Leeftijdsonderscheid in een sociaal plan

a r b e i d s r e c h t
Au t e u r: M i c h e l l e M a a i j e n
Leeftijdsonderscheid in
een sociaal plan
Een sociaal plan kent vaak een seniorenregeling. Bij het opstellen van een sociaal plan hebben werkgevers en
werknemersorganisaties vaak behoefte aan het maken van een onderscheid in de regelingen voor jongere werknemers en oudere werknemers. Oudere werknemers kunnen zo op een relatief gunstige manier afvloeien, terwijl mogelijk meer werkgelegenheid voor hun jongere collega’s behouden blijft. Maar is het maken van leeftijdsonderscheid in een sociaal plan wel altijd objectief gerechtvaardigd?
olgens het Nationaal Kompas Volksgezondheid
neemt vanaf 2013 het aantal ouderen versneld
toe. Volgens de bevolkingsprognose van het CBS
neemt het aantal 65-plussers in Nederland toe van 2,7
miljoen in 2012 tot 4,7 miljoen in 2041. Met het verder verhogen van de pensioengerechtigde leeftijd zullen
in de toekomst ook meer 65-plussers deel uitmaken
van de potentiële beroepsbevolking. Menig sociaal plan
kent een seniorenregeling. Het legitieme doel dat hiervoor vaak wordt aangevoerd – bescherming bieden
vanwege de relatief slechtere arbeidsmarkt- en inkomenspositie van oudere werknemers – lijkt hiermee alleen maar in belang toe te nemen. De vraag is natuurlijk of het maken van leeftijdsonderscheid in een
sociaal plan objectief gerechtvaardigd is.
In nevenstaand voorbeeld wordt een casus uit de praktijk beschreven waar in het sociaal plan direct onderscheid wordt gemaakt op grond van leeftijd. Voor het
maken van leeftijdsonderscheid in een sociaal plan is
een objectieve rechtvaardiging vereist. Of een objectieve
rechtvaardigingsgrond aanwezig is, moet worden getoetst aan de hand van het wettelijk kader.
V
Wettelijk kader
In de Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd bij
de Arbeid (WGBLA) is het juridisch kader neergelegd
aan de hand waarvan moet worden getoetst of het maken van onderscheid op grond van leeftijd objectief gerechtvaardigd is. Uit artikel 1 van de WGBLA volgt dat
er zowel direct als indirect onderscheid bestaat. Indien
een persoon op grond van leeftijd op een andere wijze
wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld, is er sprake
van direct onderscheid. Indien een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met
een bepaalde leeftijd in vergelijking met andere personen bijzonder treft, leidt dit tot indirect onderscheid.
Indien deze wettelijke definities worden toegepast op de
hier geschetste casus, moet worden geconcludeerd dat
hier sprake is van indirect onderscheid.
In artikel 3 van de WGBLA wordt nader gespecificeerd
in welke situaties het maken van onderscheid verboden
is. Een van die situaties betreft het aangaan en beëindigen van een arbeidsverhouding (sub c). Vervolgens geeft
artikel 7 WGBLA aan in welke gevallen het verbod van
onderscheid niet geldt. Het verbod van onderscheid
geldt niet indien het onderscheid:
a. gebaseerd is op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is
vastgesteld bij of krachtens wet;
b. betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of van het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van de leeftijd
waarop op grond van de Algemene Ouderdomswet
recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij
of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd;
Jongeren ontslagvergoeding, ouderen suppletie
Een werkneemster is 58 jaar en inmiddels meer dan dertig jaar in dienst
bij haar werkgever. Zij hield zich volledig bezig met werkzaamheden ten
behoeve van het pensioenfonds van de werkgever. Haar functie, alsmede
die van haar directe en tevens enige collega op de pensioendesk, komt te
vervallen als gevolg van de liquidatie van het pensioenfonds. De werkgever
heeft, enkel met de ondernemingsraad, een sociaal plan afgesloten waarin
een andere berekeningsmethode voor de beëindigingsvergoeding van werknemers tot 55 jaar oud is opgenomen, dan voor werknemers vanaf 55 jaar
oud. Voor werknemers tot 55 jaar wordt de ontslagvergoeding berekend
op basis van de kantonrechtersformule. Werknemers vanaf 55 jaar oud
ontvangen een suppletie tot aan de pensioengerechtigde leeftijd op basis
van een percentage van hun laatst verdiende salaris. Dit percentage is afhankelijk van het aantal dienstjaren. Indien tijdens de periode waarop de
werknemer vanaf 55 jaar en ouder recht heeft op een suppletie, ook een
recht bestaat op een WW-uitkering en deze WW-uitkering gelijk is aan de
hoogte van de suppletie of deze overtreft, zal de werkgever geen suppletie
verstrekken. Ook zal, indien de werknemer geen recht meer heeft op een
WW-uitkering, maar de pensioengerechtigde leeftijd nog niet heeft bereikt, het bedrag dat de werknemer ontvangt uit hoofde van een prepensioenuitkering in mindering worden gebracht op de suppletie.
