Bijzonder en openbaar onderwijs

BIJZONDER EN OPENBAAR ONDERWIJS
[in: Ton Bertens e.a. (red.), Recht en religie, bijzonder nummer Ars Aequi, Nijmegen 2003 (ISBN 90-6916-482-5),
p. 59-68.]
5
P.J.J. Zoontjens*
10
15
20
25
30
1. Het duale bestel
Het Nederlandse bestel van bekostigd onderwijs is duaal, uit twee delen opgebouwd. Die
dualiteit is het rechtstreekse gevolg van de in artikel 23 van de Grondwet vastgelegde beginselen.
Die zeggen dat er in elke gemeente van overheidswege openbaar (algemeen vormend lager)
onderwijs wordt gegeven en dat men vrij is bijzondere scholen op te richten en deze naar
dezelfde maatstaf als geldt voor het openbaar onderwijs door de overheid bekostigd te krijgen.
Het gaat hier om beginselen die met name van belang zijn voor het primair en voortgezet
onderwijs. Ik beperk me in deze bijdrage zoveel mogelijk tot deze sectoren, omdat hiervoor het
grondwettelijke onderwijsartikel in eerste instantie is geschreven. Ook spelen er de kwesties van
geloof en recht het sterkst, gegeven de altijd latente spanning tussen de activiteiten van de
basisschool of scholengemeenschap en het ouderlijk recht tot opvoeding van hun kinderen.
Het zijn voorts beginselen die als zodanig nog nadere concretisering behoeven. Artikel 23
Grondwet geeft reeds zelf aan dat er op de eis van een openbare school in elke gemeente
uitzonderingen kunnen worden toegelaten, mits voor iedereen die dat wil het openbaar onderwijs
bereikbaar blijft. Verder is de aanspraak op overheidsfinanciering bij de oprichting van een
bijzondere school gebonden aan beperkende, wettelijke normen. De school moet van een erkende
richting zijn en dient te voldoen aan de stichtingsnormen. Verderop besteden we nadere aandacht
aan de erkende richting.1
In het duale bestel bieden de bekostigde openbare en bijzondere scholen met
inachtneming van wettelijke voorschriften2 hun onderwijs aan, waarbij het bijzonder onderwijs
de vrijheid van richting bezit. Hieronder verstaat men de vrijheid om in het onderwijs een eigen
religieuze of levensbeschouwelijke visie op mens en maatschappij tot uitdrukking te brengen.3
*
Bijzonder hoogleraar Onderwijsrecht aan de Universiteit van Tilburg.
1 Met erkende richting wordt bedoeld de eis dat een bijzondere school, wil die in aanmerking te komen voor
overheidsbekostiging, van een signatuur moet zijn die wordt erkend als een zelfstandige waarneembare
geestesbeweging in de Nederlandse samenleving. Zie ook par. 3.
2
Er worden vier sectoren onderscheiden in het onderwijs: primair onderwijs (PO), voortgezet onderwijs (VO),
beroepsonderwijs en volwasseneneducatie (BVE) en hoger onderwijs (HO). Binnen het PO gelden de Wet op het
primair onderwijs (Wpo) en de voor speciale scholen geldende Wet op de expertisecentra (Wec); het VO heeft de
Wet op het voortgezet onderwijs (Wvo); BVE heeft de Wet educatie en beroepsonderwijs (Web) en het HO de Wet
hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (Whw).
3
B.P. Vermeulen, Constitutioneel onderwijsrecht, Elsevier, Den Haag 1999, p. 51. Een afwijkende definitie biedt D.
Mentink, Artikel 23 van de Grondwet: de vrijheid van richting en de dragers van de vrijheid van onderwijs, in:
Preadviezen bij het advies ‘Richtingvrij en richtingbepalend’, uitgave Onderwijsraad, Den Haag maart 1996 , p. 12
1
35
40
45
50
Het openbaar onderwijs moet daarentegen neutraal zijn. Het wordt gegeven, zoals de Grondwet
zegt, met eerbiediging van ieders godsdienst of levensovertuiging.
Het bijzonder onderwijs is grondwettelijk verankerd als een aangelegenheid van particulieren.
De bijzondere school is op hoofdzaken, wat betreft haar organisatie en besluitvorming geordend
in het privaatrecht. Het bevoegd gezag van een bijzondere instelling is, zoals de wet zegt, een
"rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid die zich blijkens de statuten of reglementen het
geven van onderwijs ten doel stelt zonder daarbij het maken van winst te beogen."4 De school
voor openbaar onderwijs is van de overheid. Zij is hoofdzakelijk geordend in het publiekrecht.
Volgens het huidige wettelijke kader kan het bestuur van de openbare school in handen worden
gelegd van het gemeentebestuur dan wel van een privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon
met een van de gemeente afgescheiden vermogen. Ook op dit laatste punt komen we nog terug.
