Mensensmokkel en –handel over zee

Academiejaar 2010 – 2011
UNIVERSITEIT ANTWERPEN –
FACULTEIT TOEGEPASTE ECONOMISCHE WETENSCHAPPEN
UNIVERSITEIT GENT –
FACULTEIT RECHTSGELEERDHEID
Mensensmokkel en –handel over zee
Student: Liesbeth Meyvaert
Verhandeling voorgedragen tot het bekomen van de
graad van:
Promotor: Prof.dr. Eduard Somers
Commissaris: Jasmine Coppens
Master in de Maritieme Wetenschappen
Verklaring inzake de toegankelijkheid van de masterproef maritieme
wetenschappen
Ondergetekende,
Meyvaert Liesbeth, 20050063
geeft hierbij aan derden, zijnde andere personen dan de promotor (en eventuele co-promotor),
de commissarissen of leden van de examencommissie van de master maritieme
wetenschappen, de toelating om deze masterproef in te zien, deze geheel of gedeeltelijk te
kopiëren of er, indien beschikbaar, een elektronische kopie van te bekomen, waarbij deze
derden er uiteraard slechts zullen kunnen naar verwijzen of uit citeren mits zij correct en
volledig de bron vermelden.
Datum:
Handtekening:
Woord vooraf
De masterproef kwam tot stand met het oog op het behalen van het diploma master in de
Maritieme Wetenschappen.
Toen ik ongeveer een jaar geleden aan de opleiding maritieme wetenschappen had ik niet echt
een idee wat te verwachten. Zou ik wel echt geïnteresseerd zijn in de maritieme wereld?
Gedurende het jaar is mijn enthousiasme enkel maar gegroeid en de interesse in de maritieme
wereld groter geworden. Deze masterproef - waarbij ik hoop een mooie synthese te hebben
gemaakt van mijn vooropleiding criminologie en deze opleiding maritieme wetenschappen vormt een mooie afsluiting van dit jaar.
In dit woord vooraf zou ik graag de mensen bedanken die mij gedurende het maken van de
masterproef hebben bijgestaan met kennis, maar ook met emotionele steun.
Ten eerste zou ik graag mijn ouders bedanken, die het voor mij mogelijk gemaakt hebben een
extra opleiding te volgen en mij hierin volop gesteund hebben. Daarnaast wil ik ook mijn
vrienden en klasgenoten bedanken voor alle raad en steun die ze mij gegeven hebben. Ten
slotte nog een speciaal woordje dank voor mijn promotor Prof. dr Eduard Somers en dra.
Jasmine Coppens, waar ik steeds mocht binnenspringen voor hulp en begeleiding.
Liesbeth Meyvaert
Inhoudstafel
Inleiding ..................................................................................................................................... 1
Hoofdstuk 1: Mensensmokkel en –handel over zee ................................................................... 4
1.1 Inleiding ............................................................................................................................... 4
1.2 Irreguliere maritieme migratie.............................................................................................. 4
1.2.1 Irreguliere migratie ................................................................................................ 4
1.2.2 Oorzaken van irreguliere migratie ......................................................................... 5
1.2.2.1 Structurele oorzaken ............................................................................... 5
1.2.2.2 Restrictief migratiebeleid........................................................................ 8
1.2.2.3 Business model ....................................................................................... 9
1.3 Mensenhandel en mensensmokkel: what’s in a name? ...................................................... 10
1.3.1 Definiëring ........................................................................................................... 10
1.3.2 Verschillen tussen mensensmokkel en –handel .................................................. 12
1.4 Mixed flows en mixed motives .......................................................................................... 17
1.4.1 Vluchtelingen versus economische migranten .................................................... 19
1.5 Gevaren op zee en de verschillende maritieme routes ....................................................... 20
1.5.1 Gevaar op zee! ..................................................................................................... 20
1.5.2 Maritieme routes .................................................................................................. 21
1.5.2.1 Het Middellands zeegebied................................................................... 21
1.5.2.2 De routes naar de Verenigde Staten...................................................... 22
1.5.2.3 Australië, een ideaal bestemmingsland................................................. 23
1.6 De aanpak van mensensmokkel en handel (over zee) ........................................................ 23
1.6.1 Van rechtshandhaving naar mensenrechten: een moeilijke afweging ................. 23
1.6.2 Een eerste aanzet door het International Maritime Organization ........................ 26
1.6.2.1 De IMO resoluties................................................................................. 26
a) Resolutie A.773 (28) van 1993 ..................................................................... 26
b) Resolutie A. 867 (20) van 1997.................................................................... 26
1.6.2.2 De circulaire van 1998 .......................................................................... 27
1.6.3 Het verdrag tegen grensoverschrijdende georganiseerde misdaad en zijn twee
protocollen .................................................................................................................... 29
1.6.3.1 Verdrag tegen grensoverschrijdende georganiseerde misdaad ............. 31
1.6.3.2 Protocol tegen de smokkel van migranten over land, zee en door de
lucht .................................................................................................................. 32
1.6.3.3
Protocol
inzake voorkoming,
bestrijding en
bestraffing
van
mensenhandel, in het bijzonder vrouwenhandel en kinderhandel .................... 33
1.6.3.4 Kritiek op de protocollen, weinig tot gen mensenrechtenclausules ..... 35
1.7 Besluit................................................................................................................................. 36
Hoofdstuk 2: Het onderscheppen van gesmokkelde en verhandelde personen op volle zee ... 37
2.1 Inleiding ............................................................................................................................. 37
2.2 Onderschepping .................................................................................................................. 38
2.2.1 De motieven voor (maritieme) onderschepping .................................................. 38
2.2.2 Definitie van onderschepping .............................................................................. 39
2.2.3 Onderschepping in de praktijk............................................................................. 41
2.2.4 Controverse rond onderschepping ....................................................................... 42
2.3 Onderschepping op volle zee: een inbreuk op de vrijheid van de volle zee ...................... 43
2.4. Het bekendste onderscheppingsverhaal: MV Tampa ........................................................ 45
2.5 De onderscheppinggronden in internationaal recht ............................................................ 46
2.5.1 VN-zeerechtverdrag ............................................................................................ 46
2.5.1.1 Statenloze schepen............................................................................................ 49
2.5.2.1 Slavenhandel ......................................................................................... 52
a) Kunnen slachtoffers van mensenhandel gezien worden als slaven? ............ 53
b) Wordt aanhouding toegestaan binnen de context van artikel 110? .............. 56
2.5.2 Verdrag gebaseerde rechtsbevoegdheid voor het onderscheppen van mensen op
de volle zee ................................................................................................................... 57
2.5.2.1 Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over zee en door
de lucht.............................................................................................................. 57
a) Artikel 8 ........................................................................................................ 58
b) Artikel 9 ........................................................................................................ 62
c) Jurisdictie over de onderschepte schepen ..................................................... 63
2.5.2.2. Bilaterale verdragen ............................................................................. 65
a) Verenigde Staten........................................................................................... 65
b) Europa .......................................................................................................... 67
c) Australië........................................................................................................ 70
2.6 Redding op zee .................................................................................................................. 71
2.6.1 De dunne lijn tussen onderschepping en redding op zee ..................................... 72
2.6.2 Redding als verplichting in het VN-zeerechtverdrag .......................................... 72
2.6.3 Internationaal verdrag voor de Veiligheid van Mensenlevens op Zee ................ 73
2.6.4 Verdrag voor opsporing en redding op zee of SARconventie ............................. 74
2.6.5 SOLAS en SAR amendementen: a place of safety ............................................. 75
2.7 Besluit................................................................................................................................. 77
Hoofdstuk 3: ............................................................................................................................. 78
3.1 Inleiding ............................................................................................................................. 78
3.2 Wat na onderschepping? .................................................................................................... 80
3.3 Betekenis en vindplaatsen van het non-refoulementprincipe ............................................. 80
3.2.1 Verdrag inzake de status van vluchtelingen ........................................................ 80
3.2.2 Non-refoulement in mensenrechten ..................................................................... 81
3.4 Non-refoulement in het kader van het mensensmokkelprotocol ........................................ 82
3.5 Toepassingsgebied van artikel 33 ..................................................................................... 84
3.5.1 Waar treedt artikel 33 in werking? ...................................................................... 84
3.5.2 De extraterritoriale toepassing van non-refoulement .......................................... 85
3.5.2.1 Een restrictieve kijk op non-refoulement: geen extraterritoriale
toepassing ......................................................................................................... 86
3.5.2.2 De expansieve interpretatie: non-refoulement moet ook extraterritoriaal
toegepast worden .............................................................................................. 88
3.5.2.3 Naar een nieuwe opvatting omtrent extraterritoriale toepassing? Hirsi
and others vs. Italy ............................................................................................ 91
3.6 Standaardprocedures voor onderschepping ........................................................................ 92
3.7 Het probleem van redding op zee: de ontscheping............................................................. 93
3.8 Besluit................................................................................................................................. 96
Algemeen besluit ...................................................................................................................... 98
Bibliografie.................................................................................................................................. I
Lijst van afkortingen
IMO
IOM
SAR
SOLAS
UNCLOS
UNHCR
UNTOC
International Maritime organization
International Organization for Migration
Search and Rescue
International Convention for the Safety of Life at Sea
United Nations Convention on the Law of the Sea
United Nations High Commissioner for Refugees
United Nations Convention against Transnational Organized
Crime
Inleiding
De volle zee is steeds een manier geweest om enige veiligheid te bieden aan potentiële
vluchtelingen en migranten. Alleen nog maar de laatste eeuw zijn verschillende voorbeelden
te geven: Joodse vluchtelingen voor de Nazi-vervolging tijdens Wereldoorlog II, de ‘boat
people’ van Indo-China gedurende de jaren zeventig, en nu de Haïtianen en Cubanen die
trachten de oversteek te maken naar de Verenigde staten en de verschillende nationaliteiten
die de Middellandse zee oversteken om zo het Zuid-Europese vasteland te bereiken.1
Mensensmokkelaars en mensenhandelaars spelen een steeds grotere rol bij de oversteek van
deze vluchtelingen en migranten. Smokkelaars zorgen ervoor dat de vluchtelingen en
migranten in een ander land gesmokkeld worden en zorgen voor de bootjes waarop ze
vervoerd worden. De mensenhandelaars spelen een gelijkaardige rol, al zijn de
beweegredenen van de handelaar anders. De vluchtelingen en migranten worden over zee
vervoerd in het kader van een veel grotere criminele handel.2
De kranten kopten nog maar recent: ‘Bootvluchtelingen blijven toestromen op Lampedusa’3,
‘25 migranten dood aangetroffen op schip bij Lampedusa’4, en ‘Opnieuw 1600 vluchtelingen
op Lampedusa’5
Het fenomeen van de bootvluchtelingen en migranten (of ‘boat people’) blijkt dus nog zeer
actueel te zijn. Sinds de politieke situatie in Noord-Afrika op wankele poten staat, stijgt de
irreguliere migratie weer met rasse schreden. Ieder krantenartikel wordt daarbij ook begeleid
door een foto met daarop een gammel, onzeewaardig bootje, waar vervolgens mensen
opeengepakt zitten als haringen in een ton. Het mag dan ook duidelijk zijn dat de reis over zee
een zeer hachelijke onderneming is met een mogelijke dood tot gevolg.
1
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Interception of Human Beings on the High Seas: a Contemporary Analysis Under
International Law’, Syracuse J. International L. & Com., 2009, 146.
2
Ibid., 147.
3
X, (21/03/2011), Bootvluchtelingen blijven toestromen op Lampedusa, [WWW]. De Standaard:
http://www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=DMF20110321_062&word=bootvluchtelingen [07/07/11]
4
X, (2011/08/01), 25 migranten dood aangetroffen op schip bij Lampedusa [WWW]. De Standaard:
http://standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=DMF20110801_011&word=lampedusa [01/08/11]
5
X., (2011/05/14) Opnieuw 1600 vluchtelingen op Lampedusa [WWW], De Standaard:
http://www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=DMF20110514_049&word=bootvluchtelingen
[15/05/2011)
1
Ook al is duidelijk dat vele personen aan boord van deze nood hebben aan internationale
bescherming (mensenrechten), toch zien de meeste staten de gesmokkelde en verhandelde
personen als een bedreiging voor de territoriale integriteit. Staten willen dus niet dat deze
personen het grondgebied betreden en gebruiken hier dan ook verschillende middelen voor,
zoals onderschepping. Maar deze extraterritoriale ingrijpen brengen bepaalde problemen met
zich mee, waardoor voornamelijk vluchtelingen de kans lopen bepaalde rechten ontzegt te
worden.
In het kader van deze uiteenzetting is het dus belangrijk om een antwoord te vinden op
volgende vragen:
•
Wat is het verschil tussen mensensmokkel en handel? Wie wordt gesmokkeld en
verhandeld? Bestaan hier internationale instrumenten voor?
•
Wat is onderschepping en op welke wettelijke gronden kan dit gebeuren?
•
Welke zijn de problemen die optreden bij onderscheppingacties van staten?
In hoofdstuk één wordt het fenomeen mensensmokkel –en handel over zee en de
internationale antwoord hierop nader bekeken. Eerst worden de oorzaken van irreguliere
migratiestromen onderzocht (1.2), vervolgens worden de (soms subtiele) verschillen tussen
mensensmokkel en –handel besproken (1.3). Wie zich tot mensensmokkelaars wendt of wordt
misleid door mensenhandelaars gaan we na in 1.4. Onder 1.5 worden de grote problemen van
maritieme migratie voorgesteld en ook enkele maritieme mensensmokkelroutes in de wereld
worden nader bekeken. Ten slotte wordt nagegaan hoe staten op dit fenomeen reageren en
welke internationale instrumenten hiervoor bestaan (1.6).
In het tweede hoofdstuk worden alle mogelijke wettelijke basissen voor onderschepping
onderzocht. Als eerste wordt gekeken naar de redenen voor onderschepping en de mogelijke
definities van het begrip (2.2). Vervolgens wordt de volle zee in het kader van
onderschepping aangehaald (2.3). Het bekendste onderscheppingsverhaal van de mvTampa
wordt ook kort uitgelegd (2.4). Daarna worden de verschillende onderscheppinggronden
bekeken onder het VN-Zeerechtverdrag en op andere verdragsrechtelijke basis, zoals het
Mensensmokkelprotocol en bilaterale verdragen (2.5). Ten slotte wordt het principe van
redding op zee als reden getoetst voor onderschepping (2.6).
2
Het derde en laatste hoofdstuk behandelt ten slotte de problemen rond onderschepping en
redding op zee. Ten eerste wordt nagegaan wat de mogelijkheden zijn van een staat nadat een
schip heeft onderschept (3.2). Daarna wordt het principe (3.4) en de territoriale toepassing
(3.5)
van
non-refoulement
nader
besproken.
Vervolgens
wordt
nagegaan
of
standaardprocedures voor onderschepping bestaan (3.6). In het laatste deel van het hoofdstuk
worden nog de problemen rond ontscheping bij een reddingsoperatie besproken (3.7).
3
Hoofdstuk 1: mensensmokkel en –handel over zee
1.1 Inleiding
Internationale migratie bestaat al de hele menselijke geschiedenis lang. Mensen verhuizen al
eeuwen op zoek naar een betere economische toekomst.6 Echter in de huidige wereld lijken de
legale manieren om deze toekomst na te streven steeds kleiner te worden, daarom doen steeds
meer mensen een beroep op mensensmokkelaars of worden ze met mooie praatjes verleid
door een mensenhandelaar.7 Deze irreguliere migratie door middel van een smokkelaar of
handelaar kan dus ook via zee verlopen, al zijn aan deze manier van reizen enorme risico’s
verbonden voor de passagiers. Niet enkel zijn de schepen waarop de migranten worden
vervoerd van bedenkelijke kwaliteit ook komen heel wat mensenrechten in het gedrang. Of de
aanpak dan ook in deze lijn zal liggen, is nog maar de vraag?
1.2 Irreguliere maritieme migratie
1.2.1 Irreguliere migratie
Irreguliere migratie is een containerbegrip dat plaatsvindt wanneer migranten in een situatie
verkeren die luidt als volgt: “mensen die zich tijdens hun reis, bij aankomst of tijdens hun
verblijfs- of arbeidsperiode bevinden in een situatie die in strijd is met belangrijke
internationale multilaterale of bilaterale instrumenten en overeenkomsten of nationale wetten
of regels.”8
Irreguliere migratie kan verschillende vormen inhouden: mensen die een land binnenkomen
zonder een gepaste autorisatie (door clandestiene binnenkomst of door het gebruik van
frauduleuze documenten om ingang te verkrijgen); mensen die in een land verblijven zonder
gepaste autorisatie, ook al zijn ze het land legaal binnengekomen (bv. in het land verblijven
6
ZHANG, S.X., Smuggling and trafficking in human beings: all roads lead to America, Westport, Preager
Publishers, 2007, 2.
7
INTERNATIONAL ORGANIZATION FOR MIGRATION (IMO), World Migration Report 2010, the Future
of Migration: building capacities for change, Genève, 2010, 29. (jaarrapport)s
8
KAIZEN, J. en NONNEMAN, W., ‘Irregular Migration in Belgium and Organized Crime: An Overview’,
International Migration, 2007, 122.
4
nadat het visum of de werkvergunning is verlopen); mensen die gesmokkeld worden door
smokkelaars of verhandeld door mensenhandelaars bevinden zich over het algemeen ook in
een irreguliere situatie9; eveneens de mensen die opzettelijk het asielsysteem misbruiken.10
Deze irreguliere situatie is bij het grootst aantal personen een bewuste keuze, maar anderen
bevinden zich daarin door het gebrek aan informatie of door administratieve obstakels.11
Verder in de uiteenzetting zal enkel nog gesproken worden over mensensmokkel en
mensenhandel.
1.2.2 Oorzaken van irreguliere migratie
Doorheen de laatste jaren zijn verschillende theorieën ontwikkeld om irreguliere migratie te
verklaren. De eerste focust zich op de structurele oorzaken die mensen drijven om te
migreren, de tweede verklaart migratie vanuit de rol die het migratiebeleid speelt en de laatste
theorie bekijkt migratie vanuit het oogpunt van een handel/onderneming.
1.2.2.1 Structurele oorzaken
De eerste theorie verklaart irreguliere migratie door de focus te leggen op structurele
oorzaken.12 Volgens deze verklaring verhuizen zowel de personen die regulier migreren als de
personen die irregulier migreren voor net dezelfde redenen, namelijk door verschillende push
en pull factoren.13 Echter door de verder schrijdende globalisatie en de restrictieve bepalingen
van asiel- en migratiebeleid wordt steeds meer irregulier gemigreerd.14 De nood aan een derde
9
INTERNATIONAL ORGANIZATION FOR MIGRATION (IMO), World Migration Report 2010, the Future
of Migration: building capacities for change, Genève, 2010, 29-30. (jaarrapport)
10
KOSER, K., ‘Dimensions and Dynamics of Irregular Migration’, Population, Space and Place, 2010, 183.
11
Ibid., 183.
INTERNATIONAL ORGANIZATION FOR MIGRATION (IMO), World Migration Report 2010, the Future of
Migration: building capacities for change, Genève, 2010, 30. (jaarrapport)
In deze bijdrage focussen we ons verder enkel nog op mensensmokkel en-handel.
12
KOSER, K., l.c., 188.
13
ARONOWITZ, A.A., Human Trafficking, Human Misery: the Global Trade in Human Beings, Westport,
Praeger Publishers, 2009, 11.
GHOSH, B., Huddled Masses and Uncertain Shores: Insights into Irregular Migration, Den Haag, Martinus
Nijhoff Publishers, 1998, 35.
14
DENCH, J. en CREPEAU, F., ‘Interdiction at the Expense of Human Rights: A long-term Containment
Strategy’, Refuge, 2003, afl. 4, 1.
5
partij (de mensensmokkelaar of mensenhandelaar) die tussenkomt en hulp biedt in het
migratieproces, wordt steeds groter.15
Traditioneel zijn de landen waaruit migranten vertrekken onderontwikkelde of in
ontwikkeling zijnde staten. In deze landen spelen dan ook verschillende push factoren een
belangrijke rol.
De veronderstelde push factoren zijn:
•
Onvoldoende arbeidsmogelijkheden in combinatie met slechte woonomstandigheden,
gebrek aan basisonderwijs en een ondermaatse gezondheidszorg;16
•
Politieke en economische onzekerheid die mogelijk wordt veroorzaakt door slecht
management, nepotisme of politieke corruptie, conflicten, milieurampen, of hogere
werkloosheid en een gebrek aan overheidsdiensten;17
•
Discriminatie (van etniciteit, gender of kaste), het uitsluiten van bepaalde personen in
de arbeidssector;
•
Uiteenvallen van de familie (door ziekte in de familie, dood van ouder(s)). De
resterende familieleden kunnen een of enkele verwanten aanzetten tot migratie om een
job te zoeken en zo het onderhoud van de familie te voorzien.18
The pull factoren zijn de aantrekkingskrachten die in de bestemmingslanden spelen:
•
Gestegen gemak van reizen (goedkopere en snellere manieren van reizen; eenvoudiger
verkrijgen van paspoorten)19;
•
Hogere lonen en woonstandaarden in andere landen;
•
Reeds gegeven migratieroutes en etnische of nationale gemeenschappen in de
bestemmingslanden20;
•
Actieve vraag naar migrantarbeiders door de gesegmenteerde arbeidsmarkt21 in de
bestemmingslanden doordat autochtone bewoners arbeidsplaatsen schuwen die te
weinig betalen, te weinig zekerheid bieden en/of en te lage status met zich
KOSER, K., l.c., 188.
15
GALLAGHER, A., ‘Human Rights and the New UN Protocols and Migrant Smuggling: A Preliminary
Analysis’, Human Rights Quarterly, 2001, 977.
16
GHOSH, B., o.c. 42.
17
ARONOWITZ, A.A., Human Trafficking, Human Misery: the Global Trade in Human, 11.
GHOSH, B., o.c., 44-47.
18
ARONOWITZ, A.A., Human Trafficking, Human Misery: the Global Trade in Human Beings, 11.
ZHANG, S.X., o.c., 8.
19
DENCH, J. en CREPEAU, F., l.c., 1.
20
ARONOWITZ, A.A., Human Trafficking, Human Misery: the Global Trade in Human Beings, 12.
21
KOSER, K., l.c., 188.
6
meebrengt22 in combinatie met rekruteringsagentschappen en -personen die jobs en de
reis voorzien;
•
Hoge verwachtingen van de mogelijkheden in andere landen. Deze worden gestuwd
door globale media, toegang tot het internet, door terugkerende migranten en door
families die transfers ontvangen.23
Het is algemeen aanvaard dat groeiende verschillen in ontwikkeling, demografie en
democratie belangrijke redenen zijn om te verhuizen.24 Deze verschillen komen aan het licht
door de stijgende globale commerciële activiteiten en gemakkelijke bereikbaarheid naar
andere delen van de wereld.25 De verschillen tussen het zuiden en het noorden is de laatste
decennia enorm verscherpt. Ten eerste is er de grote verarming van de onderontwikkelde
staten.26 Dit is deels ook verbonden met de ‘globale job crisis’, de minder kwalitatieve
opleidingen die de minder ontwikkelde landen in de wereld voornamelijk treft en daarbij nog
de grote inkomensverschillen.27 Ook conflicten en repressie in deze regio’s zetten personen
aan om te verhuizen.28
Het is door deze samenkomst van push en pull factoren dat meer mensen willen verhuizen dan
daarvoor, maar door het voeren van een restrictieve asiel en immigratiebeleid zijn er minder
legale manieren om dit te doen. Als gevolg is de vraag naar irreguliere migratie enorm
gegroeid.29
Het zijn deze push en pull factoren waarom mensen een beroep doen op een
mensensmokkelaar
of
waarom
ze
ten
prooi
vallen
aan
een
mensenhandelaar.
Mensenhandelaars gebruiken de uitzichtloosheid van deze mensen als een voordeel om hen
22
Ibid., 188.
GHOSH, B., o.c., 51-53.
23
ARONOWITZ, A.A., Human Trafficking, Human Misery: the Global Trade in Human Beings, 12.
24
KOSER, K., l.c., 188.
25
DE PAUW, F., Handel in mensen, Leuven, Davidsfonds, 2001, 10.
ZHANG, S.X., o.c., 4.
26
DENCH, J. en CREPEAU, F., l.c., 1.
27
GHOSH, B., o.c., 58.
KOSER, K., l.c., 188
28
DENCH, J. en CREPEAU, F., l.c., 1.
KOSER, K., l.c., 188
29
Ibid., 188
7
naar andere landen te lokken, bijvoorbeeld door advertenties, om hen bij aankomst te
exploiteren .30
1.2.2.2 Restrictief migratiebeleid.
Een tweede verklaring richt zich specifiek op de rol van het beleid ten opzichte van asiel en
migratie.31 De groei van de irreguliere migratie is volgens deze theorie een ongewild gevolg
van de steeds meer beperkende asiel- en migratiebepalingen in de meeste Westerse landen.32
De legale manieren om een land binnen te komen worden steeds kleiner en kleiner.33 In
theorie zouden strengere grenscontroles en hogere straffen mensensmokkel en handel moeten
afschrikken, maar bewijzen hiervan bestaan weinig of niet.34 Net het omgekeerde is waar,
beleidsbeperkingen zetten juist aan tot irreguliere migratie. Maar in het geval van
migrantensmokkel en mensenhandel is het aangetoond dat de smokkelaars net dienen om deze
obstakels van de beleidsbeperkingen te overwinnen, bijvoorbeeld visum beperkingen (zorgen
voor valse documenten) en grenscontroles (bv. steekpenningen voor grensbewakers). Zeker
de wanhopige vluchtelingen die deze beleidsbepalingen moeten overwinnen zullen meer
vraag doen naar smokkelaars en handelaars.35 Een argument dat deze theorie staaft is:
wanneer deze beleidsobstakels niet langer bestaan, dan zouden mensensmokkelaars overbodig
worden of zou de vraag naar hun diensten op zijn minst sterk dalen36. Men kan dus stellen dat
30
ZHANG, S.X., o.c., 111.
KOSER, K., l.c., 188
32
BROLAN, C., ‘An Analysis of the Human Smuggling Trade and the Protocol Against the Smuggling of
Migrants by Land, Air and Sea (2000) from a Refugee Protection Perspective’, International Journal of Refugee
Law, 2002, 576.
BROUWER, A. en KUMIN, J., ‘Interception and Asylum: When Migration Control and Human Rights Collide’,
Refuge, 2003, afl. 4, 9.
GHOSH, B., o.c., 62.
SALT, J., ‘Trafficking and Human Smuggling: A European Perspective’, International Migration, 2000, 32.
SPIJKERBOER, T., ‘The Human Costs of Border Control’, European Journal of Migration and Law, 2007, 127.
VANDVIK, B., ‘Extraterritorial Border Controls and Responsibility to Protect: a View from Ecre’, Amsterdam
Law Forum, 2008, 27.
ZHANG, S.X., o.c., 16.
33
BROUWER, A. en KUMIN, J., l.c., 9.
34
KYLE, D. en KOSLOWSKI, R. ‘Introduction’ in Global Human Smuggling: Comparative Perspectives,
KYLE, D en KOSLOWSKI, R., (ed.), Baltimore, John Hopkins University Press, 2001, 8.
YOUNG, M.A., ‘The Smuggling and Trafficking of Refugees and Asylum Seekers: Is the International
Community Neglecting the Duty to Protect the Persecuted in the Pursuit of Combating Transnational Crime?’,
Suffolk Transnational Law Review, 2003, 120.
35
Ibid., 121.
BROLAN, C., l.c., 573.
KOSER, K., l.c., 188.
36
Ibid.s, 188.
31
8
hoe meer maatregelen worden genomen om clandestiene migranten buiten te houden, hoe
meer deze afhankelijk zullen worden van mensensmokkelaars.37
1.2.2.3 Business model
Ten derde wordt migratie gezien als een ‘business model’. Deze verklaring van migratie
wordt door John Salt en Jeremy Stein in 1997 gegeven. Zij stellen migratie voor als een soort
handel38: “een systeem van geïnstitutionaliseerde netwerken met complexe winst- en
verliesrekeningen, met inbegrip van een groep aan instellingen, agenten en individuen die elk
het doel hebben commerciële winst te maken”39. Dus volgens dit model is het maken van
winst de belangrijkste impuls binnen de migratiehandel en zullen migrantsmokkelaars actief
mensen rekruteren om zoveel mogelijk winst op te strijken.40 In de smokkelhandel bestaan
dus twee bereidwillige partijen, de mensensmokkelaar die zoveel mogelijk geld wil verdienen
en de gesmokkelde die hiervoor betaalt en in ruil vervoer verwacht.41 In het geval van
maritieme smokkel moeten de smokkelaars zelfs niet al te veel investeren. Ze hebben enkel de
kost van een klein bootje met een buitenboordmotor.42
De verklaringen hierboven tonen aan waarom individuen besluiten te migreren op een
irreguliere wijze: omdat ze willen ontsnappen aan armoede en repressie, omdat
beleidsrestricties hen geen of weinig andere keuzes laten, of omdat mensen actief worden
gerekruteerd door de migratie-industrie.43
TAMURA, Y., ‘Migrant Smuggling’, Journal of Public Economics, 2010, 541.
37
DE PAUW, F., o.c., 21.
38
KOSER, K., l.c., 188.
39
SALT, J. en STEIN, J., ‘Migration as a Business: The Case of Trafficking’, International Migration, 1997,
467.
40
KOSER, K., l.c., 188.
SALT, J., l.c., 35.
41
BROUWER, A. en KUMIN, J., l.c., 9.
42
ROBINSON, B.W., ‘Smuggled Masses: The Need for a Maritime Alien Smuggling Law Enforcement Act’,
The Army Lawyer, 2010, 25.
43
KOSER, K., l.c., 189.
9
1.3 Mensenhandel en mensensmokkel: what’s in a name?
1.3.1 Definiëring
Het is niet altijd even makkelijk om het verschil tussen mensensmokkel en mensenhandel
duidelijk te stellen. Tot en met 2000 waren deze twee begrippen niet duidelijk van elkaar
afgescheiden en werden ze min of meer door elkaar gebruikt door onderzoekers, in de media
en door overheidsinstanties.44 In 2000 komt eindelijk een sprankel licht in de duisternis die
deze verwarring tegemoet komt. Al is het voor de publieke opinie nog steeds moeilijk om het
ene fenomeen van het andere te onderscheiden.45
In 2000 werden twee protocollen ontworpen onder het Verdrag tegen grensoverschrijdende
georganiseerde criminaliteit, nl. het Protocol tegen de mokkel van migranten over land, over
zee en door de lucht’ en het Protocol inzake de voorkoming, bestrijding en bestraffing van
mensenhandel, in het bijzonder vrouwenhandel en kinderhandel. Met de komst van deze twee
protocollen werd ook voor de eerste maal een internationaal aanvaarde definitie voor beide
fenomenen opgesteld.
Mensensmokkel wordt door artikel 3 van het mensensmokkelprotocol omschreven als:
“Ter verwerving van een direct of indirect financieel of ander materieel voordeel
ertoe bijdragen dat een persoon die er geen onderdaan van is, illegaal een lidstaat
binnenkomt.”46
Mensenhandel wordt nu internationaal gedefinieerd als 47:
“Het rekruteren, deporteren, vervoeren, herbergen of ontvangen van personen
door middel van bedreiging of gebruik van geweld of andere vormen van dwang,
44
Ibid., 183.
ZHANG, S.X., o.c., 106.
OBOKATA, T., ‘The Legal Framework Concerning the Smuggling of Migrants at Sea under the UN Protocol on
the Smuggling of Migrants by Land, Sea and Air’ in Extraterritorial Immigration Control: Legal Challenges,
RYAN, B. en MITSILEGAS, V., (ed.), Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2010, 153.
OBOKATA, T., ‘Trafficking of Human Beings as a Crime Against Humanity: Some Implications for The
International Legal System’, International and Comparative Law Quarterly, 2005, 446.
45
ZHANG, S.X., o.c., 106
46
Art. 3 Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over zee en door de lucht, tot aanvulling van het
Verdrag van de Verenigde Naties tegen grensoverschrijdende georganiseerde misdaad. van 15 november 2000,
in werking getreden op 28 januari 2004, 2241 UNTS 507. Verder gerefereerd als Mensensmokkelprotocol
Vertaling definitie uit: VAN DAMME, Y. en DE BONDT, W., ‘In de kijker: UNTOC: het sterkste universeel
wapen tegen mensenhandel en mensensmokkel vandaag?’, Wereldbeeld, 2010, afl. 2, 20.
47
GALLAGHER, A., ‘Human Rights and the New UN Protocols and Migrant Smuggling: A Preliminary
Analysis’ l.c., 984.
10
door ontvoering, door bedrog, door misleiding, door misbruik van macht of
misbruik van een kwetsbare positie, of door het geven of ontvangen van
betalingen of materiële voordelen om toestemming te krijgen van een persoon die
de macht heeft over een ander persoon met uitbuiting als doel.
Uitbuiting houdt tenminste in de uitbuiting van de prostitutie van anderen of van
andere vormen van seksueel misbruik, dwangarbeid of het verlenen van diensten
onder dwang, slavernij of gebruiken vergelijkbaar met slavernij, dienstbaarheid of
het verwijderen van organen.” 48
Mensenhandel houdt in volgende drie elementen in:
•
Een actie : het rekruteren, vervoeren, overbrengen, herbergen of ontvangen van
personen;
•
Een middel: bedreiging of gebruik van macht, dwang, ontvoering, fraude, bedrog,
misbruik van macht of kwetsbaarheid, of het geven van betalingen of voordelen aan
een persoon die controle heeft over het slachtoffer;
•
Een doel: voor het doel van exploitaite, dat de exploitatie van prostitutie van andere
inhoudt, andere vormen van seksuele exploitatie, gedwongen arbeid of diensten,
slavernij of gelijkaardige partijen, en het verwijderen van organen.49
Om te voldoen aan het fenomeen mensenhandel, moet één voorwaarde per element uit
bovenstaande opsommingen worden ingewilligd.50 In de finale versie van het protocol werden
echter de termen slavernij, gedwongen arbeid, praktijken gelijkend op slavernij en
lijfeigenschap niet gedefinieerd. Voor de eerste drie fenomenen kan aangenomen worden dat
48
Art. 3 Protocol inzake de voorkoming, bestrijding en bestraffing van mensenhandel, in het bijzonder
vrouwenhandel en kinderhandel, tot aanvulling van het Verdrag van de Verenigde Naties tegen
grensoverschrijdende georganiseerde misdaad van 15 november 2000, in werking getreden op 25 december
2003, 2237 UNTS 319. Verder gerefereerd als Mensenhandelprotocol
Vertaling definitie uit: VAN DAMME, Y. en DE BONDT, W., ‘In de kijker: UNTOC: het sterkste universeel
wapen tegen mensenhandel en mensensmokkel vandaag?’, Wereldbeeld, 2010, afl. 2, 20.
49
ARONOWITZ, A.A., Human Trafficking, Human Misery: the Global Trade in Human Beings, 1.
ARONOWITZ, A.A., ‘The United Nations Global Program Against Trafficking in Human Beings: Results from
Phase I of “Coalitions Against Trafficking in Human Beings in the Philippines”’ in Migration, Culture Conflict,
Crime and Terrorism, FREILICH, J.D. en GUERETTE, R.T., (eds.), Aldershot, Ashgate, 2006, 137.
50
ARONOWITZ, A.A., Human Trafficking, Human Misery: the Global Trade in Human Beings, 1.
ARONOWITZ, A.A., ‘The United Nations Global Program Against Trafficking in Human Beings: Results from
Phase I of “Coalitions Against Trafficking in Human Beings in the Philippines”’ l.c., 137.
