrij onzeker. 125 198. Een tweede bron die kan worden aangehaald betreft de ratio legis van de wet. Uit de toepassingsgevallen blijkt immers dat de ratio legis vaak verschillende redenen kan aangeven waarom een bepaalde partij bescherming behoeft. Met deze kennis in het achterhoofd kan het dan soms makkelijker zijn om te gaan bepalen wie zich op de dwingende bescherming kan gaan beroepen. 199. Vervolgens kan ook de tekst van de wet verduidelijking brengen. Bijvoorbeeld de bepaling waarbij men stelt dat er niet kan worden afgeweken ten nadele van een bepaalde partij is duidelijk (enkel) ter bescherming van laatstgenoemde. Maar de wetgever is op dit punt echter vaak onvolledig en gebruikt hiervoor steevast verschillende formuleringen wat de onzekerheid alleen maar nog meer in de hand werkt. 200. Tot slot kan ook de rechtspraak en de rechtsleer enkele nuttige richtlijnen voortbrengen inzake het maken van het onderscheid tussen dwingend recht ter bescherming van één partij dan wel van beide partijen. Maar opnieuw speelt zich het probleem dat zowel de rechtspraak, als de rechtsleer zeer vaak niet motiveert waarom zij van mening zijn dat een bepaalde dwingende wetsbepaling de bescherming van één partij dan wel van beide partijen dient. Vooral in hoofde van de rechtspraak is dit gebrek aan motivering zeer jammer, omdat we hierdoor niet altijd een goed inzicht krijgen in de beweegreden die de rechter tot een bepaalde beslissing heeft gebracht. 201. Bij nader onderzoek van enkele dwingende wetsbepalingen, aan de hand van al deze bovenstaande bronnen, kwam ik dan ook tot de conclusie dat er geen algemeen criterium voor handen is om dit onderscheid te gaan bepalen. Men zal dus steeds genoodzaakt zijn om geval per geval te gaan onderzoeken of een dwingende wetsbepaling nu ter bescherming van één partij dan wel van beide partijen is. Evenwel heb ik vastgesteld dat er toch enkele criteria bestaan die steeds terugkeren. Zo kom ik tot het besluit dat de wetgever zeer vaak een ongelijkheidscompensatie voor ogen had inzake de bescherming van bepaalde partijen. Hiermee bedoel ik dat de hoofddoelstelling van de wetgever bij het uitvaardigen van dwingend recht zeer vaak was om de gelijkheid en het contractuele evenwicht tussen contractpartijen te herstellen. Hierbij heb ik dan ook vastgesteld dat dwingend recht in het merendeel van de gevallen beoogt de belangen van de zwakke partij te beschermen. Dwingend recht ter bescherming van de sterkere partij of ter bescherming van beide partijen komt dan ook minder vaak voor. 126 BIBLIOGRAFIE 1. WETGEVING BELGISCHE WETGEVING a) Parlementaire stukken • Parl.St. Kamer 1946-47, nr. 7; • Parl.St. Kamer 1947-48, nr. 20; • Parl.St. Senaat 1948-49, nr. 384; • Doc. Senaat, Buitengewone Zitting 1968, nr 117; • Doc. Senaat, Buitengewone Zitting 1968-1969, nr 265; • Parl.St. Senaat 1990-91, nr. 1190/2; • Parl.St. Kamer 1990-91, nr. 1357/1; • Kamerstukken II 1996-1997, 25426; • Parl.St. Kamer 2003-04, nr. 0982/001; • Parl.St. Kamer, 2009-10, Doc. 52, 2340/001; b) Wetten en koninklijke besluiten • Burgerlijk Wetboek 21 maart 1804, BS 3 september 1807. • KB nr. 148 van 18 maart 1935 betreffende de woeker, BS 20 maart 1935. • Wet 30 april 1951 op de handelshuurovereenkomsten met het oog op de bescherming van het handelsfonds, BS 10 mei 1951. • Wet 27 juli 1961 betreffende de eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop, BS 5 oktober 1961. • Wet 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers, BS 30 april 1965 • Wet 4 november 1969 betreffende de pacht in het bijzonder, BS 25 november 1969. • Wet 4 november 1969 tot wijziging van de pachtwetgeving en van de wetgeving betreffende het recht van voorkoop ten gunste van huurders van landeigendommen, BS 25 november 1969. i • Wet 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, BS 11 september 1971. • Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978. • Wet 20 februari 1991 betreffende de huurovereenkomsten met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van de huurder in het bijzonder, BS 22 februari 1991. • Wet 19 maart 1991 houdende bijzondere ontslagregeling voor de personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraden en in de comités voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen alsmede voor de kandidaat-personeelsafgevaardigden, BS 29 maart 1991. • Wet 20 februari 1991 betreffende de huurovereenkomsten met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van de huurder in het bijzonder, BS 22 februari 1991. • Wet 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, BS 6 augustus 1991. • wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 29 augustus 1991. • Wet 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst, BS 20 augustus 1992. • Wet 4 augustus 1992 op het hypothecair krediet, BS 19 