Loonzaken 2015 - Nummer 2
31
Foto: Shutterstock
a r b e i d s r e c h t
c. anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat
doel passend en noodzakelijk zijn.
De eerste twee uitzonderingen van artikel 7 WGBLA
vallen buiten het bestek van dit artikel en zullen daarom
niet verder aan bod komen. De derde uitzondering geeft
aan dat het maken van onderscheid op basis van leeftijd
in een sociaal plan op basis van de WGBLA dus niet
verboden is, indien het gemaakte onderscheid objectief
kan worden gerechtvaardigd aan de hand van een legitiem doel, waarbij de middelen die worden gebruikt voor
het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.
Hoe een seniorenregeling in een sociaal plan de toets
der kritiek van de WGBLA kan doorstaan, zullen we
aan de hand van de casus illustreren.
Objectief gerechtvaardigd?
Het legitieme doel dat de werkgever in deze casus aanvoerde voor het in het sociaal plan gemaakte onderscheid op basis van leeftijd, was het uitgangspunt dat
werknemers vanaf 55 jaar oud in het algemeen minder
kansen hebben op de arbeidsmarkt vanwege hun leeftijd. Met deze maatschappelijke realiteit heeft de werkgever rekening willen houden. Hoewel dit doel de afgelopen jaren zowel door lagere rechters als door het
College Gelijke Behandeling (thans het College voor de
Rechten van de Mens) als legitiem werd gekwalificeerd,
moeten de middelen die zijn gebruikt door de werkgever om dit legitieme doel te bereiken nog steeds passend en noodzakelijk zijn. Een middel is passend en
32
www.loonzaken.nl
noodzakelijk indien de (in casu senioren-)regeling voor
elke afzonderlijke leeftijdscategorie voldoet aan het gestelde doel en in verhouding staat tot de getroffen regeling voor de andere leeftijdscategorie (in casu de werknemers tot 55 jaar), mede bezien in het licht van de
beschikbare financiële middelen.
Allereerst is in deze casus van belang dat de werkgever
een duidelijke knip heeft gemaakt bij de leeftijd van 55
jaar. De werkgever onderbouwt echter niet waarom specifiek voor deze leeftijd is gekozen. De mogelijke stelling van de werkgever dat werknemers vanaf 55 jaar
oud meer moeite hebben met het vinden van een baan is
op zich juist, zij het dat dit gelet op huidige arbeidsmarkt evengoed kan gelden voor werknemers vanaf bijvoorbeeld 45 jaar oud. In dit opzicht is het door de
werkgever aangebrachte strikte onderscheid tussen
werknemers tot 55 jaar oud en werknemers vanaf 55
jaar, niet passend en noodzakelijk in de zin van de
WGBLA. Het kiezen van een leeftijdsgrens door de
werkgever moet, wil dit een passend en noodzakelijk
middel zijn, aansluiten op de werkelijke arbeidsmarktpositie van de desbetreffende groep.
