Het recht op een bijstandsuitkering voor economisch niet

Dit artikel uit Nederlands tijdschrift voor Europees recht is gepubliceerd door Boom uitgevers Den Haag en is bestemd voor overheid - Gebruiker overheid
Vrij verkeer
Het recht op een bijstandsuitkering voor
economisch niet-actieve EU-burgers na
Alimanovic: het definitieve afscheid van de
proportionaliteitstoets?
Mr. dr. A. Eleveld*
312
In het arrest Alimanovic staat de vraag centraal of een
Zweedse onderdaan die onvrijwillig werkloos is geworden nadat ze enige tijd in Duitsland had gewerkt, uitgesloten mag worden van een Duitse premievrije publieke
bijstandsuitkering. Zonder een individuele afweging te
maken oordeelt het Hof van Justitie dat artikel 24 Richtlijn 2004/38/EG een dergelijke uitsluiting toestaat. Na
het eerder gewezen arrest Dano bevestigt het Hof van
Justitie met dit arrest dat het is overgegaan tot een ruimere uitleg van de toegestane beperkingen op het vrij
verkeer van personen. Ook werkzoekende Unieburgers
met een recent arbeidsverleden in een gastlidstaat
mogen categoriaal worden uitgesloten van het recht op
een bijstandsuitkering in deze lidstaat.
HvJ 15 september 2015, zaak C-67/14, Alimanovic,
ECLI:EU:C:2015:597
Inleiding
In het arrest Dano oordeelde het Hof van Justitie dat het
lidstaten was toegestaan om burgers van de Unie categoriaal uit te sluiten van het recht op een bijstandsuitkering, indien zij ‘hun recht van vrij verkeer uitoefenen
met als enig doel sociale bijstand van een andere lidstaat
te genieten’.1 Na de Dano-zaak werd de vrees uitgesproken dat het arrest niet uitsluitend zou zien op evident
‘bijstandstoerisme’, maar dat het Hof van Justitie was
gezwicht voor de politieke druk om over te gaan tot een
(veel) ruimere uitleg van de mogelijke beperkingen op
*
1.
Mr. dr. A. (Anja) Eleveld is universitair docent Sociaal Recht aan de Vrije
Universiteit.
HvJ 11 november 2014, zaak C-333/13, Dano, ECLI:EU:C:2014:2358,
punt 78. Zie hierover F.J.L. Pennings, ‘EU-burgerschap en de vrees voor
sociaal toerisme: de zaak Dano’, NTER 2015/2, p. 39-44.
NtEr december 2015 | nr. 10
het vrij verkeer van personen.2 Het arrest Alimanovic
lijkt die tweede uitleg te bestendigen.3 Burgers van de
Unie die onvrijwillig werkloos raken nadat ze korter dan
een jaar arbeid hebben verricht in een andere lidstaat,
mogen zonder toepassing van een proportionaliteitstoets
na een periode van zes maanden worden uitgesloten van
het recht op een bijstandsuitkering in die lidstaat. De
mate van integratie in de gastlidstaat, zoals een arbeidsverleden of familiale omstandigheden, behoeven niet te
worden meegewogen in een afwijzingsbesluit.
Feiten en juridisch kader
Nazifa Alimanovic, geboren in Bosnië, verblijft in de
jaren negentig een aantal jaren in Duitsland waar ze drie
kinderen krijgt (geboren in 1994, 1998 en 1999). In de
loop van 1999 vertrekt Nazifa naar Zweden, alwaar zij
en haar kinderen de Zweedse nationaliteit verkrijgen. In
juni 2010 keert de familie Alimanovic terug naar Duitsland en met ingang van 1 juli 2010 wordt aan alle gezinsleden van de familie Alimanovic een verblijfsverklaring
voor onbepaalde tijd verstrekt. Nazifa Alimanovic en
haar oudste dochter Sonita werken vervolgens tot mei
2011 in kortlopende banen en werkgelegenheidsprojecten. Nazifa ontvangt in het tijdvak van 1 december 2011
tot en met 31 mei 2012 kinderbijslag voor haar twee
jongste kinderen. Daarnaast ontvangen Nazifa en Sonita
op grond van het Duitse Sozialgezetsbuch II (SGB II)
een (premievrije) bijstandsuitkering voor arbeidsgeschikte werklozen. Nazifa ontvangt daarbovenop een
2.
3.
Zie met name H. Verschueren, ‘Preventing “benefit tourism” in the EU:
A narrow or broad interpretation of the possibilities offered by the ECJ
in Dano?’, Common Market Law Review 2015, 52, p. 363-390.
HvJ 15 september 2015, zaak C-67/14, Alimanovic, ECLI:EU:C:
2015:597.
doi: 10.5553/NtER/138241202015005010002
Dit artikel uit Nederlands tijdschrift voor Europees recht is gepubliceerd door Boom uitgevers Den Haag en is bestemd voor overheid - Gebruiker overheid
bijstandsuitkering voor niet-arbeidsgeschikte uitkeringsgerechtigden ten behoeve van haar twee jongste kinderen.