11
definities die werden aangenomen in andere internationale wettelijke instrumenten hierop van
toepassing zijn.51
1.3.2 Verschillen tussen mensensmokkel en -handel
Tabel: verschillen in mensensmokkel en handel
Mensensmokkel
Mensenhandel
De gesmokkelde persoon zal gewoonlijk Geweld (macht) of instemming door fraude,
meewerken en instemmen met de smokkel
misleiding of dwang, de verhandelde persoon
kan of kan niet meewerken
Normalerwijze geen sprake van dwang
Gedwongen arbeid en/of exploitatie
Gesmokkelde personen plegen een inbreuk Verhandelde personen zijn slachtoffers
op
de
wet;
bijgevolg
zijn
het
geen
slachtoffers
De personen zijn vrij om te gaan en staan In slavernij gehouden, onderworpen aan
waar ze willen, van job veranderen, etc.
beperkte
bewegingsvrijheid
of
isolatie,
documenten kunnen verbeurdverklaard zijn
De illegale
toegang
van
een
persoon Moet
niet
de
werkelijke
of
fysieke
(personen) van het ene land in het andere verplaatsing van het slachtoffer inhouden
mogelijk maken
Mensensmokkel
vereist
steeds
het Het overschrijden van een internationale
overschrijden van een internationale grens
grens is geen vereiste; mensenhandel kan ook
plaatsvinden binnenin een land
Personen trachten illegaal een land binnen te Personen
komen of illegaal in een land te verblijven
worden
geëxploiteerd
als
werkkracht of in het commerciële sekscircuit,
m.a.w. de verhandelde persoon moet arbeid
verrichten
Bron: ARONOWITZ, A.A., Human Trafficking, Human Misery: the Global Trade in Human
Beings, Westport, Praeger Publishers, 2009, 8.
51
GALLAGHER, A., ‘Human Rights and the New UN Protocols and Migrant Smuggling: A Preliminary
Analysis’, l.c., 987.
12
Enkele verschillen tussen mensensmokkel en –handel worden nader bekeken.
•
Inbreuk op migratiewet versus slachtoffers
Daarnaast is het standpunt van staten verschillend tegenover de fenomenen mensensmokkel
en -handel. Vele staten zien mensenhandel als een misdrijf tegen personen, terwijl smokkel
wordt gezien als een misdrijf tegen de staat. Handel wordt dus meer ‘sympathiek’ gezien dan
het smokkelen van personen, omdat handel dwang, geweld en uitbuiting inhoudt.
Mensensmokkel wordt meer gelabeld als een migratieprobleem, omdat de relatie tussen
smokkelaar en gesmokkelde (volgens de definitie) eindigt op het moment de bestemming is
bereikt.52 Bijgevolg veronderstellen staten dat een gesmokkelde persoon minder bescherming
nodig heeft dan een verhandelde. Toch is dit zeker niet de regel zoals verder zal blijken.53
Smokkel is net zoals mensenhandel een mensenrechtenprobleem. De gesmokkelde personen
worden ook blootgesteld aan politieke, economische en sociale onzekerheid, omdat hun lot
zich in de handen van een smokkelaar bevindt.54
•
Vrijwillig versus dwang of misleiding
Mensensmokkel, meestal vrijwillig. Mensen betalen een smokkelaar om hen illegaal te
vervoeren naar het land van bestemming. Sommige auteurs stellen de vrijheid van de wil
voorop als een kenmerk van mensensmokkel. Dit wil zeggen dat de gesmokkelde personen
vrijwillig toestemmen gedurende de volledige duur van de reis.55
Om aan de voorwaarden van mensenhandel te voldoen moet deze steeds onder dwang of door
misleiding gebeuren, toch volgens de definitie van het Mensenhandelprotocol. Met als gevolg
dat mensenhandel nooit vrijwillig kan gebeuren.56 Echter is in realiteit aan deze voorwaarde
niet altijd voldaan. Tegenover handel in kinderen bestaan geen discussie, deze zal steeds door
dwang of misleiding plaatsvinden. In tegenstelling daarmee is het een misvatting dat alle
volwassen verhandelde slachtoffers zijn gerekruteerd door middel van valse voorwendselen
52
YOUNG, M.A., l.c., 108.
Ibid., 108.
54
Ibid., 109.
55
KAIZEN, J. en NONNEMAN, W., l.c., 123.
56
OBOKATA, T., ‘Trafficking of Human Beings as a Crime Against Humanity: Some Implications for The
International Legal System’, l.c., 447.
53
13
en dat ze niet wisten wat zou gebeuren in het land van bestemming.57 De pushfactoren in het
land van herkomst spelen bij mensenhandel nagenoeg een even grote rol. Mensen worden
door bijvoorbeeld een economische achtergestelde situatie meer kwetsbaar voor de misleiding
van mensenhandelaars.58
Dwang en misleiding
Volledige dwang zou bestaan wanneer slachtoffers worden ontvoerd. Toch, zoals hierboven
reeds gesteld werd, komt dwang nauwelijks voor bij volwassen mensenhandel.59
Misleiding bestaat in verschillende graden. Wanneer gesproken wordt over volledige
misleiding , is het waarschijnlijk dat aan de personen een baan binnen de legitieme economie
(bijvoorbeeld als nanny, kamermeisje,…) werd beloofd en ze uiteindelijk in het illegale
circuit terechtkomen. Misleiding door “halve-waarheden” gebeurt wanneer aan de personen
verteld wordt dat ze zullen werken in de “entertainment industrie” als dansers of strippers.
Een mindere vorm van misleiding houdt vrouwen in die voor vertrek erop werden gewezen
dat ze zullen werken als prostituee zonder dat ze op de hoogte van de exploitatie, controle,
intimidatie, etc. die daarmee gepaard gaat.60
•
Beëindiging van de transactie versus exploitatie
Na de aankomst eindigt normalerwijze de band tussen de gesmokkelde en de smokkelaar61.
Dit tenminste toch als de persoon de volledige transportkost (smokkelkost) betaalt voor het
bereiken van het land van bestemming62. Wanneer de gesmokkelde dan aankomt in het land
van bestemming kan deze een asielaanvraag doen of werk zoeken in de schaduweconomie als
illegale migrant.63
Bij mensenhandel gaat het net iets anders. Bij verhandelde mensen is in het land van
bestemming helemaal geen sprake van een einde van transactie. Ze zullen op bestemming
57
ARONOWITZ, A.A., Human Trafficking, Human Misery: the Global Trade in Human Beings, Westport, 2.
KYLE, D. en KOSLOWSKI, R. l.c., 9.
58
OBOKATA, T., ‘Trafficking of Human Beings as a Crime Against Humanity: Some Implications for The
International Legal System’, l.c., 447.
59
ARONOWITZ, A.A., Human Trafficking, Human Misery: the Global Trade in Human Beings, 2.
60
ARONOWITZ, A.A., Human Trafficking, Human Misery: the Global Trade in Human Beings, 2.
61
KOSER, K., l.c., 183
62
ARONOWITZ, A.A., Human Trafficking, Human Misery: the Global Trade in Human Beings, 3.
63
Ibid., 3.
14
worden geëxploiteerd door de handelaar zelf of verkocht.64 Voor de migratie van start gaat zal
de verhandelde persoon vaak maar een deel van de transportkost betaald hebben aan de
transporteur. Hierdoor eindigt deze op bestemming vaak in schuld tegenover deze
transporteur, waarvan exploitatie een gevolg is.65
Het verschil tussen mensensmokkel en handel is dus ook pas vaak te zien wanneer de reis
beëindigd is. Wanneer het individu zich niet in de mogelijkheid bevindt om zelfbeschikking
uit te oefenen en zichzelf bevindt een situatie van exploitatie, dan wordt gesproken over een
situatie van mensenhandel66.
Hier is wederom de grens tussen mensensmokkel en –handel niet zo duidelijk. Een situatie die
begon als mensensmokkel kan snel omslaan in een situatie van mensenhandel. Wanneer tegen
een migrant macht, fraude en/of misleiding wordt gebruikt om deze te exploiteren67, zullen de
meesten het eens zijn dat het karakter van de mensenhandel is gewijzigd.68 Dit gebeurt in het
bijzonder wanneer migranten de smokkelaar niet (volledig) betalen voor de reis van start gaat,
wat zou betekenen dat ze in het land van bestemming aankomen met een schuld ten opzichte
van de smokkelaar.69 Deze schuld kunnen ze enkel aflossen door verplicht arbeid uit te voeren
voor de smokkelaar.70
•
Steeds internationale migratie?
Mensenhandel als vorm van irreguliere migratie, houdt toch niet altijd internationale migratie
in. Dit omdat bij mensenhandel het overschrijden van grenzen niet inherent verbonden is aan
het fenomeen.71 Internationale migratie is niet nodig om te spreken over mensenhandel. Dit in
tegenstelling tot mensensmokkel waar de definitie van mensensmokkel letterlijk het
64
TAMURA, Y., l.c., 542.
OBOKATA, T., ‘Trafficking of Human Beings as a Crime Against Humanity: Some Implications for The
International Legal System’, l.c., 447.
65
ARONOWITZ, A.A., Human Trafficking, Human Misery: the Global Trade in Human Beings, 4.
66
Ibid., 4.
67
YOUNG, M.A., l.c., 109.
In de gevallen waar vluchtelingen zich in een vluchtelingenkamp bevinden kunnen smokkelaars de vluchtelingen
uitbuiten door hen te dwingen de vluchtelingenkampen te verlaten.
68
ZHANG, S.X., o.c., 107-108.
69
KOSER, K., l.c., 183
70
TAMURA, Y., l.c., 541.
71
KAIZEN, J. en NONNEMAN, W., l.c., 122.
15
overschrijden van internationale grenzen inhoudt. Om dus te voldoen aan mensensmokkel
moeten deze personen over landsgrenzen heen migreren.72
Mensenhandel daarentegen kan zowel internationaal als nationaal plaatsvinden. In de definitie
weergegeven door het Mensenhandel protocol wordt nationale migratie niet weergegeven.
Gezien het protocol inherent verbonden is aan de Conventie inzake transnationaal
georganiseerde criminaliteit.73 Interne mensenhandel komt volgens bepaalde bronnen zelfs
nog vaker voor in bepaalde landen. Hier gaat het daadwerkelijk over de exploitatie, en niet
over het overschrijden van grenzen, dat de definitie van mensenhandel bepaald.74 Een
voorbeeld van zulke interne mensenhandel is het fenomeen van de Loverboy die jonge
meisjes in de prostitutie trekt75.
In het kader van deze paper wordt vanuit gegaan dat een internationale grens wordt
overschreden in alle gevallen van mensensmokkel en –handel.
•
Link met georganiseerde criminaliteit.
Zowel mensensmokkel als –handel wordt uitgevoerd door criminele organisaties76 met het
oogpunt om winst te maken. Enkel de dynamiek die hierachter schuilt ligt anders.
Mensensmokkel kan het best worden vergeleken met een commerciële transactie, waarin de
gesmokkelde en smokkelaar, weliswaar ongelijke, partners zijn. De gesmokkelde migrant
72
ARONOWITZ, A.A., ‘The United Nations Global Program Against Trafficking in Human Beings: Results
from Phase I of “Coalitions Against Trafficking in Human Beings in the Philippines”’ l.c., 137.
73
OBOKATA, T., ‘Trafficking of Human Beings as a Crime Against Humanity: Some Implications for The
International Legal System’, l.c., 447.
Art. 3 Verdrag van New York van de Verenigde Naties tegen grensoverschrijdende georganiseerde misdaad van
5 november 2000, in werking getreden op 29 september 2003, 2225 UNTS 209.
Een misdrijf is transnationaal van natuur, wanneer:
a) Als het heeft plaatsgevonden in meer dan een Staat;
b) Als het heeft plaatsgevonden in een Staat, maar een aanzienlijk deel van de voorbereiding, planning, leiding of
controle vindt plaats in een andere Staat;
c) Als het heeft plaatsgevonden in een Staat, maar het betreft een georganiseerde criminele groep die zich
bezighoudt met criminele activiteiten in meer dan een Staat;
d) Als het heeft plaatsgevonden in een Staat, maar aanzienlijke effecten heeft in een andere Staat.
74
ARONOWITZ, A.A., Human Trafficking, Human Misery: the Global Trade in Human Beings, 7.
75
Ibid., 8.
76
Een criminele organisatie wordt volgens artikel 2 van Verdrag tegen grensoverschrijdende georganiseerde
misdaad beschreven als: “een gestructureerde groep van 3 of meer personen, die een bepaalde tijd bestaat, met
als doel om één of meerdere ernstige misdrijven te plegen zoals bepaald in de Conventie, om direct of indirect
vermogensvoordeel te behalen.”
16
betaalt de smokkelaar en als alles goed gaat eindigt de relatie tussen deze twee in het land van
bestemming.77 De gesmokkelde persoon zal wel altijd illegaal het land van bestemming
binnenkomen, dit in tegenstelling tot de verhandelde persoon die zowel een illegale als legale
‘optie’ van binnenkomst kent.78 Daarentegen komt de winst bij mensenhandel voort uit het
‘verkopen’ van de verhandelde personen voor seksuele diensten of arbeid.79 Ofwel laten ze
deze mensen werken voor hun naam.
•
Steeds tegen betaling?
Mensensmokkel veronderstelt volgens het UN mensensmokkelprotocol “…the procurement,
in order to obtain, directly or indirectly, a financial or other material benefit…”. De
verwachting is dat mensensmokkel steeds gebeurt tegen betaling of een andere materieel
voordeel aan de mensensmokkelaar. Maar moet in realiteit steeds een betaling gebeuren
voordat het fenomeen wordt beschouwd als smokkel? Het antwoord hierop is volmondig
neen. In werkelijkheid worden mensen ook gesmokkeld door familieleden of vrienden die
geen echte betaling verwachten van de gesmokkelde (hoogstens een som geld die de kosten
van de smokkel dekt). De financiële winst is voor deze ‘smokkelaars’ zeker niet het motief
voor de daad, dit zullen eerder persoonlijke redenen zijn80. In se gaat het over smokkel, al
wordt deze smokkel niet verzekert door het protocol.
1.4 Mixed flows en mixed motives
Een nieuwe trend in de irreguliere maritieme migratie is de steeds groeiende aanwezigheid
van gemengde migratiestromen (mixed migration flows81). Door de Internationale Organisatie
voor migratie worden deze stromen als volgt beschreven:
“complex population movements including refugees, asylum‐seekers, economic
migrants and other migrants”.82
77
GALLAGHER, A., ‘Trafficking, smuggling and human rights’, Forced Migration Review, 2002, 25.
OBOKATA, T., ‘Trafficking of Human Beings as a Crime Against Humanity: Some Implications for The
International Legal System’, l.c., 448.
79
GALLAGHER, A., ‘Trafficking, smuggling and human rights’, l.c., 25.
80
ZHANG, S.X., o.c, 1.
81
CRISP, J., ‘Vital Distinction: States are having increasing difficulty distinguishing between refugees and
migrants’, Refugees, 2007, afl. 4, 8.
78
17
Het is een verkeerd idee wanneer men denkt dat alleen maar migranten een beroep doen op
mensensmokkelaars en handelaars. Zowel vluchtelingen als migranten maken gebruik van
smokkelaars of worden geëxploiteerd door mensenhandelaars die hun criminele activiteiten
aanbieden aan die mensen die een betere toekomst voor ogen hebben.83 Het is voornamelijk
de penibele en wanhopige situatie waarin vluchtelingen zich in hun thuisland bevinden die de
vraag naar mensensmokkelaars doet stijgen. Vele vluchtelingen doen een beroep op
smokkelaars ofwel omdat ze denken dat ze geen andere mogelijkheden hebben om een veilige
plek te bereiken of omdat ze geloven dat de smokkelaars hen een betere bescherming kunnen
geven.84 Vaak gebruiken ze dezelfde routes en transportmiddelen, gebruiken ook vaak de
diensten van dezelfde smokkelaars en kopen frauduleuze papieren van dezelfde leveranciers.85
Daarnaast zijn deze vluchtelingen ook vaak onderweg met mensen die speciale bescherming
nodig hebben, zoals slachtoffers van mensenhandel en vallen ze door hun kwetsbare positie
ook zelf regelmatig in de handen van mensenhandelaars,86 al komt dit maar in mindere mate
voor.87
Het wordt dus moeilijk wanneer vluchtelingen zich samen met gesmokkelde en verhandelde
personen zich bewegen en nog moeilijker wanneer ze ook een beroep doen op deze
smokkelaars en handelaars (ze worden dan ook zelf gesmokkeld en verhandeld)88. Het is voor
de autoriteiten moeilijk uit te maken wie de vluchteling (en mogelijke asielaanvrager) is en
wie de gesmokkelde of verhandelde?89 Het is ook zo dat wanneer vluchtelingen en
asielzoekers gebruik maken van mensensmokkelaars en handelaars dat ze door staten veelal
worden beschouwd als een illegale migrant die een gevaar vormt voor de economie,
veiligheid en sociale structuur.90
82
INTERNATIONAL ORGANIZATION FOR MIGRATION (IOM), Background Paper WMR: Irregular
Migration and Mixed Flows. Genève, 2010, 6.
83
UNHCR, ‘Interception of Asylum-Seekers and Refugees: the International Framework and Recommendations
for a Comprehensive Approach’, International Journal of Refugee Law, 2000, 489.
84
BROLAN, C., l.c., 577.
85
CRISP, J., l.c., 6.
X, (z.d.) All in the same boat: The challenges of mixed migration [WWW]. UNHCR:
http://www.unhcr.org/pages/4a1d406060.html [04/08/11]
86
INTERNATIONAL ORGANIZATION FOR MIGRATION (IOM), World Migration Report 2010, the Future
of Migration: building capacities for change. Genève, 2010, 40-41. (jaarrapport)
MILTNER, B., ‘Irregular Maritime Migration: Refugee Protection Issues in Rescue and Interception’, Fordham
International Law Journal, 2006, 75.
YOUNG, M.A., l.c., 104.
87
BROLAN, C., l.c., 579.
88
YOUNG, M.A., ‘l.c., 104.
89
Ibid., 104.
90
Ibid., 101.
18
1.4.1 Vluchtelingen versus economische migranten
Maar wat is een vluchteling nu juist? Volgens de Conventie betreffende de status van
vluchtelingen uit 1951 en het daaropvolgende protocol uit 1967 is een vluchteling een persoon
die zich buiten het grondgebeid van zijn nationaliteit bevindt, omdat hij/zij vlucht voor een
welgegronde angst op vervolging91:
“Die, […] uit gegronde vrees voor vervolging wegens zijn ras, godsdienst,
nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of zijn politieke
overtuiging, zich bevindt buiten het land waarvan hij de nationaliteit bezit, en die
de bescherming van dat land niet kan of, uit hoofde van bovenbedoelde vrees, niet
wil inroepen”92
De status van een vluchteling hangt niet af van een verklaring van een staat na het verwerken
van een claim.93 In principe beschikt een persoon dus al over zijn vluchtelingenstatus
vooraleer hij/zij de grens van een staat bereikt. In het land waar hij of zij vervolgens asiel
aanvraagt wordt deze vluchtelingenstatus vervolgens bevestigd of afgekeurd. Een vluchteling
heeft dan ook recht op internationale bescherming. 94
De (economische) migrant wordt hiervan strikt afgescheiden. Een migrant is een persoon die
vrijwillig zijn land verlaat met het doel ergens anders een betere woonplaats op te bouwen.
Zijn beweegredenen kunnen o.a. zijn: betere opleidingsmogelijkheden, familiale redenen,
ontvluchten van armoede,…. Wanneer iemand enkel en alleen omwille economische redenen
verhuist wordt dit gedefinieerd als economische migrant.95
De perceptie van staten naar deze twee groepen is compleet verschillend. Vluchtelingen
worden beschouwd als ‘rechtmatig’ en ‘verdienend’, terwijl (economische) migranten de
karakteristieken krijgen van ‘misbruikend’, ‘onrechtmatig’ en ‘niet verdienend’.96
91
BARNES, R., 'The International Law of the Sea and migration control' in Extraterritorial Immigration
Control: Legal Challenges, RYAN, B. en MITSILEGAS, V., (ed.), Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2010,
116.
92
Art. 1 §A(2) Verdrag van Genève inzake de status van vluchtelingen van 28 juli 1951 , in werking getreden op
22 april 1954, 189 UNTS 137.
93
UNHCR, Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention
and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees. Genève, januari 1992, para. 28.
94
BARNES, R., 'The International Law of the Sea and migration control', l.c., 116.
95
UNHCR, Handbook on Procedures and Criteria for Determining Resfugee Status under the 1951 Convention
and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees. Genève, januari 1992, para 62.
BROLAN, C., l.c., 566.
96
BROLAN, C., l.c., 567.
19
Toch is de grens tussen een economische migrant en een vluchteling in vele gevallen wazig.
Achter bepaalde economische maatregel die een bepaalde persoon zijn levensonderhoud
kunnen beïnvloeden, kunnen mogelijks een raciale, religieuze of politieke doelstellingen staan
die gericht zijn tegen een bepaalde groep.97
Beide groepen kunnen echter een asielaanvraag doen in het land van bestemming. Toch blijkt
dat het grootste deel van deze aanvragen niet gegrond zijn, omdat het (economische)
migranten betrof.98
1.5 Gevaren op zee en de verschillende maritieme routes
Mensensmokkel en handel bestaat meestal uit een keten van vervoer over zee, weg en door de
lucht. Het gevaarlijkste deel van de reis verloopt meestal over zee.99 De overtochten over zee
zijn bijna in alle gevallen gearrangeerd. Al varen de mensensmokkelaars in de meeste
gevallen niet mee, waardoor actie tegen hen dode letter is.100
Mensensmokkelaars en handelaars zijn zeer gedreven in het vinden van creatieve methoden
om migranten over zee te vervoeren. Al blijken deze systemen toch niet geschikt voor een reis
over zee en zo dus komen mensenlevens in gevaar.101
1.5.1 Gevaar op zee!
Maritieme migratie geschiedt in het merendeel van de gevallen door het gebruik van kleine
bootjes. Dit zijn doorgaans kleine houten vissersbootjes of pleziervaartuigen met een
buitenboordmotor, die deze overladen scheepjes moeilijk kunnen vooruit stuwen. Deze
schepen zijn dan ook hoegenaamd niet geschikt voor langere zeereizen of gebruik ver weg
97
UNHCR, Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention
and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, Genève. januari 1992, para. 63.
98
MORRISON, J. en CROSLAND, B., The trafficking and smuggling of refugees: the end game in European
asylum policy?. april 2001, 15.
99
HINRICHS, X., ‘Measures Against Smuggling of Migrants at Sea: a Law of the Sea Related Perspective’,
Revue Belge de Droit International, 2003, 413.
100
SPINDLER, W., l.c., 19.
SAUVELIER, R., Hoe zou het eigenlijk zijn met… de vluchtelingen van Lampedusa?, Humo, 24 mei 2011, p.45.
101
Ibid., 413-414.
20
van de kustlijn.102 Meestal vormt dit dan ook een ernstige inbreuk op de internationale
maritieme veiligheidsstandaarden.103 Het gevolg is dat deze scheepjes op geregelde tijdstippen
in enorme problemen komen. Daarenboven hebben deze schepen doorgaans geen naam, zijn
ze niet geregistreerd en ontbreekt er elke andere vorm van documentatie of
identificatiekenmerk. Zelfs een bemanning of kapitein blinken uit in hun aanwezigheid.104
De personen die zich met deze schepen op zee wagen lopen het risico op onderschepping,
inhumane of levensbedreigende omstandigheden en verdrinking.105 Voornamelijk de
menselijke kostprijs is enorm hoog. Niet enkel zijn de schepen waarop deze personen de
overtocht maken vaak niet veilig of zeewaardig, waardoor velen verdrinken. Ook moeten
sommige gesmokkelde en verhandelde personen het laatste stukje van de overtocht al
zwemmend afleggen waardoor de kans op overleving kleiner wordt. Vervolgens blijkt verder
ook nog dat deze bootvluchtelingen een mogelijke onderschepping willen ontlopen door
moeilijkere routes uit te kiezen en de overtocht te maken wanneer de weersomstandigheden
ver van ideaal zijn, dit maakt de kans op een dodelijke tol nog groter.106 Elk jaar sterven een
groot aantal mensen op de Middellandse en Caribische zee, de Atlantische en Indische
Oceaan. 107
1.5.2 Maritieme routes
1.5.2.1 Het Middellands zeegebied
De Middellandse Zee wordt al jaren overspoeld met verschillende migranten en
vluchtelingenstromen.108 De schatting is dat ieder jaar ongeveer 100 000 tot 120 000
102
BARNES, R., 'The International Law of the Sea and migration control', l.c., 115.
KIRCHNER, A. en SCHIANO DI PEPE, L., ‘International Attempts to Conclude a Convention to Combat
Illegal Migration’, Illegal Migration, 1998, 663.
104
BARNES, R., 'The International Law of the Sea and migration control', l.c., 115.
HINRICHS, X., l.c., 414.
105
CRISP, J., l.c., 8.
JACOBSON, J.L., ‘At-sea Interception of Alien Migrants: International Law Issues’, Willamette Law Review,
1992, 811.
KOSER, K., l.c., 190.
KIRCHNER, A. en SCHIANO DI PEPE, L., l.c., 663.
SPINDLER, W., ‘Between the Devil and the Deep Blue Sea’, Refugees, 2007, afl. 4, 16.
106
SPIJKERBOER, T., l.c., 134.
107
KOSER, K., l.c., 2010, 190.
SPINDLER, W., l.c., 16.
108
MONZINI, P., ‘Sea-Border Crossings: The organization of Irregular Migration to Italy’; Mediterranean
Politics, 2007, 164.
103
21
migranten en personen in nood voor bescherming de overtocht maken zonder de benodigde
documenten voor de Europese Unie.109 Dit vormt een heuse uitdaging voor de Staten die
grenzen aan deze Middellandse Zee. De belangrijkste bestemmingslanden zijn Italië, Spanje
en Griekenland. Door hun uitstekende geografische ligging en lange maritieme grenzen
vormen ze het perfecte eindpunt voor een reis over de Middellandse zee.110 Al doen deze
landen ook gewoon vaak dienst als transitland, om zo de andere Schengenlanden te
bereiken.111 De tocht over zee wordt ondernomen door personen uit Noord en Sub-Sahara
Afrika. Deze mensen blijken ook steeds meer een beroep te doen op smokkelaars die hen
moeten helpen het Europese vasteland te bereiken.112
Het UNHCR bracht in 2006 de verschillende maritieme routes in kaart:
Ongeveer alle Mediterraanse Staten worden in meer of mindere mate geconfronteerd met
maritieme bewegingen. De belangrijkste routes zijn door de Maghreb via de Spaanse enclaves
zoals Mellila of Ceuta of direct naar de Zuidkust van Spanje; door Libië en Tunesië; via Malta
of het kleine eiland Lampedusa naar Sicilië of het vasteland van Italië; en van Turkije door de
Dodecanese naar Griekenland of Sicilië.113
1.5.2.2 De routes naar de verenigde Staten
De Verenigde Staten is een populair bestemmingsland voor migranten uit Cuba en andere
Caribische landen. De smokkelroutes van deze landen naar de Verenigde Staten vieren dan
ook hoog tij.114 Tussen 2003 en 2009 onderschepte de kustwacht ongeveer een 40000
migranten die over zee op weg waren van Caraïben naar de Verenigde Staten. De grootste
illegale maritieme migratiestromen komen vanuit landen zoals Cuba, de Dominicaanse
Republiek en Haïti.115
SALT, J. en STEIN, J., l.c., 475.
109
GAMMELTOFT-HANSEN, Access to Asylum: International Refugee Law an the Globalisation of Migration
Control, Cambridge, Cambridge University Press, 2011, 256-257.
110
MONZINI, P., l.c., 164.
111
Ibid., 163-164.
112
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Enforcement Jurisdiction in the Mediterranean Sea: Illicit Activities and the Rule of
Law on the High Seas’, The International Journal of Marine and Coastal Law, 2010, 570.
113
UNHCR, Meeting of State Representatives on Rescue at Sea and Maritime Interception
in the Mediterranean. Madrid, mei 2006, 1. (achtergrondnota)
114
ROBINSON, B.W., l.c., 20-21.
115
Ibid., 23.
22
1.5.2.3 Australië, een ideaal bestemmingsland
Ook Australië heeft de laatste veertig jaar steeds te maken gekregen met irreguliere migratie
over zee. In de jaren zeventig waren het Vietnamese bootvluchtelingen die de zeer onstabiele
situatie in het thuisland ontvluchten. Tot ver in de jaren tachtig bleef deze enorme irreguliere
stromen vanuit Indo-China sterk aanwezig in de regio van de Indische oceaan.116 De stroom
van migranten kwam voornamelijk uit landen zoals Vietnam, Laos en Cambodja.117 Daarnaast
krijgt Australië regelmatig te maken met golven van ‘boat people’ uit China en het
Middenoosten.118 Eind jaren tachtig komen de illegale bootmigranten vanuit andere streken
gevaren. De meeste komen nu uit landen zoals Irak, Afghanistan en het Midden-Oosten.119
1.6 De aanpak van mensensmokkel en handel (over zee)
Ondanks de zware problemen en misbruiken die mensensmokkel en mensenhandel, en meer
specifieker, over zee meebrengen, bestonden voor beide fenomenen geen international
wettelijke kaders. De aanzet werd voor het eerst door de Internationale Maritieme Organisatie
(International Maritime Organisation, IMO) gegeven, dat het onderwerp van mensensmokkel
in het kader van veiligheid van mensenlevens op zee belichtte. Daarnaast brachten de
Verenigde Naties de nood aan een internationaal instrument voor mensensmokkel en -handel
onder de radar. Dit eindigde in het maken van twee protocollen onder het Verdrag inzake
Transnationale Criminaliteit.120
1.6.1 Van rechtshandhaving naar mensenrechten: een moeilijke afweging
De blik waarmee staten naar mensensmokkel of mensenhandel kijken kan danig verschillen.
Zo ver zelfs dat verschillende concepten van dit fenomeen bestaan, van een probleem van
rechtshandhaving naar een probleem dat voornamelijk inspeelt op mensenrechten.121
116
SCHLOENHARDT, A., ‘Australia and the Boat-people: 25 Years of Unauthorised Arrivals’, UNSW Law
Journal, 2000, 34-35.
117
Ibid., 36.
118
KYLE, D. en KOSLOWSKI, R. l.c., 8.
119
SCHLOENHARDT, A., ‘Australia and the Boat-people: 25 Years of Unauthorised Arrivals’, l.c., 41-42.
120
HINRICHS, X., l.c., 414.
121
LEE, M., Trafficking and Global Crime Control, Londen, Sage Publications, 2011, 16.
23
Mensensmokkel en –handel is volgens sommige auteurs zeker en vast een onderwerp dat
moet bestreden worden met een strenge rechtshandhaving. Smokkel en handel worden gezien
als iets dat de territoriale integriteit van een staat schendt doordat het inbreuken zijn op
criminele en immigratiewetten. Verder vormt de verwevenheid met georganiseerde
criminaliteit hiervoor een tweede argument.122 De handel en smokkel van mensen vormen een
goede inkomstenbron voor transnationale georganiseerde criminele groepen.123 De twee
verder
besproken
protocollen
inzake
mensensmokkel
en
–handel
bevestigen
dit
strafrechtelijke/rechtshandhavende standpunt, doordat ze voornamelijk gericht zijn op
onderdrukking en preventie van deze twee fenomenen.124
Het is dan ook zo dat overheden van verschillende staten het fenomeen van de ‘boat people’
gaan bekijken vanuit een nationaal veiligheidsperspectief (zoals uit verder zal blijken).125
Staten zullen dan ook al het mogelijke doen om de irreguliere migratiebewegingen zoveel
mogelijk in te dijken en diegene die deze bewegingen mogelijk maken (mensensmokkelaars
en handelaars) hiervoor vervolgen. De voorbeelden van initiatieven hieromtrent zijn:
strengere grenscontrole, nieuwe wetten tegen mensensmokkel en handel, ….126 De nadruk is
bij staten dan ook zoveel mogelijk op migratiecontrole komen te liggen. Deze
migratiecontrole kent de laatste jaren ook steeds meer en meer extraterritoriale kenmerken.
Deze bestaan dan uit maatregelen die dienen om irreguliere aankomsten te vermijden of te
voorkomen. Zo wordt de territoriale integriteit en de stabiliteit van de staat zeker niet
geschaad.127 Het extraterritoriale ligt in het feit dat de controles, preventie ed. al zou moeten
plaatsvinden in internationale gebieden, zoals de volle zee, of op het grondgebied van een
derde staat.128
Deze maatregelen zorgen wel voor verschillende problemen gezien ze vaak geen verschil
maken tussen diegene die op zoek zijn naar een betere economische toekomst en diegene die
SALT, J., l.c., 34.
122
KYLE, D. en KOSLOWSKI, R. l.c., 10.
OBOKATA, T., ‘Trafficking of Human Beings as a Crime Against Humanity: Some Implications for The
International Legal System’, l.c., 445.
SALT, J. en STEIN, J., l.c., 467.
123
LEE, M., o.c., 24.
124
OBOKATA, T., ‘Trafficking of Human Beings as a Crime Against Humanity: Some Implications for The
International Legal System’, l.c., 445.
125
SPINDLER, W., l.c., 16.
126
KYLE, D. en KOSLOWSKI, R. l.c., 6.
127
BROLAN, C., l.c., 574.
RYAN, B., 'Extraterritorial immigration control: What Role for Legal Guarantees' in Extraterritorial
Immigration Control: Legal Challenges, RYAN, B. en MITSILEGAS, V., (ed.), Leiden, Martinus Nijhoff
Publishers, 2010, 3.
128
Ibid., 3.
24
echt een behoefte hebben aan asiel. Toch is dit enerzijds begrijpelijk, gezien de recentere
migratiepatronen het moeilijk maken dit onderscheid nog te maken.129
Toch hebben mensensmokkel en –handel niet enkel de stempel van een inbreuk tegen het
strafrecht te zijn. Vaak (zo niet altijd) kunnen deze praktijken ook gezien worden als een
inbreuk op de mensheid en de mensenrechten.130 Inbreuken op mensenrechten zijn zowel een
oorzaak en gevolg van mensensmokkel en –handel.131 De Universele verklaring van de
Rechten van de Mens, UN Conventie van de Rechten van het kind, de Internationale
Convenant omtrent Civiele en Politieke rechten,… zijn enkele voorbeelden van waarin
mensenrechten worden in uitgewerkt en die dus ook geschonden kunnen worden. Wanneer in
de smokkel of handel ook personen aanwezig zijn die recht hebben op internationaal
vluchtelingenbescherming, geldt ook de Conventie gerelateerd aan de Status van
Vluchtelingen.132
Mensenhandel (en niet mensensmokkel) krijgt vervolgens nog het label van een moderne
vorm van slavernij te zijn.133 Terwijl oude vormen van slavernij bijna niet meer voorkomen,
vormt mensenhandel een nieuwe vorm. Het argument hier is dat mensenhandel een bepaalde
vorm van controle van een persoon over iemand zijn/haar leven inhoudt, door directe of
psychische dwang.134 Het gaat niet meer zoals bij oude vormen over een eigenaarschap over
mensen de jure, waarbij de ene persoon de andere permanent tot slaaf maakt.135 Het gaat
echter meer over een tijdelijk eigenaarschap, waarbij personen worden onderworpen aan
schuldslavernij en gedwongen arbeid.136
Toch is de balans tussen de controle van illegale migratie en de bestraffing van
mensensmokkelaars en -handelaars en de bepaalde rechten die dienen om vluchtelingen en
asielzoekers te beschermen niet altijd makkelijk te vinden.137 Maar vele staten veronderstellen
dat gesmokkelde en verhandelde personen enkel economische migranten zijn, zeker geen
129
BROLAN, C., l.c. 574.
KYLE, D. en KOSLOWSKI, R. l.c., 2.
OBOKATA, T., ‘Trafficking of Human Beings as a Crime Against Humanity: Some Implications for The
International Legal System’, l.c., 445.