augustus 1992. • Wet 16 februari 1994 tot regeling van het contract tot reisorganisatie en reisbemiddeling, BS 1 april 1994. • De gecoördineerde Grondwet 17 februari 1994, BS 17 februari 1994. • Wet van 13 april 1995 betreffende de handelsagentuurovereenkomst, BS 2 juni 1995. • Wet 1 september 2004 bepalingen met betrekking tot de verkopen aan consumenten, BS 1 januari 2005 • Koninklijk besluit 12 januari 2007 betreffende het gebruik van bepaalde bedingen in de bemiddelingsovereenkomsten van vastgoedmakelaars, BS 19 januari 2007. • Wet van 19 december 2005 betreffende de precontractuele informatie bij commerciële samenwerkingsovereenkomsten, BS 18 januari 2006. • Wet 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010. • Wet 28 augustus 2011 betreffende de bescherming van de consumenten inzake overeenkomsten betreffende het gebruik van goederen in deeltijd, vakantieproducten van lange duur, doorverkoop en uitwisseling, BS 16 september 2011. NEDERLANDSE WETGEVING • Parl. Gesch. Boek 3, 191-192. ii • Nederlands Burgerlijk Wetboek EUROPESE WETGEVING a) Verordeningen • Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PB. L. 12 van 16 januari 2001. • Verordening (EG) nr. 261/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 11 februari 2004 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels inzake compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 295/91, PB. L. 046 van 17 februari 2004. • Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, PB. L. 177 van 4 juli 2008. b) Richtlijnen • Richtlijn (EEG) nr. 86/653 van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake zelfstandige handelsagenten, PB. L. 382 van 31 december 1986. • Richtlijn 90/314/EEG van 13 juni 1990 betreffende pakketreizen, met inbegrip van vakantiepakketten en rondreispakketten, PB.L. 23 juni 1990. • Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, PB.L. 21 april 1993. • Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, PB. L. 144 van 4 juni 1997. • De Richtlijn 1999/44/EG van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, PB. L. 7 juli 1999. • Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijkehandelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op iii de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG, PB.L. 11 juni 2005. • Richtlijn 2008/122/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 januari 2009 betreffende de bescherming van de consumenten met betrekking tot bepaalde aspecten van overeenkomsten betreffende gebruik in deeltijd, vakantieproducten van lange duur, doorverkoop en uitwisseling, PB. L. 033 van 03 februari 2009. c) Andere • Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950 en goedgekeurd bij de wet van 13 mei 1955, BS 19 augustus 1955, err. BS 29 juni 1961 2. RECHTSPRAAK BELGIE a) Grondwettelijk Hof • GwH 14 november 2012, nr. 140/2012. b) Hof van Cassatie • Cass. 9 december 1948, Arr. Cass. 1948, 615, Pas. 1948, I, 699, RCJB 1954, 251, noot DE HARVEN, P. en RW 1976-68, 2000; • Cass. 5 mei 1949, Pas. 1949, I, 335; • Cass. 22 december 1949, Pas. 1950, I, 266; • Cass. 23 april 1953, RW 1953-54, 477; • Cass. 14 januari 1954, Pas. 1954, I, 502, RCJB 1954, 252; • Cass. 6 december 1956, Pas. 1957, I, 361, concl. procureur-generaal DE TERMICOURT, H., RCJB 1960, 156, noot BAETEMAN, G; • Cass. 31 januari 1964, RW 1964-65, 633; • Cass. 25 juni 1965, RW 1965-66, 622; • Cass. 25 september 1965, Pas. 1966, I, 117, RW 1966-67, 161; iv • Cass. 26 november 1965, Pas. 1966, I, 405, RW 1966-67, 644; • Cass. 11 maart 1966, RW 1966-67, 252; • Cass. fr. 15 februari 1967, Bull. civ., I, 67; • Cass. 26 juni 1967, RW 1967-68, 786; • Cass. 15 maart 1968, Pas. 1968, I, 884; Arr. Cass. 1968, 936, RW 1967-68, 2000; • Cass. 16 mei 1969, Arr. Cass. 1969, 918; • Cass. 25 juni 1971, Arr. Cass. 1971, 1081; • Cass. 18 april 1975, Arr. Cass. 1975, 916; • Cass. 9 juni 1977, RW 1977-78, 1590, Arr. Cass. 1977, 401; • Cass. 9 juni 1977, Pas. 1977, I, 1033; • Cass. 23 december 1977, Arr. Cass. 1978, 509; • Cass. 21 september 1978, Arr. Cass. 1978-79, 90; • Cass. 10 november 1978, Pas. 1979, I, 309, RW 1979-80, 1479, noot VAN OEVELEN, A.; • Cass. 19 april 1979, BRH 1980, 440, noot MAUSSION, F.; • Cass. 28 juni 1979, RCJB 1981, noot VANDER ELST, Pas. 1979, I, 1260, conclusie AdvocaatGeneraal KRINGS, G.; • Cass. 28 september 1979, Pas. 1980, I, 131; • Cass. 23 mei 1980, RW 1980-81, 2061; • Cass. 7 mei 1981, Arr. Cass. 1980-81, 1028; • Cass. 3 december 1982, Arr. Cass. 1982-83, 469 en Pas. 1983, I, 423; • Cass. 20 januari 1983, Pas. 1983, I, 592, Arr. Cass. 1982-83, 672; • Cass. 2 mei 1983, Pas. 1983, 980; • Cass. 27 mei 1983, Arr. Cass. 1982-83, 1183, RW 1984-85, 686, Pas. 1983, I, 1078; • Cass. 7 juni 1984, Arr. Cass. 1983-84, 1323; • Cass. 17 maart 1986, RCJB 1988, 511; • Cass. 22 mei 1986, Arr.Cass. 1985-86, 