Op grond van § 7 lid 1 van SGB II zijn werkzoekende
EU-burgers van de Unie uitgesloten van het recht op
een Duitse bijstandsuitkering. De familie Alimanovic
ontleent echter aanspraak op deze uitkering op grond
van het non-discriminatiebeginsel dat is opgenomen in
het Europees Verdrag betreffende sociale en medische
bijstand (EVSMB). Eind december 2011 maakt de
Duitse regering een voorbehoud ten aanzien van dit verdrag als gevolg waarvan de non-discriminatiebepaling
niet meer van toepassing is op het recht op een bijstandsuitkering krachtens SGB II. Op basis hiervan
trekt het arbeidsbureau met ingang van mei 2012 het
toekenningsbesluit van alle bijstandsuitkeringen van
Nazifa Alimanovic en haar dochter Sonita in.
De familie Alimanovic tekent beroep aan tegen deze
beslissing en voert hierbij aan dat § 7 lid 1 van SGB II
strijdig is aan het non-discriminatieprincipe dat is neergelegd in artikel 4 van de Coördinatieverordening sociale zekerheid (nr. 883/2004). Het arbeidsbureau betoogt
dat de betrokken bijstandsuitkeringen tot het begrip
‘sociale bijstand’ van artikel 24 lid 2 Richtlijn 2004/38/
EG gerekend dient te worden. Op grond van deze bepaling zijn lidstaten niet verplicht om sociale bijstand uit
te keren aan werkzoekenden die onderdaan zijn van een
andere EU-lidstaat.
Arrest Hof van Justitie
De centrale vraag in het onderhavige arrest luidt of § 7
lid 1 van de SGB II op grond waarvan werkzoekende
EU-burgers uitgesloten kunnen worden van het recht
op een uitkering, in overeenstemming is met het verbod
op discriminatie op grond van nationaliteit zoals dat is
neergelegd in artikel 4 van de Coördinatieverordening
sociale zekerheid, Verordening (EG) nr. 883/2004 en
artikel 24 lid 2 van de Verblijfsrichtlijn, Richtlijn
2004/38/EG. Om deze vraag te beantwoorden beoordeelt het Hof van Justitie eerst of de betrokken uitkeringen onder het bereik van deze bepalingen vallen.
Artikel 4 van de Coördinatieverordening sociale zekerheid verbiedt discriminatie op grond van nationaliteit
ten aanzien van degenen op wie deze verordening van
toepassing is. In de Dano-zaak heeft het Hof van Justitie
geoordeeld dat dit verbod ook geldt ten aanzien van ‘bijzondere, niet op premie- of bijdragebetaling berustende
prestaties’ in de zin van artikel 70 lid 2 van de verordening. Artikel 70 lid 2 van de verordening verwijst naar
uitkeringen die zijn genoemd in bijlage X bij de verordening. Nu de SGB II-uitkering op deze lijst is vermeld, is het non-discriminatieprincipe van artikel 4 Verordening (EG) nr. 883/2004 hierop van toepassing.
Het Hof van Justitie beoordeelt vervolgens of de SGB
II-uitkering aangemerkt kan worden als ‘sociale bijstand’ in de zin van artikel 24 Richtlijn 2004/38/EG.
Artikel 24 lid 1 van de Verblijfsrichtlijn verbiedt ongedoi: 10.5553/NtER/138241202015005010002
lijke behandeling tussen onderdanen van het gastland en
burgers van andere lidstaten. Het tweede lid van artikel
24 bevat een uitzondering met betrekking tot de eerste
drie maanden van verblijf en de eventueel verlengde
zoekperiode genoemd in artikel 14 lid 4 onder b Richtlijn 2004/38/EG. Het Hof van Justitie overweegt hiertoe dat de verwijzende rechter heeft vastgesteld dat de
SGB II-uitkering ertoe strekt om personen die niet in
hun levensonderhoud kunnen voorzien van de eerste
levensbehoeften te verzekeren. Deze omschrijving komt
overeen met de door het Hof van Justitie gehanteerde
omschrijving van ‘sociale bijstand’.
Nadat is vastgesteld dat de SGB II-uitkering onder het
bereik van zowel artikel 4 van de Coördinatieverordening als artikel 24 van Richtlijn 2004/38/EG valt, komt
het Hof van Justitie toe aan de beantwoording van de
(enige) overgebleven prejudiciële vraag, namelijk in hoeverre deze bepalingen
‘zich verzetten tegen een nationale regeling die
onderdanen van andere lidstaten die op het grondgebied van de gastlidstaat op zoek zijn naar werk uitsluit van het recht op bepaalde “bijzondere niet op
premie- of bijdragebetaling berustende prestaties” in
de zin van artikel 70 lid 2 van Verordening (EG)
nr. 883/2004 die tevens “sociale bijstand” in de zin
van artikel 24, lid 2 van Richtlijn 2004/28 vormen,
terwijl die prestaties wel zijn gewaarborgd voor de
eigen onderdanen van de gastlidstaat die zich in
dezelfde situatie bevinden’.4
Onder verwijzing naar het in november 2014 gewezen
arrest Dano overweegt het Hof van Justitie in de eerste
plaats dat artikel 24 lid 1 Richtlijn 2004/38/EG alleen
ziet op de burgers van de Unie wier verblijf in de gastlidstaat voldoet aan de voorwaarden ervan. Toepassing
van deze gelijkebehandelingsbepaling op andere burgers
van de Unie, zou aldus het Hof van Justitie, strijdig zijn
met de in considerans 10 vermelde doelstelling van
Richtlijn 2004/38/EG die vermeldt dat burgers van de
Unie die onderdanen van een andere lidstaat zijn, geen
onredelijke belasting van het sociale bijstandstelsel van
die gastlidstaat vormen.5
Ter beantwoording van de vraag of het verblijf van de
familie Alimanovic voldoet aan de voorwaarden van
Richtlijn 2004/38/EG overweegt het Hof van Justitie
dat Nazifa Alimanovic en haar dochter Sonita ten tijde
van het intrekken van de bijstandsuitkeringen niet in het
bezit waren van de werknemerstatus. Uit artikel 7 lid 3
onder c Richtlijn 2004/38/EG blijkt namelijk dat de
werknemersstatus in geval van onvrijwillige werkloosheid maximaal zes maanden behouden blijft voor burgers van de Unie die – zoals Nazifa en Sonita – minder
dan twaalf maanden hebben gewerkt. Ten tijde van het
intrekken van de bijstandsuitkeringen was deze periode
overschreden.