Openbaar en bijzonder onderwijs maken beide, en op basis van gelijkwaardigheid, deel
uit van het onder overheidszorg staande onderwijsbestel. Ons duale onderwijsbestel is uniek in
de wereld. In het algemeen ontmoet het bewondering en waardering bij buitenlandse waarnemers
en geïnteresseerden. Van de 8.207 scholen voor primair onderwijs en 834 scholen voor
voortgezet onderwijs die ons land in 2001 kende, is ongeveer 1/3 openbaar en 2/3 bijzonder.5
Alleen in het wetenschappelijk onderwijs is er een meerderheid van openbare instellingen.
Slechts 3 van de 12 universiteiten zijn bijzonder. Daarnaast zijn weer alle hogescholen - 56 stuks
- en alle regionale opleidingen centra (ROC’s)6 - 62 stuks - bijzonder. In deze bijdrage wordt
nader stilgestaan bij de uitwerking van de verhouding tussen recht en religie in het onderwijs.
Daarvoor wordt zowel gekeken naar de positie van het openbaar als bijzonder onderwijs. Niet
zozeer omdat het volgens velen keerzijden zijn van dezelfde medaille, maar vooral ook omdat
opvattingen over recht en religie bepalend zijn geweest voor het karakter van het bijzonder én
het openbaar onderwijs.
55
60
65
2. Vrijheid van richting, algemene karakteristiek
De vrijheid van richting van het vijfde lid van artikel 23 Grondwet is tezamen met het
uitgangspunt van financiële gelijkstelling van openbaar en bijzonder (algemeen vormend lager)
onderwijs van het zevende lid in 1917 in de Grondwet vastgelegd. Beide beginselen markeren de
beschermde positie van de bijzondere school. Het jaartal 1917 betekende het einde van de
schoolstrijd die een kleine eeuw daarvoor was aangevangen. In 1917 is ook in de
grondwetsbepaling neergelegd dat de overheid naast haar algemene zorgtaak een specifieke
plicht heeft om eisen te stellen aan de deugdelijkheid van het onderwijs. Onder
deugdelijkheidseisen in de zin van de Grondwet worden verstaan de eisen die betrekking hebben
op de inhoud van het onderwijs, de inrichtingsvoorschriften. Deze kunnen vooral
e.v.: ‘de vrijheid om in het bijzonder onderwijs eigen opvattingen over de opvoeding van kinderen tot uitdrukking te
brengen’.
4
Art. 55 Wpo. Zie verder art. 49 Wvo, 9.1.1 Web en 9.51 Whw.
5
Ontleend aan de kerncijfers OC en W 2002, te raadplegen op de website van het ministerie: www.minocw.nl .
6
ROC=s zijn instellingen voor beroepsonderwijs en volwasseneneducatie, ingesteld bij de Wet educatie en
beroepsonderwijs van 1995.
2
70
75
80
85
90
95
onderwijsinhoudelijk, schoolorganisatorisch of bestuurlijk van aard zijn.7 De mogelijke spanning
tussen deze specifieke zorg en de vrijheid van richting heeft men trachten te bezweren door in
artikel 23 de formulering op te nemen dat eisen van deugdelijkheid slechts door de wetgever
kunnen worden gesteld met inachtneming van de vrijheid van richting. Dat niet de minister van
Onderwijs, maar de formele wetgever met deze zorgplicht is uitgerust kan als een extra waarborg
worden gezien. Tegelijkertijd was de situatie in 1917 echter reeds zo dat de invulling van deze
taak door de wetgever, alsmede van het respect dat hij moet betuigen voor het bijzonder
onderwijs, primair als een politiek vraagstuk werd beoordeeld. Immers, reeds vanaf 1848 bevatte
de Grondwet het thans in artikel 120 neergelegde toetsingsverbod dat de rechter de bevoegdheid
onthoudt om de wet te toetsen aan de Grondwet. Omdat het grondrecht van artikel 23 Grondwet
in hoge mate kan worden gekarakteriseerd als een verzameling van beginselen die nog nadere
invulling behoeven is er aldus voor de wetgever de nodige ruimte een zelfstandig bepaalde koers
te varen.
De vrijheid van richting moet, zoals reeds opgemerkt, in verband worden gebracht met
het tot uitdrukking brengen van een levensbeschouwelijke of religieuze visie in het onderwijs.8
Zij wordt wel onderverdeeld in vrijheid van oprichting - de vrijheid om een bijzondere school te
stichten en voor overheidsbekostiging in aanmerking te laten komen - en vrijheid van inrichting.