Daarnaast is het in deze casus relevant dat voor de
groep werknemers vanaf 55 jaar oud geldt dat, indien
zij aanspraak kunnen maken op een WW-uitkering of
prepensioenuitkering, zij een lagere suppletie krijgen
dan wel in zijn geheel geen recht meer hebben op een
suppletie. Tegelijkertijd gold voor werknemers tot 55
jaar dat zij, indien zij nieuw werk zouden vinden, hun
beëindigingsvergoeding niet hoefden terug te betalen.
Dit zorgt ervoor dat de regeling voor werknemers vanaf
Au t e u r: M i c h e l l e M a a i j e n
55 jaar oud in geen enkele verhouding staat tot de regeling voor werknemers tot 55 jaar oud. Die laatste regeling is namelijk financieel vele malen gunstiger.
Tot slot wordt door de werkgever een aftopping van de
beëindigingsvergoeding gerealiseerd tot de pensioengerechtigde leeftijd, waarbij eveneens rekening kan worden gehouden met uitkeringen op grond van sociale
voorzieningen die de boventallige werknemer uit welke
hoofde dan ook ontvangt, zoals in dit geval een prepensioenuitkering. Op basis van zowel Europese als Nederlandse jurisprudentie mag men rekening houden met
een prepensioenuitkering, maar alleen indien de werknemer hiermee vrijwillig instemt. Bovendien lijdt de
werknemer in deze situatie dubbele pensioenschade,
omdat zij enerzijds haar prepensioen moet opnemen
maar dit anderzijds niet meer opbouwt vanwege haar
ontslag. Het verrekenen van prepensioen met de beëindigingsvergoeding is in het licht van de WGBLA dan
ook als middel niet noodzakelijk en niet proportioneel.
De seniorenregeling in het onderhavige sociale plan zal
waarschijnlijk dus de toets der kritiek van de WGBLA
niet kunnen doorstaan. Daarvoor bevat de regeling teveel elementen die ervoor zorgen dat het middel dat is
toegepast om het door de werkgever beoogde doel te
bereiken niet passend en noodzakelijk is. Daarmee is in
het geval van werkneemster en de beëindigingsregeling
die haar op basis van het sociaal plan werd aangeboden
ten onrechte een onderscheid op grond van haar leeftijd
gemaakt.
Mogelijkheden voor leeftijdsonderscheid
Hoewel de toets van de objectieve rechtvaardigingsgrond zoals bepaald in de WGBLA een strenge is, bestaan er wel degelijk mogelijkheden om op een objectief gerechtvaardigde wijze onderscheid op basis van
leeftijd te kunnen maken in een sociaal plan.
Een belangrijk voorbeeld hiervan is het leeftijdsfasebewust personeelsbeleid. De voormalige Commissie Gelijke Behandeling heeft leeftijdsfasebewust beleid als
volgt gedefinieerd:
t beleid dat tot doel heeft een duurzame en optimale
inzetbaarheid te bewerkstelligen van alle medewerkers van alle leeftijden in een organisatie; en
t daartoe passende – waaronder in ieder geval activerende – maatregelen omvat die rekening houden met
de fysieke, mentale en sociale omstandigheden van
medewerkers, die verband houden met hun leeftijd of
levensfase.