4.
5.
Alimanovic, punt 48.
Alimanovic, punt 50.
NtEr december 2015 | nr. 10
313
Dit artikel uit Nederlands tijdschrift voor Europees recht is gepubliceerd door Boom uitgevers Den Haag en is bestemd voor overheid - Gebruiker overheid
314
Nazifa en Sonita kunnen zich desalniettemin beroepen
op de gelijkebehandelingsbepaling van artikel 24 lid 1
Richtlijn 2004/38/EG omdat ze een verblijfsrecht kunnen ontlenen aan artikel 14 lid 4 onder b van deze richtlijn. Dit artikel bepaalt dat een burger van de Unie niet
kan worden verwijderd van het grondgebied van de
gastlidstaat die hij binnenkomt om werk te zoeken
zolang hij kan bewijzen dat hij nog immer werk zoekt.
Moeder en dochter kunnen zich echter niet met succes
op de gelijkebehandelingsbepaling beroepen omdat de
uitzonderingsbepaling die is opgenomen in het tweede
lid van artikel 24 op hen van toepassing is. De tekst van
deze bepaling verwijst expliciet naar de mogelijkheid om
een socialebijstandsuitkering te weigeren aan een burger
van de Unie wiens verblijf louter op artikel 14 lid 4
onder b is gebaseerd.
Het Hof van Justitie overweegt vervolgens dat het niet
nodig is om een onderzoek in te stellen naar de individuele situatie van de betrokkenen, aangezien Richtlijn
2004/38/EG hiermee zelf rekening houdt door een gradueel stelsel van behoud van de status van werknemer in
het leven te roepen. Inzake de individuele beoordeling
van de belasting van de toekenning van de uitkering
voor het nationale socialebijstandsstelsel in zijn geheel,
dient nagegaan te worden hoe groot de belasting is na
een optelling van alle bij de lidstaat ingediende individuele aanvragen.
Het Hof van Justitie concludeert dat artikel 24 Richtlijn
2004/38/EG en artikel 4 Verordening (EG)
nr. 883/2004 zich niet verzetten tegen een nationale
regeling op grond waarvan onderdanen van andere lidstaten die zich in de verlengde zoektermijn van artikel
14 lid 4 onder b van Richtlijn 2004/38/EG bevinden,
worden uitgesloten van het recht op een prestaties in de
zin van artikel 70 lid 2 Verordening (EG) nr. 883/2004
die tevens sociale bijstand in de zin van artikel 24 lid 2
Richtlijn 2004/38/EG vormen, terwijl eigen onderdanen van de lidstaat die zich in dezelfde situatie bevinden
wel aanspraak kunnen maken op deze prestaties.
Commentaar
Kwalificatie van de Duitse uitkering
Het Hof van Justitie wordt in deze zaak gedwongen om
zich wederom te buigen over de kwalificatie van de SGB
II-uitkering. Immers, alleen als het een uitkering van
‘sociale bijstand’ betreft, blijft de uitzondering op het
non-discriminatieprincipe van het eerste lid van artikel
24 Richtlijn 2004/38/EG mogelijk buiten toepassing
door toepassing van het tweede lid. In het arrest Vatsouras en Koupatantze, waarin dezelfde uitkering aan de
orde was,6 overwoog het Hof van Justitie nog dat een
uitkering die bedoeld is om de toegang tot de arbeidsmarkt te faciliteren niet kan worden aangemerkt als een
uitkering van sociale bijstand in de zin van artikel 24
6.
HvJ 4 juni 2009, gevoegde zaken C-22/08 en C-23/08, zaak C-333/13,
Vatsouras en Koupatantze, ECLI:EU:C:2009:344.