131
LEE, M., o.c., 31.
132
KYLE, D. en KOSLOWSKI, R. ‘l.c., 32.
133
SALT, J. en STEIN, J., l.c., 470.
134
LEE, M., o.c., 2011, 21.
135
Ibid., 21.
136
Ibid., 21.
137
YOUNG, M.A., l.c., 102.
130
25
vluchtelingen. Daardoor is ook de slinger doorgeschoten naar het bestraffen en niet naar het
beschermen van mensen.138
1.6.2 Een eerste aanzet door het International Maritime Organization
Het IMO was de eerste om acties te ondernemen tegen het vervoer of handel van migranten
over zee. Het IMO was voornamelijk bezorgd om de grote gevaren voor de mensenlevens die
dat vervoer met zich meebrengt. De besprekingen van het IMO gebeurden wel allemaal in het
kader van veiligheidsoverwegingen.139
1.6.2.1 De IMO resoluties
a) Resolutie A.773 (28) van 1993
Het eerste initiatief van de IMO werd aangenomen in door de Vergadering van de IMO,
A.773 inzake de “verbetering van de veiligheid van mensenlevens op zee door het voorkomen
en onderdrukken van onveilige praktijken gerelateerd aan vreemdelingensmokkel door
schepen”140 Het doel van deze resolutie is het bevorderen van samenwerking tussen staten om
onveilige praktijken gerelateerd aan vreemdelingensmokkel aan te kaarten.
b) Resolutie A. 867 (20) van 1997
Gedurende de jaren ’90 had Italië te kampen met een stijging van het aantal illegale migranten
die aankwamen over zee. In 1997, wanneer de Juridische Commissie van de Internationale
Maritieme Organisatie zijn 76ste sessie houdt, doet de Italiaanse delegatie een voorstel voor
een multilaterale conventie om Illegale Migratie over zee aan te pakken (Italian draft
138
YOUNG, M.A., l.c., 105.
HINRICHS, X., l.c., 416.
140
“Enhancement of Safety of Life at Sea by the Suppression of Unsafe Practices Associated with Alien
Smuggling by Ships”
Resolutie A.773 (18) van de Vergadering van de Internationale Maritieme Organisatie (4 november 1993)
139
26
Convention).141 Echter de meeste delegaties twijfelen of het IMO wel de gepaste instantie is
om het probleem van illegale migratie aan te pakken, omdat het voorstel van Italië ook
principes van internationaal strafrecht draagt. Het IMO houdt zich daarentegen voornamelijk
bezig met maritieme veiligheid en de bescherming van het mariene milieu. Daarnaast
ontstond ook enige bezorgdheid omdat ondertussen het onderwerp van illegale migratie was
opgepakt door de Verenigde Naties en enkele andere NGO’s.142
Maar tijdens de 20ste sessie van de Vergadering van het IMO wierp Italië nogmaals het
probleem van illegale migratie over zee op143. Het argument was nu dat de schepen waarmee
deze migranten de Middellandse zee oversteken in zeer slechte staat zijn en dat dit niet enkel
een gevaar oplevert voor de personen aan boord, maar ook voor derden. Nog steeds was niet
iedereen overtuigd van de bekwaamheid van het IMO inzake deze materie. Volgens de
tegenstanders zou een internationaal rechtsinstrument dat alle vormen van illegale migratie
(niet enkel over zee) dekt interessanter zijn.144
De Vergadering verklaarde zich daarop niet bevoegd, maar nam toch resolutie A.867(20)
aan.145 Deze resolutie houdt “De bestrijding van onveilige praktijken gerelateerd met de
handel of vervoer van migranten over zee” in.146 Deze resolutie vertrouwt op de
samenwerking van staten en moedigt havenstaatscontrole aan door aan de staten te vragen om
de schepen die gebruikt worden voor de handel of vervoer van migranten over zee aan te
houden, en dit te melden aan de vlagstaat.147
1.6.2.2 De Circulaire van 1998
Resolutie A.867 (20) werd later opgevolgd door een circulaire van het Maritiem
Veiligheidscomité over “Interim Measures for Combating Unsafe Practices Associated with
the Trafficking or Transport of Migrants by sea” MSC/Circ.896. Rev.1., welke zegt dat
141
Resolutie A.867 (20) van de Vergadering van de Internationale Maritieme Organisatie (27 november 1997)
KIRCHNER, A. en SCHIANO DI PEPE, L., l.c., 665-666.
143
PEDREZO, R., ‘International Initiatives to Combat Trafficking of Migrants by Sea’ in Maritime Issues and
the International Maritime Organization, NORDQUIST, M.H. en MOORE, J.M., (ed.), Den Haag, Kluwer,
1999, 56..
144
KIRCHNER, A. en SCHIANO DI PEPE, L., l.c., 666.
145
PEDREZO, R., l.c., 56.
146
Resolutie A.867 (20) van de Vergadering van de Internationale Maritieme Organisatie (27 november 1997)
147
HINRICHS, X., l.c., 419.
142
27
migranten vaak worden vervoerd door schepen dit niet naar behoren zijn bemand, uitgerust of
de juiste licentie dragen om personen te vervoeren op een international reis.148 Deze onveilige
praktijken moeten dan ook aangepakt worden door het promoten vaan staatscontrole in
overeenstemming met bestaande internationale verplichtingen en door de samenwerking
tussen staten mogelijk te maken.149 In deze circulaire werd echter niet enkel gedacht een de
onveilige manier van vervoer, het zal ook een invloed hebben op de bestrijding van
internationale criminaliteit. Door het Comité werd ook een halfjaarlijkse rapportage procedure
geïmplementeerd. Waardoor het Maritiem Veiligheidscomité op de hoogte werden gehouden
door overheden en internationale organisaties over incidenten of onveilige praktijken die zich
voordeden met de ‘handel’ of het transport van illegale migranten over zee.150 Deze
richtlijnen werden in 2001 herbekeken en geactualiseerd.151
Het mag duidelijk zijn dat deze resoluties en circulaire voornamelijk zijn gebaseerd op het
concept van onveilige prakrijken op zee, dus wanneer een schip overduidelijk de principes
van veiligheid op zee schendt met in het bijzonder de SOLAS conventie152. Of wanneer het
irreguliere migranten op internationale reizen op een ongeschikte wijze vervoert worden,
doordat deze schepen niet (voldoende) bemand zijn, uigerust of niet onder een licentie
varen.153 zodat situaties ontstaan waarbij een gevaar bestaat voor de levens en gezondheid van
deze passagiers. Het gevolg hiervan is dat er enkel actie kan ondernomen als deze technische
criteria voldaan zijn.154
Deze resoluties zijn enkel maar aanbevelingen en dit heeft tot gevolg dat ze niet
rechtsbindend zijn onder internationaal recht.155 Toch zijn deze nuttig in die zin dat het IMO
het meest bekwaam is in die aspecten van maritieme veiligheid.156
148
X,
(z.d.)
Illigal
Migrants
–
Persons
in
distress
at
sea
[WWW].
IMO:
http://www.imo.org/OurWork/Facilitation/IllegalMigrants/Pages/Default.aspx [26/04/11]
BALKIN, R., ‘The International Maritime Organization and Maritime Security’, Tulane Maritime Journal, 2006,
14.
149
HINRICHS, X., l.c., 420.
150
BALKIN, R., l.c., 14-15.
HINRICHS, X., l.c., 420.
151
ROACH, J.A., ‘Initiatives to enhance maritime security at sea’, Marine Policy, 2004, 50.
152
Internationaal verdrag van Londen inzake de veiligheid van mensenlevens op zee van 1 november 1974, in
werking getreden op 25 mei 1980, 1184 UNTS 278.
153
BALKIN, R., l.c., 14.
154
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Interception of Human Beings on the High Seas: a Contemporary Analysis Under
International Law’, Syracuse J. International L. & Com., 2009, 188.
155
KIRCHNER, A. en SCHIANO DI PEPE, L., l.c., 667.
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Interception of Human Beings on the High Seas: a Contemporary Analysis Under
International Law’, l.c., 187.
28
1.6.3 Het Verdrag tegen grensoverschrijdende georganiseerde misdaad en zijn twee
protocollen
Doordat migrantensmokkel en mensenhandel in de jaren negentig van de 20ste eeuw hoog op
de politieke agenda komen te staan wordt de nood aan een internationaal werkende regulering
noodzakelijk.157 De vermogende staten werden steeds meer en meer bezorgd over de
mensenhandelaars en migrantensmokkelaars die zich bezig hielden met geregelde migratie en
zo de nationale migratieregels omzeilden.158 Deze twee fenomenen zijn bovendien vaak
verweven met georganiseerde criminaliteit. Dit vormde een extra prikkel om hieraan
internationaal antwoord te bieden.159
Uiteindelijk richt de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties in december 1998 een
intergouvernementeel ad-hoc comité op met de taak een nieuw internationaal regime te
ontwikkelen om de bestrijding van transnationale georganiseerde criminaliteit aan te gaan.160
Tussen januari 1999 en juli 2000 werden in totaal elf sessies door meer dan 120 staten, met
als afsluitend hoogtepunt het aannemen van een nieuw regime door het Verdrag tegen
grensoverschrijdende georganiseerde grensoverschrijdende misdaad.161 De conventie werd
aangevuld met drie protocollen dewelke respectievelijk gaan over het smokkelen van
migranten, mensenhandel –voornamelijk van vrouwen en kinderen en de handel in
vuurwapens.162 De Conventie en zijn protocollen zijn voornamelijk instrumenten voor
rechtshandhaving.163 Het is de bedoeling dat staten op internationaal vlak samenwerken om
georganiseerde criminaliteit aan te pakken en vervolgens nationaal bepaalde activiteiten
criminaliseren
die
geassocieerd
worden
met
georganiseerde
criminaliteit.164
Die
ROACH, J.A., l.c., 50.
156
KIRCHNER, A. en SCHIANO DI PEPE, L., l.c., 667.
157
PACURAR, A., ‘Smuggling, Detention and Expulsion of Irregular Migrants: A study on International Legal
Norms, Standards and Practices’, European Journal of Migration and Law, 2003, 259.
158
GALLAGHER, A., ‘Human Rights and the New UN Protocols and Migrant Smuggling: A Preliminary
Analysis’, l.c., 976
159
Ibid., 977.
PACURAR, A., l.c., 259.
160
GALLAGHER, A., ‘Human Rights and the New UN Protocols and Migrant Smuggling: A Preliminary
Analysis’, l.c. , 975.
161
Ibid., 975.
OBOKATA, T., ‘The Legal Framework Concerning the Smuggling of Migrants at Sea under the UN Protocol on
the Smuggling of Migrants by Land, Sea and Air’ l.c., 151-166.
162
GALLAGHER, A., ‘Human Rights and the New UN Protocols and Migrant Smuggling: A Preliminary
Analysis’,l.c. , 975-976.
163
YOUNG, M.A., l.c., 112.
164
Ibid., 112.
29
rechtshandhaving
van
de
twee
protollen
richt
zich
voornamelijk
op
strikte
grenscontrolemaatregelen en hoge straffen voor zowel mensenhandel als smokkel.165
In November 2000 worden deze twee protocollen aangenomen door de Algemene
Vergadering. Vervolgens worden ze in December 2000 opengesteld voor ondertekening op
een intergouvernementele vergadering te Palermo. Het ‘Protocol tegen de smokkel van
migranten over land, over zee en door de lucht’166 gaat de strijd aan tegen mensensmokkel en
gaat in werking op 28 januari 2004. Het ‘Protocol inzake de voorkoming, bestrijding en
bestraffing van mensenhandel, in het bijzonder vrouwenhandel en kinderhandel’167 werkt rond
het thema mensenhandel en ging al in werking op 25 December 2003.
Beide protocollen zijn, zoals reeds vermeld, aanvullingen op het Verdrag van de Verenigde
Naties tegen grensoverschrijdende georganiseerde criminaliteit.168 Het land dat één van deze
beide protocollen wil invoeren, moet allereerst ook de Verenigde Naties Conventie tegen
georganiseerde transnationale criminaliteit ratificeren.169
Deze georganiseerde activiteiten om mensen over de grens te krijgen bestaat uit zowel
vrijwillige als onvrijwillige ‘deelnemers’. De vrijwillige deelnemers zullen een bedrag betalen
aan de diegene die hen een ander land binnensmokkelt waar betere economische
vooruitzichten op hen wachten. Onvrijwillige deelnemers zijn deze die worden verhandeld
voor seksuele exploitatie of gedwongen arbeid.170
165
Art. 11 Mensenhandelprotocol
Art. 11 Mensensmokkelprotocol
166
Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over zee en door de lucht, tot aanvulling van het Verdrag
van de Verenigde Naties tegen grensoverschrijdende georganiseerde misdaad. van 15 november 2000, in
werking getreden op 28 januari 2004, 2241 UNTS 507.
167
Protocol inzake de voorkoming, bestrijding en bestraffing van mensenhandel, in het bijzonder vrouwenhandel
en kinderhandel, tot aanvulling van het Verdrag van de Verenigde Naties tegen grensoverschrijdende
georganiseerde misdaad van 15 november 2000, in werking getreden op 25 december 2003, 2237 UNTS 319.
168
Door het samenlezen van het Verdrag inzake georganiseerde criminaliteit en de twee protocollen gaan we
ervan uit dat mensenhandel en smokkel steeds plaatsvindt binnen de voorwaarden van georganiseerde
criminaliteit. Voor mensenhandel kan dit enigszins kloppen, maar bij mensensmokkel kunnen naast de
georganiseerde smokkelgroepen, ook individuele ‘passeurs’ een belangrijke rol spelen. Voor de verdere
duidelijkheid van de paper verstaan we onder mensensmokkel en –handel de beschrijvingen zoals ze door de
VN-protocollen zijn weergegeven.
169
Art. 37 §2 UNTOC
“In order to become a Party to a Protocol, a State or a regional economic integration organization must also be a
Party to this Convention”
GALLAGHER, A., ‘Human Rights and the New UN Protocols and Migrant Smuggling: A Preliminary
Analysis’, l.c., 978.
170
ZHANG, S.X., o.c. 107.
30
1.6.3.1 Verdrag tegen grensoverschrijdende georganiseerde misdaad171
Het doel van het Verdrag tegen grensoverschrijdende georganiseerde criminaliteit is de
bevordering van onderlinge samenwerking tussen staten bij het bestrijden van transnationale
georganiseerde misdaad. Door de conventie worden vijf misdrijven gedekt, namelijk:
participatie in een georganiseerde criminele groep, corruptie, witwassen van geld, de
belemmering van de goede werking van justitie en “ernstige delicten”.172 Voor de toepassing
van de Conventie zijn echter twee voorwaarden opgenomen in artikel 3. Ten eerste moet de
overtreding een soort van transnationaal aspect inhouden.173 Ten tweede moet een
georganiseerde criminele groep betrokken zijn bij het misdrijf.174 Toch blijven bepaalde
termen uit de Conventie vaag. Een ernstig delict wordt beschreven als een handeling die een
delict oplevert dat strafbaar is gesteld met een vrijheidsstraf met een maximum van ten minste
vier jaar of met een zwaardere straf.175 Met als gevolg dat ongeveer alle misdaden hieronder
kunnen vallen. Een mogelijk gevolg is dat staten deze conventie aanspreken voor de preventie
en bestrijding van mensenhandel en migrantensmokkel, zonder dat ze één of beide van de
protocollen hebben geratificeerd.176
Doordat de twee protocollen aanvullingen zijn op de Conventie tegen transnationale
georganiseerde
criminaliteit,
wordt
het
snel
duidelijk
dat
ze voornamelijk
een
strafrechtelijke/veiligheid invulling hebben. Mensenrechten worden niet echt vergeten (staten
worden aangespoord hieromtrent collectief op te treden), maar vormen geen hoofddoel van de
protocollen.177 Hiermee wordt nogmaals duidelijk dat de slinger voor een groot deel overhelt
naar de steeds meer beveiligende politiek van staten om criminele activiteiten tegen te
houden. Weinig aandacht wordt gegeven aan de mensenrechten van migranten die
171
Verdrag van New York van de Verenigde Naties tegen grensoverschrijdende georganiseerde misdaad van 5
november 2000, in werking getreden op 29 september 2003, 2225 UNTS 209. Verder gerefereerd als UNTOC
172
Art. 3 §1 UNTOC.
173
Een overtreding heeft volgens de Conventie een transnationale aard als: a) het is gepleegd in meer dan een
Staat; b) het is gepleegd in een Staat maar een wezenlijk deel van de voorbereiding, de
planning, de uitvoering of de controle ervan in een andere Staat heeft plaatsgevonden; c) het is gepleegd in een
Staat maar daarbij een georganiseerde criminele groep is betrokken die in meer dan een Staat criminele
activiteiten ontwikkelt; of d) het is gepleegd in een Staat maar wezenlijke gevolgen heeft in een andere
Staat artikel 3 $2
174
Art. 3 §1 (c) UNTOC
175
Art. 2 (b) UNTOC
176
GALLAGHER, A., ‘Human Rights and the New UN Protocols and Migrant Smuggling: A Preliminary
Analysis’, l.c., 978-979.
177
Ibid., 976.
LEE, M., o.c., 34.
31
smokkelaars gebruiken of in de handen vallen van mensenhandelaars om vervolging te
ontvluchten.178
1.6.3.2 Protocol tegen de smokkel van migranten over land, zee en door de lucht.
•
Geschiedenis
Het eerste voorstel om een juridisch instrument op te stellen voor de bestrijding van
migrantensmokkel werd voorgesteld op de Commissie voor criminaliteitspreventie en
strafrecht door de overheid van Oostenrijk in 1997. Tegelijkertijd benaderde de Italiaanse
overheid einde jaren negentig het IMO met een voorstel omtrent een uitgave van richtlijnen
betreffende “trafficking”179 van migranten over zee.180 Italië had op dat moment te maken met
een enorme toestroom van gesmokkelde migranten vanuit Albanië en Turkije.181 Het IMO
verwierp op dat moment dit voorstel, omdat het buiten de context van de organisatie ligt.
Vervolgens besloot Italië samen met Oostenrijk de handen in elkaar te slaan, om zo een
juridisch instrument tegen mensensmokkel in het kader van de strijd tegen transnationaal
georganiseerde criminaliteit door te drukken.182
•
Doel en maatregelen
De doelstellingen van het mensensmokkelprotocol zijn preventie van en strijd tegen
mensensmokkel, de promotie van internationale samenwerking om het fenomeen aan te
pakken, en de bescherming van rechten van gesmokkelde migranten.183
De nadruk wordt voornamelijk gelegd op het versterken van grenscontroles.184 Partijstaten
zijn verplicht om hun grenscontroles te versterken tot de grootst mogelijke en nodige omvang
178
Ibid., 35.
Hier wordt gesproken over trafficking, dus handel, terwijl het wel degelijk over smokkel gaat.
180
BROLAN, C., l.c., 581-582.
GALLAGHER, A., ‘Human Rights and the New UN Protocols and Migrant Smuggling: A Preliminary
Analysis’, l.c., 983.
181
BROLAN, C., l.c., 581-582.
GALLAGHER, A., ‘Human Rights and the New UN Protocols and Migrant Smuggling: A Preliminary
Analysis’, l.c., 983.
182
Ibid., 983.
183
Art. 2 Mensensmokkelprotocol
VAN DAMME, Y. en DE BONDT, W., l.c., 20.
179
32
voor de voorkoming en detectie van migrantensmokkel.185 Staten worden ook aangemoedigd
om onderling te communiceren, om zo de samenwerking tussen grenscontroleagentschappen
te versterken.186 Daarnaast moeten staten stappen nemen om de integriteit van door hun
uitgegeven reisdocumenten te verzekeren en samen te werken in geval deze frauduleus
gebruikt worden.187 Immigratieofficieren krijgen een gespecialiseerde opleiding met het oog
op de preventie, bestrijding van en het uitroeien van migrantensmokkel.188
In dit instrument gaat een speciale aandacht uit naar migrantensmokkel over zee. Onder
hoofdstuk twee van het mensensmokkelprotocol worden alle maatregelen uiteengezet die
staten kunnen aanwenden tegen schepen in de strijd tegen maritieme migrantensmokkel.189
Deze worden uitgebreid besproken onder.
1.6.3.3 Protocol inzake voorkoming, bestrijding en bestraffing van mensenhandel, in het
bijzonder vrouwenhandel en kinderhandel
•
Geschiedenis
De oorsprong van het Mensenhandelprotocol kan teruggebracht worden tot de belangstelling
van Argentinië voor het probleem van de handel in minderjarigen en de trage vooruitgang
voor een supplementair protocol omtrent kinderprostitutie en kinderporno bij de Conventie
voor de rechten van het kind. Daarnaast was Argentinië ook bezorgd dat de aanpak van dit
probleem vanuit een louter mensenrechtenperspectief volkomen ontoereikend zou zijn.
Daarom werd vanuit Argentinië gelobbyd voor het opnemen van mensenhandel als deel van
een breder gegeven, namelijk grensoverschrijdende georganiseerde misdaad. Dit voorstel
werd vervolgens besproken op de sessie van de Commissie voor criminaliteitspreventie en
strafrecht van de Verenigde Naties in 1997. Op hetzelfde moment zagen ook de Europese
instanties de ernst van mensenhandel in en startten de ontwikkeling van uitvoerig beleid en
184
GALLAGHER, A., ‘Human Rights and the New UN Protocols and Migrant Smuggling: A Preliminary
Analysis’, l.c., 996.
185
GALLAGHER, A., ‘Human Rights and the New UN Protocols and Migrant Smuggling: A Preliminary
Analysis’, l.c., 996-997.
186
Art. 11 §6 Mensensmokkelprotocol
187
Art. 12 en 13 Mensensmokkelprotocol
188
Art. 14 §1 en 14 §2, Mensensmokkelprotocol
189
GALLAGHER, A., ‘Human Rights and the New UN Protocols and Migrant Smuggling: A Preliminary
Analysis’, l.c., 996
33
programma’s. In de Verenigde Staten stonden ze ook niet stil, de President gaf rond diezelfde
tijd een gedetailleerd memoranda omtrent maatregelen ter bestrijding van geweld tegen
vrouwen en handel in vrouwen en meisjes uit.190
De eerste versies van het protocol waren gelimiteerd tot de handel van vrouwen en kinderen.
Niet verwonderlijk gezien de geschiedenis hierboven uitgetekend. Toch werd tijdens de
verschillende onderhandelingssessies al snel duidelijk dat het probleem omtrent handel zich
niet beperkt tot vrouwen en kinderen alleen, ook mannen worden verhandeld. Vervolgens
werd het mandaat van het onderhandelingscomité uitgebreid zodat de omvang van het
voorgestelde protocol uitgebreid werd tot de handel van mensen, met in het bijzonder
vrouwen en kinderen.191
•
doel en maatregelen
Het doel van dit protocol is drievoudig. Ten eerste het voorkomen en bestrijden van
mensenhandel, met speciale aandacht voor vrouwen en kinderen, ten tweede het beschermen
en het bijstaan van slachtoffers van mensenhandel en ten derde het bevorderen van
samenwerking tussen de verschillende partijstaten.192 De toepassing van het protocol is wel
beperkt tot die gevallen waarbij mensenhandel wordt uitgevoerd door een georganiseerde
criminele groep.193
In tegenstelling tot het mensensmokkelprotocol wordt in het mensenhandelprotocol geen
onderscheid gemaakt naargelang modi. Het gevolg hiervan is dat geen speciale maatregelen
kunnen getroffen worden met betrekking tot mensenhandel over zee.
De nadruk op rechtshandhaving en grenscontrole blijkt duidelijk uit hoofdstuk 3 (preventie,
samenwerking
en
andere
maatregelen)
van
het
Mensenhandelprotocol.
Inzake
rechtshandhaving aanvaarden partijstaten een algemene verplichting tot samenwerking door
informatie-uitwisseling met het doel daders en slachtoffers van mensenhandel te
190
Ibid., 982.
GALLAGHER, A., ‘Human Rights and the New UN Protocols and Migrant Smuggling: A Preliminary
Analysis’, l.c., 983.
192
Art. 2 Mensenhandelprotocol
193
Art. 4 Mensenhandelprotocol
191
34
identificeren.194 Daarnaast moeten staten ook voorzien in de training van personeel voor
rechtshandhaving en immigratie met het oog op het voorkomen van mensenhandel alsook op
vervolgen van mensenhandelaars en het beschermen van de rechten van slachtoffers.195
Grenscontrole moet zonodig versterkt worden om mensenhandel te detecteren en
voorkomen.196 Daarnaast moeten wetgevende en andere nodige maatregelen genomen worden
om commercieel transport dat gebruikt wordt bij mensenhandel te voorkomen en zulke
inmenging van commerciële vervoerders te bestraffen (vervoerdersancties).197 Tenslotte zijn
partijstaten verplicht stappen te ondernemen om de integriteit van reisdocumenten die door
hen worden uitgegeven te verzekeren en het frauduleus gebruik hiervan te voorkomen.198
1.6.3.4 Kritiek op de protocollen: weinig tot geen mensenrechtenclausules
De meeste bescherming wordt voorbehouden voor het Mensenhandelprotocol, waarbij
verhandelde personen kunnen rekenen op een resem aan beschermende maatregelen.199 Toch
wordt in de twee protocollen omtrent mensenhandel en mensensmokkel maar een schaarse
vermelding van humanitaire verplichtingen van staten naar vluchtelingen en asielzoekers
gemaakt. Daarom worden staten impliciet gerechtvaardigd in hun veronderstelling dat
gesmokkelde en verhandelde individuen steeds economische migranten zijn.200 Terwijl reeds
is aangetoond dat steeds meer vluchtelingen en asielzoekers een beroep doen op de diensten
van smokkelaars en handelaars.201 Enkel de saving clasuses in het mensensmokkelprotocol en
mensenhandelprotocol maken een specifieke verwijzing naar het vluchtelingenverdrag en
non-refoulement.202 Hiermee wordt wel niet duidelijk waarom deze vluchtelingenbescherming
zo belangrijk is onder dit protocol. En deze bescherming is nodig, gezien het steeds hogere
194
Art. 10 §1 Mensenhandelprotocol
Art. 10 §2 Mensenhandelprotocol
196
Art. 11 §1 Mensenhandelprotocol
197
Art. 11 § 2, 3, 4 Mensenhandelprotocol
198
Art. 12 Mensenhandelprotocol
GALLAGHER, A., ‘Human Rights and the New UN Protocols and Migrant Smuggling: A Preliminary
Analysis’, l.c., 993-994.
199
BHABHA, J. (2005/03/01) Trafficking, Smuggling, and Human Rights [WWW]. Migration Policy Institute:
http://www.migrationinformation.org/feature/display.cfm?ID=294 [12/03/11]
200
YOUNG, M.A., l.c., 119-120
Het doel van de twee protocollen is het aanvechten van georganiseerde criminaliteit en niet de bescherming van
mensenrechten
201
GALLAGHER, A., ‘Human Rights and the New UN Protocols and Migrant Smuggling: A Preliminary
Analysis’, l.c., 998.
YOUNG, M.A., l.c., 120.
202
Art. 19 §1 Mensensmokkelprotocol
Art. 14 §1 Mensenhandelprotocol
195
35
gebruik van mensensmokkelaars en handelaars. Zonder enige vermelding zouden
vluchtelingen die vervolging ontlopen ofwel geconfronteerd worden met criminele
repercussies in het land dat eigenlijk bescherming zou moeten bieden ofwel de kans lopen op
refoulement.203
Daarnaast wordt in geen van beide protocollen een vermelding gemaakt hoe de identificatie
van gesmokkelde en verhandelde personen zou gezien moeten worden.204
1.7 Besluit
Mensensmokkel en –handel over zee bestaat al een tijdje en wordt voornamelijk gedreven
door een steeds meer beperkend migratiebeleid, verschillende push en pull factoren en
georganiseerde criminaliteit. Personen willen hun leven wagen op gevaarlijke schepen om
naar betere oorden te trekken. De mensensmokkel en handel routes over zee bestaan in de
hele wereld (al vindt het fenomeen voornamelijk plaats rond de Caribische zee, de
Middellandse zee en de gebieden rond de Stille en Indische Oceaan) en overal worden de
migranten in verontrustende omstandigheden vervoerd. Verder vormt de toenemende stroom
vluchtelingen die zij aan zijn met de migranten gebruik maken van smokkelaars of in de
handel vallen van mensenhandelaars door hun penibele situatie een zorgwekkende bedoening.
De reactie van staten op mensensmokkel en –handel richt zich voornamelijk op een strengere
rechtshandhaving en een migratie/grensbeleid waarvan de mazen van het net steeds kleiner
worden. De mensenrechten die vaak geschaad worden, geraken geleidelijk aan in de
vergeetput. Deze gedachtegang is ook terug in de twee recent opgestelde protocollen onder
het Verdrag tegen grensoverschrijdende georganiseerde criminaliteit.
203
YOUNG, M.A., l.c., 123-124.
GALLAGHER, A., ‘Human Rights and the New UN Protocols and Migrant Smuggling: A Preliminary
Analysis’, l.c., 997.
204
36
Hoofdstuk 2: Het onderscheppen van gesmokkelde en verhandelde personen op
volle zee
2.1 Inleiding
Zoals reeds werd vermeld in hoofdstuk één, beschermen Staten hun grenzen door een
beperkend immigratiebeleid. De terroristische aanslagen op 11 september 2001 in New York
vormden voor de Verenigde Staten en andere landen staten een nieuwe ‘kans’ om een
restrictief beleid in te voeren.205 De grens is voor de staten een manier geworden om de eigen
staat te beveiligen en daardoor heel duidelijk een onderscheid te maken wie behoort tot de
Staat en wie niet.206 Staten gebruiken hiervoor hun soeverein recht om te bepalen wie het
grondgebied in mag en wie buiten het grondgebeid van de staat moet blijven, hiervoor
gebruiken staten verschillende middelen. Een van deze middelen is onderschepping, dit zijn
mechanismen om direct of indirect individuen die niet over de nodige documenten beschikken
te beletten, onderbreken of te stoppen een bepaald grondgebied te bereiken, binnenkomen
en/of daar te verblijven.207 Traditioneel werd de toegang geweigerd eens deze personen
gearriveerd waren aan of in het grondgebied van de staat of in de territoriale wateren. Steeds
meer en meer blijkt dat de bestemmingslanden ook maatregelen beginnen treffen buiten het
eigen grondgebied (met andere woorden extraterritoriaal), om zo te voorkomen dat mensen de
grenzen bereiken. Hierbij kan als voorbeeld de onderschepping op volle zee van overzeese
irreguliere migranten worden gesteld.208 In dit hoofdstuk wordt uiteengezet wat
onderschepping juist is en wat de redenen zijn die de staten hiervoor aangrijpen. Vervolgens
worden de verschillende rechtsgronden besproken waarop maritieme onderschepping van
gesmokkelde en verhandelde personen over zee kan gebeuren. Een opmerking is hier op zijn
plaats: het vervoeren van migranten over zee op zich niet een internationaal misdrijf is, enkel
in het geval van mensensmokkel en –handel (zie protocollen)209
205
GOODWINN-GILL, G.S. en MC ADAM, J., The Refugee in International Law, Oxford, Oxford University
Press, 2007, 372.
206
DENCH, J. en CREPEAU, F., l.c.. 4, 1.
207
Ibid., 1.
KLUG, A. en HOWE, T., 'The Concept of State Jurisdiction and the applicability of the Non-refoulement
Principle to Extraterritorial Interception Measures, in Extraterritorial Immigration Control: Legal Challenges,
RYAN, B. en MITSILEGAS, V., (ed.), Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2010, 69.
208
Ibid., 69.
RYAN, B., l.c., 22.
209
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Interception of Human Beings on the High Seas: a Contemporary Analysis Under
International Law’, l.c.s, 161
37
2.2 Onderschepping
2.2.1 De motieven voor (maritieme) onderschepping
Steeds meer staten maken gebruik van onderschepping op zee om hun buitengrenzen te
beschermen.210 Onderschepping blijkt een van de meest effectieve manieren voor de controle
op de verschillende migrantenstromen.211 Het onderscheppen van migranten voordat ze het
grondgebeid van een staat bereiken is dan ook een ingeburgerde maatregel.212 Voor het
gebruik van onderschepping worden door staten verschillende redenen aangehaald.213 De
strijd tegen illegale migratie, mensensmokkel; mensenhandel of het misbruik van het
asielsysteem worden het meest aangehaald als rechtvaardigingsgrond door Staten voor het
gebruik van onderschepping als een vorm van nationale veiligheidsrechtshandhaving.214
Daarnaast wordt het gebruik van onderschepping door Staten ook vaak gerechtvaardigd door
het toe te schrijven aan een humanitaire verplichting om personen in nood te redden.215 Staten
zijn zeer ongerust omtrent de gevaren en risico die de gesmokkelde over verhandelde mensen
ondergaan, dit is zeker het geval waar deze irreguliere migranten samengepakt zitten op
onzeewaardige schepen.216 Hier gaat het dan wel meer over reddingsonderschepping.217 Toch
blijft onderschepping voornamelijk een migratie management tool, dat voornamelijk gebruikt
wordt als middel om de grenzen van de staat te beschermen, om ongedocumenteerde
migranten te beletten een internationale grens te overschrijden.218
210
PUGH, M., ‘Drowning not Waving: Boat People and Humanitarianism at Sea’, Journal of Refugee Studies,
2004, 62.
211
MILTNER, B., l.c., 85.
212
BROUWER, A. en KUMIN, J., l.c., 6.
VANDVIK, B., l.c., 27.
213
UNHCR, ‘Interception of Asylum-Seekers and Refugees: the International Framework and Recommendations
for a Comprehensive Approach’, International Journal of Refugee Law, 2000, 492.
214
MILTNER, B., l.c., 85.
BLAY, S., BURN, J. en KEYZER, P., ‘Interception and Offshore Processing of Asylum Seekers: the
International Law Dimensions’, UTS Law Review, 2007, afl. 9, 11.
GOODWINN-GILL, G.S. en MC ADAM, J., o.c., 372.
UNHCR, ‘Interception of Asylum-Seekers and Refugees: the International Framework and Recommendations
for a Comprehensive Approach’, International Journal of Refugee Law, 2000, 489.
215
Hier vervaagt de grens tussen onderschepping en redding op zee.
216
MILTNER, B., l.c., 85.
BLAY, S., BURN, J. en KEYZER, P., l.c., 11.
UNHCR, ‘Interception of Asylum-Seekers and Refugees: the International Framework and Recommendations
for a Comprehensive Approach’, International Journal of Refugee Law, 2000, 492.
217
BLAY, S., BURN, J. en KEYZER, P., l.c., 11.
218
Ibid., 14-19.
MILTNER, B., ‘l.c., 85.
VANDVIK, B., l.c., 27.
GOODWINN-GILL, G.S. en MC ADAM, J., o.c., 372.
38
2.2.2 Definitie van onderschepping
Ondanks het steeds groeiende gebruik van onderschepping bestaat nog veel verwarring en
dubbelzinnigheid over dit begrip.219 Daarbij komend groeit deze verwarring nog door een
resem aan aanverwante termen. Interdiction, push-backs, non-entrée en non-admission
measures zijn begrippen die vaak gebruikt worden als verwijzing naar de onderschepping.
Toch hebben deze termen vaak een bredere of engere betekenis dan onderschepping.220
In 2000 merkte de UNHCR (United Nations High Commissioner for Refugees ) op dat een
universeel aanvaarde definitie van onderschepping niet bestond. Vervolgens diende UNHCR
een voorstel in om onderschepping te definiëren als221:
“Alle maatregelen die door staten worden toegepast buiten hun nationale grenzen,
dewelke de oversteek van de land, zee of luchtgrenzen door stromen van personen
zonder de nodige immigratiedocumenten op weg naar hun eventuele
bestemmingsland zal voorkomen, onderbreken of stoppen.”222
In deze definitie wordt het extraterritoriale karakter van onderschepping gereflecteerd en
benadrukt. Onder dit extraterritoriale karakter wordt verstaan dat een staat een daad stelt op
het grondgebied van een ander land of in internationaal gebied, zoals de volle zee. Deze
benadrukking van extraterritorialiteit maakt deze definitie vandaag de dag (en ook voor deze
uiteenzetting) zo relevant.223
In 2003 werd een nieuwe definitie voorgesteld door het Uitvoerend Comité (Executive
Committee (ExCom) ) van de UNHCR. Zij willen onderschepping herdefiniëren naar224:
“Een van de maatregelen door staten toegepast om:
219
Dit is ook zo bij de aangehaalde artikels.