1282; • Cass. 12 juni 1986, RW 1986-87, 1146; • Cass. 14 september 1987, Pas. 1988, I, 47, Arr. Cass. 1987-88, 51; • Cass. 6 november 1987, TBH 1988, 182; • Cass. 22 december 1988, JT 1989, 458; • Cass. 14 september 1990, Arr. Cass. 1990-91, 48; • Cass. 13 september 1991, Pas. 1992, I, 33 en RW 1991-92, 882, noot BROECIOC, K; • Cass. 19 juni 1992, Arr. Cass. 1991-92, 997, RW 1994-95,1302; • Cass. 5 november 1992, Arr. Cass. 1991-92, 1281; v • Cass. 6 november 1992, AR 9553; • Cass. 25 maart 1993, Arr. Cass. 1993, 328, RW 1994-95, 1293; • Cass. 10 maart 1994, Arr. Cass. 1994, 236, noot DENYS, T. en MEULEMANS, D., RW 1994-95, 431 en Pas. 1994, I, 237, TBH 1995, 15, noot GLANSDORFF, F., TRV 1995, 176, noot LAGA, H.; • Cass. 6 mei 1994, RW 1996-97, 549; • Cass. 17 februari 1995, Arr. Cass. 1995, 189, RW 1994-95, 1396; • Cass. 6 oktober 1995, RW 1996-1997, 49; • Cass. 27 juni 1996, Arr. Cass. 1996, 660, TBBR 1997, afl. 5, 418, noot CREYF, K., T.Huur 199798, 48, noot VANBELLE, J.; • Cass. 31 oktober 1997, TBH 1998, 228; • Cass. 22 mei 1998, Arr. Cass. 1998, 591; • Cass. 27 oktober 2000, TBH 2001, 457; • Cass. 3 mei 2002, Arr.Cass. 2002, 1187, Pas. 2002, 1061; • Cass. 15 november 2002, Arr.Cass. 2002, 2485, Pas. 2002, 2192, Huur 2003, 68 en RW 200506, 141. • Cass. 15 november 2002, AR C.00.0390.N; • Cass. 21 maart 2003, Arr.Cass. 2003, 700, JT 2005, 136, Pas. 2003, 590, RW 2005-06, 820, TBO 2003, 156, noot MOSSELMANS, S.; • Cass. 25 april 2003, RW 2005-06, 943, TBBR 2005, 42, noot WÉRY, P.; • Cass. 11 november 2003, RABG 2005, 599; • Cass. 13 november 2003, Arr.Cass. 2003, 2087, concl. DUBRULLE, G., Pas. 2003, 1807, RW 2005-06, 1301 en RABG 2005, 599, concl. O.M., noot CORYN, F.; • Cass. 3 juni 2004, Arr.Cass. 2004, 982, Pas. 2004, 960, RW 2004-05, 1143, noot MERTENS, D; • Cass. 21 juni 2004, RW 2006-07, 997, RABG 2005, 565, noot DAMBRE, M. • Cass. 15 oktober 2004, C.02.0216.N; • Cass. 15 oktober 2004, TBH 2005, 488 en 498, noten TRAEST, M. en HOLLANDER, P; • Cass. 7 januari 2005, RW 2007-08, 837; • Cass. 28 januari 2005, Arr.Cass. 2005, 242, Pas. 2005, 236 en RW 2006-07, 1757; • Cass. 14 april 2005, Arr. Cass. 2005, 868, Pas. 2005, I, 862, JLMB 2005, 860; • Cass. 26 mei 2005, Pas. 2005, I, 1115; • Cass. 22 december 2005, RW 2007-08, 780; • Cass. 2 maart 2006, C.050092.N; • Cass. 6 april 2006, TBH 2007, 162; • Cass. 26 mei 2006, TBBR 2007, 476; vi • Cass. 16 november 2006, C.02.0445.F; • Cass. 7 december 2006, Arr. Cass. 2006, I, 2501; • Cass. 29 november 2007, TBO 2008, 213-214; • Cass. 14 januari 2008, TBO 2008, 110, noot COPPENS, A.. • Cass. 14 januari 2008, RABG 2008-10, 585; • Cass. 28 februari 2008, RW 2008-09, 751, noot MERTENS, D.; • Cass. 20 april 2009, Arr. Cass. 2009, 1049; • Cass. 24 december 2009, RW 2011-12, 606; • Cass. 14 januari 2010, RABG 2011, 303; • Cass. 26 april 2010, RABG 2011, 279. c) Hoven en rechtbanken • Rb. Brussel 27 december 1905, Pas. 1906, III, 33; • Rb. Kortrijk 29 april 1954, RW 1954-55, 1813; • Brussel 11 februari 1957, Pas. 1958, II, 204; • Brussel, 1 juni 1959, Pas. 1960, II, 164; • Brussel 24 mei 1960, Rev. prat. Soc. 1961, 167; • Kh. Brussel 4 maart 1965, JCB 1966, 32; • Kh. Brussel 26 november 1966, BRH 1967, 229; • Luik 28 januari 1974, J.L. 1973-74, 257; • Kh. Brussel 8 maart 1977, TBH 1977, 409; • Kh. Tongeren 2 juni 1977, Limb. Rechtsleven 1977, 194; • Kh. Brussel 24 oktober 1977, BRH 1978, 228; • Gent 14 mei 1982, RW 1984-85, 1851-1855; • Kh. Luik 23 februari 1984, Jur. Liège 1984-85, 233; • Brussel 24 september 1984, RW 1987-88, 1436; • Gent 11 februari 1985, Distributierecht 1987-1994, 1994, 52, noot Van Bunnen, D; • Kh. Brussel 22 november 1985, BRH 1987, 120; • Kh. Neufchâteau 10 december 1985, TBH 1987, 123; • Kh. Brussel 17 februari 1987, Distributierecht 1987-1994, 1994, 178, noot Willemart, M.; • Rb. Antwerpen 12 mei 1987, T. Not. 1987, 398; • Kh. Brussel 7 maart 1989, TBH 1990, 687, noot Kileste, P.; • Kh. Brussel 10 augustus 1989, TBH 1990, 708; vii • Kh. Bergen 28 september 1989, Distributierecht 1987-1994, 1994, 56, noot Van Bunnen, D. • Brussel 15 juni 1990, Distributierecht 1987-1992, 1994, 165, noot Willemart, M. • Vred. Leuven 18 december 1990, T.Vred. 1993, 35; • Rb. Brugge 28 februari 1991, T. Not, 1991, 181-186; • Kh. Brussel 17 mei 1991, TBH 1994, 444; • Kh. Brussel 6 september 1991, TBH 1994, 450; • Luik 4 februari 1992, JLMB 1993, 1082, noot Kileste, P; • Rb. Leuven 26 februari 1992, Pas. 1992, III, 57; • Kh. Brussel 15 oktober 1993, TBH 1994, 468; • Rb. Brugge 17 januari 1995, RW 1996-97, 1065; • Brussel 22 mei 1995, Pas. 1995, II, 25; • Brussel 9 juni 1995, A.R. 1893/93, onuitgegeven; • Voorz. Kh. Dendermonde 21 juni 1995, Jaarboek Handelspraktijken 1995, 212; • Antwerpen 13 februari 1996, TBH 1997, 373, noot Maeyaert, P. en Van Eeckhaute, J; • Kh. Hasselt 