NtEr december 2015 | nr. 10
lid 2 Richtlijn 2004/38/EG. Het Hof van Justitie liet
het aan de nationale rechter over om de precieze aard
van de SGB II-uitkering te bepalen. In de literatuur
werd aan de hand van deze uitspraak geopperd dat
werkzoekende EU-onderdanen voortaan aanspraak zouden maken op een uitkering krachtens de SGB II.7 De
Duitse federale overheid ging hierin overigens niet mee.8
Ondertussen oordeelde het Bundessozialgericht (de
hoogste rechtssprekende instantie in socialezekerheidszaken in Duitsland) in een andere zaak dat de uitsluiting
van het recht op een SGB II-uitkering van een in Duitsland verblijvende Franse onderdaan strijdig is aan de
non-discriminatiebepaling van het EVSMB waar zowel
Duitsland als Frankrijk partij bij is.9 Na deze uitspraak
besloot de Duitse regering om de SGB II door middel
van registratie op de bijlage bij het EVSMB buiten de
werkingssfeer van dit Verdrag te plaatsen. Werkzoekende burgers van de Unie die voorheen op grond van de
non-discriminatiebepaling uit het EVSMB een SGB IIuitkering ontvingen, zoals moeder en dochter Alimanovic, werden als gevolg hiervan uitgesloten van het recht
op deze uitkering.
In tegenstelling tot het arrest Vatsouras en Koupatantze
laat het Hof van Justitie geen onduidelijkheid bestaan
over de kwalificatie van de SGB II-uitkering. In het
geval de hoofdfunctie van een uitkering – zoals de SGB
II-uitkering – ‘bestaat in het dekken van de eerste
levensbehoeften die noodzakelijk zijn om een menswaardig bestaan te leiden’10 kwalificeert het Hof van Justitie
de uitkering als een bijstandsuitkering in de zin van artikel 24 lid 2 Richtlijn 2004/38/EG. Hieruit kunnen we
opmaken dat de door het Hof van Justitie in het arrest
Vatsouras en Koupatantze genoemde uitkering, bedoeld
om de toegang tot de arbeidsmarkt te faciliteren, beperkt
moet worden opgevat. Deze uitkering lijkt alleen buiten
het bereik van artikel 24 lid 2 Richtlijn 2004/38/EG te
vallen wanneer burgers met een recent arbeidsverleden
in de betreffende lidstaat de uitkering aanwenden voor
een ander doel dan het dekken van de eerste levensbehoeften. Het is daarmee de vraag of de door het Hof van
Justitie in het arrest Vatsouras en Koupatantze genoemde
uitkering verder strekt dan vergoedingen die zien op de
gemaakte kosten in verband met het volgen van training,
scholing, sollicitatie en dergelijke.
Proportionaliteitstoets in eerdere zaken
Het meest opmerkelijk aan de uitspraak van het Hof van
Justitie in het onderhavige arrest is evenwel dat het Hof
van Justitie een afwijking van het in het EU-recht neergelegde verbod op discriminatie naar nationaliteit toestaat zonder toepassing van een proportionaliteitstoets.
Hiermee breekt het Hof van Justitie met eerdere juris7.
8.
9.
10.
Zie P. Minderhoud, ‘Access to social benefits for EU citizens in another
member state’, Online Journal on Free Movement of Workers within
the European Union 2013, nr. 6, p. 29, onder verwijzing naar K. Hailbronner, Report on the free movement of workers in Germany in
2009-2010 (<www.ru.nl/law/cmr/projects/fmow-2/national-reportsfmw/national-reports-1>).
Minderhoud 2013, p. 29.
Bundessozialgericht 19 oktober 2010, B14 AS 23/10R.
Alminanovic, punt 45.
doi: 10.5553/NtER/138241202015005010002
Dit artikel uit Nederlands tijdschrift voor Europees recht is gepubliceerd door Boom uitgevers Den Haag en is bestemd voor overheid - Gebruiker overheid
prudentie inzake het Unieburgerschap.11 Zoals betoogd
door Shuibhne had het Hof van Justitie in deze arresten
een toetsingskader ontwikkeld met betrekking tot het
Unieburgerschap die het volgende inhield: de voorwaarden en beperkingen die in het secundaire recht worden
gesteld aan het primaire recht van Unieburgers om op
het grondgebied van lidstaten te reizen en verblijven,
dienen aan het primaire EU-recht getoetst worden; dit
vereist een individuele beoordeling van de zaak die de
algemene principes van het EU-recht respecteert, met
name gelijke behandeling en proportionaliteit.12
Het arrest Grzelczyk was een van de pilaren waarop het
toetsingskader steunde. In dit arrest was de vraag aan de
orde of een in België studerende student met de Franse
nationaliteit een aanspraak op een Belgische bijstandsuitkering mag worden ontzegd, terwijl een dergelijke
aanspraak wel toekomt aan een Belgische student die in
vergelijkbare omstandigheden verkeert. Het Hof van
Justitie overwoog in deze zaak dat het Unieburgerschap
aan onderdanen van de lidstaten een fundamentele status verleent. Op grond van deze status komt aan Unieburgers ingevolge artikel 18 VWEU het recht op gelijke
behandeling op grond van nationaliteit toe.13 Dit betekent dat iedere Unieburger zich op dit discriminatieverbod kan beroepen indien hij, in de uitoefening van de in
artikel 21 VWEU neergelegde vrijheid om op het
grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven,
zich legaal op het grondgebied van de gastlidstaat
bevindt. Grzelczyk deed in casu een beroep op Richtlijn
93/96/EG die de toegang en het verblijf van studenten
regelde en die met de inwerkingtreding van Richtlijn
2004/38/EG is ingetrokken. Artikel 1 en 4 van Richtlijn
93/96/EG bepaalden dat de houder van het verblijfsrecht de nationale autoriteiten verzekerde dat hij over de
nodige bestaansmiddelen beschikt om te voorkomen dat
hij tijdens zijn verblijf ten laste van de bijstandsregeling
van de ontvangende lidstaat zou komen. Het Hof van
Justitie oordeelde echter in het arrest Grzelczyk dat de
ontvangende lidstaat niet automatisch mag overgaan tot
het intrekken van de verblijfsvergunning nadat de student een beroep op sociale bijstand heeft gedaan. Onder
verwijzing naar de considerans bij Richtlijn 93/96/EG
waarin was opgenomen dat de verblijfsgerechtigden
geen onredelijke belasting voor de openbare middelen
van de ontvangende lidstaat mogen vormen, overwoog
het Hof van Justitie dat de richtlijn ‘aanvaardt dat er een
zekere financiële solidariteit bestaat tussen de onderdanen van de ontvangende lidstaten en die van andere lidstaten, met name wanneer de problemen van de verblijfsgerechtigde van tijdelijke aard zijn’.14
11.