MILTNER, B., l.c., 78-79.
221
BLAY, S., BURN, J. en KEYZER, P., l.c., 12-13.
222
“All measures applied by States outside their national boundaries which prevent, interrupt or stop the
movement of people without the necessary immigration documentation from crossing the borders by land, sea or
air and making their way to the country of prospective destination”
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Interception of Human Beings on the High Seas: a Contemporary Analysis Under
International Law’, l.c., 147.
UNHCR, ‘Interception of Asylum-Seekers and Refugees: the International Framework and Recommendations
for a Comprehensive Approach’, International Journal of Refugee Law, 2000, 491.
GOODWINN-GILL, G.S. en MC ADAM, J., o.c., 371.
223
MILTNER, B., l.c.s, 79.
224
BLAY, S., BURN, J. en KEYZER, P., l.c., 13.
GOODWINN-GILL, G.S. en MC ADAM, J., o.c., 372.
220
39
i)
De ontscheping van personen op een internationale reis te voorkomen;
ii)
De verdere voorwaartse internationale doortocht door personen, die reeds
aan hun reis begonnen waren, voorkomen;
iii)
Controle uit te oefenen op schepen wanneer er redelijke vermoedens
bestaan dat het schip personen vervoert in strijd met internationaal of
nationaal maritiem recht”
Waar, in relatie tot het hierboven vermelde, de persoon of personen niet
beschikken over de benodigde documentatie of een geldige vergunning om binnen
te komen; en dat zulke maatregelen ook dienen om de levens en veiligheid van de
reizende personen te beschermen, alsook dat van personen die gesmokkeld
worden of op een irreguliere wijze worden getransporteerd”225
Deze omschrijving van onderschepping behoudt nog steeds de focus op het onderscheppen
van ongedocumenteerde personen door een staat, maar maakt daarbovenop nog verschillende
wijzigingen aan tot de definitie uit 2000.226
Ten eerste verwijdert deze definitie de expliciete verwijzing naar het extraterritoriale karakter
van onderschepping.227 De referentie naar buiten de nationale grenzen van een staat komt
helemaal te vervallen in de ExCom definitie. Dit is een eigenaardige vaststelling omdat een
extraterritoriale toepassing toch als een bijna noodzakelijk element wordt beschouwd voor
onderschepping in de praktijk. Voornamelijk dan voor onderscheppingacties in de maritieme
context, waar de trend verschuift naar onderschepping van schepen op de volle zee.228
Een tweede kenmerk van de ExCom definitie is het uitdrukkelijke verschil dat gemaakt wordt
tussen onderschepping en redding op zee (rescue at sea). In het voorwoord van de nieuwe
definitie van ExCom wordt benadrukt dat “wanneer schepen antwoord geven aan personen in
nood op zee, ze niet betrokken zijn in onderschepping”.229 Hierbij wordt een duidelijk verschil
gemaakt tussen het humanitaire karakter van redding in tegenstelling tot het meer
migratiecontrolerende doelstelling van onderschepping.230
225
UNHCR, Conclusion on Protection Safeguard in Interception Measures. Oktober 2003. (No. 97 (LIV))
verkrijgbaar op: http://www.unhcr.org/refworld/docid/3f93b2894.
226
MILTNER, B., l.c., 2006, 80.
227
BLAY, S., BURN, J. en KEYZER, P., l.c., 13.
228
MILTNER, B., l.c., 80-81.
229
UNHCR, Conclusion on Protection Safeguard in Interception Measures. Oktober 2003. (No. 97 (LIV))
verkrijgbaar op: http://www.unhcr.org/refworld/docid/3f93b2894.
230
MILTNER, B., l.c., 82.
40
Ten derde vervaagt de ExCom tegelijkertijd ook de lijn tussen redding en onderschepping
door te opperen dat onderschepping “ook dient om de levens en veiligheid van de reizende
personen te beschermen, alsook dat van personen die gesmokkeld worden of op een
irreguliere wijze worden getransporteerd”231 Hiermee geeft ExCom dan weer een humanitaire
invulling aan onderschepping, iets wat volledig in contradictie staat met wat hiervoor
vermeldt werd. Door deze stelling vervaagt de reeds troebele lijn tussen redding en
onderschepping nog meer.232 Over de verschillen en gelijkenissen tussen redding op zee en
onderschepping volgt meer in dit hoofdstuk.
Als laatste maakt de definitie van ExCom een duidelijke verwijzing naar fysieke
onderschepping door in punt iii) van de definitie te spreken over “controle over schepen”. In
de definitie van 2000 werd een meer algemene onderschepping voorgesteld “alle
maatregelen”.233
Onderschepping kan zowel een positief als negatief aspect hebben. Bovenstaande definitie
geeft enkel de negatieve zijde van onderschepping weer, namelijk onderschepping in de
betekenis van het effectief beschermen van de grenzen. Het weerhoudt de positieve betekenis,
i.e. het gebruik onderschepping als een methode om problemen zoals mensenhandel of
gelijkaardige praktijken aan te pakken.234 In het laatste geval zullen de autoriteiten de
passagiers en crew meenemen op hun schip, het schip begeleiden naar de haven of een
verandering van koers opleggen.235
2.2.3 Onderschepping in de praktijk
Onderschepping wordt in de praktijk doorgaans verstaan als alle extraterritoriale activiteiten
die een Staat kan toepassen om ongedocumenteerde migranten de toegang te weigeren tot zijn
grondgebied.236 Vervolgens kunnen deze onderscheppingmaatregelen opgedeeld worden in
231
UNHCR, Conclusion on Protection Safeguard in Interception Measures. Oktober 2003. (No. 97 (LIV))
verkrijgbaar op: http://www.unhcr.org/refworld/docid/3f93b2894.
232
MILTNER, B., l.c., 82-83
233
Ibid., 83.
BLAY, S., BURN, J. en KEYZER, P., l.c., 13.
234
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Interception of Human Beings on the High Seas: a Contemporary Analysis Under
International Law’, l.c., 147-148
235
Ibid., 152.
236
BLAY, S., BURN, J. en KEYZER, P., l.c., 10.
MILTNER, B., l.c., 83.
41
administratieve of meer fysieke handeling.237 De Administratieve maatregelen bestaan uit een
bredere variëteit aan activiteiten zoals: visumeisen238, sancties voor de zeevervoerder239,
veilige derde landen en landen als eerste asielbestemming,…. Daarnaast kan een
administratieve maatregel ook de creatie van een “internationale zone’ of “weggesneden”
(excised) grondgebied inhouden waar meer speciale immigratiewetten gelden. In Australië
kwam in de naloop van het Tampa incident een nieuwe wetgeving in voege, waarbij bepaalde
gebieden werden “weggesneden” uit de migratiezone van Australië.240
De fysieke onderscheppingmogelijkheden zijn beperkter dan de administratieve en houden
voornamelijk de tussenkomst met schepen in. Aan boord gaan, inspectie, gevangenneming
en/of vernieling van schepen zijn de meest voorkomende activiteiten.241 De fysieke
onderschepping kan ook bestaan uit een “push-back” actie, waarbij schepen die werden
onderschept in territoriale wateren gedwongen geëscorteerd worden naar de volle zee. Dit
alles om ontscheping op het grondgebied te vermijden.242
Wie kan onderschept worden op de volle zee?
Met de gedachte van de gemengde migratiebewegingen uit het vorige hoofdstuk kunnen
verschillende groepen mensen onderschept worden De eerste categorie zijn vluchtelingen. De
tweede categorie zijn ongeautoriseerde of ongedocumenteerde migranten, met in het bijzonder
gesmokkelde migranten. De derde groep zijn de slachtoffers van mensenhandelaars.
2.2.4 Controverse rond onderschepping
Toch is onderschepping op bepaalde punten controversieel voor verschillende redenen,
voornamelijk omwille van de risico’s die het met zich meebrengt. Ten eerste zullen de
personen aan boord ontdekking en vervolgens onderschepping proberen vermijden door
237
Ibid., 83
UNHCR, ‘Interception of Asylum-Seekers and Refugees: the International Framework and Recommendations
for a Comprehensive Approach’, International Journal of Refugee Law, 2000, 491.
238
BROUWER, A. en KUMIN, J., l.c., 8.
239
SCHOLTEN, S. en MINDERHOUD, P., ‘Regulating Immigration Control: Carrier Sanctions in the
Netherlands’, European Journal of Migration and Law, 2008, 123-147.
240
MILTNER, B., l.c., 84.
BLAY, S., BURN, J. en KEYZER, P., ‘l.c., 10-11.
241
Ibid., 11.
242
MILTNER, B., l.c., 84.
42
steeds langere en gevaarlijkere routes uit te kiezen. Ten tweede moet rekening gehouden
worden met het feit dat sommige aan boord van deze schepen vluchtelingen zijn, die recht
hebben op bepaalde internationale zekerheden (zoals het recht op non-refoulement).243 Met
andere woorden tijdens de onderschepping moeten bepaalde veiligheidsclausules worden
ingebouwd voor deze vluchtelingen en asielzoekers.244
2.3 Onderschepping op volle zee: een inbreuk op de vrijheid van de volle zee
De volle zee wordt door het Zeerechtverdrag van de Verenigde Naties245 omschreven als alle
delen van de zee die niet toebehoren tot de Exclusieve Economische Zone, de territoriale
wateren of de Interne wateren van een staat, of tot de Archipelwateren van een
Archipelstaat.246 De vrijheid van de volle zee (freedom of the high seas) is een van de
grondbeginselen van het internationaal zeerecht. Onder andere de vrijheid op navigatie en de
vrijheid van overvlucht zijn enkele voorbeelden van deze vrijheid.247 Het recht op deze
vrijheid op volle zee kan enkel op zeer specifieke punten omvergeworpen worden. Zoals door
het right to visit, onderzoeksrecht en arrestatie.248
De volle zee mag normaal enkel gebruikt worden voor vredevolle doeleinden.249 Enkel de
vlagstaat kan in principe zijn jurisdictie opleggen. “Een schip mag slechts onder de vlag van
één staat varen en is, behalve in bijzondere gevallen waarin uitdrukkelijk is voorzien in
internationale verdragen of in dit verdrag, op volle zee onderworpen aan de uitsluitende
rechtsmacht van die staat”.250 Hieruit zou volgen dat de vlagstaat de aanvankelijke
verantwoordelijkheid heeft om ervoor te zorgen dat schepen zich niet bezighouden met
illegale mensenhandel of mensensmokkel.251
243
SPINDLER, W., l.c., 17-18.
Ibid.s, 18.
245
Verdrag van de Verenigde Naties inzake het recht van de zee van 10 december 1982, in werking getreden op
16 november 1994, 1833 UNTS 3. Verder gerefereerd als VN-zeerechtverdrag.
246
Art. 86 VN-zeerechtverdrag
247
Art. 87 VN-zeerechtverdrag
KLUG, A. en HOWE, T., l.c., 95.
248
GOODWINN-GILL, G.S., The Right to Seek Asylum: Interception at Sea and the Principle of NonRefoulement. Brussel , februari 2011, 16p. (lezing in palais des Académies, Brussel)
KRASKA, J., ‘Broken Taillight at Sea: the Peacetime International Law of Visit, Board, Search and Seizure,
Ocean and Coastal Law Journal, 2010, 1.
249
Ibid., 95.
250
Art. 92 VN-zeerechtverdrag
251
BARNES, R., 'The International Law of the Sea and migration control', l.c., 129.
244
43
Hier tegenover zijn de interne en territoriale wateren volledig onderworpen aan de volledige
soevereiniteit van de kuststaat waarbij het principe van onschuldige doorvaart geldt.252
Schepen die betrokken zijn met irreguliere migratie vallen niet onder deze onschuldige
doorvaart.253 De kuststaat heeft het recht om een schip to board voor immigratiezaken of om
criminele activiteiten
rechtsregels.
254
te onderdrukken
die
worden
verboden
door internationale
In de aansluitende zones kan de kuststaat ook politiemaatregelen toepassen
om irreguliere migratie te controleren.255 Verder dan de aansluitende zone heeft de kuststaat
geen rechten meer om tussen te komen bij schepen onder vreemde vlag, dit tengevolge van de
vrijheid van de volle zee.256 Ook voor de Exclusieve economische zone (EEZ) geldt deze
vrijheid en het hieraan gekoppelde principe van exclusieve vlagjurisdictie, wat wordt
weergeven in artikel 58 van de VN-zeerechtverdrag.257 Toch heeft de kuststaat enkele rechten
in de EEZ zoals ten aanzien van bronnen, pollutiecontrole en jurisdictie over artificiële
eilanden en installaties inclusief veiligheidszones rond deze eilanden en installaties.258 Ten
aanzien van de laatste uitzondering heeft de kuststaat exclusieve jurisdictie over artificiële
eilanden en installaties die een jurisdictie inhouden tegenover onder andere immigratiewetten
en regulaties. “De kuststaat bezit uitsluitende rechtsmacht over zulke kunstmatige eilanden,
installaties en inrichtingen, met inbegrip van rechtsmacht met betrekking tot de wetten en
voorschriften inzake douane, belastingen, volksgezondheid, veiligheid en immigratie.”259
Staten geven een voorkeur aan maritieme onderschepping op volle zee enkel en alleen omdat
ze zo kunnen voorkomen dat schepen de aansluitende zone of de territoriale wateren kan
bereiken.260
252
Art. 2 §1 VN-zeerechtverdrag
“De soevereiniteit van een kuststaat strekt zich buiten zijn landgebied en zijn binnenwateren en, in het geval van
een archipelstaat, zijn archipelwateren, uit over een aangrenzende zeestrook, omschreven als de territoriale zee”
Art. 17 VN-zeerechtverdrag
“Onder voorbehoud van dit verdrag genieten schepen van alle staten, ongeacht of zij kuststaten zijn of niet, het
recht van onschuldige doorvaart door de territoriale zee”
JACOBSON, J.L., l.c., 812.
253
Ibid., 813.
254
Art. 19 § 2 VN-zeerechtverdrag
Law of the sea convention art 19(2)
“De doorvaart van een vreemd schip wordt geacht gevaar op te leveren voor de vrede, de orde of de veiligheid
van de kuststaat indien het zich in de territoriale zee bezighoudt met enigerlei van de onderstaande activiteiten”
255
Art. 33 §1 VN-zeerechtverdrag
JACOBSON, J.L., l.c., 812.
256
Art. 87 §1 VN-zeerechtverdrag
257
Art. 58 §1 VN-zeerechtverdrag
JACOBSON, J.L., l.c., 812.
258
Art. 56 en Art. 60 §4 en 6 VN-zeerechtvedrag
259
Art. 60 §2 VN-zeerechtverdrag
260
MILTNER, B., l.c., 120.
44
2.4 Het bekendste onderscheppingsverhaal: MV Tampa
Op zondag 26 augustus 2001 wordt de kapitein van de MV Tampa (De MV Tampa is een
Containerschip261 dat vaart onder de Noorse vlag262) door de Australian Search and Recue
verzocht een noodoproep van een Indonesische ferry te onderzoeken. De ferry bevindt zich op
dat moment tussen Christmas Island en Indonesië. De Kapitein van de MV Tampa reageert op
het bericht en vindt het Indonesische schip dat een grote kans heeft op zinken. Aan boord
bevinden zich 433 Afghaanse asielzoekers.263 De Tampa neemt de asielzoekers aan boord en
vervolgt zijn reis naar Singapore. De kapitein heeft het plan opgevat een omweg te maken om
de passagiers in Indonesië te ontschepen. Echter, onder aanzienlijke druk van vijf van de
passagiers, verstuurt de kapitein van de Tampa twee noodoproepen. De reden hiervoor is de
steeds slechtere gezondheid van de asielzoekers, enkele zijn bewusteloos en anderen dreigen
overboord te springen als er geen medische hulp werd gezocht. De kapitein besluit daarop
koers te zetten naar de gekozen bestemming van de asielzoekers, namelijk Christmas Island.
Wanneer de Kapitein bekend maakt dat hij de intentie heeft naar Christmas Island te varen,
wordt hem de toegang tot de Australische wateren geweigerd. Dit bevel wordt door de Tampa
genegeerd. Australische troepen krijgen vervolgens de opdracht om het schip tegen te houden.
Op 30 augustus gaan deze troepen aan boord van de Tampa en nemen ze de controle over op
het schip. Na een week worden de asielzoekers overgebracht op een Australisch schip dat het
naar Papua Nieuw Guinea brengt, waar ze in afwachting van hun asielaanvraag verblijven.264
Australië maakt uiteindelijk een overeenkomst met Nieuw-Zeeland en Nauru, die elk een deel
van de asielaanvragen zullen verwerken.265
Als gevolg van dit incident implementeerde Australië striktere grenscontrolemaatregelen door
strengere straffen voor mensensmokkel in te bouwen en door het grondgebied van bepaalde
eilanden uit de migratiezone te halen.266
261
BLAY, S., BURN, J. en KEYZER, P., l.c., 10.
BARNES, R., ‘Refugee Law at Sea’, International and Comparative Law Quarterly, 2004,s 49.
263
Ibid. 49.
264
Ibid., 48.
YOUNG, M.A., l.c., 107.
MATHEW, P., ‘Australian Refugee Protection in the Wake of the Tampa’, American Journal of International
Law, 2002, 661-662.
265
Ibid., 662.
266
YOUNG, M.A., ‘l.c., 107.
262
45
2.5 De onderscheppinggronden in internationaal recht
Staten kunnen de jure jurisdictie verkrijgen over schepen die clandestiene migranten en
vluchtelingen vervoeren. Dit wordt uitgevoerd door deze schepen te onderscheppen.267
Fysieke controle over de onderschepte personen activeert de jurisdictie van een staat .268 Zelfs
wanneer jurisdictie in de praktijk is gelimiteerd, gaat men ervan uit dat de onderscheppende
staat jurisdictie heeft verkregen.269
Ten eerste moeten alle maatregelen die ontworpen worden voor de regulering van maritieme
migratie in overstemming zijn met het bestaande Zeerecht, en bovendien ook goed
uitgeschreven regels voor de jurisdictionele bevoegdheden.
2.5.1 VN-zeerechtverdrag (United Nations law of the sea convention, UNCLOS)
In het VN-zeerechtverdrag uit 1982 (UNCLOS) staat geen letterlijke verwijzing naar
onderschepping. Dit betekent echter niet dat voor de tussenkomst met buitenlandse schepen
op de volle zee geen regelgeving bestaat.270 Zo bestaat ten eerste het onderzoek naar de
vlag271 (right of approach of droit de reconnaissance). Dit is een gewoonterechtelijke regel
waarbij elk oorlogsschip een schip op de volle zee mag benaderen met het oog op het
opvragen van de identificatiegegevens van dat schip. Het geven van identiteit gebeurde
gewoonlijk via het tonen van de vlag, nu via radiocommunicatie.272 Daarnaast bestaat nog het
right to visit weergegeven in artikel 110 UNCLOS: Dit is het recht om een koopvaardijschip
op volle zee aan te houden (right to board)273 en het recht om het schip te doorzoeken (right
to search). Dit recht is een uitzondering op de algemene exclusieve jurisdictie die een
267
KLUG, A. en HOWE, T., l.c., 95.
BARNES, R., 'The International Law of the Sea and migration control', l.c., 114.
269
KLUG, A. en HOWE, T., l.c., 95.
270
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Interception of Human Beings on the High Seas: a Contemporary Analysis Under
International Law’, l.c., 53
271
KRASKA, J., l.c., 25.
272
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Interception of Human Beings on the High Seas: a Contemporary Analysis Under
International Law’, l.c., 153.
BARNES, R., 'The International Law of the Sea and migration control' l.c., 130.
SOMERS, E., Inleiding tot het Internationaal Zeerecht, Mechelen, Kluwer, Gandius monografieën, 2010, 288.
273
Art. 110 §1 VN-zeerechtverdrag
268
46
vlagstaat heeft over schepen die zijn vlag varen, wat wordt uiteengezet in artikel 92
UNCLOS.274
Right to board: het aanhouden van een schip op volle zee
Door de uitsluitende rechtsmacht van de vlagstaat impliceert dit normaal dat een oorlogsschip
niet gerechtigd is een koopvaardijschip op volle zee aan te houden, tenzij het oorlogsschip
gegronde redenen heeft om aan te nemen dat:
1. Het schip zich bezighoudt met piraterij (zeeroof);
2. Het schip zich bezighoudt met slavenhandel;
3. Het schip zich bezighoudt met het ongeautoriseerd uitzenden van radio of televisie en
de vlagstaat van het oorlogsschip rechtsbevoegdheid heeft onder artikel 109;275
4. Het schip zonder nationaliteit vaart (statenloze schepen);
5. Het schip, hoewel het een vreemde vlaag vaart of weigert zijn vlag te tonen, in
werkelijkheid van dezelfde nationaliteit is als het oorlogsschip.276
Naast deze vijf gespecificeerde gevallen erkent artikel 110 §1 VN-zeerechtverdrag dat ook
andere vormen van tussenkomst kunnen verleent worden door verdragen omtrent
verschillende onderwerpen.277
Right to visit / Right to search
Slecht in de gevallen waar het aanhouden van het schip is toegestaan, kan het oorlogsschip
overgaan tot een onderzoek naar het recht van het schip tot het voeren van zijn vlag (right to
visit). Met oorlogsschip worden ook schepen van de soevereine immune kustwacht en
274
NORDQUIST, M.H., ROSENNE, S. en NANDAN, S.N., United Nations Convention on the Law of the Sea,
1982: a commentary, Den Haag, Kluwer, 2002, 238-239.
275
Article 109
Unauthorized broadcasting from the high seas
1. All States shall cooperate in the suppression of unauthorized broadcasting from the high seas.
2. Art. 109 §2 VN-zeerechtverdrag
Ongeautoriseerde uitzendingen zijn: “Alle uitzendingen waarvoor geen machtiging is verleend” het overbrengen
van radio- of televisie-uitzendingen vanaf een schip of installatie in volle zee, bedoeld voor ontvangst door het
publiek, in strijd met de internationale voorschriften, evenwel met uitzondering van noodseinen”
276
Art. 110 VN-zeerechtverdrag
277
Zie ook: Art. 22 Convention on the high seas art 22
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Interception of Human Beings on the High Seas: a Contemporary Analysis Under
International Law’, l.c., 154.
Onderwerpen zoals: illegale visvangst, alcohol of drugssmokkel, migrantensmokkel,
47
maritieme rechtshandhaving bedoeld.278 Dit onderzoek houdt het aan boord onderzoeken van
de scheepsdocumenten in. Indien na het onderzoek van de scheepsdocumenten de verdenking
blijft bestaan of wordt bewezen, kan dit het doorzoeken (right to search) van het schip
rechtvaardigen.279 Inspectie van het schip en de lading, ondervraging en het nemen van andere
maatregelen zoals inbeslagname en arrestatie in het geval van piraterij zijn mogelijk.280 Het
onderzoek dient wel beperkt te blijven tot de redenen waarvoor het schip in de eerste plaats
werd aangehouden.281 Wanneer de vermoedens niet bewezen worden, heeft de eigenaar van
het schip recht op een vergoeding voor het verlies of schade door de staat van het
oorlogsschip.282
Toch brengt het right to visit op de volle zee niet ipso facto de volledige rechtsmacht van de
aanhoudende staat met zich mee. Dit komt omdat het right to visit een uitzondering is op
vrijheid van de volle zee en dat het recht op de uitvoering van jurisdictie in relatie met
personen en eigendom aan boord van een schip twee verschillende wettelijke kwesties zijn.283
Om jurisdictie over het schip uit te voeren moet een wetgevende rechtsmacht bestaan, die de
aan boord gaande staat het recht geeft de overtreders te arresteren.284 Enkel voor piraterij
wordt zulke verdere jurisdictie aangegeven in artikel 105. Dit artikel bepaalt de
gevangenneming van een schip dat zicht bezighoudt met slavernij.285
Het is onmiddellijk duidelijk dat er geen specifieke gronden zijn opgenomen in artikel 110
van het VN-Zeerechtverdrag om het right to visit toe te passen in het geval van
mensensmokkel en mensenhandel. Als gevolg zal de legale basis voor tussenkomst ofwel
afgeleid worden uit de verschillende gronden zoals weergegeven in artikel 110, of moet deze
278
KRASKA, J., l.c., 25.
Ibid., 26.
280
Art. 105 VN-zeerechtverdrag
SOMERS, E., o.c., 290.
281
Ibid., 290.
282
KRASKA, J., l.c., 26.
283
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Enforcement Jurisdiction in the Mediterranean Sea: Illicit Activities and the Rule of
Law on the High Seas’, l.c., 577.
284
Ibid., 577.
285
Art. 105 VN-zeerechtverdrag
“In volle zee of op andere plaatsen die buiten de rechtsmacht van enige staat zijn gelegen, mag iedere staat een
piratenschip of piratenluchtvaartuig of een schip of luchtvaartuig dat door piraten onderscheidenlijk kapers is
overmeesterd en zich in hun macht bevindt, in beslag nemen, de personen aan boord arresteren en de goederen
aan boord in beslag nemen. De gerechten van de staat die de inbeslagneming heeft uitgevoerd, kunnen beslissen
over de op te leggen straffen en kunnen tevens besluiten hoe gehandeld zal worden met de schepen,
luchtvaartuigen of eigendommen, met inachtneming van de rechten van derden te goeder trouw”
279
48
gezocht worden in andere juridische kaders. Als eerste zullen we overwegen of artikel 110
enige justificatiegrond geeft voor het aanhouden van schepen.286
Drie van de vijf gronden blijken voor deze uiteenzetting onomstotelijk niet bruikbaar,
namelijk piraterij, ongeautoriseerde uitzendingen en schepen van dezelfde nationaliteit. Geen
enkele van deze gronden kan enige link hebben met mensensmokkel of -handel over zee.
Hiertegenover staat wel dat statenloze schepen en slavenhandel enigszins interessant zijn voor
deze discussie. Zij zullen hierop volgend nauwkeuriger bekeken worden.
2.5.1.1 Statenloze schepen
Onder internationaal recht is een staatloos schip, volgens de algemene regel, een schip dat
geen vlag vaart of meer dan eenn vlag vaart.287
Het is vaak het geval dat het maritiem transport van gesmokkelde en verhandelde personen
gebeurt met niet geregistreerde kleine vaartuigen, zonder naam of vlag, met andere woorden
statenloze schepen.288 Door verscheidene auteurs wordt dan ook gesuggereerd om de
“statenloze schepen” als grond te erkennen om de onderschepping van schepen met illegale
migranten en vluchtelingen mogelijk te maken.289 Staten moeten dan een redelijke overtuiging
hebben dat een schip staatloos is. Deze overtuiging kan worden gevoed door het feit dat het
schip geen vlag heeft of een slecht identificeerbare vlag, de afwezigheid van duidelijke
opschriften op het schip of een weigering om radiocontact op te nemen wanneer naar een
verduidelijking van de vlagstatus wordt gevraagd.290 Op basis van artikel 110, §1(d) hebben
oorlogsschepen dus een right to visit over deze schepen.291
286
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Interception of Human Beings on the High Seas: a Contemporary Analysis Under
International Law’, l.c., 158-159
287
Art. 92 §2 VN-zeerechtverdrag
288
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Interception of Human Beings on the High Seas: a Contemporary Analysis Under
International Law’, l.c., 159
MILTNER, B., l.c., 105.
289
BARNES, R., 'The International Law of the Sea and migration control', l.c., 130.
GOODWINN-GILL, G.S. en MC ADAM, J., o.c., 271.
PAPASTAVRIDIS, E., l.c., 150
290
BARNES, R., 'The International Law of the Sea and migration control', l.c., 130.
291
Art. 110 §1(d) VN-zeerechtverdrag
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Interception of Human Beings on the High Seas: a Contemporary Analysis Under
International Law’, l.c., 160
49
Toch blijkt deze juridische grond niet steeds houdbaar als verder wordt gekeken. het right to
visit brengt niet die volledige juridische macht mee van de staat die de aanhouding doet. Het
positieve right to visit impliceert niet de verdere handhaving van gezag door de
onderscheppende staat.292 Dit ligt al ten eerste in het feit dat artikel 110 geen verdere
juridische bevoegdheden geeft in het geval van statenloze schepen als de aanhouding in se
dient om een ander doel te dienen (namelijk. onderschepping van illegale migranten en
vluchtelingen).293 Wanneer we art 110, §2 hierop nalezen is het duidelijk dat het onderzoek
beperkt moet blijft tot de redenen waar voor het schip in de eerste plaats werd aangehouden.
Daaruit kan afgeleid worden dat een schip aanhouden om redenen die verbonden zijn met het
staatloos zijn van het schip geen vrijgeleide zijn om een onderzoek (onderzoek naar
scheepsdocumenten en eventueel verder onderzoek aan boord) te voeren naar illegale
migranten en vluchtelingen.294 Vervolgens blijkt dat de aanhouden staten geen verdere
juridische macht krijgen in het geval van een staatloos schip. Nergens in het Internationaal
zeerecht wordt een verdere rechtsmacht beschreven over deze staatloze schepen.295
Daartegen staat een andere mening van bepaalde landen, zoals in de rechtsleer terug te vinden
is. Ook al vormt zoals eerder vermeld right to visit geen vrijgeleide voor de effectieve
jurisdictie over het schip. Toch is volgens bepaalde rechtsleer (bijvoorbeeld uit het Verenigd
Koninkrijk en de Verenigde Staten) de aanhoudende staten gerechtigd de staatloze schepen
volledig te onderwerpen aan hun wetten.296 Daardoor vallen ze onder de volledige jurisdictie
van de aanhoudende staat. In 2001 werd deze gedachtegang gevolgd in de zaak Pamuk and
others. Hierbij oordeelde het Italiaanse gerecht dat de grond van een staatloos schip
292
BARNES, R., 'The International Law of the Sea and migration control', l.c., 133.
Art. 110 §2 VN-zeerechtverdrag
BARNES, R., 'The International Law of the Sea and migration control', l.c., 130.
294
Art. 110 § 2 VN-Zeerechtverdrag
“In de gevallen bedoeld in lid 1 kan het oorlogsschip overgaan tot een onderzoek naar het recht van het schip tot
het voeren van zijn vlag. Te dien einde kan het een boot naar het verdachte schip zenden onder bevel van een
officier. Indien er na het onderzoek van de scheepspapieren verdenking blijft bestaan, kan het overgaan tot een
nader onderzoek aan boord van het schip, welk onderzoek dient te geschieden zonder onnodige overlast te
veroorzaken.”
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Interception of Human Beings on the High Seas: a Contemporary Analysis Under
International Law’, l.c., 161
SOMERS, E. o.c., 290.
295
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Enforcement Jurisdiction in the Mediterranean Sea: Illicit Activities and the Rule of
Law on the High Seas’, l.c., 583-584.
296
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Enforcement Jurisdiction in the Mediterranean Sea: Illicit Activities and the Rule of
Law on the High Seas’, l.c., 583.
293
50
voldoende was om de illegale migranten aan boord van een schip op volle zee te arresteren en
vervolgens te veroordelen.297
2.5.2.1 Slavenhandel
Een andere juridische grond uit artikel 110 Zeerechtverdrag dat onderschepping van mensen
op de volle zee eventueel mogelijk maakt is de slavenhandel. Het gaat hier louter over een
nieuw idee geschraagd op een evolutionaire interpretatie van de relevante teksten. Nergens ter
wereld is dit terug te vinden in staatspraktijken of juridische beslissingen.
Toch lijkt het interessant om deze wijze van denken om een aantal redenen te bestuderen. Ten
eerste is het een manier om de hedendaagse vormen van slavenhandel aan te kaarten, zoals
een daarvan mensenhandel.298 Ten tweede omdat met deze benadering de positieve invulling
van het woord onderschepping wordt ingevuld, onderschepping als een manier om
mensenhandel aan te pakken.299
Deze wijze van denken is enkel voorstel om nieuw leven te blazen in ‘slavenhandel’ onder het
VN-Zeerechtverdrag, om slachtoffers van mensenhandel (onder enge voorwaarden) mee in dit
concept op te nemen. Het is geen eis om slavenhandel en mensenhandel juridisch gelijk te
stellen, maar het is wel in lijn met de behoeften van mensen die zich in een soortgelijke
situatie als slaven bevinden.300
Zoals hierboven al werd uiteengezet kunnen schepen, wanneer gegronde redenen bestaan dat
die zich bezighouden met de slavenhandel ,worden aangehouden en onderzocht op volle zee
en eventueel worden aangehouden.301 Daarnaast zegt artikel 99 van het VN-Zeerechtverdrag
nog dat elke slaaf die zijn toevlucht aan boord van een schip zoekt zal ipso facto vrij zijn.
Toch worden slavernij en slavenhandel niet gedefinieerd in het Zeerechtverdrag. Bij gebrek
aan een definitie door de conventie zal deze gezocht worden in ander relevant internationaal
297
Ibid., 2010, 583.
Het is nu al cruciaal om op te merken dat slavenhandel en mensenhandel geen zelfde juridische fenomenen
zijn. Dit wordt later uiteengezet.
299
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Interception of Human Beings on the High Seas: a Contemporary Analysis Under
International Law’, l.c., 163-164.
300
Ibid., 164.
301
Art. 110 §1(b) VN-zeerechtverdrag
Art. 105 VN-zeerechtverdrag
298
51
recht, met als voornaamste de Conventie tegen van 1926.302 Deze conventie definieert
slavernij als “de status of toestand van een persoon over wie enige (any) of alle macht dat vast
hangt aan het recht van eigenaarschap (right of ownership) wordt uigeoefend”.303 Als deze
conventie enkel gericht zou zijn naar slavernij ‘pur sang’ dan was naar alle waarschijnlijkheid
het woord enige of ‘any’ niet opgenomen in de definitie aangezien de traditionele vorm van
slavernij enkel het eigendomsrecht van mensen inhoudt. Het woord ‘any’ suggereert dat
mensen in lijfeigenschap worden gehouden zolang de ‘werkgever’ zich schuldig maakt aan
enig (any) typisch gedrag van eigenaars. Dit gedrag kan zelfs mensen op een plaats houden
tegen zijn of haar wil inhouden.304
Daarnaast wordt ook de inhoud van slavenhandel gegeven in deze conventie. Slavernij houdt
in: “alle handelingen met betrekking tot de gevangenneming, aankoop of beschikking van een
persoon met de intentie hem te onderwerpen aan slavernij; alle handelingen met betrekking tot
het buit maken van een persoon met het oog op de verkoop of ruil van deze persoon; alle
handelingen van beschikking door verkoop of ruil van een slaaf, verkregen door met het oog
op te worden verkocht of geruild, en, in het algemeen, elke daad van handel of transport in
slaven”305
Deze definities werden overgenomen door het aanvullend verdrag inzake de afschaffing van
de slavernij, de slavenhandel en met slavernij gelijk te stellen instellingen en praktijken306
(Supplementary Convention on the Abolition of Slavery, the Slave Trade, and Institutions and
Practices Similar to Slavery) van 1956 in artikel 7. Daarnaast wordt dit verdrag ook
opengetrokken voor personen met een ‘slaafse status’. Dit zijn personen die onderworpen
worden aan “gewoontes en praktijken gelijkaardig aan slavernij zoals ‘schuldslavernij,
302
Er waren reeds andere multilaterale verdragen die bestrijding van de slavenhandel als doel hadden: Algemene
Akte van Berlijn van 1885, de Ant-Slavernij Akte van Brussel van 1980 en het verdrag van St-Germain-en-Laye
van 1919.