28 januari 1997, RW 1999-00, 262; • Kh. Charleroi 4 februari 1997, TBH 1998, 260; • Rb. Luik 2 november 1998, T.Vred. 2000, 62, noot Doppagne, S; • Vred. Brussel 16 december 1998, Act. jur. baux 2000, 4, noot Louveaux, B; • Luik 30 april 1999, TBH 2000, 192; • Brussel 23 september 1999, DAOR 2000, afl. 53, 55; • Kh. Charleroi 23 september 1999, DAOR 2000, 220; • Vred. Westerlo 26 mei 2000, RW 2002-03, 552; • Antwerpen (2e k.) 14 juni 2000, T.Not. 2002, 25; • Vred. Wolvertem 22 maart 2001, RW 2001-02, 1401. • Bergen 11 juni 2001, Cah. dr. immo 2001, afl. 5, 23, noot Barnich, L.; • Rb. Termonde 28 februari 2002, Jaarboek Kredietrecht 2002, 55; • Vred. Sint-Niklaas 25 maart 2002, RW 2003-04, 673; • Vred. Kortrijk 12 februari 2003, Huur 2003, 151; • Kh. Gent 19 september 2003, TGR 2003, 244; • Rb. Brussel 12 november 2003, JT 2004, 185; • Antwerpen 1 juni 2004, NjW 2005, 801; • Vred. Zomergem 22 april 2005, T.Not. 2006, 320; • Kh. Dendermonde 21 november 2005, RW 2007-2008, 158; • Gent 7 december 2005, NjW 2006, 854; viii • Rb. Brugge 20 januari 2006, NjW 2006, 177, noot Vanhove, K.; • Luik 6 februari 2006, JLMB 2008, 92, noot Delforge, C; • Gent 8 november 2006, NjW 2007, 277; • Gent 21 februari 2007, DCCR 2007, afl. 76, 277, noot Terryn, E.; • Gent 19 november 2007, RW 2009-10, 635; • Rb. Brussel (16e k.) 28 februari 2008, Res Jur.Imm. 2008, afl. 3, 220; • Bergen 13 maart 2008, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2008, 411; • Rb. Hasselt 16 maart 2009, TBO 2009, 194; • Gent 24 juni 2009, NjW 2010, 367; • Arbh. Antwerpen 14 december 2009, RW 2009-10, 1058; • Kh. Namen 10 maart 2010, DCCR 2011, 146, noot Steennot, R.; • Vred. Westerlo 4 oktober 2010, RABG 2012, 259; • Gent 20 oktober 2010, DCCR 2011, 198-216 en noot Cambie, P. • Brussel 8 februari 2011, RABG 2012, 218; • Kh. Antwerpen (18e Kamer) 15 december 2011, TBO 2012, 207-209: • Gent 4 januari 2012, NJW 2012, noot Steennot, R.; • Arbh. Brussel (4e k.) 4 december 2012, JTT 2013, afl. 1155, 179. NEDERLAND • Rb. Almelo 14 september 2005, LJN AU3061; • Rb. Amsterdam 18 september 2009, LJN BK5961; • Hoge Raad 9 december 2011, LJN BR2045 HOF VAN JUSTITIE • HvJ C‐45/96, Bayerische Hypotheken‐ und Wechslebank AG, 17 maart 1998, Jurispr. 1998, I-01199; • HvJ C-215/97, Bellone t. Yokohama SpA,, 30 april 1998, Jurispr. I-2191; • HvJ C-381/98, Ingmar GB Ltd t. Eaton Leonard Technologies Inc., 9 november 2000, Jurispr. I9334; • HvJ C-240/98 tot C-244/98, Océano Grupo, 27 juni 2000, Jurispr. 2000, I-4963; ix • HvJ C-473/00, Cofidis SA t. Jean-Louis Fredout, Jurispr., 21 november 2002, Jurispr. 2002, I10875; • HvJ C‑237/02, Freiburger Kommunalbauten, 1 april 2004, Jurispr. 2004, I-03403; • HvJ C-464/01, Johann Gruber t. Bay Wa AG, 20 januari 2005, jurispr. 2005, I-00439. • HvJ C-168/05, Elisa María Mostaza Claro t. Centro Móvil Milenium SL, 11 oktober 2007, Jurispr. 2006, I-10421; • HvJ C‐261/07 en C‐299/07, VTB‐VAB t. Total Belgium en Galatea BVBA t. Sanoma Magazines Belgium NV, 23 april 2009; beschikbaar op www. curia.europe.eu; • HvJ C-243/08, Pannon GSM Zrt. t. Erzsébet Sustikné Győrfi, 15 juli 2010, Jurispr. 2009, I-4713; • HvJ C-585/08 en C-144/09, Peter Pammer t. Reederei en Karl Schlüter GmbH & Co KG en Hotel Alpenhof GesmbH t. oliver Heller, 7 december 2010, Jurispr. 2010, I-12527; • HvJ C‑83/10, Rodríguez t. Air France SA, 13 oktober 2011, beschikbaar op www. curia.europe.eu; • HvJ C-472/10, Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság t. Invitel Távközlési Zrt, 26 april 2012, beschikbaar op www. curia.europe.eu; • HvJ C-22/11, Finnair Oyj t. Timy Lassooy, 4 oktober 2012, beschikbaar op www. curia.europe.eu. 3. RECHTSLEER • ALT, H.J.W., Ongelijkheidscompensatie bij stelplicht en bewijslast in het civiele arbeidsrecht en ambtenarenrecht, Deventer, Kluwer, 2009, 477 p. • ASSER, C., mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Algemeen Deel, Zwolle: Tjeenk Willink, Kluwer, 1934, 264 p. • ASSSER, C., Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Algemeen Deel, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1974, 531 p. • ASSER, C., mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 7-V. Bijzondere overeenkomsten, Arbeidsovereenkomst, collectieve arbeidsovereenkomst en ondernemingsovereenkomst, Deventer, Kluwer, 2008, 410 p. • ASSER, C., mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Algemene leer der overeenkomsten, Deventer, Kluwer, 2005, 621 p. • BALDI, R., Le droit de la distribution commerciale dans l’Europe communautaire, Brussel, 1988, 292 p. x • BALLON, G.L., GEENS, K., STUYCK, J. en TERRYN, E., Inleiding tot het economisch recht, 2009, Mechelen, Kluwer, 602 p. • BEALE, H. en LANDO, O. (eds.), Principles of European contract law, Parts I & II, Den Haag, Kluwer Law International, 2000, 561 p. • BEEKHUIS, J.H., Contract