12.
13.
14.
Zie met name HvJ 12 mei 1998, zaak C-85/96, Martínez Sala,
ECLI:EU:C:1998:217; HvJ 20 september 2001, zaak C-184/99, Grzelczyk, ECLI:EU:C:2001:458; HvJ 17 september 2002, zaak C-413/99,
Baumbast, ECLI:EU:C:2002:493.
N. Shuibhne, ‘Limits rising, duties ascending: The changing legal shape
of union citizenship’, Common Market Law Review 2015, 52, p. 894.
Zie ook K. Hailbronner, ‘Union citizenship and access to social benefits’,
Common Market Law Review 2005, 42, p. 1252-1254.
Grzelczyk, punt 31.
Grzelczyk, punt 44.
doi: 10.5553/NtER/138241202015005010002
In een aantal uitspraken die volgden op de zaak Grzelczyk heeft het Hof van Justitie vastgesteld welke omstandigheden meegenomen dienen te worden in de beoordeling van de vraag of een uitkering kan worden geweigerd
op grond van artikel 18 VWEU. In Bidar, d’Hoop en
Förster wees het Hof van Justitie in dit verband op de
mate van integratie in de samenleving.15 Ook ten aanzien van werkzoekenden die met een beroep op artikel
45 VWEU (vrij verkeer van werknemers) een bijstandsuitkering aanvroegen, oordeelde het Hof van Justitie dat
aan het integratiecriterium moet worden voldaan,16 bijvoorbeeld door te bewijzen dat er voldoende band is met
de nationale arbeidsmarkt.17
In het arrest Brey toetste het Hof van Justitie de aanspraak van een EU-burger op een bijstandsuitkering
voor het eerst aan de bepalingen uit Richtlijn 2004/38/
EG.18 In deze zaak ging het om de vraag of een in Oostenrijk woonachtige economisch niet-actieve onderdaan
van Duitsland aanspraak kon maken op een bijstandsuitkering in Oostenrijk, waarmee zijn Duitse arbeidsongeschiktheidsuitkering en zijn zorguitkering zouden worden aangevuld tot het Oostenrijkse minimuminkomen.
Net als in de eerdere jurisprudentie inzake het bijstandsrecht voor economisch niet-actieve Unieburgers
stelde het Hof van Justitie dat de voorwaarden en beperkingen die in het secundaire recht worden gesteld aan
het vrij verkeer ‘dat als grondbeginsel van het Unierecht
de algemene regel is’ (…) strikt moeten worden uitgelegd (…) met inachtneming van de grenzen die het
Unierecht en het evenredigheidsbeginsel stellen’.19
Bovendien mag, aldus het Hof van Justitie in de Breyzaak, geen afbreuk worden gedaan aan het doel van
Richtlijn 2004/38/EG en het nuttig effect daarvan, met
name de uitoefening van het fundamentele recht van vrij
verkeer en verblijf. Op basis van deze uitgangspunten
redeneerde het Hof van Justitie dat het feit dat een burger van de Unie een beroep doet op een publiek gefinancierde uitkering nog niet volstaat om tot de conclusie te
komen dat hij een onredelijke belasting voor het systeem
van sociale bijstand van de gastlidstaat vormt. Automatische uitsluiting van het recht op sociale bijstand – zelfs
niet in de periode die volgt op de eerste drie maanden
waaraan gerefereerd wordt in artikel 24 lid 2 van de
richtlijn – is daarom niet aan de orde. Er dient eerst een
algehele evaluatie plaats te vinden van de belasting die
het beroep op een uitkering vormt voor het gastland.
Hierbij dienen ook de persoonlijke omstandigheden in
acht te worden genomen. De betreffende lidstaat moet
in die zin specifiek nagaan of de persoon om wie het gaat
tijdelijke problemen heeft, en hij moet daarbij rekening
houden met de duur van het verblijf, zijn persoonlijke
omstandigheden en de hoeveelheid steun die hij heeft
15.