Verdrag van Genève inzake slavernij van 25 september 1926, in werking getreden op 9 maart 1927, 60 UNTS
254.
303
Art 1 §1 verdrag van Genève inzake slavernij van 25 september 1926, in werking getreden op 9 maart 1927,
60 UNTS 254.
“the status or condition of a person over whom any or all of the powers attaching to the right of ownership are
exercised”
304
MENEFEE, S.P., ‘Revising Our Laws on the Maritime Slave Trade’, Tulane Journal of International and
Comparative Law, 2006, 423.
305
Art 1 §2 verdrag van Genève inzake slavernij van 25 september 1926, in werking getreden op 9 maart 1927,
60 UNTS 254.
“all acts involved in the capture, acquisition or disposal of a person with intent to reduce him to slavery; all acts
involved in the acquisition of a slave with a view to selling or exchanging him; all acts of disposal by sale or
exchange of a slave acquired with a view to being sold or exchanged, and, in general, every act of trade or
transport in slaves”
306
Aanvullend verdrag van Genève inzake de afschaffing van de slavernij, de slavenhandel en met slavernij
gelijk te stellen instellingen en praktijken van 7 september 1956, in werking getreden op 30 april 1957, 226
UNTS 3.
52
lijfeigenschap, overerving of verkoop van vrouwen en kinderen”.307 Vervolgens worden in het
aanvullend Verdrag de verschillende types van dwang niet gelimiteerd, en in de tekst staat
daarom dat alle types van dwang bij slavernij sowieso ontoelaatbaar zijn, inclusief elke vorm
van overredende macht.308
Het is waar dat de oorspronkelijke vormen van slavernij in de 21ste eeuw (bijna) niet meer
voorkomen. En als we ervan uitgaan dat slavernij heden ten dage een bredere invulling krijgt,
kan gesteld worden dat slaven die de jure eigendom zijn van hun meester niet meer
bestaan.309 Toch blijkt een eigendom in mindere mate niet uitgesloten. Tenslotte kennen
verhandelde mensen toch een (tijdelijke) beperkte vrijheid en worden ze eventueel op het
einde verkocht of moeten ze werken voor de mensenhandelaar.310
Maar wat als diegene die meevaart op een schip een slachtoffer van mensenhandel is? Kan
artikel 110 Zeerechtverdrag dan ook worden toegepast op schepen die deze overtreding
begaan? Om een antwoord te bieden moet eerst en vooral worden nagegaan of deze
slachtoffers kunnen beschouwd worden als slaven en ten tweede of artikel 110 §1(b) van het
VN-Zeerechtverdrag zichzelf ertoe kan lenen om deze personen dan ook te betrekken.311
a) Kunnen slachtoffers van mensenhandel gezien worden als slaven?
Het valt nogmaals op te merken dat het idee van ‘slavernij’ niet statisch mag blijven, het moet
daarentegen een evolutionair karakter krijgen dat op slavernij gelijkende concepten ook kan
bevatten
Bestaat slavernij nog vandaag? Jammer maar helaas bestaat de traditionele vorm van slavernij
(chattel slavery) nog steeds in zeer geïsoleerde gevallen en regio’s in te wereld, zoals in
307
Art. 1 Aanvullend verdrag van Genève inzake de afschaffing van de slavernij, de slavenhandel en met
slavernij gelijk te stellen instellingen en praktijken van 7 september 1956, in werking getreden op 30 april 1957,
226 UNTS 3.
308
MENEFEE, S.P., ‘Revising Our Laws on the Maritime Slave Trade’, l.c., 424.
309
MUNCK, R., ‘Slavery: Exception or Rule?’ in Human Trafficking in Europe: Character, Causes and
Consequences, WYLIE, G. en MC REDMOND, P., (eds.), Hampshire, Palgrave Macmillan, 2010, 19.
LEE, M., o.c., 21.
310
GUILFOYLE, D., Shipping Interdiction and the Law of the Sea, Cambridge, Cambridge University Press,
2009, 228.
LEE, M., o.c., 21.
311
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Interception of Human Beings on the High Seas: a Contemporary Analysis Under
International Law’, l.c., 165
53
Mauritanië en Soedan.312 Toch moet deze dag de aandacht verschuiven van deze traditionele
slavernij naar een bredere context.313 Vandaag de dag bestaan vele witte-slaaf praktijken,
zoals schuldslavernij, gedwongen arbeid, handel in mensen met als prostitutie, exploitatie, …
en arbeidsimmigranten als huispersoneel.314 Schuldslavernij is vandaag de dag de meest
gekende vorm van exploitatie bij mensenhandel.315 Het is vaak zo dat aan de verhandelde
mensen wordt gemeld dat ze een schuld hebben openstaan voor de reis of visa die hen werden
verschaft. Deze schuld kan enkel worden terugbetaald door voor de mensensmokkelaar
gedwongen arbeid te verrichten of zich te prostitueren.316 Ook werden in het aanvullend
Verdrag van 1956 huishouddiensten en gedwongen arbeid als slavernij gekwalificeerd. We
kunnen ervan uitgaan dat hetzelfde geld voor de gevallen van mensenhandel en zelfs
mensensmokkel, wanneer de mensensmokkel overslaat in mensenhandel, wanneer deze
soorten exploitatie wordt toegepast. Exploitatie die gedwongen arbeid of huishoudslaaf
inhoudt.317
Om deze realiteit te kunnen bevatten richtte de Verenigde Naties de ‘Working Group on
Contemporary Forms of Slavery’ op in 1974.318 Deze werkgroep heeft sindsdien de hierboven
gemelde praktijken van moderne slavernij aangevuld met systematische verkrachting,
seksuele slavernij, en op slavernij lijkende praktijken tijdens periodes van gewapend conflict.
Een commentator gaf weer dat de werking van de Working Group over dit topic
ondubbelzinnig is, in de zin dat de werkgroep alle situaties waar mensen een effectieve macht
of beschikking hebben over een andere persoon beschouwd als slavernij.319
312
MUNCK, R., l.c., 21.
X, ‘(z.d.) Special Rapporteur on Contemporary forms of slavery [WWW]. Office of the United Nations High
Commissioner for Human Rights: http://www2.ohchr.org/english/issues/slavery/rapporteur/overview.htm
[23/04/2001]
313
MENEFEE, S.P., ‘The Smuggling of Refugees by Sea: A Modern Day Maritime Slave Trade’, Regent
Journal of International Law, 2003, 20.
314
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Interception of Human Beings on the High Seas: a Contemporary Analysis Under
International Law’, l.c., 167-168.
315
LEE, M., o.c., 21.
MUNCK, R., l.c., 20.
316
GUILFOYLE, D., o.c., 230.
LEE, M., o.c., 21.
317
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Interception of Human Beings on the High Seas: a Contemporary Analysis Under
International Law’, l.c., 172.
318
X, ‘(z.d.) Special Rapporteur on Contemporary forms of slavery [WWW]. Office of the United Nations High
Commissioner for Human Rights: http://www2.ohchr.org/english/issues/slavery/rapporteur/overview.htm
[23/04/2001]
319
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Interception of Human Beings on the High Seas: a Contemporary Analysis Under
International Law’, l.c., 169.
54
In 1991 verklaarde het UN Centrum voor mensenrechten dat hedendaagse slavernij een hele
resem aan misbruiken inhoudt: ‘Bijkomstig bij de traditionele slavernij en slavenhandel houdt
moderne slavernij ook de verkoop van kinderen, kinderprostitutie, […], de handel in mensen
en menselijke organen, exploitatie van prostitutie en bepaalde praktijken van apartheid in.320
Het mag dan ook duidelijk zijn dat de betekenis van slavernij niet is blijven stilstaan en dat
situaties waar verhandelde mensen zich in bevinden overeenkomen met deze waarin slaven
vertoeven. Zowel bij mensenhandel als slavernij worden mensen ‘verkocht’ als eigendom of
uitgebuit om winst te verkrijgen. Tijdens de reis zijn ze vaak onderworpen aan
verschrikkelijke omstandigheden, en daarna worden ze in de arbeid gedwongen.321
Zowel bij oude als bij nieuwe slavernij is het duidelijk dat mensen tot ‘slaaf’ worden gemaakt
door geweld en dat ze tegen hun wil worden vastgehouden voor exploitatiedoeleinden. Ook al
verliezen moderne slaven niet de jure de controle over hun leven (eigendomsrecht in de
klassieke zin van het woord), toch bestaat dikwijls een gehele of gedeeltelijke beroving van
hun juridische persoonlijkheid dat tot dezelfde resultaten kan leiden.322
Ook al houdt mensenhandel vele gelijkenissen in met slavenhandel en komen de personen die
verhandeld
worden
in
gelijkaardige
situaties
terecht
(zoals
schuldslavernij
of
huishoudpersoneel), dit betekent echter niet dat mensenhandel juridisch volledig kan
gelijkgesteld worden aan slavernij. Het blijven nog steeds twee aparte fenomenen. Het is
enkel een evolutionaire interpretatieve claim om het fenomeen van mensenhandel aan te
pakken.323
Het is eerder zoals Jean Allain het verwoordt: “waar de elementen van de definitie van
mensenhandel overlappen met de definitie van slavernij, dan zal de daad van mensenhandel
een jus congens regel schenden, maar niet omdat het een duidelijke daad van mensenhandel
320
LEE, M., o.c., 21.
MUNCK, R., l.c., 19.
321
MENEFEE, S.P., ‘Revising Our Laws on the Maritime Slave Trade’, l.c., 425.
322
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Interception of Human Beings on the High Seas: a Contemporary Analysis Under
International Law’, l.c., 172.
OBOKATA, T., ‘Trafficking of Human Beings as a Crime Against Humanity: Some Implications for The
International Legal System’, l.c., 449.
323
Ibid., 449.
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Interception of Human Beings on the High Seas: a Contemporary Analysis Under
International Law’, l.c., 177.
55
is, maar omdat het gaat om slavernij.”324 Mensenhandel zal dan aldus geclassificeerd worden
als slavernij, zoals de Werkgroep voor Huidige vormen van Slavernij hierboven suggereert.
Dit argument vindt ook zijn steun in het aanvullend Verdrag van 1956 in die zin dat dit
verdrag de mogelijkheid tot het gelijkstellen van praktijken en instituties tot de definitie van
slavernij niet uitsluit.325 Het is dus aangewezen om slavernij zo te construeren dat dit alle
moderne vormen van slavernij omvat. Daarenboven kunnen mensen die het slachtoffer zijn
van gedwongen arbeid of huisslavernij al reeds gedekt zijn onder de juridische vorm van
slavernij.326
b) Wordt de aanhouding toegestaan binnen de context van artikel 110?
De volgende vraag is of mensenhandel ook binnen de legale context van de aanhouding kan
gebracht worden binnen het artikel 110 §1(b) van het VN-Zeerechtverdrag. Een antwoord
hierop moet zeer voorzichtig geformuleerd worden. Als het antwoord op de vraag ja luidt,
moet het zeer duidelijk zijn dat de mensenhandel is opgenomen in de interpretatie van de term
slavenhandel onder artikel 110.
Het lijkt logisch dat door de evolutie van juridische definitie van slavenhandel (zoals
hierboven geschetst) dat het Zeerechtverdrag ook door deze actuele bril moet bekeken worden
in plaats van door de het tijdsvenster van toen het zeerechtverdrag werd opgesteld.327
Zo dus kan het artikel 110 §1(b) een wettelijke basis vormen voor het right to visit op de volle
zee wanneer voldoende vermoedens bestaan dat het schip zich bezighoudt met het transport
van slaven in de huidige, meer bredere betekenis van het woord.328 De gevangenneming van
324
ALLAIN, J., Silvia Scarpa, Trafficking in Human Beings: Modern Slavery, European Journal of
International Law, 2009, 456.
325
Art. 1 Aanvullend verdrag van Genève inzake de afschaffing van de slavernij, de slavenhandel en met
slavernij gelijk te stellen instellingen en praktijken van 7 september 1956, in werking getreden op 30 april 1957,
226 UNTS 3.
(Each of the States Parties to this Convention shall take all practicable and necessary legislative and other
measures to bring about progressively and as soon as possible the complete abolition or abandonment of the
following institutions and practices, where they still exist and whether or not they are covered by the definition
of slavery contained in article 1 of the Slavery)
326
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Interception of Human Beings on the High Seas: a Contemporary Analysis Under
International Law’, l.c., 176.
327
Ibid., 176.
328
Ibid., 176-177
56
een schip dat zich bezighoudt met piraterij gebeurd vervolgens op basis van artikel 105 van
het VN-Zeerechtverdrag.329
Toch is een opmerking hier op zijn plaats. In het grote merendeel van de gevallen is het zeer
moeilijk om uit te maken wie er ten eerste op het schip vervoerd wordt (vluchtelingen,
slachtoffers van mensenhandel of gesmokkelde migranten) en ten tweede is er dikwijls geen
informatie over de toekomst van deze mensen in het land van bestemming (worden ze
daadwerkelijk wel geëxploiteerd?). Als we dit in rekening brengen betekent dit dat het
aanhouden enkel zou mogen gebeuren wanneer we concrete informatie hebben over deze
personen en niet alleen op het vermoeden van moderne slavernij.330
2.5.2 Verdrag gebaseerde rechtsbevoegdheid voor het onderscheppen van mensen op de volle
zee
2.5.2.1 Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over zee en door de lucht
Van een andere orde is het mensensmokkelprotocol. Zoals reeds vermeld protocol is ontstaan
om de activiteit van mensensmokkel te bestrijden vanuit het standpunt van de totale strijd
tegen grensoverschrijdende georganiseerde misdaad. Omdat dit Protocol ontworpen is onder
de vleugels van de conventie tegen de transnationale georganiseerde misdaad, is het
noodzakelijk dat deze mensensmokkel gebeurt door een georganiseerde criminele groep
vooraleer het protocol hier zijn werking vindt.331 Het gevolg hiervan is dat de andere gevallen
waarin illegale migratie gebeurt en dat zelfs mensensmokkel die wordt gedaan door
familieleden of wanneer geld voor de smokkel gevraagd wordt, niet onder dit protocol
vallen.332 Wanneer niet aan de criteria van de definitie van mensensmokkel voldaan is, heeft
dit protocol geen geldingsrecht.
Zoals reeds in Hoofdstuk 1 wed vermeld bestaat onder het mensensmokkelprotocol een
afzonderlijk hoofdstuk (hoofdstuk II van het Protocol) dat zich specifiek richt op de smokkel
329
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Enforcement Jurisdiction in the Mediterranean Sea: Illicit Activities and the Rule of
Law on the High Seas’, l.c., 577.
330
Ibid., 177.
331
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Interception of Human Beings on the High Seas: a Contemporary Analysis Under
International Law’, l.c., 2009, 188.
332
Ibid., 188.
57
van migranten over zee. In dit mensensmokkelprotocol wordt duidelijk dat het vervoer van
irreguliere gesmokkelde personen over zee wordt gecriminaliseerd. Om meer specifiek te zijn
verschaft dit hoofdstuk ‘begeleiding’ als een schip van een partijstaat een schip ontmoet dat
gesmokkelde migranten vervoert.333 Alle maatregelen worden dus genomen tegen een schip.
Onder schip worden alle types van watervaartuigen, waaronder ook niet verplaatsbare
vaartuigen en watervliegtuigen, verstaan. Oorlogsschepen en overheidsschepen worden door
het protocol uitgesloten.334
De bepalingen voor onderschepping in het mensensmokkelprotocol zijn gebaseerd op deze uit
het Verdrag tegen het illiciet vervoer van narcotica, drugs en andere psychotrope substanties
uit 1988 van de Verenigde Naties. Het Mensensmokkelprotocol verplicht staten in artikel 7
samen te werken om het smokkelen van migranten te voorkomen en onderdrukken en dit in
overeenstemming met het internationaal zeerecht.335
a) Artikel 8
Artikel 8 §1 stelt dat wanneer een partijstaat van het protocol gegronde redenen (reasonable
grounds) heeft om te vermoeden dat een van zijn vlagdragende schepen zich bezighoudt met
migrantensmokkel, deze staat assistentie mag vragen aan een andere partij. De gevraagde
partijen moeten steeds hulp bieden binnen de grenzen van hun mogelijkheden.336
Daarnaast zegt artikel 8 §2 dat wanneer een gegrond vermoeden bestaat dat een schip - dat de
vrijheid van de volle zee uitoefent in overeenstemming met het internationaal recht - met een
andere vlag dan deze van de constaterende partij zich schuldig maakt aan mensensmokkel,
deze partij vraag mag doen om de registratie van het schip te bevestigen. Daarop volgend mag
deze partij toestemming vragen aan de vlagstaat om actie te ondernemen met betrekking tot
het schip, waarop de vlagstaat de vragende partij mag toelaten om het schip aan te houden
(right to board) en onderzoeken (right to search).337 Wanneer bewijs van mensensmokkel
333
OBOKATA, T., ‘The Legal Framework Concerning the Smuggling of Migrants at Sea under the UN Protocol
on the Smuggling of Migrants by Land, Sea and Air’, l.c., 157.
334
Art. 3 (d) Mensensmokkelprotocol
HINRICHS, X., l.c., 428.
335
GUILFOYLE, D., o.c., 184.
336
BLAY, S., BURN, J. en KEYZER, P., l.c., 12.
HINRICHS, X., l.c., 430-431.
337
Art. 8 § 2(a) en (b) Mensensmokkelprotocol
HINRICHS, X., l.c., 432.
58
wordt gevonden kan deze partij gepaste maatregelen nemen ten aanzien van het schip en de
personen en goederen aan boord, dit met goedkeuring van de vlagstaat.338 Het is hierbij
belangrijk het vlagprincipe te benadrukken zoals bepaald in de Lotus case, het Verdrag van de
volle zee 1985 en het VN-zeerechtverdrag van 1982.339 Dit wordt ook bevestigd in artikel 15
§1 van de Conventie tegen grensoverschrijdende georganiseerde misdaad.340 Volgens dit
principe heeft een vlagstaat jurisdictie over zijn schip dat zijn vlag draagt op de volle zee, en
draagt daarom aanvankelijk de verplichting om gepaste maatregelen te nemen wanneer deze
migranten smokkelen.341
Het probleem met artikel 8 §2 is de niet dwingendheid van de bepaling. Een ontdekkende
staat mag vraag doen naar de registratie van het schip en de vlagstaat mag toestemming geven
aan de constaterende staat om het schip aan te houden en onderzoeken. Het gebruik van het
woord mag vormt hierin het probleem. Dit woord maakt duidelijk dat onder deze bepaling de
niet-interventie van een staat wordt beschermd.342 In tegenstelling daarbij zijn volgende
bepalingen dwingender. Een partijstaat kan enkel die maatregelen nemen die hij bekendmaakt
aan de vlagstaat en die door de vlagstaat worden goedgekeurd. Hier gaat het niet over een
geval van mogen, maar moeten.343
Wat wel duidelijk in het Protocol artikel 8 te lezen valt, is de plaats waar het schip zich moet
vertoeven om het right to visit uit te voeren. Het schip moet zich op dat moment bevinden
buiten de grenzen van de territoriale zee, voordat een partijstaat de vlagstaat kan verzoeken
om aan boord te gaan van het schip. Deze conclusie komt verder uit de bepaling dat het schip
“de vrijheid van de volle zee geniet in overeenstemming met het internationaal recht”.
Daarnaast moet deze bepaling gelezen worden in combinatie met artikel 9 §3(a) dat zegt dat
geen enkele maatregel genomen mag worden in strijd met uitoefening van de
rechtsbevoegdheid van kuststaten in overeenstemming met het internationaal zeerecht. Het
338
Art. 8 § 2(c) Mensensmokkelprotocol
GUILFOYLE, D., o.c., 184-185.
HINRICHS, X., l.c., 439-440.
339
Ibid., 432-433.
340
Iedere Verdragsluitende Staat neemt de maatregelen die noodzakelijk zijn om zijn rechtsmacht vast te leggen
ten aanzien van de overeenkomstig de artikelen 5, 6, 8 en 23 van dit verdrag strafbaar gestelde feiten in de
volgende gevallen: a) wanneer het delict op zijn grondgebied is gepleegd; of b) wanneer het delict is gepleegd
aan boord van een vaartuig dat zijn vlag voert of van een luchtvaartuig dat overeenkomstig zijn nationaal recht is
geregistreerd op het tijdstip waarop het delict wordt gepleegd
341
OBOKATA, T., ‘The Legal Framework Concerning the Smuggling of Migrants at Sea under the UN Protocol
on the Smuggling of Migrants by Land, Sea and Air’, l.c., 2010, 158.
342
Ibid., 163.
343
Mensensmokkelprotocol, art 8 §3 en §5
59
gevolg hiervan is dat het mensensmokkelprotocol van toepassing is zeewaarts vanaf de
territoriale zee. Ten eerste in de aangrenzende zone zolang dit niet de rechten van de kusstaat
schaadt in relatie met immigratie zoals vermeld in artikel 33 van het Zeerechtverdrag.
Vervolgens in de EEZ (Exclusief Economische zone) onder de voorwaarde dat hierbij de
rechten van de kuststaat niet in het gedrang komen. Als laatste, zonder enige beperking, op de
volle zee.344
Het is voor de aanhoudende staat wel verboden om extra maatregelen te nemen dan diegene
die zijn toegestaan door de vlagstaat, behalve bij acties die nodig zijn om een dreigend gevaar
voor mensenlevens te verhinderen of maatregelen die bestaan in relevante bilaterale of
multilaterale overeenkomsten.345 Deze laatste maatregelen zijn dus uitzonderingen op het
vlagprincipe. Toestemming voor onderschepping kan ook gegeven worden op basis van “de
bepaling gerelateerd aan de verantwoordelijkheid en de reikwijdte van de effectieve
maatregelen die genomen moeten worden”.346
Bovendien verschaft artikel 8 ook het recht dat een partijstaat een schip mag aanhouden
wanneer het vermoeden bestaat van mensensmokkel over zee en dit schip zonder nationaliteit
vaart, dus als de registratie van een schip niet meteen duidelijk is.347 Dit is in
overeenstemming met artikel 110 van het VN-zeerechtverdrag.348 Wanneer het vermoeden
wordt bevestigd door gevonden bewijs, mag de partij de gepaste maatregelen nemen in
overeenstemming met nationaal en internationaal recht.349 Het woordje mag in deze bepaling
is toch even belangrijk om op te merken. Om die reden is de partijstaat niet absoluut verplicht
om het schip te betreden en daardoor kan een smokkelend schip onopgemerkt blijven.350
Daarnaast vormt deze bepaling een echt probleem wanneer de veiligheid en levens van de
personen aan boord in gevaar zijn. Dat is omdat het heel moeilijk te beoordelen is of bepaalde
344
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Interception of Human Beings on the High Seas: a Contemporary Analysis Under
International Law’, l.c., 192.
345
Art. 8 §5 Mensensmokkelprotocol
346
Art. 8 §5 Mensensmokkelprotocol
347
OBOKATA, T., ‘The Legal Framework Concerning the Smuggling of Migrants at Sea under the UN Protocol
on the Smuggling of Migrants by Land, Sea and Air’, l.c., 159.
348
HINRICHS, X., l.c., 441.
349
Art. 8 §7 Mensensmokkelprotocol
GUILFOYLE, D., o.c., 185.
350
OBOKATA, T., ‘The Legal Framework Concerning the Smuggling of Migrants at Sea under the UN Protocol
on the Smuggling of Migrants by Land, Sea and Air’, l.c., 159.
60
beschermende maatregelen nodig zijn tenzij de staat aan boord gaat en een onderzoek op het
schip uitvoert.351
In het mensensmokkelprotocol wordt onderschepping dus vanuit een meer coöperatieve
context gezien. De vlagstaat mag een schip met een andere vlagstaat de bevoegdheid verlenen
om schepen, waarvan een vermoeden bestaat dat ze zich bezighouden met mensensmokkel, te
onderscheppen.352
Bedenkingen bij artikel 8
Wat net bedoeld wordt met de redelijke gronden (reasonable grounds) waarop het vermoeden
dat een schip zich bezighoudt met mensensmokkel (en dat dus het recht op onderschepping
geeft) is niet helemaal duidelijk uit het protocol. Het is dan ook goed mogelijk dat elke staat
dit begrip anders zal interpreteren en invullen.353 Volgens Papastavridis moet deze grond, ook
door de recht van vrijheid op de volle zee, meer zijn dan enkel een verdenking. Deze
verdenking moet daarentegen zo objectief mogelijk zijn ontstaan. Daarboven mag deze
verdenking niet volledig worden overgelaten aan de kapitein van het oorlogsschip of aan de
leidinggevende officier van de aanhoudende partij, zij kunnen misschien geneigd zijn om van
het right to visit misbruik te maken.354 Een andere visie op dit probleem is die van Hinrichs.
Deze auteur zegt dat minder dan daadwerkelijk bewijs nodig is voor het vermoeden.
Daarenboven stelt zij dat wanneer voldoende redenen aanwezig zijn voor de verdenking
omtrent mensensmokkel, dit als grond voldoende is.355 Zulke verdenking kan zich ook
uitbreiden tot de kapitein of bemanning van het schip. Toch is het duidelijk dat het definiëren
van deze gronden waarop het vermoeden is gebaseerd niet eenvoudig is. De beoordeling van
het vermoeden zal denkelijk eerder gebeuren op een ad-hoc basis.356
351
OBOKATA, T., ‘The Legal Framework Concerning the Smuggling of Migrants at Sea under the UN Protocol
on the Smuggling of Migrants by Land, Sea and Air’ in Extraterritorial Immigration Control: Legal Challenges,
RYAN, B. en MITSILEGAS, V., (ed.), Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2010, 159.
352
Art. 8 §4 Mensensmokkelprotocol
BLAY, S., BURN, J. en KEYZER, P., l.c.s, 12.
353
OBOKATA, T., ‘The Legal Framework Concerning the Smuggling of Migrants at Sea under the UN Protocol
on the Smuggling of Migrants by Land, Sea and Air’, l.c., 163.
354
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Interception of Human Beings on the High Seas: a Contemporary Analysis Under
International Law’, l.c., 191.
355
HINRICHS, X., l.c., 434.
356
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Interception of Human Beings on the High Seas: a Contemporary Analysis Under
International Law’, l.c., 191.
61
Een extra probleem vorm het feit dat het in sommige gevallen extreem moeilijk is een schip
dat zich inhoudt met mensensmokkel over zee te detecteren. De migranten worden vaak
verstopt door de smokkelaars om arrestatie en andere rechtshandhaving te vermijden.357
b) Artikel 9
Wanneer staten besluiten om maatregelen tegen een schip, dat zich bezighoudt met
mensensokkel te nemen, moeten staten de verschillende regels (Safeguard Clauses) naleven
die artikel 9 uiteenzet.358
Artikel 9 §1 zegt dat een partijstaat maatregelen mag nemen in overeenstemming met artikel 8
en dat het ten eerste de veiligheid en humane behandeling moet waarborgen van de personen
aan boord van het schip.359 Daarenboven moet er rekening gehouden worden met de behoefte
om de veiligheid van het schip en zijn goederen niet in gevaar te brengen en de behoefte om
de commerciële of legale belangen van de vlagstaat of enige andere belanghebbende staat niet
te benadelen.360 Artikel 9 §1(d) geeft daarnaast ook weer dat de maatregelen genomen met
betrekking tot het schip milieuvriendelijk moeten zijn, en dit met de beschikbare middelen die
voorhanden zijn.361
Wanneer de redenen voor het nemen van maatregelen zoals vermeld in artikel 8 van het
mensensmokkelprotocol ongegrond blijken te zijn, zal het schip gecompenseerd worden voor
elke vorm van verlies of schade. Dit is enkel van toepassing wanneer het schip geen enkele
actie heeft gepleegd die het nemen van de maatregelen rechtvaardigde.362
Elke maatregel die genomen mag worden met betrekking tot mensensmokkel over zee onder
het mensensmokkelprotocol mag volgens artikel 9 §3 niet interfereren met of een invloed
hebben op: (a) de rechten en plichten en de uitvoering van jurisdictie in overeenstemming met
het internationaal zeerecht of (b) het gezag van de vlagstaat bij de uitoefening van zijn
rechtsmacht en controle met betrekking tot administratieve, technische en sociale zaken
357
OBOKATA, T., ‘The Legal Framework Concerning the Smuggling of Migrants at Sea under the UN Protocol
on the Smuggling of Migrants by Land, Sea and Air’, l.c., 163.
358
BLAY, S., BURN, J. en KEYZER, P., l.c., 12.
359
Art. 9 §1(a) Mensensmokkelprotocol
360
Art. 9 §1(b) en (c) Mensensmokkelprotocol
HINRICHS, X., l.c., 43.
361
Art. 9 §1(d) Mensensmokkelprotocol
362
Art. 9 §2 Mensensmokkelprotocol
62
omtrent het schip.363 Uit deze bepaling blijkt dat het mensensmokkelprotocol meer bezorgd is
voor het vrijwaren van nationale belangen in plaats van het welzijn van de gesmokkelde
migranten zelf.364
De meeste maatregelen onder hoofdstuk II van het mensensmokkelprotocol zijn voornamelijk
gericht tegen de schepen die de smokkel uitvoeren of tegen de smokkelaars zelf. Met als
gevolg dat het protocol weinig begeleiding voorziet wanneer daadwerkelijk gesmokkelde
migranten worden gevonden op zee.365
Artikel 9 §4 vermeldt tenslotte dat elke maatregel op zee genomen met betrekking tot de
smokkel van mensen over zee onder het mensensmokkelprotocol enkel uitgevoerd mogen
worden door oorlogsschepen, militaire vliegtuigen of door andere schepen of vliegtuigen die
duidelijk gekenmerkt en identificeerbaar zijn als overheidsschepen en vliegtuigen en ook
geautoriseerd zijn voor deze werking.
c) Jurisdictie over de onderschepte schepen
Onder het mensensmokkelprotocol blijft de interventie beperkt tot het right to visit
(aanhouden en onderzoeken) in zijn volledige omvang. Verdere maatregelen zoals arrestaties,
gevangenhouding of berechting van de smokkelaars en ook het lot van de migranten zelf
blijven in handen van de rechtsbevoegdheid van de vlagstaat.366
Wanneer men het mensensmokkelprotocol samen met het verdrag tegen grensoverschrijdende
georganiseerde misdaad (UNTOC) leest, kan de conclusie getrokken worden dat staten niet
uitdrukkelijk gedwongen worden om voorgeschreven jurisdictie te beoefenen ten aanzien van
de inbreuken gepleegd op de onderschepte schepen. Evenmin wordt melding gemaakt van de
voorkeur wegdragende jurisdictie. Artikel 8 §2(c) van het mensensmokkelprotocol verleent de
onderscheppende staat, in het geval waar migrantensmokkel wordt ontdekt tijdens een
geautoriseerde onderschepping, het recht om “gepaste maatregelen te nemen… als toegestaan
363
Art. 9 §3(a) en (b) Mensensmokkelprotocol
OBOKATA, T., ‘The Legal Framework Concerning the Smuggling of Migrants at Sea under the UN Protocol
on the Smuggling of Migrants by Land, Sea and Air’, l.c., 161.
365
Ibid., 161.
366
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Interception of Human Beings on the High Seas: a Contemporary Analysis Under
International Law’, l.c.., 2009, 192.
364
63
door de vlagstaat”. Deze bepaling geeft weer dat de exclusieve jurisdictie van de vlagstaat
primeert, tenzij deze staat de toelating verschaft aan de onderscheppende staat de vervolging
in te zetten.367
Artikel 15 §2(c) UNTOC kan indirect staten dwingen in het voorzien van een nationale
jurisdictie voor inbreuken gepleegd op schepen onder een andere vlag. Dit artikel verplicht
elke partijstaat om rechtsbevoegdheid op te richten om samenzweringen en activiteiten die
buiten zijn grondgebied worden ondernomen en die zouden leiden tot een ernstig misdrijf
binnen zijn grondgebied. Deze bepaling zal dus ook menigmaal de acties dekken die worden
ondernomen aan boord van een schip onder vreemde vlag en die het doel hebben om illegale
migranten te vervoeren naar het grondgebied van de onderscheppende staat. Daarbij komt dat
wanneer de aanhoudende staat voor het verwijderen van de overtreders van een schip, het
later rechtsbevoegdheid over hen krijgt eens ze zijn overgebracht naar het grondgebied van de
onderschepper. Dit komt voort uit het feit dat staten onder UNTOC rechtsbevoegdheid mogen
inrichten over de inbreuken die gedekt worden door deze conventie wanneer de overtreder
aanwezig is op zijn rechtsgebied en het deze overtreder niet uitlevert.368 Deze bepaling gelden
dan mutatis mutandis ook voor het mensensmokkelprotocol.369
Toch blijft het mensensmokkelprotocol vaag wat betreft de juridische bepalingen. Het lijkt
dan ook logisch dat staten bilaterale verdragen zullen opstellen om deze onzekerheden weg te
werken.370 Dit wordt ook gesteund door artikel 17 van het mensensmokkelprotocol dat zegt
dat partijstaten het idee van bilaterale, regionale of operationele overeenkomsten of afspraken
moeten overwegen met het doel op (a) het nemen van de meest geschikte en effectieve
maatregelen om mensensmokkel te voorkomen en bestrijden en (b) het verbeteren van de
bepalingen in het mensensmokkelprotocol zelf.371
367
GUILFOYLE, D., o.c., 186.
Art. 15 §4 UNTOC
GUILFOYLE, D., o.c.,, 186.
369
Art. 1 §2 Mensensmokkelprotocol
GUILFOYLE, D., o.c., 186.
370
GUILFOYLE, D., o.c., 186.
371
Art. 17 (a) en (b) Mensensmokkelprotocol
HINRICHS, X., l.c., 440.
368
64
2.5.2.2 Bilaterale verdragen
Een steeds groter wordend aantal landen doet een beroep op bilaterale akkoorden.372 Deze
optie wordt ook mogelijk gemaakt in het mensensmokkelprotocol. Bepaalde staten geven aan
andere staten de toestemming om hun schepen op volle zee te onderscheppen.373
a) Verenigde staten
De laatste twee decennia maken de Verenigde Staten gebruik van onderscheppingmethodes,
om zo ongedocumenteerde vreemdelingen de toegang tot het grondgebeid van de VS te
verhinderen.374 De eerste aanzet gebeurde op 29 september 1981, toen ondertekende President
Ronald Reagan een bestuurlijk bevel (executive order) nummer 12324 met de titel
‘Interdiction of Illegal Aliens’.375 Hij maakte hiermee duidelijk dat de toegang van illegale
vreemdelingen over zee hiermee niet meer werd toegestaan en dat die toegang zal voorkomen
worden door de schepen die deze personen vervoeren te onderscheppen.376 De
onderscheppingacties van de Verenigde Staten vinden meestal plaats onder bilaterale
verdragen, zoals deze met Haïti, de Dominicaanse Republiek en Cuba.377
In de naloop van het bestuurlijk bevel kwamen de Verenigde Staten en Haïti tot een
overeenkomst die de Verenigde Staten toeliet om Haïtiaanse schepen te onderscheppen en de
personen aan boord te repatriëren.378 Onder deze overeenkomst werden de Verenigde Staten
toegestaan om hun right to visit uit te oefenen wanneer men vermoedde dat de schepen zich
372
KLUG, A. en HOWE, T., l.c., 71.
BARNES, R., 'The International Law of the Sea and migration control', l.c., 133.
374
BLAY, S., BURN, J. en KEYZER, P., l.c., 21.
375
GOODWINN-GILL, G.S., The Right to Seek Asylum: Interception at Sea and the Principle of NonRefoulement, Lezing gegeven in Palais des Académies te Brussel op 16 februari 2011, 1.
ROBINSON, B.W., l.c., 30.