en contractsvrijheid, Groningen, 1953, 19 p. • BILLIET, J., Overeenkomstenrecht, Antwerpen, Gandaius-Kluwer, 2000, 557 p. • BOON, P.J., REIJNTJES, J.M. en RINKES, J.G.J. (red.), Van Apeldoorn's inleiding tot de studie van het Nederlandse recht, 21e druk, Deventer, Kluwer, 2003, 427 p. • BLANPAIN, R., Wet betreffende de arbeidsovereenkomsten, Antwerpen, Kluwer, 1978, 426 p. • BRAHN, O.K. en REEHUIS, W.H.M., Zwaartepunten van het vermogensrecht, Kluwer, 2010, 474 p. • BRUYLANT, R., Actualités de quelques contrats spéciaux, Brussel, 2005, 120 p. • BUNGENER, A.F., Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst in vermogensrechtelijk perspectief, Amsterdam, Kluwer, 2008, 417 p. • CAMBIE, P., Onrechtmatige bedingen, Brussel, Larcier, 2009, 478 p. • CARBONNIER, J., Droit civil, I, Parijs, Presses universitaires de France, 2002, 391 p. • CAUFFMAN, C., De verbindende eenzijdige belofte, Antwerpen, Intersentia, 2005, 952 p. • CHALVIGNAC, F, La rédaction d’un acte juridique: le bail commercial, Paris, L.G.D.J. 1999, 364 p. • CLAEYS, I., “Ontbinding en nietigheid van overeenkomsten: rechterlijke tussenkomst altijd vereist?” in X., Contractenrecht in beweging, Mechelen, 2004, 181-195. • COLIN, A., CAPITANT, H. en JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, L., Traité de droit civil, I, Paris, 1957, 1072 p. • CORNELIS, L., “Rechterlijke toetsing van onrechtmatige bedingen” in X., Liber amicorum P. De Vroede, 1994, Diegem, Kluwer, 1994, 311-332. • CORNELIS, L., Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersientia, 2000, 997 p. • DAMBRE, M., Contractvrijheid en rechtsdwang bij de bepaling van de kostprijs van de huur van onroerende goederen. Een analyse van de financiële verbintenissen van de huurder met voorstellen tot legislatieve verbetering en rechtsvergelijkende aantekeningen, Proefschrift tot het verkrijgen van de graad van doctor in de Rechten UGent, 2007-08, 534 p. • DAMBRE, M. en LOGGHE, F., “Huurrecht: actuele ontwikkelingen inzake algemeen huurrecht, woninghuur, handelshuur en pacht” in X., Instituut Notarieel recht, Rechtskroniek voor het Notariaat, deel 2, Brugge, die Keure, 2003, 141-221. • DAMBRE, M., De huurprijs, Brugge, Die Keure, 2009, 598 p. xi • DE BOECK, A., “Doorwerking van het gelijkheidsbeginsel in het contractenrecht. De contractvrijheid in het nauw gedreven?” in X., Vrijheid en Gelijkheid. De horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2003, 414-444. • DE BRUYNE, J., Openbare schennis van de goede zeden, Brussel, Bruylant, 1964, 147 p. • DE CONINCK, B., “Le droit commun de la rupture des negociations precontractuelles” in FONTAINE, M. (ed.), Le processus de formation du contrat, Brussel, Bruylant, 2002, 920 p. • DE CORTE, R. en DE GROOTE, B., Handboek civiel recht, Brussel, Larcier, 2008, 750 p. • DEKKERS, R., Handboek Burgerlijk Recht, II, Brussel, Bruylandt, 2e ed., 1971, 1119 p. • DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil Belge. Principes – doctrine – jurisprudence, t. I, Brussel, Bruylant, 1947, 607 p. • DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, t. I, Brussel, Bruylant, 1962, 3e ed., 1367 p. • DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, t. II, Brussel, Bruylant, 1964, 3e ed., 1196 p. • DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil Belge. Principes-doctrine-jurisprudence, Brussel, Bruylant, 1967, 1185 p. • DELFORGE, C. en NINANE, Y., “La durée dus bail commercial”, in X, Le bail commercial, Collection, droit du bail, Brugge, La Charte, 2008, 51-122. • DIEUX, X., “Le contrat: instrument et objet de dirigisme” in X., Les obligations contractuelles, 1984, 374 p. • DIRIX, E., VANHEES, H. en MONTANGIE, Y., Handels- en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 477 p. • DOMMERING, E.J., Algemene belangen in het burgerlijk recht. Volume 7 van Monografieën Nieuw Burgerlijk Wetboek. A-serie, Deventer, Kluwer, 1982, 88 p. • DREXL, J., Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, Tubingen, 1998, 677 p. • DUJARDIN, J., GOEDERTIER, G., VANDE LANOTTE, J. en VANDEN HEEDE, P., Basisbegrippen publiekrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 386 p. • DUPONT, M., “Nullité absolue et nullité relative”, in WÉRY, P. (ed.), La nullité des contrats, Commission Université-Palais (CUP), 2006, 33-82. • EECKHOUTTE, W., Handboek Belgisch arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 591 p. • EVERS, M.F.A., Huurrecht bedrijfsruimte, Deventer, Kluwer, 2003, 272 p. • EYSKENS, M. en DE GRAEVE, M., “Een beknopt overzicht van de soorten handelstussenpersonen” in X (eds.), Handels en verzekeringsrecht. Themis, Die Keure, Brugge, 2002, 55-76. xii • FEENSTRA, R. en AHSMANN, M., Contract. Aspecten van de begrippen contract en contractsvrijheid in historisch perspectief, Deventer, Kluwer, 2e herziene druk, 