16.
17.
18.
19.
HvJ 11 juli 2002, zaak C-224/98, d’Hoop, ECLI:EU:C:2002:432; HvJ 12
maart 2005, zaak C-209/03, Bidar, ECLI:EU:C:2005:169; HvJ 18
november 2008, zaak C-158/07, Förster, ECLI:EU:C:2008:630.
HvJ 18 juli 2007, zaak C-213/05, Geven, ECLI:EU:C:2007:438.
HvJ 23 maart 2004, zaak C-138/02, Collins, ECLI:EU:C:2005:172; zaak
Vatsouaras en Koupatantze.
HvJ 19 september 2013, zaak C-140/12, Brey, ECLI:EU:C:2013:565.
Brey, punt 70.
NtEr december 2015 | nr. 10
315
Dit artikel uit Nederlands tijdschrift voor Europees recht is gepubliceerd door Boom uitgevers Den Haag en is bestemd voor overheid - Gebruiker overheid
316
gekregen.20 Een negatief oordeel mag bovendien niet
automatisch tot verwijdering van het grondgebied van
de gastlidstaat leiden.21
Het Alimanovic-arrest is niet de eerste uitspraak die met
deze jurisprudentie breekt. De lijn die het Hof van Justitie volgde in het arrest Grzelczyk en het arrest Brey
werd reeds een jaar geleden – in de Dano-zaak – op zijn
kop gezet. In deze zaak oordeelde het Hof van Justitie
dat een economisch niet-actieve onderdaan van Roemenië van wie een aanvraag voor een Duitse bijstandsuitkering was afgewezen, geen aanspraak kon maken op de
non-discriminatiebepaling die is neergelegd in artikel 24
Richtlijn 2004/38/EG. Het Hof van Justitie overwoog
in dit arrest dat onderzocht moest worden of mevrouw
Dano voldeed aan de in het eerste lid van artikel 24
gestelde voorwaarde, namelijk het hebben van rechtmatig verblijf in de gastlidstaat op grond van de Richtlijn.
Nu mevrouw Dano als economisch niet-actieve Unieburger langer dan drie maanden in de gastlidstaat verbleef en ten laste dreigde te komen van het socialebijstandsstelsel van de gastlidstaat, beschikte ze ingevolge
artikel 7 lid 1 onder b van Richtlijn 2004/38/EG niet
over rechtmatig verblijf op grond van de richtlijn. Als
gevolg hiervan kon mevrouw Dano zich niet beroepen
op de non-discriminatiebepaling van artikel 24.
Anders dan in de arresten Grzelczyk en Brey wees het
Hof van Justitie in het arrest Dano niet op de beperkingen die door het primaire recht worden gesteld aan de
voorwaarden en beperkingen op het vrij verkeer in het
secundaire recht. Integendeel, uit het arrest Dano kunnen we opmaken dat de voorwaarden en beperkingen
die in het secundaire EU-recht worden gesteld aan het
recht van gelijke behandeling op grond van nationaliteit
en het daaraan verbonden recht op vrij verkeer, dit recht
zelf constitueren (in plaats van inperken). Thym refereert in dit verband aan een ‘teleological twist’: terwijl
het Hof van Justitie in het arrest Brey de uitoefening
van het recht op vrij verkeer en verblijf als de doelstelling van Richtlijn 2004/38/EG had geïdentificeerd,
wordt de beperking die artikel 7 lid 1 onder b van Richtlijn 2004/38/EG stelt aan economisch niet-actieve burgers nu geconstrueerd als een bepaling diet ten doel
heeft een beroep op het nationale socialezekerheidssysteem door economisch niet-actieve burgers afkomstig
uit andere lidstaten, te voorkomen.22
Na het arrest Dano werd de vraag opgeworpen of het
Hof van Justitie blijvend was gezwicht voor de politieke
druk om zogenoemd bijstandstoerisme aan banden te
leggen, of dat de Dano-zaak wellicht te specifiek was
voor dit oordeel. Een mogelijke verklaring voor het achterwege blijven van de proportionaliteitstoets zou bijvoorbeeld kunnen zijn dat de omstandigheden in de
Dano-zaak voor het Hof van Justitie zo evident waren
dat een proportionaliteitstoets om die reden buiten toepassing kon blijven. Mevrouw Dano had zich immers,
20.
21.
22.
Brey, punten 77-79.
Brey, punt, 66.
D. Thym, ‘The elusive limits of solidarity: Residence rights of and social
benefits for economically inactive Union citizens’, Common Market Law
Review 2015, 52, p. 25.