376
SOHN, L.B., ‘Interdiction of vessels on the High Seas’, International Law, 1984, 411.
TREVISANUT, S., ‘The Principle of non-refoulement at Sea and the Effectiveness of Asylum Protection’ in
Max Planck Yearbook of United Nations Law, VON BOGDANDY, A. en WOLFRUM, R., (eds.), Leiden,
Martinus Nijhoff Publishers, 2008, 241.
ROBINSON, B.W., l.c., 31.
377
GUILFOYLE, D., o.c., 187.
ROBINSON, B.W., l.c., 27.
378
Agreement Relating to Establishment of a Cooperative Program of Interdiction and Selective Return of
Certain Haitian Migrants and Vessels Involved in Illegal Transport of Persons Coming form Haiti 1981, 33 UST
3559.
BARNES, R., 'The International Law of the Sea and migration control', l.c., 133.
RYAN, B., 'Extraterritorial immigration control: What Role for Legal Guarantees', l.c., 24-25.
373
65
bezighielden met het irregulier vervoer van personen vanuit Haïti. De verenigde staten
mochten de schepen aanhouden (right to board) en ook de status van de passagiers nagaan.
Als na onderzoek bleek dat de immigratiewetten van de Verenigde Staten geschonden
werden, had de VS het recht om het schip en de personen aan boord aan te houden en
vervolgens terug te sturen naar Haïti (na een voorafgaande kennisgeving aan de Haïtiaanse
overheid). Hiermee kregen de Verenigde Staten niet enkel de right to visit maar ook de
volledige jurisdictionele handhaving, namelijk de arrestatie op volle zee.379 Van 1981 tot 1994
werden naar schatting ongeveer 25 000 migranten onderschept door de Verenigde Staten.
Toch werd in 1994 de overeenkomst stopgezet.380 Nadien werd het een eenzijdig Amerikaans
beleid om irreguliere Haïtiaanse migranten te onderscheppen en deze onvrijwillig terug te
sturen naar Haïti.381
Tussen de Verenigde Staten en Cuba werd in 1994 een bilaterale overeenkomst gesloten.
Hierin werd gesteld dat migranten die pogen het Amerikaans grondgebied te betreden en die
gered worden op zee niet tot het grondgebied van de Verenigde Staten worden toegelaten. In
plaats daarvan zullen de personen naar een veilige toevluchtsoord worden gebracht buiten de
Verenigde Staten, vanwaar de twee overheden een vrijwillige terugkeer naar Cuba zullen
organiseren.382 Deze overeenkomst was enkel van toepassing op redding op zee en niet op
onderschepping. Ten gevolge van de overeenkomst uit 1994 werden de veilige
toevluchtsoorden overweldigd door geredde Cubaanse migranten. Daardoor werd in 1995 een
amendement uitgeschreven op de vorige overeenkomst. Het beleid was nu zo dat Cubaanse
migranten gered op zee, terwijl ze poogden de Verenigde Staten te bereiken, teruggebracht
zullen worden naar Cuba. Daar zullen consulaire ambtenaren van de VS hen inlichten over
een legaal verzoek tot migratie voor de VS.383
In 2003 gaan de Verenigde Staten tenslotte een overeenkomst tot onderschepping aan met de
Dominicaanse Republiek, de US-Dominican Republic Migrant Agreement. Onder deze
379
BARNES, R., 'The International Law of the Sea and migration control', l.c., 133.
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Interception of Human Beings on the High Seas: a Contemporary Analysis Under
International Law’, l.c., 178-179.
RYAN, B., 'Extraterritorial immigration control: What Role for Legal Guarantees', l.c.s 2010, 25.
380
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Interception of Human Beings on the High Seas: a Contemporary Analysis Under
International Law’, l.c., 179.
381
GUILFOYLE, D., o.c., 191.
382
GUILFOYLE, D., o.c., 193.
383
BROWN, D.L., ‘Crooked straits: maritime smuggling of humans from Cuba to the United States’, InterAmerican Law Review, 2002, 276.
GUILFOYLE, D., o.c., 194.
66
overeenkomsten mogen de Verenigde Staten in internationale wateren een schip onder
Dominicaanse vlag betreden, inspecteren en doorzoeken, wanneer gegronde vermoedens
bestaan dat het schip zich bezighoudt met migrantensmokkel. Voor deze acties hebben de
Verenigde Staten geen toestemming nodig van de vlagstaat. Vervolgens mogen de Verenigde
Staten het verdachte schip ook aanhouden, na het vaststellen van inbreuken betreffende
mensensmokkel. De Dominicaanse Republiek stemde ermee in om in te staan voor de
terugkeer van de onderschepte migranten. Als laatste beloven beide staten nog dat ze de
migrantensmokkelaars zullen vervolgen.384
b) Europa
Onderscheppingovereenkomsten zijn ook te vinden in Europa, en meer specifiek rond het
gebied van de Middellandse Zee. In het middellandse zeegebied was in de afgelopen jaren een
grote druk ontstaan doordat de irreguliere migratie vanuit Noord-Afrikaanse en sub-Sahara
landen over zee steeds steeg en ook een grotere tol eiste in het aantal levens. De
onderscheppingovereenkomsten worden gesloten tussen verschillende EU staten en/of derde
staten en worden gecoördineerd door Frontex385 ( afkorting van Frontières extérieures of
formeel Europees Agentschap voor het beheer van de operationele samenwerking aan de
buitengrenzen van de lidstaten van de Europese Unie), het Grensagentschap van de Europese
Unie.386 Een agentschap dat werd opgericht in mei 2005 en operationeel werd in oktober
2005.387
Sinds de oprichting van Frontex werden al meer dan 50 gezamenlijke operaties
gecoördineerd. Ook al komt maar een kleine fractie van de totale irreguliere migratie aan via
maritieme grenzen, toch ligt de grootste focus op de zeeoperaties. Dit voornamelijk omdat de
media en het beleid het beeld van de volgepropte, onzeewaardige bootjes naar voren schuiven
384
Ibid., 196.
RYAN, B., 'Extraterritorial immigration control: What Role for Legal Guarantees', l.c., 26.
385
De hoofdtaak van Frontex is de coördinatie van gezamenlijke operaties op buiten de zee, land en
luchtgrenzen van de Europese Unie.
BALDACCINI, A., 'Extraterritorial Border Controls in the EU: The Role of Frontex in Operations at Sea' in
Extraterritorial Immigration Control: Legal Challenges, RYAN, B. en MITSILEGAS, V., (ed.), Leiden,
Martinus Nijhoff Publishers, 2010, 230.
386
Ibid., 229.
387
Ibid., 230.
67
als belangrijk.388 Op welke basis (mensensmokkelprotocol, VN-zeerechtverdrag of redding op
zee) FRONTEX zijn onderscheppingoperaties omtrent illegale migranten, vluchtelingen en
asielzoekers baseert is niet altijd even duidelijk.389 Al blijkt uit de eigen verklaringen dat
gemeenschappelijke operaties van FRONTEX wel meer geklasseerd als search and rescue
operaties.390
Het zou te ver gaan om alle gemeenschappelijke overeenkomsten en operaties uiteen te zetten.
Wat volgt is een opsomming van de belangrijkste onderscheppingacties op zee die Frontex tot
nu heeft uitgevoerd.
HERA
De eerste gemeenschappelijke operatie vindt plaats in 2006 onder de naam HERA.
391
De
Spaanse overheid had een aanvraag ingediend om assistentie te krijgen voor de steeds
groeiende stroom aan migranten die aankomen op de Canarische Eilanden vanuit Afrika
(Landen zoals Senegal, Mauritanië en Cape Verde)392. In eerste instantie werd nagegaan uit
welke landen deze migranten kwamen.393 Vervolgens werd in de tweede fase (HERA II)
werd gezorgd dat de irreguliere migranten niet konden ontschepen op de Canarische Eilanden.
In totaal werden ongeveer 3500 irreguliere migranten onderschept gedurende HERA II.394
In 2007 wordt hieraan een vervolg gebreid door HERA III. Dit bestond uit interviews met
irreguliere migranten om hun identiteit en smokkelaars en handelaars te achterhalen.
Daarnaast werden ook gezamenlijke patrouilles georganiseerd om deze bootjes tegen te
houden in de territoriale wateren van Mauritanië.395 Met HERA 2008 werden nogmaals 5969
illegale migranten die koers hadden gezet naar de Canarische eilanden gestopt en
teruggestuurd.396
NAUTILUS
388
Ibid., 238-239.
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Enforcement Jurisdiction in the Mediterranean Sea: Illicit Activities and the Rule of
Law on the High Seas’, l.c., 586.
390
FRONTEX, Background on operations, 1. (achtergrondnota)
391
FRONTEX, Background on operations, 1. (achtergrondnota)
392
FRONTEX, Background on operations, 1. (achtergrondnota)
393
BALDACCINI, A., l.c., 239.
394
X, (2006/12/19) Longest FRONTEX coordinated operation – HERA, the Canary Islands [WWW].
FRONTEX: http://www.frontex.europa.eu/newsroom/news_releases/art8.html [28/07/11]
395
X,
(2007/04/13)
Hera
III
operation
[WWW].
FRONTEX:
http://www.frontex.europa.eu/newsroom/news_releases/art21.html [28/07/11]
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Enforcement Jurisdiction in the Mediterranean Sea: Illicit Activities and the Rule of
Law on the High Seas’, l.c., 572.
396
X, (2009/02/19) HERA 2008 and NAUTILUS 2008 Statistics [WWW]. FRONTEX:
http://www.frontex.europa.eu/newsroom/news_releases/art40.html [28/07/11]
389
68
Malta vroeg rond 2006 om technische en operationele assistentie voor de controle van de
centrale Middellandse maritieme grens, omdat irreguliere migranten vanuit Libië het
grondgebied van Malta en Italië proberen te bereiken.397 Op het hoogtepunt van operatie
NAUTILUS waren 9 lidstaten betrokken bij de patrouilles. Ongeveer 3000 migranten werden
toen onderschept.398 In 2008 ging NAUTILUS 2008 van start.399 Bij deze gemeenschappelijk
onderneming werd geen enkele irreguliere migrant onderschept.400
POSEIDON
Operatie POSEIDON werd in het leven geroepen om de grenzen tussen Griekenland en
Turkije en Griekenland en Albanië en Bulgarije en Turkije en het oosten van de Middellandse
zee in het oog te houden. Tijdens de zeeoperaties werden 422 personen ontdekt die illegaal
reisden. In 2007 volgde POSEIDON 2007 waarbij 910 illegale migranten werden
onderschept. Deze migranten waren voornamelijk afkomstig van Afghanistan, Somalië, Irak
en Albanië. Later dat jaar werden nogmaals 673 mensen onderschept.401
Door de heel volatiele situatie in Afrika wordt Noord-Afrika werd de POSEIDON operatie
verlengd tijdens 2011. De operatie focust voornamelijk over personen uit Libië die de Griekse
eilanden willen bereiken. Van 1 januari 2011 tot en met 24 maart, werden 5281 migranten
gedetecteerd.402
HERMES
In de wateren rond Lampedusa is sinds 20 februari 2001 operatie Hermes, op vraag van de
Italiaanse overheid, aan de gang. Dit is een gezamenlijke operatie tussen Italië en Frontex.
Hierbij zet Frontex schepen en helikopters in om vluchtelingen aldaar te onderscheppen. Ook
worden specialisten ingezet die kunnen bepalen wie recht heeft op asiel of niet.403
397
X,
(2006/10/26)
Nautilus
Operation
–
termination
[WWW].
FRONTEX:
http://www.frontex.europa.eu/newsroom/news_releases/art4.html [28/07/11]
398
BALDACCINI, A., l.c., 240
399
X,
(2008/05/07)
Go
ahead
for
Nautilus
2008
[WWW].
FRONTEX:
http://www.frontex.europa.eu/newsroom/news_releases/art36.html [28/07/11]
400
X, (2009/02/19) HERA 2008 and NAUTILUS 2008 Statistics [WWW]. FRONTEX:
http://www.frontex.europa.eu/newsroom/news_releases/art40.html [28/07/11]
401
BALDACCINI, A., 'Extraterritorial Border Controls in the EU: The Role of Frontex in Operations at Sea' in
Extraterritorial Immigration Control: Legal Challenges, RYAN, B. en MITSILEGAS, V., (ed.), Leiden,
Martinus Nijhoff Publishers, 2010, 240
402
X, (2011/03/11) Update to Joint Operation Poseidon 2011 [WWW]. FRONTEX:
http://www.frontex.europa.eu/newsroom/news_releases/art104.html [28/07/11]
403
PARZYSEK, M., Request for help over migratory pressure in Lampadusa. Warschau, februari 2011, 3p.
(Frontex Press Release)
PARZYSEK, M., HERMES 2001 Running. Warschau, februari 2011, 3p. (Frontex Press Release)
69
Door het Europese Parlement en de Europese Raad van Ministers werd een mechanisme
gecreëerd voor de ontwikkeling van de Rapid Border Intervention Teams (RABIT). Deze
teams hebben als doel assistentie te bieden aan lidstaten die te maken krijgen met
buitengewone stromen van illegale migranten, daarbij kunnen deze teams gebruik maken van
een uitgebreide rechtshandhaving.404
Frontex maakt een specifieke verwijzing naar het principe van non-refoulement. In het
RABIT amendement wordt aangedrongen op gelijkluidendheid met fundamentele rechten en
conformiteit met verplichtingen tot bescherming en non-refoulement. Ook de Grenscode van
Schengen bevat enkele veiligheidsclausules voor vluchtelingen. Zo wordt in artikel 3
vermeldt dat de code moet toegepast worden “zonder benadeling omtrent de rechten van
vluchtelingen … in het bijzonder non-refoulement”. 405
c) Australië
Ook Australië ging bilaterale verdragen aan omtrent migrantensmokkel met Thailand,
Cambodja, Zuid-Afrika en Nauru. Echter geen enkele van deze verdragen brengt de
onderscheppingmogelijkheid van schepen met irreguliere migranten met zich mee.406
Geen bilaterale overeenkomst, maar toch een vermelding waard, is de politiek die Australië
voerde in het zog van het Tampa-incident. Dit beleid werd uitgevoerd van 2001 tot 2007. De
Australische overheid noemde deze politiek de Pacific Solution. Deze Pacific Solution
bestond uit drie delen van wettelijke teksten. De eerste is de “Border Protection act” die
verschillende nieuwe beschermingsmaatregelen geeft, inclusief onderschepping.407 De tweede
wet is de Migration Amendement Act van 2001. Deze wet verwijdert bepaalde delen (enkele
eilanden) van het grondgebied uit de migratiezone, zodat op die plaatsen bepaalde personen
geen geldige visumaanvraag kunnen maken. De derde wet is de Migration Amendement
SAUVELIER, R., Hoe zou het eigenlijk zijn met… de vluchtelingen van Lampedusa?, Humo, 24 mei 2011, p.45.
404
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Enforcement Jurisdiction in the Mediterranean Sea: Illicit Activities and the Rule of
Law on the High Seas’, l.c., 573.
405
GOODWINN-GILL, G.S., The Right to Seek Asylum: Interception at Sea and the Principle of NonRefoulement, Lezing gegeven in Palais des Académies te Brussel op 16 februari 2011, 6.
BALDACCINI, A., l.c., 246.
406
GUILFOYLE, D., o.c., 197-198.
407
MATHEW, P., l.c., 663.
RYAN, B., 'Extraterritorial immigration control: What Role for Legal Guarantees', l.c., 29.
70
(consequential Provisions) Act van 2001. Deze wet geeft Australische ambtenaren de
mogelijkheid om personen die via de zee toegang tot het land willen zoeken aan te houden in
Australië of door ze weg te voeren naar een gedeclareerd land zoals Nauru of Papua Nieuw
Guinea.408
2.6 Redding op zee
Recue at sea is in tegenstelling tot maritieme onderschepping een verplichting op grond van
historische humanitaire en juridische traditie.409 De verplichting om mensen in nood op zee te
redden bestaat zowel onder een verdrag als onder algemeen internationaal recht, en zowel
staatsschepen als private commerciële schepen zijn door deze verplichting gebonden.410 De
regulering van het redden van op zee wordt voornamelijk uiteengezet door volgende
internationale overeenkomsten: VN-zeerechtverdrag van 1982, het Internationaal Verdrag
inzake de veiligheid van mensenlevens op zee411 (International Convention for the Safety of
Life at Sea, SOLAS) en het Internationaal Verdrag voor opsporing en redding op Zee412
(International Convention on Search and Rescue at Sea, SAR Convention). De verplichting
tot het redden van personen in nood op zee is een waarop geen uitzonderingen op bestaan,
discriminatie ten aanzien van de legale status van de personen die worden gered is
uitgesloten.413 Dit wil dus zeggen dat op dit punt geen problemen omtrent irreguliere migratie
in rekening moet gebracht worden.414 Ook het aantal personen en het soort schip hebben geen
invloed op de verplichting op redding.415
408
MATHEW, P., l.c., 664.
MILTNER, B., l.c, 86.
BARNES, R., ‘Refugee Law at Sea’, l.c., 49.
410
MILTNER, B., l.c., 86-87.
411
Internationaal Verdrag van Londen inzake de veiligheid van mensenlevens op zee van 1 november 1974, in
werking getreden op 25 mei 1980, 1184 UNTS 278. Verder gerefereerd als SOLAS
412
Internationaal Verdrag van Hamburg inzake opsporing en redding op zee van 27 april 1979, in werking
getreden op , 1405 UNTS 118. Verder gerefereerd als SARconventie
413
BARNES, R., ‘Refugee Law at Sea’, l.c., 50.
GOODWINN-GILL, G.S., The Right to Seek Asylum: Interception at Sea and the Principle of Non-Refoulement,
Lezing gegeven in Palais des Académies te Brussel op 16 februari 2011, 5.
para 2.1.10 Internationaal Verdrag van Hamburg inzake opsporing en redding op zee van 27 april 1979, in
werking getreden op , 1405 UNTS 118. “Parties shall insure that assistance be provided to any person in
distress at sea. They shall do so regardless of the nationality or status of such person or the circumstances in
which the person is found.”
414
BARNES, R., 'The International Law of the Sea and migration control', l.c., 141.
415
BLAY, S., BURN, J. en KEYZER, P., l.c., 15.
409
71
2.6.1 De dunne lijn tussen onderschepping en redding op zee
Alhoewel redding op zee en onderschepping van schepen niet hetzelfde betekenen, wordt het
principe van redding toch vaak aangehaald als een grond van maritieme onderschepping. De
kans dat één van de gammele, onzeewaardige en overvolle schepen waarop gesmokkelde en
verhandelde personen hun plaats hebben gevonden in problemen komt op volle zee is relatief
groot. Hiermee vergroot ook de waarschijnlijkheid dat deze schepen gered worden op zee
aanzienlijk.416 Om het nog complexer te maken, worden schepen waarvan vermoed wordt dat
ze irreguliere migranten vervoeren en waarvan de zeewaardigheid van het schip veel twijfel
toelaat vaak onderschept onder de voorwaarden van een reddingsoperatie. Het doel is hier niet
het redden van het schip en de personen aan boord, maar het voorkomen van het mogelijks
bereiken van de territoriale wateren.417 In de praktijk kunnen reddingsoperaties dus
samenvallen
met
migratie
controlerende
operaties
(met
andere
woorden
de
onderschepping).418
2.6.2 Redding als verplichting in het VN-Zeerechtverdrag
In het internationale zeerecht staan enkele bepalingen in die betrekking hebben tot redding op
zee. Artikel 98 §1 van Zeerechtverdrag verplicht aan de vlagstaten:
“ Iedere Staat dient de kapitein van een schip dat zijn vlag voert ertoe te
verplichten dat hij, voor zover hij zulks kan doen zonder ernstig gevaar voor het
schip, de bemanning of de passagiers: hulp verleent aan een ieder die hij op zee in
levensgevaar aantreft; met de grootst mogelijke spoed personen die in nood
verkeren te hulp komt, indien hem is medegedeeld dat zij hulp behoeven, voor
zover een dergelijke handelwijze redelijkerwijze van hem verwacht kan
worden…”
416
GAMMELTOFT-HANSEN, o.c., 140.
BALDACCINI, A., l.c., 248.
BLAY, S., BURN, J. en KEYZER, P., l.c., 14.
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Interception of Human Beings on the High Seas: a Contemporary Analysis Under
International Law’, l.c., 204.
BALDACCINI, A., l.c., 248.
417
BROUWER, A. en KUMIN, J., l.c., 11.
418
BARNES, R., 'The International Law of the Sea and migration control' l.c., 134.
72
Het is een verplichting om elke persoon in nood op zee te redden, behalve in de gevallen waar
het onmogelijk zou zijn assistentie te verlenen (bijvoorbeeld andere schepen zijn sneller te
plaatse, het schip ligt te ver af).419
Daarenboven legt artikel 98 §2 een algemene verplichting op aan de kuststaten om
opsporings- en reddingsdiensten te voorzien in de EEZ en op de Volle Zee. In het VNzeerechtverdrag blijkt wel geen verplichting voor redding te bestaan in de territoriale zee.420
“Iedere kuststaat bevordert de oprichting, het functioneren en het onderhoud van
een voor zijn taak berekende en doeltreffende opsporings- en reddingsdienst ten
behoeve van de veiligheid op en boven de zee en dient, waar de omstandigheden
zulks nodig maken, hiertoe met zijn buurstaten regionale overeenkomsten voor
wederzijdse samenwerking te sluiten.”
Toch biedt het Zeerechtverdrag geen antwoord op alle vragen. Door het principe van het VNZeerechtverdrag als een algemeen raamwerk, moet deze worden aangevuld met meer
gedetailleerde overeenkomsten. Maar spijtig genoeg zijn op het vlak van migratiecontrole en
redding geen specifieke overeenkomsten gesloten. Op dit moment wordt het probleem
omtrent redding behandeld door andere internationale instrumenten zoals het Internationaal
verdrag inzake de veiligheid van mensenlevens op zee of SOLAS en het Internationaal
verdrag inzake opsporing en redding op Zee of SARconventie.421
2.6.3 Internationaal verdrag voor de Veiligheid van Mensenlevens op Zee: The Safety of Life
at Sea Convention 1974 (SOLAS)
SOLAS is het meest belangrijke internationale verdrag dat de veiligheid van de
handelsscheepvaart regelt. De conventie dekt een hele resem aan zaken, gaande van
constructiestandaarden tot veiligheidsmaatregelen. Ook wordt specifiek ingegaan op de
veiligheid van navigatie en reddingsverplichtingen.
419
Ibid., 136.
BARNES, R., ‘Refugee Law at Sea’, l.c., 52.
421
BARNES, R., 'The International Law of the Sea and migration control', l.c., 137.
420
73
Hoofdstuk V, regulatie 10 stelt gelijklopende eisen als artikel 98 §1 van het VNZeerechtverdrag, met toevoeging van de verplichting dat wanneer de redding door een of
andere omstandigheid niet zou lukken, de kapitein dit moet registreren.422
“De kapitein van een schip op zee, wanneer hij een signaal verkrijgt van een of
andere bron dat een schip of reddingsboot in moeilijkheden is, is verplicht zich op
volle snelheid te begeven naar de plek waar assistentie van personen in nood is
vereist en wanneer mogelijk hen te informeren dat hij dit doet. Als hij niet in staat
is om hun assistentie te vervolledigen, moet hij de reden voor het falen van de
assistentie van mensen in nood in het logboek registreren.”423
Daarnaast legt SOLAS enkele verplichtingen op aan de partijstaten. Elke partijstaat moet
verzekeren dat de nodige maatregelen worden getroffen voor kustwacht en voor de redding
van personen in nood op zee rond zijn kust. Deze maatregelen moeten de oprichting,
functionering en het onderhoud van deze veiligheidsfaciliteiten inhouden om op een adequate
manier personen te lokaliseren en vervolgens te redden, en dit in relatie met de dichtheid van
de zeevaart en de gevaren omtrent navigatie.424
2.6.4 Verdrag voor opsporing en redding op zee of SARconventie
Redding (rescue) zelf werd nog maar recentelijk gedefinieerd in het verdrag Opsporing en
redding als “een operatie om personen in nood te redden, hen voorzien van hun aanvankelijke
medische en andere noden, en hen af te leveren op een veilige plaats”.425
In de SARconventie vallen ook verplichtingen te vinden voor de kuststaten.
“Parties shall, as they are able to do so individually of in co-operation with other
States and, as appropriate, with the organization, Participate in the development
of search and recue services to ensure that assistance is rendered to any person in
distress at sea. On receiving information that any person is, or appears to be in
422
Ibid., 138.
International Maritime Organization, SOLAS Consolidated edition 1992, Londen, 407.
424
Hoofdstuk 5, regulatie 7 SOLAS.
425
MILTNER, B., ‘Irregular Maritime Migration: Refugee Protection Issues in Rescue and Interception’,
Fordham International Law Journal, 2006, 87.
423
74
distress at sea, the responsible authorities of a Party shall take urgent steps to
ensure that the necessary assistance is provided”.426
2.6.5 SOLAS en SAR amendementen: a place of safety
In 2004 voegde het Maritiem en Veiligheidscomité427 van het IMO een reeks van
amendementen toe aan hoofdstuk V van SOLAS en ook aan de SARconventie. Beide traden
in werking op 1 juli 2006. De amendementen hebben het doel om aan geredde personen de
garantie op assistentie te geven en zo de daarnaast de negatieve consequenties voor het
reddende schip te minimaliseren.428 Zo werd een nieuwe paragraaf bij regulatie 33 in het
leven geroepen dat gaat over de verplichtingen en procedures voor schepen in nood.429
“Contracting governments shall co-ordinate and co-operate to ensure that
masters of ships providing assistance by embarking persons in distress at sea are
released from their obligations with minimum further deviation from ship's
intended voyage, provided that releasing the master of the ship from the
obligations under the current regulation does not further endanger the safety of
life at sea. The Contracting Government responsible for the search and recue
region in which such assistance is rendered shall exercise primary responsibility
for ensuring such co-ordination and co-operation occurs, so that survivors
assisted are disembarked from the assisting ship and delivered to a place of
safety, taking into account the particular circumstances of the case and guidelines
developed by the Organization. In these cases the relevant Contracting
Governments shall arrange for such disembarkation to be effected as soon as
reasonably practicable.”430
Ook de SARcon profiteerde van de amendementen uit 2004. Deze verbeterden de coördinatie
van opsporing- en reddingsoperaties en de behandeling van geredde personen. En bovenop de
426
Para 2.1.1 SARconventie
IMO Maritime and Safety Committee
428
TREVISANUT, S., l.c., 237.
429
BARNES, R., 'The International Law of the Sea and migration control', l.c, 139.
430
Ibid., 139.
427
75
verplichting hierboven, werden ook personen die een schuilplaats hadden gevonden op
afgelegen kustplaatsen mede opgenomen.431
Gelijkaardig luidt artikel 3.1.9 van de SARconventie nu:
“Parties shall co-ordinate and co-operate to ensure that masters of ships
providing assistance by embarking persons in distress at sea are released from
their obligations with minimum further deviation from the ships’ intended voyage,
provided that releasing the master of the ship from the obligations does not
further endanger the safety of life at sea. The Party responsible for the search and
rescue region on which such assistance is rendered shall exercise primary
responsibility for ensuring such co-ordination and co-operation occurs, so that
survivors assisted are disembarks from the assisting ship and delivered to a place
of safety, talking into account the particular circumstances of the case and
guidelines developed by the organization. In these cases, the relevant Parties
shall arrange for such disembarkation to be effective as soon as reasonably
practicable.”432
De
amendementen zijn voornamelijk belangrijk omdat ze staten verplichten geredde
personen naar een veilige plaats te brengen en dit
433
zo snel mogelijk in de mate van het
mogelijke. Over deze verplichting volgt meer in hoofdstuk 3.
Om de communicatie en coördinatie van de opsporing en redding operaties te verbeteren,
werd vereist dat staten zich individueel of collectief een Rescue Coordination Centres op te
starten dat verantwoordelijk is voor een bepaalde regio.434
431
Ibid., l.c., 140.
TREVISANUT, S., l.c., 238.
433
Ibid.., 238.
BARNES, R., 'The International Law of the Sea and migration control', l.c, 139.
434
BARNES, R., 'The International Law of the Sea and migration control', l.c., 140.
432
76
2.7 Besluit
Staten kiezen steeds meer voor een extraterritoriale maatregelen, waarbij ze gesmokkelde en
verhandelde personen, alvorens ze het grondgebied bereiken, gaan onderscheppen op volle
zee. Daarvoor kunnen staten een beroep doen op verschillende wettelijke gronden. Artikel
110 van het VN-zeerechtverdrag vormt geen directe basis voor onderschepping van schepen
die mensen smokkelen en verhandelen, maar kan via een herinterpretatie toch gebruikt
worden voor de aanhouding wanneer schepen geen vlag dragen. Daarnaast vormt slavernij
ook een eventuele basis waar schepen onderschept kunnen worden in gevallen ze zich
bezighouden met mensenhandel. Dit is echter geen statenpraktijk en moet zeer secuur worden
behandeld. Het mensensmokkelprotocol is het enige internationale verdrag waarin een
duidelijke referentie wordt gemaakt naar onderschepping van schepen waarvan een
vermoeden bestaat dat het zich bezighoudt met mensensmokkel. Ook maken staten onderling
verschillende bilaterale verdragen die onderschepping op volle zee en in de territoriale zee
van een derde land mogelijk maken, voorbeelden hiervan zijn voornamelijk te vinden in de
Verenigde Staten en in het Middellands Zeegebied. Tenslotte wordt in bepaalde gevallen de
internationaal
wettelijke verplichting van
redding op
zee gebruikt/misbruikt om
onderschepping te bewerkstelligen. Dit omdat vele van de schepen waarop gesmokkelde en
verhandelde personen zich op bevinden op een of ander moment tijdens de reis in nood
geraken. Toch moet voorzichtig omgesprongen worden met het gebruik van redding, omdat
redding en onderschepping in principe niet hetzelfde doel heiligen.
77
Hoofdstuk 3: Problemen na het onderscheppen of redden van gesmokkelde en
verhandelde personen: non-refoulement
3.1 Inleiding
Wanneer een staat gesmokkelde of verhandelde personen heeft onderschept op volle zee,
draait de kwestie voornamelijk rond welke internationale wettelijke verplichtingen worden
geactiveerd voordat ze een bepaald grondgebeid binnengaan.435 De onderschepping brengt
voor de staten verschillende verplichtingen onder internationaal recht met zich mee, zoals
deze
onder
internationaal
mensenrecht436
en
vluchtelingenrecht.437
Voornamelijk
vluchtelingen die zich tot smokkelaars of handelaars hebben gericht (al is dit geen
voorwaarde) hebben recht op een zekere mate aan bescherming, met als belangrijkste principe
dit van non-refoulement.438 Toch wordt dit non-refoulementprincipe veelal door staten
ondermijnt.439 Door de toepassing van verschillende immigratie controlerende maatregelen
(waarvan onderschepping op volle zee er een is), die voornamelijk gericht zijn op de
voorkoming van irreguliere migratie, kunnen de personen die een risico op vervolging hebben
hen niet in staat stellen om een asielaanvraag te doen. Met andere woorden; dit kan leiden tot
refoulement.440
Het non-refoulementprincipe is stevig gegrondvest in het internationaal mensenrecht en
vluchtelingenrecht, in verdrag, in de doctrine en in gewoonterechtelijk internationaal recht.
Het non-refoulementprincipe werkt onafhankelijk van enige formele erkenning van de
vluchtelingenstatus.441
435
BLAY, S., BURN, J. en KEYZER, P., l.c., 19.
Recht op leven, vrijheid en veiligheid
Verdrag van Rome tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden van 4 november
1950, in werking getreden op 11 augustus 1955, 213 UNTS 222.
GOODWINN-GILL, G.S., 'Forced Migration: Refugees, Rights and Security' in Forced Migration, Human
Rights and Security, MC ADAM, J., (ed.)., Oxford, Hart Publishing, 2008, 3.
437
Verdrag van Genève inzake de status van vluchtelingen van 28 juli 1951 , in werking getreden op 22 april
1954, 189 UNTS 137.
KLUG, A. en HOWE, T., l.c., 70.
438
Ibid., 70.
GOODWINN-GILL, G.S., l.c., 3.
439
PUGH, M., l.c., 64.
440
UNHCR, ‘Interception of Asylum-Seekers and Refugees: the International Framework and Recommendations
for a Comprehensive Approach’, International Journal of Refugee Law, 2000, 492.
441
GOODWINN-GILL, G.S., The Right to Seek Asylum: Interception at Sea and the Principle of NonRefoulement, Lezing gegeven in Palais des Académies te Brussel op 16 februari 2011, 2.
436
78
Het belangrijkste vluchtelingenrecht kan gevonden worden in de het Verdrag inzake de status
van vluchtelingen van 1951 (United Nations Convention on the Status of Refugees) en het
protocol van 1967. In geen van de twee documenten wordt de specifieke reikwijdte vermeldt,
waardoor de vraag luidt of een kuststaat een irreguliere migrant toegang moet geven die de
kust nadert van op zee.442
Daarnaast worden onderscheppingmaatregelen vaak toegepast buiten de grenzen van het
grondgebeid van een Staat. De extraterritoriale toepassing van het non-refoulement en van
andere rechten en verplichtingen moet zeker nagegaan worden. De vraag is dus of en in welke
mate staten gebonden zijn door de non-refoulementverplichting wanneer ze aan
extraterritoriale onderschepping doen.443
Een ander groot risico bij het onderscheppen van schepen is het gebrek aan enige vorm van
standaardprocedures om met de onderschepte personen om te gaan. Zonder deze
standaardprocedures is het een uitdaging om de potentiële vluchtelingen van nietvluchtelingen te identificeren en de vluchtelingen te behouden van non-refoulement.444 Staten
zijn meer geneigd om onderschepte personen te classificeren als economische migranten en
zo de kans vergroten dat mensen met een gegronde asielaanvraag ‘moedwillig’ worden
overzien.445 Toch is het belangrijk dat personen met een rechtvaardige claim tot een
vluchtelingenstatus niet worden teruggestuurd naar hun land van herkomst waar een
mogelijke vervolging wacht.446
Redding van personen brengt ook één groot probleem met zicht mee: de mogelijke
ontscheping en de kansen op refoulement die de geredde personen lopen.
442
JACOBSON, J.L., l.c., 813.
KLUG, A. en HOWE, T., l.c., 71.
444
BLAY, S., BURN, J. en KEYZER, P., l.c., 14.
BROUWER, A. en KUMIN, J., l.c., 13.
445
MILTNER, B., l.c., 85-86.
BROUWER, A. en KUMIN, J., l.c., 7.
446
BLAY, S., BURN, J. en KEYZER, P., l.c., 19.
443
79
3.2 Wat na de onderschepping?
Wanneer een staat vluchtelingen en asielzoekers onderschept die het grondgebied wilden
binnenkomen, heeft de staat vier opties. De eerste optie is de onderschepte personen
escorteren naar het grondgebeid van de staat.447 Maar komt dit nog overeen met het eerste
doel van onderschepping, namelijk de toegang tot het grondgebied verbieden. In praktijk zal
deze optie dan ook bijna niet gekozen worden.
Het tweede alternatief is de vluchtelingen/asielzoekers wegsturen zonder rekening te houden
met hun uiteindelijke bestemming. De verplichting van non-refoulement wordt met deze optie
zeker en vast niet gehaald. Het houdt zelfs een belangrijk risico in voor de vluchtelingen
omdat deze eventueel terugkeren naar hun land van herkomst.
De derde optie voor een staat is de overbrenging van de vluchtelingen naar een derde staat
waar aldaar een statusbepaling zal gebeuren.