1988, 94 p. • GHESTIN, J., Traité de droit civil. La formation du contrat, Paris, L.G.D.J., 1993, 3e ed., 976 p. • GHESTIN, J., “Réflexions sur la liberté contractuelle et l’ordre public”, in X (ed.), Liber amicorum Lucien Simont, 2002, 405-416. • GHESTIN, J. en FONTAINE, M., La protection de la partie faible dans les rapports contractuels, 1996, 676 p. • GHYSELS, G. en ROODHOOFT, J., Praktisch handels- en economisch recht, Antwerpen, De Boeck, 2005, 221 p. • GRÉGOIRE, M., “L’ordre public dans la jurisprudence de la Cour de Cassation” in X., L’ordre public. Concept et applications, Brussel, Bruylant, 1995, 63-80. • HARTKAMP, A., Compendium van het vermogensrecht voor de rechtspraktijk, Deventer, Kluwer, 2005, 493 p. • HARTLIEF, T., De vrijheid beschermd, enkele opmerkingen over contractvrijheid en bescherming van de zwakkere partij in het contractenrecht, Deventer, Kluwer, 1999, 90 p. • HARTLIEF, T. en STOLKER, C.J.J.M., Contractvrijheid, Deventer, Kluwer, 1999, 566 p. • HIJMA, J., VAN DAM, C.C., VAN SCHENDEL, W.A.M. en VALK, W.L., Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer, Kluwer, 2007, 375 p. • HONDIUS, E.H., “Dwingend recht” in HONDIUS, E.H. en VAN DAM, C.C., Het nieuw BW in 400 trefwoorden: gids bij het hanteren van de boeken 3 tot en met 7 Nieuw Burgerlijk Wetboek, 2e druk, Deventer, Kluwer, 1990, 430 p. • IONESCU, O., La notion de droit subjectif dans le droit privé, Brussel, Bruylandt, 1978, 256 p. • JACQUEMIN, H., Le formalisme contractuel. Mécanisme de protection de la partie faible, Brussel, Larcier, 2010, 583 p. • JACQUEMIN, H., “La nullité comme sanction de l’inobservation du formalisme contractuel” in X, La nullité des contracts, Brussel, Larcier, 2006, 83-162. • JADOUL, P. en VLIES, M., 50 ans d’application de la loi sur les baux commerciaux – 50 jaar toepassing van de Handelshuurwet, Brugge, die Keure, 2002, 268 p. • KERPESTEIN, G.M., Huurrecht bedrijfsruimte, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2007, 836 p. • KRUITHOF, R., VAN DAMME, J.A. en VAN OEVELEN, A., Verbintenissenrecht, Volume I, Antwerpen, Universitas, 2001, 710 p. • LA HAYE, M. en VANKERCKHOVE, J., Le louage de choses. II. Les baux commerciaux, in X., Les Novelles. Droit civil. VI, Brussel, Larcier, 1984, 838 p. xiii • LOCRE, M., Législation civile, commerciale et criminelle ou commentaire et complément des codes français, T. I, Brussel, Tarlier, 1836, 335 p. • LOTH, M.A., Dwingend en aanvullend recht, Deventer, Kluwer, 2009, 80 p. • LOUVEAUX, B., Le droit du bail commercial, Brussel, De Boeck Université, 2002, 758 p. • MARCHAND, K., “Toestemming. De overeenkomst: geldigheidsvoorwaarden”, in X., Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, 2010, 63 p. • MEIJERS, E.M., Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek, Toelichting Boek 7, 1972, 451 p. • MERCHIERS, Y., Consumentenrecht, Brugge, Die Keuren, 1998, 364 p. • MEULEMANS, D., Een pand bouwen en verbouwen, Leuven, Acco, 2005, 788 p. • NIEUWENHUIS, J., Drie beginselen van contractenrecht, Deventer, Kluwer, 1979, 164 p. • PAUWELS, A., Handelshuur, Brussel, Larcier, 1971, 263 p. • PERELMAN, C. en INGBER, I., L’égalité, Brussel, Bruylandt, 1982, 628 p. • PITLO, A., Het systeem van het Nederlandse privaatrecht, 11e druk, Arnhem, Gouda Quint, 1995, 479 p. • PUTTEMANS, A., “L’ordre public et la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce, sur l’information et la protection du consommateur”, in X. (ed.), L’ordre public: concept et applications, Brussel, Bruylant, 1995, 137-190. • RENARD, C., VIEUJEAN, E. en HANNEQUART, Y., Novelles, Droit civil, t. IV, Théorie générale des obligations, Brussel, Larcier, 1957, 806 p. • RIMANQUE, K., De toepasselijkheid van grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer, 1982, 461 p. • RIPERT, G. en ROBLOT, R., Traité de droit commercial, t. 1, Paris, L.G.D.J., 1998, 17e éd., 1598 p. • RIPERT, G., La règle morale dans les obligations civiles, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1927, 435 p. • ROMAIN, J.F., “L’ordre public (notion générale) et les droits de l’homme” in X. (ed.), L’ordre public: concept et applications, Bruylandt, Brussel, 1995, 5-61. • SAMOY, I. (ed.), Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen, Intersientia, 2010, 269 p. • SMITS, J. en STIJNS, S. (eds.), Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2002, 291 p. • SNIJDERS, H.J., “Maten van dwingend recht”, in HARTLIEF, T. en STOLKER, C.J.J.M., Contractvrijheid, Deventer, Kluwer, 1999, 566 p. • STEENNOT, R., Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen, Intersientia, 2007, 628 p. xiv • STEENNOT, R., BOGAERT, F., BRULOOT, D. en GOENS, D., Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersientia, 2010, 226 p. • STEYAERT, J., Arbeidsovereenkomst, Brussel, Story-Scientia, Brussel, Story-Scientia, 