NtEr december 2015 | nr. 10
aldus het Hof van Justitie, zonder voldoende middelen
van bestaan in Duitsland gevestigd, was niet op zoek
naar werk en had evenmin de intentie om naar werk te
zoeken.23
Proportionaliteitstoets in de Alimanovic-zaak
Advocaat-generaal Whatelet – eerder ook de advocaatgeneraal bij de Dano-zaak – lijkt deze verklaring te
onderstrepen. Hij refereert in zijn conclusie bij het
arrest Alimanovic aan de relatie tussen het primaire en
het secundaire recht op een wijze die we eerder zagen in
de arresten Grzelczyk en Brey. Zo stelt hij dat artikel 24
lid 2 Richtlijn 2004/38/EG strikt en in overeenstemming met de bepalingen van het Verdrag moet worden
uitgelegd, aangezien artikel 24 lid 2 een afwijking toestaat op het beginsel van gelijke behandeling dat is neergelegd in artikel 18 VWEU.24 Bovendien dienen de
beperkingen op het discriminatieverbod die in artikel 24
lid 2 worden gesteld, legitiem te zijn.25 Deze redenering
impliceert dat een afwijking van het non-discriminatieprincipe zal moeten voldoen aan het proportionaliteitsvereiste, tenzij de betrokkene nooit heeft gewerkt en niet
de intentie heeft om te werken – de Dano-situatie. Daar
blijft het voor Whatelet niet bij, ook Unieburgers die als
werkzoekenden op het grondgebied van een andere lidstaat verblijven mogen categorisch worden uitgesloten
van het recht op sociale bijstand. Echter, een strikte
interpretatie van artikel 24 Richtlijn 2004/38/EG in
overeenstemming met het recht van de Unie vereist volgens Whatelet wel dat de uitsluiting van het recht op
sociale bijstand van EU-burgers die zijn toegetreden tot
de arbeidsmarkt van het gastland (en daar werkloos zijn
geworden) onderworpen wordt aan een evenredigheidstoets, indien deze uitsluiting niet geldt voor onderdanen
van het gastland die zich in een vergelijkbare situatie
bevinden.
Anders dan de advocaat-generaal acht het Hof van Justitie evenwel in het arrest Alimanovic een proportionaliteitstoets overbodig. Het Hof van Justitie motiveert zijn
uitspraak met de enkele mededeling dat het graduele
stelsel van Richtlijn 2004/38/EG al rekening houdt met
het proportionaliteitsprincipe. Hoe moeten we deze
overweging begrijpen in samenhang met het door het
Hof van Justitie gecreëerde toetsingskader? Dit houdt
immers in, zoals hierboven is uiteengezet, dat afwijking
van de fundamentele principes van het Unierecht die
zijn neergelegd in het primaire recht, zijn toegestaan bij
nadere bepalingen in het secundaire recht, indien deze
bepalingen uit het secundaire recht worden uitgelegd in
overeenstemming met het primaire recht. Moeten we
uit het arrest Alimanovic concluderen dat een afwijking
van de fundamentele principes uit het primaire recht is
toegestaan door bepalingen in het secundaire recht
omdat deze afwijkende bepalingen in overeenstemming
zijn met het (graduele stelsel van het) secundaire recht?
23.
24.
25.
H. Verschueren, ‘Preventing “benefit tourism” in the EU: a narrow or
broad interpretation of the possibilities offered by the ECJ in Dano?’,
Common Market Law Review 2015, 52 p. 373-374.
Conclusie A-G in Alimanovic, punt 85.
Conclusie A-G in Alimanovic, punt 86.
doi: 10.5553/NtER/138241202015005010002
Dit artikel uit Nederlands tijdschrift voor Europees recht is gepubliceerd door Boom uitgevers Den Haag en is bestemd voor overheid - Gebruiker overheid
En zo ja, wat is de precieze betekenis hiervan? Het Hof
van Justitie zal in ieder geval niet bedoeld hebben om tot
een nietszeggende conclusie te komen (in de zin van een
afwijking van A is toegestaan omdat B=B). Het Hof van
Justitie zal ook niet bedoeld hebben dat secundaire wetgeving voortaan voorrang heeft op primaire wetgeving.
Maar wat dan wel?
Een beschouwing over de verhouding tussen het primaire en secundaire Unierecht zou hier op zijn plaats zijn
geweest, zeker nu artikel 18 VWEU zelf geen afwijkingen toestaat op het non-discriminatieprincipe. In het
arrest Brey loste het Hof van Justitie deze mogelijke
problematische verhouding tussen het primaire en het
secundaire recht op door het discriminatieverbod uit
artikel 18 VWEU te verbinden met artikel 21 lid 1
VWEU dat bepaalt dat het recht van de burgers van de
Unie om vrij op het grondgebied van de Unie te reizen
en te verblijven afhankelijk kan worden gesteld van ‘de
beperkingen en voorwaarden die bij de Verdragen en de
bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld’.26 De
grondslag in het primaire recht voor de beperking op
het discriminatieverbod op grond van nationaliteit uit
artikel 24 lid 2 Richtlijn 2004/38/EG werd dus geconstrueerd door de grondslag van het discriminatieverbod
in het primaire recht (art. 18 VWEU) te koppelen aan
de beperkende voorwaarden van artikel 21 lid 1 VWEU.