Het vierde en laatste alternatief is de overbrenging van de personen aan boord naar een derde
staat of een locatie offshore met het oog op de verwerking en bepaling van hun status.448
Australië was een fervente aanhanger van de laatste twee alternatieven omtrent de
behandeling van ongedocumenteerde aankomsten op basis van de Pacific Solution.449
3.3 Betekenis en vindplaatsen het non-refoulementprincipe
3.2.1 Verdrag inzake de status van vluchtelingen
Het principe van non-refoulement wordt over het algemeen gezien als de hoeksteen van de
conventie van de status van vluchtelingen.450 Artikel 33 van deze conventie vereist dat
partijstaten een vluchteling niet zal terugsturen of uitwijzen (refouler) op welke manier dan
447
UNHCR, ‘Interception of Asylum-Seekers and Refugees: the International Framework and Recommendations
for a Comprehensive Approach’, International Journal of Refugee Law, 2000, 491
BLAY, S., BURN, J. en KEYZER, P., l.c., 20.
448
Ibid., 20-21.
UNHCR, ‘Interception of Asylum-Seekers and Refugees: the International Framework and Recommendations
for a Comprehensive Approach’, International Journal of Refugee Law, 2000, 491.
449
BLAY, S., BURN, J. en KEYZER, P., l.c., 21.
450
GAMMELTOFT-HANSEN, o.c., 44.
GOODWINN-GILL, G.S., The Right to Seek Asylum: Interception at Sea and the Principle of Non-Refoulement,
Lezing gegeven in Palais des Académies te Brussel op 16 februari 2011, 2.
80
ook naar de grenzen van de grondgebieden waar zijn leven of vrijheid zou worden
bedreigd.451
“Geen der Verdragsluitende Staten zal, op welke wijze ook, een vluchteling
uitzetten of terugleiden (refouler) naar de grenzen van een grondgebied waar zijn
leven of vrijheid bedreigd zou worden op grond van zijn ras, godsdienst,
nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of zijn politieke
overtuiging”452
Non-refoulement in het artikel 33 is geen absoluut principe. Zowel nationale veiligheid als
publieke orde zijn lange tijd herkend als potentieel geldige redenen om een afbreuk te doen
aan het non-refoulementprincipe.453 Op het principe van non-refoulement bestaat een
verdragsgebonden uitzondering in artikel 33 §2.
“Op Non-refoulement kan evenwel geen aanspraak worden gemaakt door een
vluchteling ten aanzien van wie er ernstige redenen bestaan hem te beschouwen
als een gevaar voor de veiligheid van het land waar hij zich bevindt, of die, bij
gewijsde veroordeeld wegens een bijzonder ernstig misdrijf, een gevaar oplevert
voor de gemeenschap van dat land.”454
3.2.2 Non-refoulement in mensenrechten
In het mensenrecht wordt het non-refoulementprincipe gegarandeerd in artikel 3 van het
Verdrag tegen foltering en andere onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing van
1984. Dit artikel verbiedt het uitzetten, terugzenden (refouler) of uitlevering van personen
naar staten waar ze risico lopen om onderworpen te worden aan foltering of andere
onmenselijke of onterende behandeling.455
451
GOODWINN-GILL, G.S., The Right to Seek Asylum: Interception at Sea and the Principle of NonRefoulement, Lezing gegeven in Palais des Académies te Brussel op 16 februari 2011, 2.
452
Art. 33 §1 Verdrag van Genève inzake de status van vluchtelingen van 28 juli 1951 , in werking getreden op
22 april 1954, 189 UNTS 137.
453
GOODWINN-GILL, G.S. en MC ADAM, J., o.c., 234.
454
Art. 33 § 2 Verdrag van Genève inzake de status van vluchtelingen van 28 juli 1951 , in werking getreden op
22 april 1954, 189 UNTS 137. Verder gerefereerd als Vluchtelingenverdrag
GOODWINN-GILL, G.S., l.c., 4.
455
TREVISANUT, S., l.c., 213.
81
Verder wordt het principe ook bevestigd door de Internationale Convenant over Civiele en
Politieke rechten en op regionaal niveau door de Europese Verdrag voor de Bescherming van
de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM).456
In het internationaal convenant inzake civiele en politieke rechten wordt geen expliciete
melding gemaakt naar non-refoulement. Toch heeft het Mensenrechtencomité benadrukt dat
staten in het kader van artikel 7457 individuen niet mogen blootstellen aan foltering of wrede,
onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing bij terugkeer naar een ander land bij
wijze van hun uitlevering, uitwijzing of refoulement. Ook het Europees Verdrag houdt geen
expliciete verwijzing in naar non-refoulement. Toch wordt artikel 3, dat een verbod op
foltering inhoudt458, herhaaldelijk geïnterpreteerd als een verbod op refoulement naar plaatsen
waar personen mogelijks onderworpen kunnen worden aan foltering of aan inhumane of
onmenselijke bestraffing.459
3.4 Non-refoulement in het kader van het mensensmokkelprotocol
In hoofdstuk twee werd reeds het onderscheppingbeginsel op volle zee onder het
mensensmokkelprotocol in detail besproken. Specifiek voor de smokkel over zee werden
onder artikel 9 enkele veiligheidswaarborgen gesteld, zoals ‘een veilige en een humane
behandeling van de personen aan boord van het schip en het niet in gevaar brengen van het
schip en/of zijn cargo’.
Daarenboven wordt in het mensensmokkelprotocol ook een speciale verwijzing gemaakt naar
het principe van non-refoulement. Bijkomend op de veiligheidswaarborgen voor diegene die
gevonden worden aan boord van een smokkelend schip bestaat onder artikel 19 §1 nog een
andere veiligheidsclausule die stelt dat “niets in het protocol inbreuk mag maken op andere
456
Ibid., 213.
Art. 7 Internationaal convenant van New York inzake civiele en politieke rechten van 16 december 1966, in
werking getreden op 23 maart 1976, 999 UNTS 171
“Niemand zal onderworpen worden aan foltering of aan wrede, onmenselijke of vernederende behandeling of
bestraffing”
458
Art. 3, Verdrag van Rome tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden van 4
november 1950, in werking getreden op 11 augustus 1955, 213 UNTS 222.
“Niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of
bestraffingen.”
459
GAMMELTOFT-HANSEN, o.c., 284.
457
82
rechten, verplichtingen en verantwoordelijkheden onder internationaal recht, inclusief
humanitair recht, internationaal mensenrecht en de Conventie en Protocol met betrekking tot
de Status van Vluchtelingen en het principe van non-refoulement dat hierin beschreven
wordt”.460 Deze bepaling in het mensensmokkelprotocol is een belangrijke clausule door het
feit dat steeds meer vluchtelingen zich richten tot een mensensmokkelaar om vervolging in
hun land van oorsprong te vermijden en een veiliger oord willen opzoeken.461 Ook in het
Mensenhandelprotocol wordt zulke veiligheidsclausule weergegeven.462
Het feit dat sommige vluchtelingen en asielzoekers een beroep doen op smokkelaars
ondermijnt het recht niet op non-refoulement. Omdat non-refoulement geldt voor alle
individuen die toegang zoeken tot een staat, of dit nu op een wettige of onwettige manier
gebeurt.463 Toch vormt dit nog geen garantie, onderschepping kan toch leiden tot
refoulement.464 Dit omdat onderschepping soms verhindert dat vluchtelingen en asielzoekers
de kans niet hebben om een daadwerkelijke claim te maken.465 Door hen dit recht te
ontkennen, kunnen staten bonafide vluchtelingen en asielzoekers terugsturen naar een land
waar hun leven is bedreigd.466
Het wordt echter ingewikkeld als de concepten van economische migrant en vluchteling
overlappen, of wanneer staten het verschil tussen deze twee niet willen erkennen. Sommigen
argumenteerden dat het Vluchtelingenverdrag nooit smokkel en handel voor ogen had, zodat
het de conventie onmogelijk maakt om bepaalde verplichtingen op te leggen aan naties ten
opzichte van personen die hun toevlucht nemen tot smokkelaars en handelaars. Anderen
argumenteren dat de verplichtingen van staten onder Vluchtelingenverdrag gewoonweg
blijven bestaan, omdat de Conventie een universeel verdrag is waaronder mensen kunnen
genieten van bepaalde waarborgen en omdat verschillende mensen vallen onder het concept
van vluchteling dat door het verdrag werd uiteengezet.467
460
Art. 19 §1 Mensensmokkelprotocol
BROUWER, A. en KUMIN, J., l.c., 16.
461
MILTNER, B., l.c., 106.
462
BROUWER, A. en KUMIN, J., l.c., 16.
463
YOUNG, M.A., l.c., 119.
464
KLUG, A. en HOWE, T., l.c., 71.
465
YOUNG, M.A., ‘l.c., 118.
466
Ibid., 118-119.
467
YOUNG, M.A., l.c., 120.
83
3.5 Toepassingsgebied van artikel 33
De grootste onenigheid die over het principe van non-refoulement bestaat, is de juiste omvang
van de verplichting in artikel 33.468 Het gaat hier voornamelijk over vraag vanaf welk punt
non-refoulement in werking treedt en in welke mate staten gebonden zijn tot de toepassing
van non-refoulement in extraterritoriale gebieden.469
3.5.1 Waar treedt artikel 33 in werking?
Over de plaats waar artikel 33§1 zijn toepassing kent, wordt menigmaal over gediscussieerd.
Het gaat hier over het debat of het artikel reeds in werking treedt aan de grenzen van een staat
of dit enkel binnen het grondgebied kan toegepast worden.
Sommige onderzoekers suggereren dat de non-refoulementverplichting in de huidige
maatschappij meer en meer toegepast wordt op het moment dat asielzoekers zich aanmelden
voor toegang tot het grondgebied. Hierdoor zou het principe geëvolueerd zijn naar zowel het
niet terugsturen als het niet weigeren van deze personen aan de grenzen.470 Kortom het
principe wordt uitgebreid van enkel non-refoulement wanneer de persoon reeds het
grondgebied heeft betreden naar alle situaties die zich voordoen aan de staatsgrenzen. Het zou
volgens Gammeltoft-Hansen trouwens niet logisch zijn dat een persoon die de grens illegaal
heeft overgestoken een grotere bescherming zou krijgen dan een vluchteling die zich
rechtmatig aanbiedt bij de grensautoriteiten.471 Deze mening wordt heden ten dage door de
meeste auteurs wel gedeeld.472 Deze interpretatie heeft een belangrijk gevolg voor de
maritieme context.473 De territoriale wateren vertegenwoordigen een uitbreiding van de
grenzen van een kuststaat, daardoor zouden vluchtelingen die deze territoriale wateren
bereiken niet meer teruggestuurd mogen worden.474
468
MILTNER, B., l.c., 93.
GAMMELTOFT-HANSEN, o.c., 45.
469
Ibid., 45.
470
Ibid., 45.
MILTNER, B., l.c., 93-94.
TREVISANUT, S., l.c., 209.
471
GAMMELTOFT-HANSEN, o.c., 45-46.
472
TREVISANUT, S., l.c., 209.
473
MILTNER, B., l.c., 93-94.
474
Ibid., 93-94.
84
In tegenstelling beargumenteren andere auteurs dat artikel 33 niet de verplichting om
vluchtelingen te ontvangen oplegt aan de partijstaten (dus dat non-refoulement alleen geldt
voor het niet terugzenden en dus enkel geldt binnen een staat). Partijstaten mogen de toegang
van vluchtelingen tot hun grondgebeid weigeren zolang er geen reële kans bestaat dat hun
weigering zal eindigen in het terugkeren van de vluchtelinge met het gevaar op vervolging.
Artikel 33 wordt dus niet geschonden wanneer vluchtelingen worden geweigerd aan de grens,
tenzij de weigering het risico op een terugkeer inhoudt.475 Deze opinie wordt mooi
weergegeven door volgend citaat:
“art. 33 concerns refugees who have gained entry into the territory of a
contracting State, legally or illegally, but not to [sic] refugees who ask entrance
into this territory… In other words, if a refugee has succeeded in eluding the
frontier guards, he is safe; if he is not, it is his hard luck”.476
De twee standpunten blijken echter samen te vloeien op het punt dat een weigering aan de
grens is uitgesloten, wanneer deze zou kunnen eindigen in een terugkeer naar een staat waar
de kans bestaat op gevaar voor de vluchteling.477
3.5.2 De extraterritoriale toepassing van non-refoulement
Het meer belangrijke en ook meer controversieel debat over artikel 33 van de
vluchtelingenconventie is de extraterritoriale reikwijdte van het non-refoulementprincipe.478
Dit is een veel minder duidelijk gegeven.479 Het is dan ook belangrijk na te gaan vanaf welk
punt het recht op non-refoulement ontstaat.480 Is de niet terugkeer verplichting enkel één dat
geldt binnen het grondgebied van een partijstaat of is dit principe ook geldig wanneer staten
acties ondernemen voorbij de grenzen van de partijstaat.481 Laat dit nu net dé cruciale vraag
zijn wanneer staten extraterritoriale onderscheppingmaatregelen ondernemen, zoals
BLAY, S., BURN, J. en KEYZER, P., l.c., 19-20.
475
Ibid., 19.
MILTNER, B., ‘l.c., 94.
476
GAMMELTOFT-HANSEN, o.c., 2011, 45.
477
MILTNER, B., l.c., 95.
478
GAMMELTOFT-HANSEN, o.c., 94.
479
TREVISANUT, S., l.c., 209.
480
BARNES, R., 'The International Law of the Sea and migration control', l.c., 115.
481
JACOBSON, J.L., l.c., 814.
GAMMELTOFT-HANSEN, o.c., 95.
85
onderschepping op volle zee. Dat een persoon zich buiten het land van zijn nationaliteit moet
bevinden om een beroep te doen op internationale bescherming als vluchteling, daar bestaat
geen twijfel over.482 Gelijkaardig bestaat weinig twijfel dat de non-refoulement verplichting
ontstaat binnen het grondgebeid van een staat.483 Toch blijkt uit het Vluchtelingenrecht niet
dat Staten gebonden zijn door deze verplichting in internationale gebieden, zoals de volle
zee.484 Het is eerst en vooral belangrijk op te merken dat in het Vluchtelingenverdrag van
1951 geen expliciete definitie staat van de territoriale reikwijdte van artikel 33.485
Het gaat hier om een discussie over een meer restrictieve interpretatie tegenover een
expansieve interpretatie van het non-refoulementprincipe. Dat het non-refoulementprincipe
enkel geldig is binnen het grondgebied van de staat, vormt de basis voor de restrictieve
interpretatie. De expansieve interpretatie stemt voor een extraterritoriale toepassing van nonrefoulement.
3.5.2.1 Een restrictieve kijk op non-refoulement: geen extraterritoriale toepassing
Diegene die de restrictieve interpretatie volgen, zijn veleer beïnvloed door het voorbereidend
werk over de Conventie.486 De statenpraktijk doet daarnaast ook vermoeden dat staten de
extraterritoriale toepassing van non-refoulement niet genegen zijn.
“State practice and predominant Legal opinion are that the principle of nonrefoulement in the Geneva Refugee Convention does not apply on the high seas to
persons alleging persecution, since the high seas are extraterritorial”487
De
Amerikaanse
overheid
argumenteerde
reeds
in
het
kader
van
het
onderscheppingprogramma van Haïtianen dat de verplichting tot non-refoulement enkel van
toepassing was binnen de grenzen van een Staat.488 In 1993 verwierp het Amerikaans
482
Art. 1 A(2) Vluchtelingenverdrag
BARNES, R., 'The International Law of the Sea and migration control,' l.c., 115.
484
Ibid., 115.
485
KLUG, A. en HOWE, T., l.c., 71.
BROUWER, A. en KUMIN, J., l.c., 15.
486
JACOBSON, J.L., l.c., 814.
487
FISCHER-LESCANO, A., LÖHR, T. en TOHIDIPUR, T., ‘Border Controls at Sea : Requirements under
International Human Rights and Refugee Law’, International Journal of Refugee Law, 2009, 265.
488
GOODWINN-GILL, G.S. en MC ADAM, J., o.c., 247.
483
86
Hooggerechtshof nogmaals de extraterritoriale toepassing van artikel 33 uit de
Vluchtelingenconventie in Sale v. Haitian Centers Council.489
“If the first paragraph did apply on the high seas, no nation could invoke the
second paragraph's exception with respect to an alien there: An alien intercepted
on the high seas is in no country at all. If Article 33.1 applied extraterritorially,
therefore, Article 33.2 would create an absurd anomaly: Dangerous aliens on the
high seas would be entitled to the benefits of 33.1, while those residing in the
country that sought to expel them would not. It is more reasonable to assume that
the coverage of 33.2 was limited to those already in the country, because it was
understood that 33.1 obligated the signatory state only with respect to aliens
within its territory.”490
Het Hooggerechtshof zei dat de onderschepping en het terugsturen van Haïtiaanse
asielzoekers door de Amerikaanse kustwacht artikel 33 van de Vluchtelingenconventie niet
schendt. De argumentatie hier is dat de woorden ‘return’ en ‘refouler’491 niet dezelfde
draagwijdte hebben, zodat ‘return’ –dat een minder brede betekenis zou hebben in de contextgeen acties beslaat die worden uitgevoerd op de volle zee in het kader van ‘refouler’. Als dan
geen extraterritoriale toepassing geldt, houdt niets de Verenigde Staten tegen om bepaalde
acties (zoals ‘return’) uit te oefenen op volle zee.492
Ook Australië nam een gelijkaardige stelling in met de Pacific Solution. De Autralische wet
maakte het mogelijk om de asielzoekers te onderscheppen, maar ontnam hen wel de
mogelijkheid tot een Australische procedure voor het bepalen van de.493 Vanaf dit punt
bestonden twee mogelijkheden. De eerste bestond erin dat de onderschepte personen naar
landen die deelnamen in de Pacific Solution werden, om aldaar asiel aan te vragen. De tweede
oplossing was het terugzenden van de schepen naar de volle zee (een zogenaamde pushback).494 Het mogelijke gevolg hiervan is wel dat de asielzoekers mogelijks worden
blootgesteld aan refoulement.495
489
US Supreme Court, 21 juni 1993, 508 US 155.
BARNES, R., 'The International Law of the Sea and migration control', l.c., 115.
GOODWINN-GILL, G.S. en MC ADAM, J., o.c., 247.
490
US Supreme Court, 21 juni 1993, 508 US 155.
491
Het Franse word refouler zou termen als wegdringen, verdrijven, terugdrijven en uitdrijven bevatten.
TREVISANUT, S., l.c., 243.
492
US Supreme Court, 21 juni 1993, 508 US 155.
MILTNER, B., l.c., 95-96.
TREVISANUT, S., l.c., 243.
493
MATHEW, P., l.c., 665.
494
RYAN, B., 'Extraterritorial immigration control: What Role for Legal Guarantees', l.c., 30.
495
MATHEW, P., l.c., 666.
87
3.5.2.2 De expansieve interpretatie: non-refoulement moet ook extraterritoriaal toegepast
worden
De aanhangers van een meer expansieve interpretatie baseren hun mening op de evolutie van
de praktijk en het gewoonterechtelijk recht en op de implicaties van het basis mensenrecht.496
Het doel en de betekenis van de Verdrag inzake de status van de vluchtelingen zou ten eerste
teniet gedaan worden als staten door acties buiten hun grondgebied bepaalde wettelijke
waarborgen (waaronder non-refoulement) kunnen ontlopen. Daarnaast is er de duidelijke taal
van artikel 33 §1 dat terugkeer (refoulement) verbiedt op elke manier hoe dan ook.497 “No
Contracting State shall expel or return (“refouler”) a refugee in any manner whatsoever to the
frontiers of territories where his [or her] life or freedom would be threatened…”.498 Het nonrefoulementprincipe geldt dan voor alle acties die staten ondernemen, zowel aan de
landsgrenzen als in de maritieme zones, inclusief de volle zee.499
De extraterritoriale toepassing van non-refoulement wordt ook verdedigd door het UNHCR500
en de Inter-Amerikaanse Commissie voor Mensenrechten501. Deze twee standpunten richten
zich voornamelijk naar non-refoulement met relatie tot onderschepping op volle zee.502 Het
Uitvoerend Comité van de UNHCR heeft het belang van het respecteren van het nonrefoulementprincipe sterk benadrukt in de context van maritieme operaties op de volle zee503:
“ … interception measures should not result in asylum-seekers and refugees being
denied access to international protection being returned, directly or indirectly, to
the frontiers of territories where their life or freedom would be threatened on
496
JACOBSON, J.L., l.c., 814.
BLAY, S., BURN, J. en KEYZER, P., l.c., 20.
498
UNHCR, Advisory Opinion on the Extraterritorial Application of Non-refoulement obligations under the
1951 Convention relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol. Genève, januari 2007, 17p.
verkrijgbaar op: http://www.unhcr.org/refworld/docid/45f17a1a4.html
499
GOODWINN-GILL, G.S., The Right to Seek Asylum: Interception at Sea and the Principle of NonRefoulement, Lezing gegeven in Palais des Académies te Brussel op 16 februari 2011, 2.
GOODWINN-GILL, G.S. en MC ADAM, J., o.c., 246.
GAMMELTOFT-HANSEN, o.c., 54.
500
UNHCR, Advisory Opinion on the Extraterritorial Application of Non-refoulement obligations under the
1951 Convention relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol. Genève, januari 2007, 17p.
verkrijgbaar op: http://www.unhcr.org/refworld/docid/45f17a1a4.html
501
Inter-American Commission on Human Rights
502
GAMMELTOFT-HANSEN, o.c., 95.
BLAY, S., BURN, J. en KEYZER, P., l.c., 20.
UNHCR, Advisory Opinion on the Extraterritorial Application of Non-refoulement obligations under the 1951
Convention relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol. Genève, januari 2007, 17p. verkrijgbaar op:
http://www.unhcr.org/refworld/docid/45f17a1a4.html
503
GOODWINN-GILL, G.S., o.c., 2.
GAMMELTOFT-HANSEN, o.c., 95.
497
88
account of a Convention ground, or where the person has other grounds for
protection based son international law”504
De positie die werd ingenomen in het Sale v. Haitian Centers Council werd luid en duidelijk
afgekeurd door de Inter-Amerikaanse Commissie voor Mensenrechten. Deze commissie
concludeerde dat artikel 33 §1 van de Vluchtelingenconventie geen geografische beperkingen
kent.505
Het extraterritoriale effect van artikel 33 wordt verder ook ondersteund door het nonrefoulementprincipe dat ook werd uiteengezet in andere Verdragen omtrent mensenrechten.506
Een extraterritoriale toepassingsgrond kan gevonden worden in het Internationale Convenant
over Civiele en Politieke rechten en in het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens.
Uit deze instrumenten blijkt dat de rechtsmacht van de staat niet gelimiteerd wordt door de
grenzen van een staat, maar dat deze kan uitgebreid worden met acties ondernomen op de
volle zee (voorbij de 12 mijl zone) en in het grondgebied van een andere staat.507 Zodoende
zou non-refoulement mee uitgebreid worden naar de gebieden waar de staat jurisdictie kan
uitoefenen en aldus een extraterritoriale toepassing kennen.508 Ook in het Verdrag tegen
Foltering wordt een verwijzing naar het non-refoulementprincipe gemaakt in artikel 3 zoals
hierboven reeds werd uiteengezet.509 In dit instrument wordt geen expliciete geografische
afbakening voor de toepassing hiervan gegeven, waardoor artikel 3 van de conventie van
toepassing zou zijn voor staatsactie overal waar het toegepast wordt.510 Zodoende kan voor
het non-refoulementprincipe ook een extraterritoriale toepassing worden afgeleid.511
504
GOODWINN-GILL, G.S., The Right to Seek Asylum: Interception at Sea and the Principle of NonRefoulement, Lezing gegeven in Palais des Académies te Brussel op 16 februari 2011, 2.
UNHCR, Conclusion on Protection Safeguard in Interception Measures. Oktober 2003. (No. 97 (LIV))
verkrijgbaar op: http://www.unhcr.org/refworld/docid/3f93b2894.
UNHCR, Conclusions Adopted by the Executive Committee on the International Protection of Refugees,
December 2009, 156.
505
MILTNER, B., l.c., 96.
506
GAMMELTOFT-HANSEN, o.c., 95.
507
FISCHER-LESCANO, A., LÖHR, T. en TOHIDIPUR, T., l.c., 272.
GAMMELTOFT-HANSEN, o.c., 84-95
508
GAMMELTOFT-HANSEN, o.c., 84-95.
UNHCR, Submission by the Office of the United Nations High Commissioner for Refugees in the case of Hirsi
and Others v. Italy. Maart 2010, 8. verkrijgbaar op: http://www.unhcr.org/refworld/docid/4b97778d2.html
509
Art. 3 Verdrag van New York tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of
bestraffing van 10 december 1984, in werking getreden op 26 juni 1987, 1465 UNTS 85.
510
GAMMELTOFT-HANSEN, o.c., 86.
511
Ibid., 91.
89
Professor Hathaway heeft tenslotte een iets meer genuanceerde mening over non-refoulement.
Volgens Professor Hathaway512 hebben vluchtelingen toegang tot een uitgebreid scala aan
rechten, waarvan de aard en omvang afhangt van de graad van aanhankelijkheid van de
vluchteling aan de asielverlenende staat.513 Hij beargumenteert dat artikel 33 van de
Vluchtelingenconventie één van de kernrechten is waarover ze beschikken onafhankelijk hun
graad
van
aanhankelijkheid
aan
een
staat,
zodat
bepaalde
rechten
en
beschermingsmaatregelen die in werking treden nog voor vluchtelingen een bepaalde staat
bereiken.514 Hathaway concludeert op basis van de vluchtelingenconventie en het
internationaal recht dat de overheden van de partijstaten gebonden zijn, om deze rechten niet
enkel in gebied waar ze formele (de jure) jurisdictie hebben te laten gelden, maar ook in die
gebieden buiten hun grondgebied waar ze in de praktijk hun jurisdictie laten gelden. Dit zou
dus ook de situaties inhouden waar een staat de jurisdictie overneemt over personen buiten
hun territorium, zoals op de volle zee.515
Het feit dat het non-refoulementprincipe zou gelden op de volle zee, wil niet zeggen dat de
onderscheppende staat moet optreden als gastheer voor onderschepte migranten. De enige
verplichting is de niet terugzending van vluchtelingen naar landen waar hun leven bedreigd is.
De onderscheppende staat mag hen uitsluitend niet beletten ergens anders asiel aan te vragen
en zo dus de onderschepte personen onder dwang terug te sturen naar het land van oorsprong.
Bijgevolg is het terugsturen van schepen naar de volle zee niet noodzakelijk een inbreuk op
het principe van non-refoulement.516 Wel vormt het een probleem als het schip vervolgens
naar een derde staat vaart of onderschept wordt door een derde staat die hen wel terugstuurt
(refouler).517
512
Voor een uitgebreide uiteenzetting zie: HATHAWAY, J.C., The Rights of Refugees under International Law,
Cambridge, Cambridge University Pres, 2005, 1158p.
513
HATHAWAY, J.C., The Rights of Refugees under International Law, Cambridge, Cambridge University
Pres, 2005, 160.
BLAY, S., BURN, J. en KEYZER, P., l.c., 20.
514
HATHAWAY, J.C., o.c., 304.
BLAY, S., BURN, J. en KEYZER, P., l.c., 20.
515
Ibid., 20.
HATHAWAY, J.C., o.c.s, 169-170.
516
TREVISANUT, S., l.c., 244.
517
GUILFOYLE, D., o.c., 223.
90
3.5.2.3 Naar een nieuwe opvatting omtrent de extraterritoriale toepassing?: Hirsi and others
vs. Italy
Het verhaal begint op 6 mei 2009 wanneer 24 immigranten (in een groep van ongeveer 200
immigranten) vanuit Somalië en Eritrea vanuit Libië naar Italië proberen te varen.
Vijfendertig kilometer van Lampedusa (op Volle zee) worden ze onderschept door de
Italiaanse kustwacht en onmiddellijk teruggestuurd naar Libië. Onder hen ook verschillende
personen die mogelijk nood hebben aan internationale bescherming.518 Dit was mogelijk door
de overeenkomst tussen Italië en Libië. Terug in Libië - waar de meesten onder hen in een
arresthuis verbleven- kwamen ze in contact met twee Italiaanse immigratie advocaten die hun
zaak voor het Europees Hof van de Rechten van de Mens brachten.519
Verschillende mensenrechtenorganisaties veroordelen de praktijken van Italië (en zijn
ondertussen toegetreden als derde partij), omdat ze de levens van irreguliere immigranten op
het spel zetten. Libië heeft trouwens geen reputatie wanneer het gaat over het beschermen van
illegale immigranten.520
De aanklacht luidt dat Italië artikel 3 van de Europese Conventie voor Mensenrechten heeft
geschonden. Dit artikel verbiedt “marteling of inhumane of vernederende behandeling of
bestraffing”. Door de onderschepping en op zee en directe terugkeer naar Libië liepen de
teruggestuurde personen een groot risico op zulks een behandeling in Libië. In Libië lopen ze
daarnaast ook de kans teruggestuurd te worden naar hun land van oorsprong, met de kans
aldaar een slechte behandeling te krijgen. Artikel 4 verbiedt daarnaast ook de collectieve
uitwijzing van buitenlanders. Volgens het vluchtelingenrecht is het ook illegaal om
518
UNHCR, Submission by the Office of the United Nations High Commissioner for Refugees in the case of
Hirsi
and
Others
v.
Italy.
Maart
2010,
2-3s.
verkrijgbaar
op:
http://www.unhcr.org/refworld/docid/4b97778d2.html
519
SCHENKEL, M., (2010/03/24) Seaborne interception of immigrants tested in court [WWW]. Nrc:
http://vorige.nrc.nl/international/article2510593.ece [04/08/10]
520
SCHENKEL, M., (2010/03/24) Seaborne interception of immigrants tested in court [WWW]. Nrc:
http://vorige.nrc.nl/international/article2510593.ece [04/08/10]
91
asielzoekers terug te sturen naar een land waar ze eventueel worden vervolgd.521 Dit is dus het
principe van non-refoulement.522
Op 22 juni werd reeds een hoorzitting van de derde partijen gehouden voor Grand Chamber
van het Europees Hof van de rechten van de mens.523 Wanneer de zaak wordt uitgesproken is
op dit moment nog niet duidelijk. De uitspraak in deze zaak zou wel eens een belangrijk
precedent kunnen scheppen voor de praktijken van andere landen.524
3.6 Standaardprocedures voor onderschepping
In de inleiding werd reeds vermeld dat standaardprocedures bij onderschepping een dode
letter zijn. Het Uitvoerend Comité heeft hieraan een oplossing willen bieden door in hun
conclusie voor beschermingswaarborgen bij onderscheppingmaatregelen de belangen van
staten in verband met onderschepping te verenigen en vervolgens hebben ze acht leidende
principes voorgesteld om een behoorlijke behandeling van onderschepte personen
(vluchtelingen en asielzoekers) te verzekeren.525
i) De staat die primair verantwoordelijk is voor beschermingsmaatregelen is deze waar de
onderschepping op het grondgebied of in de territoriale wateren plaatsvindt;
ii) de onderschepte personen moeten menswaardig worden behandeld in overeenstemming
met de mensenrechten;
iii) Staten moeten de fundamentele verschillen tussen vluchtelingen/asielzoekers en andere
migranten in rekening houden, omdat vluchtelingen nood hebben aan international
bescherming en migranten kunnen rekenen op bescherming van de eigen staat;
521
SCHENKEL, M., (2010/03/24) Seaborne interception of immigrants tested in court [WWW]. Nrc:
http://vorige.nrc.nl/international/article2510593.ece [04/08/10]
FRENZEN, N. (2011/06/23) Hirsi v Italy: UNHCR’s Oral Intervention Before ECtHR Grand Chamber [WWW].
Migrants at Sea: http://migrantsatsea.wordpress.com/2011/06/23/hirsi-v-italy-unhcrs-oral-intervention-beforeecthr-grand-chamber/ [12/07/11]
522
UNHCR, Submission by the Office of the United Nations High Commissioner for Refugees in the case of
Hirsi
and
Others
v.
Italy.
Maart
2010,
10.
verkrijgbaar
op:
http://www.unhcr.org/refworld/docid/4b97778d2.html
523
FRENZEN, N. (2011/06/23) Hirsi v Italy: UNHCR’s Oral Intervention Before ECtHR Grand Chamber
[WWW]. Migrants at Sea: http://migrantsatsea.wordpress.com/2011/06/23/hirsi-v-italy-unhcrs-oral-interventionbefore-ecthr-grand-chamber/ [12/07/11]
524
SCHENKEL, M., (2010/03/24) Seaborne interception of immigrants tested in court [WWW]. Nrc:
http://vorige.nrc.nl/international/article2510593.ece [04/08/10]
525
BROUWER, A. en KUMIN, J., l.c., 18.
GOODWINN-GILL, G.S. en MC ADAM, J., o.c., 2007, 373.
92
iv) onderschepping mag niet leiden in het ontzeggen van toegang tot internationale
bescherming of leiden tot het terugsturen van vluchtelingen en asielzoekers naar landen waar
hun leven of vrijheid wordt bedreigd (non-refoulement moet gerespecteerd worden).
Onderschepte personen met nood aan internationale beschermingmoeten daarnaast ook
toegang krijgen tot duurzame oplossingen;
v) Staten moeten rekening houden met de speciale noden van vrouwen, kinderen en kwetsbare
personen;
vi) De personen die onderschept werden, mogen niet aansprakelijk zijn voor criminele
vervolging of gestraft voor hun illegale toegang;
vii) De personen die geen nood hebben aan internationale bescherming moeten zo snel
mogelijk teruggestuurd worden;
viii)
De
personen
die
optreden
voor
de
staat
door
het
uitvoeren
van
onderscheppingmaatregelen moeten speciale training krijgen in mensenrechten en
vluchtelingenbescherming.526
Toch zijn acht leidende principes niet perfect, zo zijn nog enkele hiaten en zwakke punten
aanwezig.527 Zo wordt bijvoorbeeld geen notie gemaakt over onderschepping op volle zee. De
vraag kan gesteld worden welke staat hier primair verantwoordelijk is voor de
beschermingsmaatregelen. Is dit de dan de taak van de onderscheppende staat?
3.7 Het probleem van redding op zee: de ontscheping
De redding op zee, die in het hoofdstuk twee werd uiteengezet, kan dan wel van een leien
dakje lopen. De verplichtingen omtrent de redding zijn dan ook duidelijk genoeg; Het is pas
na de redding dat problemen kunnen ontstaan. De vraag waar de geredde personen moeten
ontscheept worden zorgt voor een heikel punt. Daarbovenop blijkt dat ontscheping ook nauw
samenhangt met het principe van non-refoulement.
Voor de verplichting tot redding ergens werd gecodificeerd was het de algemene gewoonte
dat de geredde personen werden ontscheept in de eerstvolgende aanleghaven. Toen redding
526
UNHCR, Conclusion on Protection Safeguard in Interception Measures. Oktober 2003. (No. 97 (LIV))
verkrijgbaar op: http://www.unhcr.org/refworld/docid/3f93b2894.
GOODWINN-GILL, G.S. en MC ADAM, J., o.c., 373.
527
BROUWER, A. en KUMIN, J., l.c., 18.
93
dan uiteindelijk toch in een aantal internationale verdragen werd gegoten bleek, van het
concept ontscheping geen spoor te vinden.528 De eerst aangedane haven blijft nog steeds de
meest voorkomende praktijk (het is als een ongeschreven regel).529 Volgens het UNHRC
komt dit door het feit dat de ontscheping tot in de jaren tachtig als evident wordt beschouwd.