1990, 822 p. • STIJNS, S., “La dissolution du contrat par un acte unilatéral en cas de faute dans l’exécution ou de vice de formation”, in X. (ed.), La volonté unilatérale dans le contrat, Brussel, Editions du jeune Barreau, 2008, 325-426. • STIJNS, S., Leerboek Verbintenissenrecht. Boek 1, Brugge, Die Keure, 2005, 323 p. • STIJNS, S., Verbintenissenrecht. Themis. School voor postacademische juridische vorming, Brugge, die Keure, 2012, 164 p. • STIJNS, S., SAMOY, I. en DE BOECK, A., Verbintenissenrecht. Themis, Brugge, die Keure, 2009-10, 130 p. • STIJNS, S., “Zijn onrechtmatige bedingen nietig?”, in X., Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 921-946. • STUYCK, J., Handels- en economisch recht deel I - ondernemingsrecht volume B, Brussel, StoryScientia, 1989, 822 p. • SWAENEPOEL, E., Toetsing van het contractueel evenwicht, Antwerpen, Intersientia, 2011, 821 p. • TILLEMAN, B., Inleiding tot de rechtswetenschap, Leuven, Acco, 2005, 227 p. • TILLEMAN, B., VANHOVE, K. en VERBEKE, A., Knelpunten Handelshuur, Antwerpen, 2007, 136 p. • VANDEPUTTE, R., De overeenkomst, Brussel, Larcier, 1977, 426 p. • VAN GERVEN, W. en COVEMAEKER, S., Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 719 p. • VAN GERVEN, W., Beginselen van Belgisch Privaatrecht. Algemeen Deel, Antwerpen-Utrecht, 1973, 519 p. • VAN GERVEN, W., Beginselen van Belgisch privaatrecht. Algemeen deel, Brussel, Kluwer, 1987, 519 p. • VAN HOECKE, M., Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, 403 p. • VANHOVE, K., “Actualia handelshuur” in X, CBR-Jaarboek 2006-07, Antwerpen-Oxford, Intersientia, 2007, 49-111. • VANHOVE, K., “Nieuwste rechtspraak handelshuur (2000-2005)” in X, Bijzondere overeenkomsten. Themis, Brugge, Die Keure, 2005, 59-83. • VAN LEUVEN, N., Contracten en mensenrechten. Een mensenrechtelijke lezing van het contractenrecht, Antwerpen, Intersientia, 2009, 581 p. xv • VAN OEVELEN, A. en CAUFFMAN, C., “Contractsvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie” in X., Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 678 p. • VAN OMMESLAGHE, P., “L’autonomie de la volonté: du Code civil à nos jours” in FELTKAMP, R. en VANBOSSELE, F. (eds.), Wilsautonomie, contractvrijheid en ondernemingscontracten. Welke toekomst beschoren?, Antwerpen, Intersentia, 2011, 457 p. • VAN OMMESLAGHE, P., Droit des obligations. Syllabus, Brussel, Presses universitaires de Bruxelles, 1996, X. • VAN OMMESLAGHE, P., Droit des obligations, T. I, Brussel, Bruylant, 2010, 2665 p. • VAN ORSHOVEN, A., “Algemene rechtsbeginselen in alle rechtstakken. Over de grondwettelijke waarde van de publiek- en privaatrechtelijke beignselen”, in VRG ALUMNI, Recht in beweging, 9de VRG-Alumnidag, Antwerpen, Maklu, 2002, 31-57. • VAN ZEBEN, C.J. en DU PON, J.W., Parlementaire geschiedenis van het Nieuw Burgerlijk Wetboek, Boek 6, 1981, 864 p. • VERBEKE, A. en VANHOVE, A., De wet Breyne sans gêne, Brussel, Larcier, 2003, 131 p. • WEIL, A., Droit civil: les obligations, Paris, Dalloz, 1971, 1058 p. • WÉRY, P., Droit des obligations, Brussel, Larcier, 2010, 927 p. • WÉRY, P., “L’essor du droit impératif et ses rapports avec l’ordre public en matière contractuelle” in SAMOY, I., Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 121-142. • WÉRY, P., “Vue d’ensemble sur les causes d’extinction des contrats” in X, La fin du contrat, CUP, 2001, 5-42. • WESSELS, B., JONGENEEL, R.H.C. en HENDRIKSE, M.L., Algemene voorwaarden, Deventer, Kluwer, 2006, 717 p. • WIJFFELS, A., Le Code civil entre ius commune et droit privé européen, Brussel, Bruylant, 2005, 666 p. • WILLEMART, M. en DESTRYCKER, A., De concessieovereenkomst in België, Antwerpen, Kluwer, 1996, 220 p. • WILLEMART, M. en WILLEMART, S., “Les concessions de vente” in X., Traité pratique du droit commercial, tome 2, E., Story-Scientia, 1992, 594 p. xvi Tijdschriften • BAETEMAN, G., “Les effets des dispositions légales impératives protégeant des intérêst privés, RCJB 1960, 155-170. • BENOIT-MAURY, A. en MATRAY, D., “Les concessions exclusives de vente. Préavis et indemnités de rupture”, Ann. Fac. Dr. Liège 1980, 127-182. • BOCKEN, H., DE LY, F., DE TEMMERMAN, B. en KRUITHOF, R., "Overzicht van rechtspraak (19811992). Verbintenissen", TPR 1994, 171-721. • CAUFFMAN, C., “Discriminatie bij bijzondere overeenkomsten”, RW 2006-07, 287-309. • COLLE, P., “De franchiseovereenkomst. Kroniek handels- en distributieovereenkomsten”, RW 2007-08, 170-190. • CORYN, F., “Het formalisme van artikel 14 eerste lid Handelshuurwet”, RABG 2005, 606-608. • DABIN, J., “Autonomie de la volonté et lois impératives, ordre public et bonnes moeurs, sanction de la dérogation aux lois en droit privé interne”, Annales de Droit et de Sciences Politiques 1939-40, T. VIII, 190-247. • DAELE, K., “De contractuele bepaling van een minimum opzeggingstermijn