Met de laatste wordt bedoeld het recht om de school naar eigen inzicht in te richten, onder meer
wat betreft de organisatie en de inhoud van het onderwijs en de organisatie van de instelling.9 De
Grondwet rekent tot deze vrijheid de vrijheid tot het benoemen van de onderwijzers en tot het
kiezen van de leermiddelen.
Ook kan daarop het recht van de bijzondere school tot selectie bij de toelating (en
verwijdering) van leerlingen worden gebaseerd. De bijzondere school heeft de vrijheid om
leerlingen op grond van argumenten ontleend aan de richting de toegang te weigeren. Het moet
dan gaan om leerlingen, waarvan de ouders niet een religieuze of levensbeschouwelijke
overtuiging hebben die overeenstemt met de doelstelling van de bijzondere school.10 Deze
toelatingsvrijheid is niet onbeperkt. Zij mag nooit tot een ongerechtvaardigd ongelijke
behandeling of tot discriminatie leiden.11 Uit het Maimonidesarrest wordt wel afgeleid dat een
weigering tot toelating door het bestuur van een bijzondere school, wil zij gerechtvaardigd zijn,
aan twee voorwaarden moet voldoen. In de eerste plaats moet de grond tot weigering
overeenstemmen met de in de statuten van de rechtspersoon die de school in stand houdt
neergelegde doelstellingsbepaling. In de tweede plaats moet er ook een toelatingsbeleid zijn
gevoerd dat consistent is met de geformuleerde doelstelling. Een schoolbestuur dat aan beide
voorwaarden voldoet, mag toelating weigeren of eisen- indien het tot toelating besluit - dat de
7
D. Mentink, Overheidszorg voor de onderwijskwaliteit, in: H. Münstermann e.a., Onderwijsrecht en -regelgeving,
deel 1, Open Universiteit, Heerlen 1993, p. 85.
8
Men kan zich daarom ook de vraag stellen of deze vrijheid daarom toekomt aan de neutraal-bijzondere scholen die
zo’n 5% van het totale bestand uitmaken.
9
Vermeulen, Constitutioneel onderwijsrecht, a.w., p. 63.
10
HR 9 april 1976, NJ 1976, 409 (Terheijden); HR 22 januari 1988, AB 1988, 96 (Maimonides).
11
HR 22 januari 1988, AB 1988, 96 (Maimonides); Commissie gelijke behandeling (Cgb) 6 november 2001,
Oordeel 2001-99.
3
100
105
110
115
120
125
130
ouders van een leerling de grondslag van de school onderschrijven, hetgeen inhoudt dat deze
moeten verklaren dat zij de religieuze of levensbeschouwelijke opvattingen waar de school voor
staat aanhangen. In het andere geval, wanneer het toelatingsbeleid niet consistent is met de
statutaire doelstelling, heeft het schoolbestuur geen argument om een leerling die niet de richting
aanhangt, de toegang te weigeren. Zo bezien heeft een katholiek schoolbestuur dat reeds in
eerdere gevallen islamitische leerlingen heeft toegelaten geen argument op grond van de richting
om een volgende islamitische leerling de toegang te weigeren. Wel kan worden verlangd dat de
ouders van deze islamitische leerling de grondslag van de school respecteren, met andere
woorden zich onthouden van gedrag door henzelf of door de leerling waarbij daadwerkelijk
afstand wordt genomen of onheuse bejegening plaatsvindt van de met de in de statuten
vastgelegde richting samenhangende uitgangspunten van de school. De onderscheiden
voorwaarden zijn ook opgenomen in de Algemene wet gelijke behandeling.12
De bijzondere scholen die volgens de maatstaven van het Maimonidesarrest en de
Algemene wet gelijke behandeling mogen selecteren aan de poort zijn betrekkelijk gering in
aantal. Alleen de orthodox-christelijke scholen, voor zover die in gebieden staan waar een
homogene achterban voorhanden is zoals op de Veluwe en de islamitische scholen, die vrijwel
alle in stedelijk gebied staan, kunnen hieraan voldoen. Het betreft hier naar schatting zo’n 5%
van het bijzonder onderwijs. Dat betekent dat 95% van de bijzondere scholen in Nederland een
open toelatingsbeleid voert, waarbij leerlingen niet de toegang kan worden geweigerd, maar
slechts kan worden gevraagd de richting van de school te respecteren.13
Wie is tenslotte de drager van de vrijheid van richting? Aan wie komt met andere
woorden een beroep op deze vrijheid toe? Men is het erover eens dat deze vrijheid primair
toekomt aan de rechtspersoon, het bevoegd gezag van wie de bijzondere school uitgaat.14 Zulks
is ook in de onderwijswetgeving zo uitgewerkt. De ontvangst en het beheer van de bekostiging,
de benoeming van personeel, de inrichting van de organisatie en het onderwijs is in het primair
en voortgezet onderwijs een bevoegdheid van het bevoegd gezag.15
3. De stichting van bijzondere scholen
Het bevoegd gezag van een bijzondere school voor primair of voortgezet onderwijs dient, om
voor bekostiging in aanmerking te komen, van een erkende richting te zijn. Momenteel worden
onder andere de volgende richtingen onderscheiden: rooms-katholiek, protestants-christelijk (in
varianten van licht naar zwaar), joods, islamitisch, hindoeïstisch, bijzonder-neutraal en vrije
schoolonderwijs. Omdat het begrip richting slechts betrekking heeft op een religieuze of
levensbeschouwelijke overtuiging vallen hier uitgangspunten van pedagogisch-didactische aard
12
Zie bijv. Cgb 6 november 2001, Oordeel 2001-99.