Zodoende was het niet nodig om in de verschillende instrumenten een verplichting op te
leggen aan het land van de eerst aangedane haven om ontscheping van geredde personen toe
te laten.530 De kapitein van het schip moet personen in nood op zee redden, maar zowel de
vlagstaat als de kuststaat zijn niet verplicht om de geredde personen op te nemen op hun
grondgebied.531
Het ontschepingprobleem komt daarna steeds meer onder druk te staan door de aanwezigheid
van over zee vervoerde vluchtelingen en migranten.532 Door de stijging van het aantal ‘boat
people’ en bootvluchtelingen in de jaren zeventig bleken de onduidelijke regels of
overeenkomsten voor ontscheping voor andere problemen te zorgen.533 In normale
omstandigheden vormt de ontscheping geen probleem, personen die gered worden op zee
zullen niets anders willen dan zo snel mogelijk terug te keren naar hun land van herkomst. In
het geval mensen gesmokkeld en verhandeld worden liggen andere drijfveren aan de grond
van hun reis en zullen deze economische en politieke migranten niets liever willen dan aan te
komen in een andere staat, waar de meesten onder hen asiel zullen aanvragen.534 Als deze
gesmokkelde of verhandelde vluchtelingen worden ontscheept, zal het ontvangende land met
verstrekkende beschermingsmaatregelen over deze personen opgezadeld zitten.535
Het perverse, maar anderzijds ook logische gevolg is dat kuststaten geen ontscheping meer
toelaten.536 Het probleem wordt daarmede opgeschoven naar de reddende schepen. De
geredde personen blijven aan boord van het schip wat een druk legt op de financiële middelen
528
MILTNER, B., l.c., 86-87.
BARNES, R., ‘Refugee Law at Sea’, l.c., 51-52.
530
UNHCR, Problems Related to the Rescue of Asylum-Seekers in Distress at Sea. September 1983
(EC/SCP/30) verkrijgbaar op: http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ae68ccf8.html
531
PAPASTAVRIDIS, E., l.c. 204-205.
532
MILTNER, B., l.c., 89.
533
GAMMELTOFT-HANSEN, o.c., 142.
534
COPPENS, J. en SOMERS, E., ‘Towards New Rules on Disembarkation of Persons Rescued at Sea?’ The
International Journal of Marine and Coastal Law, 2010, 379.
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Interception of Human Beings on the High Seas: a Contemporary Analysis Under
International Law’, l.c., 204-205.
535
BALDACCINI, A., l.c., 248.
BARNES, R., 'The International Law of the Sea and migration control', l.c.s, 145.
536
MILTNER, B., l.c., 89.
529
94
en het aanwezige personeel voor de verzorging en bekommernis van de geredde personen.
Daarnaast worden de schema’s van de handelsschepen danig verstoord doordat schepen van
de ene haven naar de andere haven varen op zoek naar een plaats waar ontscheping wordt
toegelaten.537 De consequenties hierdoor zijn niet in het minst verontrustend.
Het is die onduidelijkheid rond ontscheping dat een kritiek gebrek aan bescherming voor
vluchtelingen gered op zee vormt, omdat ze blootgesteld worden aan bepaalde risico’s. Deze
kunnen variëren van refoulement to geweld of mishandeling538 aan boord van een schip.539
Een andere trend is het achterlaten op zee van diegenen in nood of het gewoonweg negeren
van migranten in nood (waarmee schepen het internationaal recht schenden), omdat schepen
het risico niet willen lopen om de geredde personen nergens de toestemming krijgen de
personen aan boord te ontschepen.540
Met de komst van de in het vorig besproken amendementen van het MSC werd besloten dat
personen aan boord naar een veilige plaats (place of safety) moeten gebracht worden. Een
veilige plaats kan worden gedefinieerd als een locatie waar de redding als beëindigd wordt
beschouwd, waar de veiligheid voor de personen niet meer wordt bedreigd, waar basis noden
(zoals eten, onderdak en medische verzorging) aanwezig zijn en waar transport geregeld kan
worden om de overlevenden naar hun volgende of laatste bestemming te brengen.541 Deze
veilige plaats kan in bepaalde omstandigheden het reddende schip zelf zijn, al kan dit steeds
maar een tijdelijke maatregel zijn.542 De notie ‘waar de veiligheid voor personen niet meer
wordt bedreigd’ kan ook geïnterpreteerd worden als een plaats in overeenstemming met het
vluchtelingenrecht.543 Dus zou dit ook het niet schenden van het non-refoulementprincipe
inhouden.544 In welke staat deze ontscheping zou moeten gebeuren wordt niet verder
537
UNHCR, Problems Related to the Rescue of Asylum-Seekers in Distress at Sea. September 1983
(EC/SCP/30) verkrijgbaar op: http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ae68ccf8.html
538
Onder geweld en mishandeling aan boord kan onder andere het gebrek aan gepaste medische en
basisverzorging, het risico om overboord gegooid of verwond te worden,.. verstaan worden.
539
MILTNER, B., l.c., 90.
540
COPPENS, J. en SOMERS, E., l.c., 380.
MILTNER, B., l.c., 91.
541
International Maritime Organization (IMO), Resolution MSC.167(78): Guidelines on the Treatment of
Persons Rescued At Sea. Mei 2004, 12p. verkrijgbaar op: http://www.unhcr.org/refworld/docid/432acb464.html
COPPENS, J. en SOMERS, E., l.c., 378-379.
542
TREVISANUT, S., l.c., 238.
543
FISCHER-LESCANO, A., LÖHR, T. en TOHIDIPUR, T., l.c., 290.
544
COPPENS, J. en SOMERS, E., l.c., 386.
95
gespecificeerd door het internationaal recht.545 Daarenboven bracht dit ook geen absolute
verplichting mee voor staten om personen te laten ontschepen.546
Het Maritiem Veiligheidscomité heeft ‘Guidelines on the treatment of persons recued at sea’
gepubliceerd. Daarin wordt vermeld dat geredde personen naar een plaats waar verdere
transfer kan worden voorzien moeten gebracht worden. Het doel is te voorkomen dat
vluchtelingen
die
gered
worden
op
zee
ergens
worden
ontscheept
waar
vluchtelingenbescherming geen garantie is.547
Naast het ontschepingprobleem bestaat nog een andere moeilijkheid dat het reddingsregime
onderuit kan halen. Gezien onderschepping een meer en meer gevestigde praktijk wordt,
bestaat de ongerustheid dat sommige onderscheppingsancties worden geclassificeerd als
reddingsoperaties en visa versa. Dit zowel in de praktijk als beleidsmatig. Zo kan de vraag of
het onderschepping of redding was, gesteld worden in volgende situatie: een schip dat
verdacht wordt van het vervoeren van ongedocumenteerde irreguliere migranten verkeert in
nood op zee, maar zou in ieder geval worden onderschept ook al verkeerde het niet in nood.
Een staat kan gestimuleerd worden om zijn acties te kenmerken als redding op zee,
voornamelijk als het een betere tussenkomst met het schip toelaat en lagere
verantwoordelijkheid t.a.v. ontscheping en tijdelijke bescherming van de opzittende.548
3.8 Besluit
Het grootste en probleem omtrent onderschepping is het principe van non-refoulement. Dit
principe kan teruggevonden worden in het belangrijkste vluchtelingen- en mensenrecht. Het is
voornamelijk belangrijk voor de vluchtelingen en asielzoekers aan boord van de schepen die
zich inhouden met smokkel en handel, omdat het principe het verbod inhoudt om personen
terug te sturen naar een staat waar ze mogelijk eens te wachten staat. Of dit principe in artikel
33 van het Verdrag inzake de status van vluchtelingen ook extraterritoriaal kan toegepast kan
worden –wat een gevolg is van onderschepping op volle zee- wordt nog steeds betwist.
Statenpraktijk heeft uitgewezen dat een extraterritoriale toepassing van non-refoulement niet
545
BALDACCINI, A., l.c., 248.
COPPENS, J. en SOMERS, E., l.c., 2010, 379.
547
FISCHER-LESCANO, A., LÖHR, T. en TOHIDIPUR, T., l.c., 290.
548
MILTNER, B., l.c., 92.
546
96
genegen is, denk maar aan Sale vs. Haitian Counsil Centre. Daar tegenover staat een
extraterritoriale toepassing die voornamelijk wordt erkend door de doelstelling van het
verdrag en gesteund word door de interpretatie van ander mensenrecht waarin het nonrefoulementprincipe wordt beschreven. Daarnaast streven ook verschillende instellingen,
waaronder het UNHCR voor een extraterritoriale toepassing. Misschien dat de discussie nu
een weer een voor of tegenstander rijker wordt met de uitspraak in de nog hangende zaak
Hirsi and others vs. Italy.
Ook redding op zee leidt tot moeilijkheden, wanneer het punt van ontscheping is bereikt.
Staten staan afwijzend tegenover ontscheping die gesmokkelde en verhandelde personen in
nood hebben gered. Dit omdat staten niet de verantwoordelijkheid willen dragen voor een
eventuele asielprocedure. Hieraan is deels een antwoord geboden door de amendementen
waarin beschreven werd dat geredde personen naar een place of safety gebracht moesten
worden, maar dit vormt nog geen garantie op non-refoulement.
97
Algemeen Besluit
Irreguliere migratie is een groeiend fenomeen dat voornamelijk wordt toegeschreven aan een
strikter asiel- en immigratiebeleid dat verscheidene staten de laatste jaren toepassen.
Mensensmokkelaars en mensenhandelaars (meestal verbonden aan een criminele organisatie)
spelen hierop gretig in door hun diensten aan te bieden. Tussen deze smokkel en handel van
mensen bestaan theoretisch grote verschillen, al zijn deze in de praktijk eerder subtiel.
Hoewel mensensmokkel en –handel zowel via land, zee en lucht kan gebeuren, is deze over
zee het meest verontrustend. Het is niet alleen de gevaarlijke reis die deze mensen moeten
doormaken, maar ook de kans op verschillende schendingen van mensenrechten. Terwijl voor
de mensensmokkelaar hier bijna geen risico’s aan verbonden zijn. Een nieuw fenomeen zijn
de gemengde migratiebewegingen, waarbij vluchtelingen ook een beroep doen op een
mensensmokkelaar of gerekruteerd worden door een mensenhandelaar, en zo samen met
economische migranten op zee worden gestuurd.
Staten zien dit probleem voornamelijk als een crimineel fenomeen dat de territoriale
integriteit van een staat schaadt. Ze reageren hier voornamelijk op door middel van een
strengere rechtshandhaving en een strikter grenscontrolebeleid, en beginnen dit zelfs buiten de
staatsgrenzen toe te passen. In mindere mate worden ook de mensenrechten in rekening
gebracht. Dit is ook terug te vinden in het Mensenhandelprotocol en Mensensmokkelprotocol
van 2000 die werden uitgegeven in het kader van een internationale strijd tegen
grensoverschrijdende georganiseerde criminaliteit.
Eén van deze middelen die staten kunnen inzetten om gesmokkelde en verhandelde personen
van hun grondgebied te houden, is onderschepping. Dit is een mechanisme dat mensen belet
een bepaald grondgebied te bereiken. Staten oefenen onderschepping vaak uit in
internationale gebieden, zoals volle zee.
Voor onderschepping op volle zee bestaan verschillende wettelijke basissen waarop dit kan
gebeuren. De eerste bestaan onder het VN-zeerechtverdrag. Daar zou artikel 110, dat staten
toestemming geeft schepen aan te houden en eventueel volgend daarop een bezoekrecht en
onderzoeksrecht uit te oefenen (als uitzondering op de vrijheid van de volle zee en een
exclusieve jurisdictie van de vlagstaat), een grond vormen in het geval de scheepjes waarop
98
de migranten over zee vervoerd worden geen vlag vaart. Echter de verdere rechtsmacht van de
onderscheppende staat is hierin nog niet duidelijk. Daarnaast zou mogelijks ook slavernij, ook
een grond van aanhouding volgens artikel 110, aan een nieuwe interpretatie onderworpen
kunnen worden. Op basis daarvan zouden schepen die slachtoffers van mensenhandel
onderschept worden op basis van artikel 110. Met deze interpretatie moet wel voorzichtig
worden omgesprongen, zo dus is de toepassing ervan nog nooit voorgekomen in de praktijk.
Het Mensensmokkelprotocol is het enige internationaal wettelijke instrument waar een
letterlijke verwijzing staat naar onderschepping van schepen die zich bezighouden met
mensensmokkel. De volledige onderschepping wordt vervolgens geregeld onder hoofdstuk II
van het protocol, dat een volledige begeleiding voor het aanhouden van schepen aan
partijstaten voorziet. Ook worden tal van bilaterale verdragen afgesloten tussen staten om
gesmokkelde en verhandelde personen te onderscheppen op volle zee en in territoriale
wateren van derde landen.
Ten slotte voeren verschillende staten een onderscheppingbeleid op basis van redding op zee.
Redding op zee wordt verplicht door verschillende internationale verdragen, maar is in
principe niet bedoeld voor het onderscheppen van gesmokkelde en verhandelde personen,
tenzij deze in gevaar of nood komen.
Als deze onderschepping heeft plaatsgevonden blijft één van de grote problemen het principe
van non-refoulement. Vluchtelingen lopen een grote kans op refouler bij gebrek aan
standaardafspraken en eensgezindheid omtrent een extraterritoriale toepassing. Nonrefoulement is een algemeen aanvaard principe dat wordt teruggevonden in het Verdrag
inzake de status van vluchtelingen en ander mensenrecht. Het verbiedt dat personen worden
teruggestuurd of uitgewezen naar een grondgebeid waar zijn/haar leven of vrijheid wordt
bedreigd. Het principe geldt duidelijk wanneer vluchtelingen en asielzoekers zich reeds op
een grondgebied bevinden dat niet het land van oorsprong is. Het wordt echter betwist
wanneer ze zich aan de grens aanbieden en al zeker wanneer ze zich in internationale
gebieden bevinden. Voornamelijk dit laatste punt van extraterritoriale toepassing vormt een
heikel punt in de hele onderschepping. Uit de statenpraktijk blijkt dat vele staten geen
extraterritoriale toepassing genegen zijn. Het is dan ook makkelijker mensen terug te sturen,
dan ze voor een asielprocedure op te nemen. Daartegenover staat een extraterritoriale
toepassing die reeds naar voren komt uit het Verdrag inzake de Status van Vluchtelingen zelf
en uit ander mensenrecht. Daarnaast is ook het UNHCR een hevige voorstander van een
extraterritoriale toepassing. Een antwoord op deze discussie is tot nu toe steeds dode letter
99
gebleven,al kan de nog hangende zaak Hirsi and others vs. Italy hier mogelijk verandering in
brengen.
Ten slotte brengt redding op zee ook een probleem met zicht mee: de ontscheping. Door een
gebrek aan standaarden en een afwijzende houding van staten ten opzichte van de ontscheping
van gesmokkelde en verhandelde personen, kan mogelijks het non-refoulementprincipe
worden door redding op zee.
100
Bibliografie
Wetenschappelijke bronnen: boeken, verzamelwerken en tijdschriften
ALLAIN, J., Silvia Scarpa, Trafficking in Human Beings: Modern Slavery, European Journal
of International Law, 2009, 453-457.
ARONOWITZ, A.A., Human Trafficking, Human Misery: the Global Trade in Human
Beings, Westport, Praeger Publishers, 2009, 285p.
ARONOWITZ, A.A., ‘The United Nations Global Program Against Trafficking in Human
Beings: Results from Phase I of “Coalitions Against Trafficking in Human Beings in the
Philippines”’ in Migration, Culture Conflict, Crime and Terrorism, FREILICH, J.D. en
GUERETTE, R.T., (eds.), Aldershot, Ashgate, 2006, 135-155.
BALDACCINI, A., 'Extraterritorial Border Controls in the EU: The Role of Frontex in
Operations at Sea' in Extraterritorial Immigration Control: Legal Challenges, RYAN, B. en
MITSILEGAS, V., (ed.), Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2010, 229-255.
BALKIN, R., ‘The International Maritime Organization and Maritime Security’, Tulane
Maritime Journal, 2006, 1-34.
BARNES, R., ‘Refugee Law at Sea’, International and Comparative Law Quarterly, 2004,s
47-77.
BARNES, R., 'The International Law of the Sea and migration control' in Extraterritorial
Immigration Control: Legal Challenges, RYAN, B. en MITSILEGAS, V., (ed.), Leiden,
Martinus Nijhoff Publishers, 2010, 103-149.
BLAY, S., BURN, J. en KEYZER, P., ‘Interception and Offshore Processing of Asylum
Seekers: the International Law Dimensions’, UTS Law Review, 2007, afl.9, 7-25.
I
BROLAN, C., ‘An Analysis of the Human Smuggling Trade and the Protocol Against the
Smuggling of Migrants by Land, Air and Sea (2000) from a Refugee Protection Perspective’,
International Journal of Refugee Law, 2002, 561-596.
BROUWER, A. en KUMIN, J., ‘Interception and Asylum: When Migration Control and
Human Rights Collide’, Refuge, 2003, afl. 4, 6-24.
BROWN, D.L., ‘Crooked straits: maritime smuggling of humans from Cuba to the United
States’, Inter-American Law Review, 2002, 273-293.
COPPENS, J. en SOMERS, E., ‘Towards New Rules on Disembarkation of Persons Rescued
at Sea?’ The International Journal of Marine and Coastal Law, 2010, 377-403.
CRISP, J., ‘Vital Distinction: States are having increasing difficulty distinguishing between
refugees and migrants’, Refugees, 2007, afl. 4, 4-11.
DENCH, J. en CREPEAU, F., ‘Interdiction at the Expense of Human Rights: A long-term
Containment Strategy’, Refuge, 2003, afl. 4, 1-4.
DE PAUW, F., Handel in mensen, Leuven, Davidsfonds, 2001, 158p.
FISCHER-LESCANO, A., LÖHR, T. en TOHIDIPUR, T., ‘Border Controls at Sea :
Requirements under International Human Rights and Refugee Law’, International Journal of
Refugee Law, 2009, 256-296.
Migration, Culture Conflict, Crime and Terrorism, FREILICH, J.D. en GUERETTE, R.T.,
(ed.), Aldershot, Ashgate, 2006, 235p.
GALLAGHER, A., ‘Human Rights and the New UN Protocols and Migrant Smuggling: A
Preliminary Analysis’, Human Rights Quarterly, 2001, 975-1004.
GALLAGHER, A., ‘Trafficking, smuggling and human rights’, Forced Migration Review,
2002, 25-28.
II
GAMMELTOFT-HANSEN, Access to Asylum: International Refugee Law an the
Globalisation of Migration Control, Cambridge, Cambridge University Press, 2011, 284.
GHOSH, B., Huddled Masses and Uncertain Shores: Insights into Irregular Migration, Den
Haag, Martinus Nijhoff Publishers, 1998, 201p.
GOODWINN-GILL, G.S., 'Forced Migration: Refugees, Rights and Security' in Forced
Migration, Human Rights and Security, MC ADAM, J. (ed.)., Oxford, Hart Publishing, 2008,
1-17.
GOODWINN-GILL, G.S. en MCADAM, J., The Refugee in International Law, Oxford,
Oxford University Press, 2007, 786p.
GUILFOYLE, D., Shipping Interdiction and the Law of the Sea, Cambridge, Cambridge
University Press, 2009, 374p.
HATHAWAY, J.C., The Rights of Refugees under International Law, Cambridge, Cambridge
University Pres, 2005, 1158p.
HINRICHS, X., ‘Measures Against Smuggling of Migrants at Sea: a Law of the Sea Related
Perspective’, Revue Belge de Droit International, 2003, 413-451.
JACOBSON, J.L., ‘At-sea Interception of Alien Migrants: International Law Issues’,
Willamette Law Review, 1992, 811-820.
KAIZEN, J. en NONNEMAN, W., ‘Irregular Migration in Belgium and Organized Crime: An
Overview’, International Migration, 2007, 121-146.
KIRCHNER, A. en SCHIANO DI PEPE, L., ‘International Attempts to Conclude a
Convention to Combat Illegal Migration’, Illegal Migration, 1998, 662-674.
KLUG, A. en HOWE, T., 'The Concept of State Jurisdiction and the applicability of the Nonrefoulement Principle to Extraterritorial Interception Measures, in Extraterritorial
III
Immigration Control: Legal Challenges, RYAN, B. en MITSILEGAS, V., (ed.), Leiden,
Martinus Nijhoff Publishers, 2010, 69-101.
KRASKA, J., ‘Broken Taillight at Sea: the Peacetime International Law of Visit, Board,
Search and Seizure, Ocean and Coastal Law Journal, 2010, 1-46.
KOSER, K., ‘Dimensions and Dynamics of Irregular Migration’, Population, Space and
Place, 2010, 181-193.
Global Human Smuggling: Comparative Perspectives, KYLE, D en KOSLOWSKI, R., (ed.),
Baltimore, John Hopkins University Press, 2001, 373.
KYLE, D. en KOSLOWSKI, R. ‘Introduction’ in Global Human Smuggling: Comparative
Perspectives, KYLE, D en KOSLOWSKI, R., (ed.), Baltimore, John Hopkins University
Press, 2001, 1-25.
LEE, M., Trafficking and Global Crime Control, Londen, Sage Publications, 2011, 184p.
Forced Migration, Human Rights and Security, MC ADAM, J. (ed.)., Oxford, Hart
Publishing, 2008, 302.
MATHEW, P., ‘Australian Refugee Protection in the Wake of the Tampa’, American Journal
of International Law, 2002, 661-676.
MENEFEE, S.P., ‘Revising Our Laws on the Maritime Slave Trade’, Tulane Journal of
International and Comparative Law, 2006, 421-434.
MENEFEE, S.P., ‘The Smuggling of Refugees by Sea: A Modern Day Maritime Slave
Trade’, Regent Journal of International Law, 2003, 1-28.
MILTNER, B., ‘Irregular Maritime Migration: Refugee Protection Issues in Rescue and
Interception’, Fordham International Law Journal, 2006, 75-125.
IV
MONZINI, P., ‘Sea-Border Crossings: The organization of Irregular Migration to Italy’;
Mediterranean Politics, 2007, 163-184.
MUNCK, R., ‘Slavery: Exception or Rule?’ in Human Trafficking in Europe: Character,
Causes and Consequences, WYLIE, G. en MCREDMOND, P., Hampshire, Palgrave
Macmillan, 2010, 17-29.
NORDQUIST, M.H., ROSENNE, S. en NANDAN, S.N., United Nations Convention on the
Law of the Sea, 1982: a commentary, Den Haag, Kluwer, 2002, 691p.
Current Maritime Issues and the International Maritime Organization, NORDQUIST, M.H.
en MOORE, J.M., (ed.), Den Haag, Kluwer, 1999, 437p.
OBOKATA, T., ‘The Legal Framework Concerning the Smuggling of Migrants at Sea under
the UN Protocol on the Smuggling of Migrants by Land, Sea and Air’ in Extraterritorial
Immigration Control: Legal Challenges, RYAN, B. en MITSILEGAS, V., (ed.), Leiden,
Martinus Nijhoff Publishers, 2010, 151-166.
OBOKATA, T., ‘Trafficking of Human Beings as a Crime Against Humanity: Some
Implications for The International Legal System’, International and Comparative Law
Quarterly, 2005, 445-457.
PACURAR, A., ‘Smuggling, Detention and Expulsion of Irregular Migrants: A study on
International Legal Norms, Standards and Practices’, European Journal of Migration and
Law, 2003, 259-283.
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Enforcement Jurisdiction in the Mediterranean Sea: Illicit Activities
and the Rule of Law on the High Seas’, The International Journal of Marine and Coastal
Law, 2010, 569-599.
PAPASTAVRIDIS, E., ‘Interception of Human Beings on the High Seas: a Contemporary
Analysis Under International Law’, Syracuse J. International L. & Com., 2009, 145-228.
V
PEDREZO, R., ‘International Initiatives to Combat Trafficking of Migrants by Sea’ in
Current Maritime Issues and the International Maritime Organization, NORDQUIST, M.H.
en MOORE, J.M., (ed.), Den Haag, Kluwer, 1999, 53-84.
PUGH, M., ‘Drowning not Waving: Boat People and Humanitarianism at Sea’, Journal of
Refugee Studies, 2004, 50-69.
ROBINSON, B.W., ‘Smuggled Masses: The Need for a Maritime Alien Smuggling Law
Enforcement Act’, The Army Lawyer, 2010, 20-44.
ROACH, J.A., ‘Initiatives to enhance maritime security at sea’, Marine Policy, 2004, 41-66.
Extraterritorial Immigration Control: Legal Challenges, RYAN, B. en MITSILEGAS, V.,
(ed.), Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2010, 449p.
RYAN, B., 'Extraterritorial immigration control: What Role for Legal Guarantees' in
Extraterritorial Immigration Control: Legal Challenges, RYAN, B. en MITSILEGAS, V.,
(ed.), Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2010, 3-37.
SALT, J., ‘Trafficking and Human Smuggling: A European Perspective’, International
Migration, 2000, 31-56.
SALT, J. en STEIN, J., ‘Migration as a Business: The Case of Trafficking’, International
Migration, 1997, 467-494.
SCHLOENHARDT, A., ‘Australia and the Boat-people: 25 Years of Unauthorised Arrivals’,
UNSW Law Journal, 2000, 33-55.
SCHOLTEN, S. en MINDERHOUD, P., ‘Regulating Immigration Control: Carrier Sanctions
in the Netherlands’, European Journal of Migration and Law, 2008, 123-147.
SOHN, L.B., ‘Interdiction of vessels on the High Seas’, International Law, 1984, 411-
VI
SOMERS, E., Inleiding tot het Internationaal Zeerecht, Mechelen, Kluwer, Gandius
monografieën, 2010, 491p.
SPIJKERBOER, T., ‘The Human Costs of Border Control’, European Journal of Migration
and Law, 2007, 127-139.
SPINDLER, W., ‘Between the Devil and the Deep Blue Sea’, Refugees, 2007, afl. 4, 16-21.
TAMURA, Y., ‘Migrant Smuggling’, Journal of Public Economics, 2010, 540-548.
TREVISANUT, S., ‘The Principle of non-refoulement at Sea and the Effectiveness of Asylum
Protection’ in Max Planck Yearbook of United Nations Law, VON BOGDANDY, A. en
WOLFRUM, R., (eds.), Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2008, 205-246.
VAN DAMME, Y. en DE BONDT, W., ‘In de kijker: UNTOC: het sterkste universeel wapen
tegen mensenhandel en mensensmokkel vandaag?’, Wereldbeeld, 2010, afl. 2, 20-25.
VANDVIK, B., ‘Extraterritorial Border Controls and Responsibility to Protect: a View from
Ecre’, Amsterdam Law Forum, 2008, 27-35.
Max Planck Yearbook of United Nations Law, VON BOGDANDY, A. en WOLFRUM, R.,
(eds.), Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2008, 560p.
UNHCR, ‘Interception of Asylum-Seekers and Refugees: the International Framework and
Recommendations for a Comprehensive Approach’, International Journal of Refugee Law,
2000, 488-498.
Human Trafficking in Europe: Character, Causes and Consequences, WYLIE, G. en
MCREDMOND, P., Hampshire, Palgrave Macmillan, 2010, 230p.
YOUNG, M.A., ‘The Smuggling and Trafficking of Refugees and Asylum Seekers: Is the
International Community Neglecting the Duty to Protect the Persecuted in the Pursuit of
Combating Transnational Crime?’, Suffolk Transnational Law Review, 2003, 101-125.
VII
ZHANG, S.X., Smuggling and trafficking in human beings: all roads lead to America,
Westport, Preager Publishers, 2007, 213p.
Verdragen, protocollen, resoluties ed.
Aanvullend verdrag van Genève inzake de afschaffing van de slavernij, de slavenhandel en
met slavernij gelijk te stellen instellingen en praktijken van 7 september 1956, in werking
getreden op 30 april 1957, 226 UNTS 3.
Internationaal convenant van New York inzake civiele en politieke rechten van 16 december
1966, in werking getreden op 23 maart 1976, 999 UNTS 171.
Internationaal verdrag van Hamburg inzake opsporing en redding op zee van 27 april 1979, in
werking getreden op , 1405 UNTS 118.
Internationaal verdrag van Londen inzake de veiligheid van mensenlevens op zee van 1
november 1974, in werking getreden op 25 mei 1980, 1184 UNTS 278.
Protocol inzake de voorkoming, bestrijding en bestraffing van mensenhandel, in het bijzonder
vrouwenhandel en kinderhandel, tot aanvulling van het Verdrag van de Verenigde Naties
tegen grensoverschrijdende georganiseerde misdaad van 15 november 2000, in werking
getreden op 25 december 2003, 2237 UNTS 319.
Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over zee en door de lucht, tot aanvulling
van het Verdrag van de Verenigde Naties tegen grensoverschrijdende georganiseerde
misdaad. van 15 november 2000, in werking getreden op 28 januari 2004, 2241 UNTS 507.
Verdrag van Genève inzake de status van vluchtelingen van 28 juli 1951 , in werking getreden
op 22 april 1954, 189 UNTS 137.
Verdrag van Genève inzake slavernij van 25 september 1926, in werking getreden op 9 maart
1927, 60 UNTS 254.
VIII
Verdrag van New York van de Verenigde Naties tegen grensoverschrijdende georganiseerde
misdaad van 5 november 2000, in werking getreden op 29 september 2003, 2225 UNTS 209.
Verdrag van New York tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende
behandeling of bestraffing van 10 december 1984, in werking getreden op 26 juni 1987, 1465
UNTS 85.
Verdrag van Rome tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
van 4 november 1950, in werking getreden op 11 augustus 1955, 213 UNTS 222.
Verdrag van de Verenigde Naties inzake het recht van de zee van 10 december 1982, in
werking getreden op 16 november 1994, 1833 UNTS 3.
Resolutie A.773 (18) van de Vergadering van de Internationale Maritieme Organisatie (4
november 1993)
Resolutie A.867 (20) van de Vergadering van de Internationale Maritieme Organisatie (27
november 1997)
Rechtspraak
US Supreme Court, 21 juni 1993, 508 US 155.
Rapporten en nota’s
Agreement Relating to Establishment of a Cooperative Program of Interdiction and Selective
Return of Certain Haitian Migrants and Vessels Involved in Illegal Transport of Persons
Coming form Haiti 1981, 33 UST 3559.
FRONTEX, Background on operations, 3p. (achtergrondnota)
IX
GOODWINN-GILL, G.S., The Right to Seek Asylum: Interception at Sea and the Principle of
Non-Refoulement. Brussel , februari 2011, 16p. (lezing in palais des Académies, Brussel)
INTERNATIONAL ORGANIZATION FOR MIGRATION (IOM), Background Paper
WMR: Irregular Migration and Mixed Flows. Genève, 2010, 272p.
(IMO, Resolution MSC.167(78): Guidelines on the Treatment of Persons Rescued At Sea. Mei
2004, 12p. verkrijgbaar op: http://www.unhcr.org/refworld/docid/432acb464.html
IMO, SOLAS Consolidated edition 1992. Londen, 543p.
INTERNATIONAL ORGANIZATION FOR MIGRATION (IOM), World Migration Report
2010, the Future of Migration: building capacities for change. Genève, 2010, 272p.
(jaarrapport)
MORRISON, J. en CROSLAND, B., The trafficking and smuggling of refugees: the end
game in European asylum policy?. april 2001, 92p.
PARZYSEK, M., Request for help over migratory pressure in Lampadusa. Warschau, februari
2011, 3p. (Frontex Press Release)
PARZYSEK, M., HERMES 2001 Running. Warschau, februari 2011, 3p. (Frontex Press
Release)
UNHCR, Advisory Opinion on the Extraterritorial Application of Non-refoulement
obligations under the 1951 Convention relating to the Status of Refugees and its 1967
Protocol.
Genève,
januari
2007,
17p.
verkrijgbaar
op:
http://www.unhcr.org/refworld/docid/45f17a1a4.html
UNHCR, Conclusion on Protection Safeguard in Interception Measures. Oktober 2003. (No.
97 (LIV)) verkrijgbaar op: http://www.unhcr.org/refworld/docid/3f93b2894.
X
UNHCR, Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the
1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees. Genève, januari
1992.
UNHCR, Meeting of State Representatives on Rescue at Sea and Maritime Interception
in the Mediterranean. Madrid, mei 2006, 12p. (achtergrondnota)
UNHCR, Problems Related to the Rescue of Asylum-Seekers in Distress at Sea. September
1983 (EC/SCP/30) verkrijgbaar op: http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ae68ccf8.html
UNHCR, Submission by the Office of the United Nations High Commissioner for Refugees in
the
case
of
Hirsi
and
Others
v.
Italy.
Maart
2010,
10p.
verkrijgbaar
op: http://www.unhcr.org/refworld/docid/4b97778d2.html
Krantenartikels
SAUVELIER, R., Hoe zou het eigenlijk zijn met… de vluchtelingen van Lampedusa?, Humo,
24 mei 2011, p.4-5.
Elektronische bronnen
BHABHA, J. (2005/03/01) Trafficking, Smuggling, and Human Rights [WWW]. Migration
Policy Institute: http://www.migrationinformation.org/feature/display.cfm?ID=294 [12/03/11]
FRENZEN, N. (2011/06/23) Hirsi v Italy: UNHCR’s Oral Intervention Before ECtHR
Grand Chamber
[WWW].
Migrants
at
Sea:
http://migrantsatsea.wordpress.com/2011/06/23/hirsi-v-italy-unhcrs-oral-intervention-beforeecthr-grand-chamber/ [12/07/11]
SCHENKEL, M., (2010/03/24) ‘Seaborne interception of immigrants tested in court’
[WWW]. Nrc: http://vorige.nrc.nl/international/article2510593.ece [04/08/10]
XI
X, (2011/08/01), 25 migranten dood aangetroffen op schip bij Lampedusa [WWW]. De
Standaard:
http://standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=DMF20110801_011&word=lampedusa
[01/08/11]
X, (z.d.) All in the same boat: The challenges of mixed migration [WWW]. UNHCR:
http://www.unhcr.org/pages/4a1d406060.html [04/08/11]
X, (21/03/2011), Bootvluchtelingen blijven toestromen op Lampedusa, [WWW]. De
Standaard:
http://www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=DMF20110321_062&word=bootvlucht
elingen [07/07/11]
X,
(2008/05/07)
Go
ahead
for
Nautilus
2008
[WWW].
FRONTEX:
http://www.frontex.europa.eu/newsroom/news_releases/art36.html [28/07/11]
X, (2009/02/19) HERA 2008 and NAUTILUS 2008 Statistics [WWW]. FRONTEX:
http://www.frontex.europa.eu/newsroom/news_releases/art40.html [28/07/11]
X,
(2007/04/13)
Hera
III
operation
[WWW].
FRONTEX:
http://www.frontex.europa.eu/newsroom/news_releases/art21.html [28/07/11]
X,
(z.d.)
Illigal
Migrants
–
Persons
in
distress
at
sea
[WWW].
IMO:
http://www.imo.org/OurWork/Facilitation/IllegalMigrants/Pages/Default.aspx [26/04/11]
X, (2006/12/19) Longest FRONTEX coordinated operation – HERA, the Canary Islands
[WWW].
FRONTEX:
http://www.frontex.europa.eu/newsroom/news_releases/art8.html
[28/07/11]
X,
(2006/10/26)
Nautilus
Operation
–
termination
[WWW].
FRONTEX:
http://www.frontex.europa.eu/newsroom/news_releases/art4.html [28/07/11]
XII
X., (2011/05/14) Opnieuw 1600 vluchtelingen op Lampedusa [WWW], De Standaard:
http://www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=DMF20110514_049&word=bootvlucht
elingen [15/05/2011)
X, ‘(z.d.) Special Rapporteur on Contemporary forms of slavery [WWW]. Office of the
United
Nations
High
Commissioner
for
Human
Rights:
http://www2.ohchr.org/english/issues/slavery/rapporteur/overview.htm [23/04/2001]
X, (2011/03/11) Update to Joint Operation Poseidon 2011 [WWW]. FRONTEX:
http://www.frontex.europa.eu/newsroom/news_releases/art104.html [28/07/11]
Media
TERZAKE, Verloren dromen, 2 augustus 2011, 20H00-20H45. [TV-programma]
PANORAMA, Reisbestemming Lampedusa, 17 juni 2011, 20H10-21H00. [TV-programma]
XIII