in een overeenkomst inzake alleenverkoop”, TBH 2001, 458-461. • DE BOECK, A., “Contractweigering en het verbod van rechtsmisbruik; de contractvrijheid onder druk”, TBBR 2012, 491-495. • DE CALUWE, A. en DELCORDE, A., “la loi du 9 juillet 1971 réglementant les contrats relatifs a certaines constructions immobilières”, JT 1972, 181-186. • DE CONINCK, J., “Toetsing van de geoorloofdheid van een overeenkomst: de openbare orde herbekeken”, TBBR 2004, 301-323. • DE HARVEN, P., “Contribution à l’etude de la notion d’ordre public”, RCJB 1954, 259-266. • DE LY, F., “Het gelijkheidsbeginsel in het contractenrecht”, RW 1991-92, 1141-1160. • DIRIX, E. en VAN OEVELEN, A., "Kroniek van het verbintenissenrecht (1985-1992)", RW 1992-93, 1209-1237. • DIEUX, X., “Noot onder Luik 20 oktober 1989”, TBH 1990, 528-533. • FRERIKS, D., “Onderzoeks- en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, TPR 1992, 1187-1253. • HOUWELING, A.R. en LANGEDIJK, L.J.M., “Dwingend recht in het arbeidsovereenkomstenrecht: van confectie naar couture”, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011, 9-32. • JACQUEMIN, H., “Le formalisme de protection de la partie faible au rapport contractuel”, Annales Droit Louvain 2010, 3-42. xvii • KEMP, P.C.M., “De gevolgen van een overeenkomst met een door de wet verboden inhoud of strekking”, Overeenkomst in de rechtspraktijk 2012, 24-29. • KILESTE, P. en HOLLANDER, P., “Examen de jurisprudence. La loi du 27.07.1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusives à durée indéterminée (19871992)”, TBH 1993, 187-243. • KRUITHOF, R., “Leven en dood van het contract”, RW 1985-86, 2732-2768. • KRUITHOF, R., MOONS, H. en PAULUS, C., "Overzicht van rechtspraak (1965-1973)", TPR 1975, 439-542. • KRUITHOF, R., "Overzicht van rechtspraak (1974-1980). Verbintenissen", TPR 1983, 508, 715784. • MAES, S., “Wet Breyne. Knelpunten bij de toepassing”, NJW 2008, 50-73. • MEEÙS, A., “La notion de loi impérative et son incidence sur la procédure en cassation et sur l’office du juge”, RCJB 1988, 498-527. • MERTENS, D., “De alleenverkoopwet: geen Belgisch recht", RW 2006-07, 447-550. • MOSSELMANS, S., “De bevoegdheid van de vrederechter inzake handelshuur beperkt tot de huurrelatie”, TBBR 2005, 630-633. • MOSSELMANS, S., “Het dwingend karakter van artikel 14, eerste lid van de Handelshuurwet”, TBO 2003, 159-169. • RENARD, C. en VIEUJEAN, E., “Nullité, inexistence et annulabilité en droit civil belge”, Ann. Fac. Dr. Liège 1962, 243-294. • ROMAIN, J.F., “La liberté de commerce et le refus de contracter”, TBBR 1994, 440-462. • SIMONT, R.L., "Observations sur l'évolution du droit des contrats", JT 1982, 285-291. • SNIJDERS, W., “Titel 3.2 BW en de nulliteiten in het arbeidsrecht”, Sociaal recht 2002, 137-147. • STEENNOT, R., “De impact van het privaat financieel recht op de wilsautonomie, de contractvrijheid en het consensualisme”, Financial Law Institute: Working Paper Series 2010, 41 p. • STEENNOT, R., “Overzicht van rechtspraak. Consumentenbescherming (1998-2002)”, TPR 2004, 1721-2056. • TISON, M., "L'égalité de traitement dans Ia vie des affaires sousIeregard du droit beige", JT 2002, 697-710. • UNGER, R., “The critical legal studies movement”, Harvard Law Review 1982-83, 616-633. • VAN BIJNEN, R.H.J., “Aanvullend contractenrecht: naar rechtsregels die de belangen van partijen optimaal verwezenlijken”, Nederlands Juristenblad 2004, nr. 40, 2080-2088. xviii • VANDEPITTE, P. en DE SCHOUTHEETE, A., “De wet van 27 juli 1961 betreffende de eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop is een autolimitatieve wet”, TBH 2007, 164-168. • VANHOVE, K., “De herziening van de handelshuurprijs”, TBO 2009, 62-71. • VANHOVE, K., “Kroniek van het handelshuurrecht (2000-2005)”, RW 2005-06, 1561-1582. • VAN OEVELEN, A., “Enkele actuele knelpunten in het verbintenissenrecht. Rechtsverwerking en nietigheid”, RW 2011-12, volume 75, 55-61. • VAN OEVELEN, A., “Kroniek van het verbintenissenrecht (1993-2004)”, RW 2004-05, 16411669. • VAN OMMESLAGHE, P., “Les grandes tendances de l’évolution du droit des obligations conventionelles lors des trente-cinq dernière années”, TPR 2001, 357-372. • VEROUGSTRAETE, I., “Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten”, TPR 1990, 1162-1202. • WÉRY, P., “Brèves réflexions à propos de la sanction des clauses contractuelles illicites", TBBR 2005, 47-48. • WÉRY, P., “Les clauses abusives relatives à l’inexécution des obligations contractuelles dans les lois de protection des consommateurs du 14 juillet 1991 et du 2 août 2002”, JT 2003, 797809. • WÉRY, P., “Le mobile illicite unilatéral, cause de nullité des actes juridiques”, RCJB 2003, 78115. • WYMEERSCH, E., “Intertemporaal recht in verband met de wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet”, RW 1992-93, 1001-1019. xix