Het wekt wat mij betreft geen verbazing dat deze redenering in de literatuur de nodige ‘normatieve migraine’
veroorzaakt.27
Desalniettemin, gelet op de hierboven geschetste verhouding tussen het primaire en het secundaire recht en
de eerdere rechtspraak, rechtvaardigen de omstandigheden in de Alimanovic-zaak naar mijn mening een individuele proportionaliteitstoets. Zowel het ongeclausuleerde non-discriminatierecht uit artikel 18 VWEU als het
fundamentele recht op vrij verkeer uit artikel 21 VWEU
wordt immers beperkt ten aanzien van twee (voormalige) werknemers in de gastlidstaat. Relevante omstandigheden die in deze toets meegewogen hadden kunnen
worden zijn in ieder geval de eventuele tijdelijkheid van
de uitkering en de mate van integratie van de betrokkenen in het gastland, waaronder gerekend kan worden:
het hebben van schoolgaande kinderen, het daadwerkelijk en effectief zoeken naar werk gedurende een redelijke periode en het feit dat in het verleden arbeid werd
verricht.28
Aan het slot van het arrest overweegt het Hof van Justitie dat rekenschap gegeven dient te worden van de mate
waarin de openbare kas belast wordt na een optelling
van alle bij de lidstaat ingediende individuele bijstandsaanvragen. Gezien de eerdere overwegingen in het
arrest is deze overweging in feite overbodig. Het Hof
van Justitie stelt immers dat de uitkering reeds zonder
toepassing van een proportionaliteitstoets mag worden
geweigerd aan individuele burgers van de Unie die
onder het bereik vallen van artikel 24 lid 2. Volledigheidshalve merk ik hierbij op dat tot op heden geen
empirisch bewijs is geleverd voor de ineenstorting van
nationale bijstandsstelsels als het gevolg van het vrij verkeer van personen in de EU.29 Daarnaast lijkt het dat
hier met twee maten wordt gemeten. Het voorbehoud
van ‘onredelijke belasting’ geldt immers niet voor werknemers die burger zijn van de Unie. Praktisch gezien is
het echter zeer goed mogelijk dat een werknemer in de
zin van het Unierecht voor zichzelf en zijn gezinsleden
een beroep doet op de openbare kas dat hoger uitvalt
dan de aanspraak die gemaakt zou worden door een van
het recht uitgesloten economisch niet-actieve burger van
de Unie die tijdelijk werkloos is.30 Een zeer geringe
uren-omvang (zes uur per week) kan immers al voldoende zijn om de werknemersstatus aan te nemen.31
Toepassing op de Nederlandse situatie
Artikel 24 lid 2 Richtlijn 2004/38/EU is in 2006 geïmplementeerd in de Wet werk en bijstand (Wwb)32 die
met ingang van 1 januari 2015 is opgegaan in de Participatiewet. Artikel 11 lid 2 van de Participatiewet bepaalt
dat Unieburgers afkomstig van andere lidstaten bedoeld
in artikel 24 lid 2 van Richtlijn 2004/38/EG worden
uitgesloten van het recht op een uitkering krachtens de
Participatiewet. Op grond van het arrest Alimanovic kan
de conclusie worden getrokken dat het bepaalde in artikel 11 lid 2 van de Participatiewet in overeenstemming
is met Richtlijn 2004/38/EG. De Nederlandse regering
heeft overigens bij de implementatie van artikel 24 lid 2
van de Richtlijn ter zake van het EVSMB eveneens laten
vastleggen dat Nederland de in het EVSMB vastgestelde verplichtingen tot gelijke behandeling ten aanzien
van Unieburgers slechts aanvaardt, voor zover die
samenvallen met de overeenkomstige verplichtingen
welke gelden in EU-verband. Hiermee heeft de wetgever voorkomen dat EU-burgers afkomstig uit een Verdragsland alsnog aanspraak zouden kunnen maken op
een bijstandsuitkering op grond van de non-discriminatiebepaling in het EVSMB.
Conclusie
Het Hof van Justitie laat in het arrest Alimanovic, net als
in het arrest Dano, een individuele afweging achterwege
bij de beoordeling of een bijstandsuitkering mag worden
geweigerd aan een burger van de Unie. De argumentatie
met betrekking tot de toepassing van de proportionaliteitstoets is tegelijkertijd zeer summier. Het was wenselijk geweest indien het Hof van Justitie aandacht had
besteed aan de verhouding tussen het primaire recht en
het secundaire recht en het nuttig effect van Richtlijn
2004/38/EG. Toekomstige uitspraken zullen uitwijzen
29.
26.
27.
28.
Brey, punt 46.
Shuibhne 2015, p. 909-910 en p. 935.
Conclusie A-G Whatelet van 26 maart 2015 in zaak C-67/14, Alimanovic, ECLI:EU:C:2015:210, punt 107-111.
doi: 10.5553/NtER/138241202015005010002
30.
31.
32.
Zie hierover ook Communicatie van de Commissie, COM(2013)837 van
25 november 2013.
Zie voor een sprekend voorbeeld Thym 2015, p. 43.
HvJ 4 februari 2010, zaak C-14/09, Genc, ECLI:EU:C:2010:57.
Stb. 2006, 373.
NtEr december 2015 | nr. 10
317
Dit artikel uit Nederlands tijdschrift voor Europees recht is gepubliceerd door Boom uitgevers Den Haag en is bestemd voor overheid - Gebruiker overheid
of het Hof van Justitie definitief een nieuwe weg heeft
ingeslagen.
318
NtEr december 2015 | nr. 10
doi: 10.5553/NtER/138241202015005010002