Wanneer in een sociaal plan een seniorenregeling is opgenomen die voortvloeit uit een breder en meer algemeen leeftijdsfasebewust beleid van de werkgever, zal
de vraag of deze regeling objectief gerechtvaardigd is
marginaal worden getoetst. Indien, zoals in de hiervoor
besproken casus, er geen sprake is van een leeftijdsfasebewust beleid bij de werkgever, dan zal de volle en kritische toets van de WGBLA worden toegepast. Ook indien een seniorenregeling in een sociaal plan tot stand
is gekomen na overleg met sociale partners zoals de
vakbond, geeft dit doorgaans aanleiding voor een mar-
Leeftijdsonderscheid en WWZ
Voorheen werd door werknemers met name een beroep gedaan op
verboden onderscheid op basis van leeftijd om zo een hogere beëindigingsvergoeding te kunnen afdwingen. Nu met de Wet werk en zekerheid de (maximale) hoogte van een beëindigingsvergoeding met
ingang van 1 juli 2015 wettelijk is geregeld in de vorm van de transitievergoeding, zal het afdwingen van een hogere beëindigingsvergoeding nog slechts in zeer uitzonderlijke situaties tot de mogelijkheden behoren. Ook zou de maximering van de beëindigingsvergoeding
per 1 juli 2015 ervoor kunnen zorgen dat de toetsing van een seniorenregeling in een sociaal plan zwaarder uitvalt voor werkgevers,
daar er door de wet minder ruimte wordt geboden om het middel
passend en noodzakelijk te maken.
Gelet op de nieuwe transitievergoeding die vanaf 1 juli 2015 van toepassing is, zou het voor werknemers voortaan meer lonend kunnen
zijn om, op grond van artikel 7:673 lid 9 BW (nieuw), met een beroep
op verboden leeftijdsonderscheid bovenop de transitievergoeding
een billijke vergoeding af te dwingen vanwege ernstig verwijtbaar
handelen of nalaten van de werkgever.
ginale toets van de desbetreffende regeling. Indien een,
voldoende representatieve, vakbond haar goedkeuring
heeft verleend aan een bepaalde seniorenregeling, impliceert dit namelijk dat de belangen van de betrokken
werknemers reeds zijn meegewogen bij de totstandkoming van de regeling.
Tot slot kunnen voorzieningen in het sociaal plan die
zijn opgenomen om oudere werknemers te helpen bij
het vinden van een nieuwe baan, er aan bijdragen dat
een seniorenregeling objectief gerechtvaardigd kan zijn.
Uiteindelijk zal altijd op basis van de gehele inhoud van
de desbetreffende seniorenregeling een toets moeten
plaatsvinden aan de criteria zoals die zijn vastgelegd in
de WGBLA.
Conclusie
Het opnemen van een seniorenregeling in een sociaal
plan is voor werkgevers nog steeds wenselijk en zal dit
ook wel blijven, gelet op de huidige vergrijzing en steeds
hoger wordende pensioenleeftijd. Het maken van onderscheid op basis van leeftijd in een sociaal plan is niet
zonder meer toegestaan, hiervoor moet een legitiem
doel aanwezig zijn en moet het middel waarmee dat
doel wordt geprobeerd te bereiken, passend en noodzakelijk zijn. Gelet op de strenge toetsingscriteria, zoals
die zijn neergelegd in de WGBLA, is maatwerk bij het
opstellen van een seniorenregeling in een sociaal plan
vereist. Daarbij is het van belang voor de werkgever dat
hij voldoende inzicht geeft in de door hem gevolgde beredenering bij het opstellen van de seniorenregeling.
Mogelijkheden tot het opnemen van een objectief gerechtvaardigd onderscheid op grond van leeftijd in een
sociaal plan zijn er zeker, maar voorzichtigheid is geboden. ■
mr. M. Maaijen, Pallas Advocaten, www.pallas.nl
Wet: art. 1, 3, 7
WGBL; art. 7:673 lid
9 BW (nieuw)
Jurisprudentie: HvJ
EU, 12-10-2010, nr.
C-499/08 (Andersen);
Rb. Groningen 31-052012, 540296 EJ
VERZ 12-186
(ECLI:NL:RBG
RO:2012:BX4451)
Bron: Nationaal Kompas Volksgezondheid,
’Vergrijzing: Wat zijn
de belangrijkste verwachtingen voor de
toekomst?’
De bronnen bij dit artikel zijn te raadplegen
via www.loonzaken.nl
Loonzaken 2015 - Nummer 2
33