Onderwijsraad, Vaste grond onder de voeten; een verkenning inzake artikel 23 Grondwet, Den Haag 2002, p. 5960.
14
Vermeulen, idem, p. 69 e.v.; zie ook C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Kluwer, Deventer 2001, vierde
druk, p. 454.
15
P.J.J. Zoontjens, Inleiding tot de onderwijswetgeving, Elsevier/Open Universiteit Nederland, Den Haag 1999, p.
138-140 en 167-169.
13
4
135
140
145
150
155
160
buiten. De signatuur van een instelling als Montessori-, Dalton- of Jenaplanschool wordt dus niet
tot de richting gerekend. Dergelijke scholen komen als zodanig niet voor bekostiging in
aanmerking. Wel is het zo dat bijzondere en openbare scholen de gedachten van Montessori,
Dalton of anderen kunnen aanhangen in hun onderwijs.
Bij de stichting van bijzondere scholen hebben zich de laatste jaren twee principieel
beladen vraagstukken voorgedaan in de verhouding tot de overheid. In de eerste plaats betreft dat
de vraag of, en in hoeverre de overheid kan beoordelen dat een school tot een erkende richting
behoort. Verder betreft dat de daarvan te onderscheiden discussie over de islamitische scholen.
Het laatste onderwerp zal ik in de volgende paragraaf behandelen.
Lastig is natuurlijk in het algemeen dát, maar ook hóe de overheid bepaalt dat een school
wel of niet behoort tot een erkende richting. Dát de overheid zich hierover moet uitspreken volgt
uit de wetgeving, waarin de richting is vermeld als een element voor het vestigen van de
bekostigingsaanspraak bij stichting.16
Hóe de overheid met dat gegeven omgaat is onderwerp van een langzame ontwikkeling.
Onder de Lager-Onderwijswet 1920 was er aanvankelijk alleen sprake van het stellen van
getalscriteria ten aanzien van een nieuwe bijzondere school die voor bekostiging in aanmerking
wilde komen.17 Daarin is in 1933 door een besluit van de Kroon verandering gekomen, toen
daarbij slechts voor bekostiging in aanmerking zou worden gebracht "bijzonder onderwijs, dat
uitgaat van een van de richtingen, welke zich in het Nederlandse volk op geestelijk terrein
openbaren".18 Deze formule hield stand tot het begin van de jaren negentig. Zij vormde de basis
voor de erkenning van vele verschillende richtingen binnen de protestantse geloofswereld, maar
ook van het vrije schoolonderwijs.19 In de jaren negentig bleek echter een einde te zijn gekomen
aan de betrekkelijk stabiele situatie van een overzichtelijk aantal richtingen in Nederland.
Secularisatie, individualisering, ontzuiling en de aanwezigheid van groepen nieuwkomers
plaatsten de overheid voor nieuwe keuzen en problemen.20 Het goeddeels uitheems bepaalde
hindoeïstische of islamitische geloof kan men volgens de termen van het Kroon-criterium toch
moeilijk aanmerken als een richting binnen het Nederlandse volk. Een nieuwe benadering bleek
daarom nodig.
Nadat in 1992 door de administratieve rechter een koersverandering leek te zijn ingezet
die echter niet uitblonk door helderheid,21 formuleerde hij in 1997 nieuwe, thans breed
16
Zie art. 76, tweede lid, Wpo en 65, eerste lid, Wvo.
B.P. Vermeulen, De juridische (on)mogelijkheden van een richtingvrij stelsel van scholenplanning en van
vergroting van de ouderinvloed op de identiteit van scholen, in: Preadviezen bij het advies ‘Richtingvrij en
richtingbepalend’, uitgave Onderwijsraad, Den Haag maart 1996, p. 20.
18
Kb van 15 mei 1933, nr. 22.
19
Vgl. Drop, a.w., p. 186-190.
20
Onderwijsraad, Advies Richtingvrij en richtingbepalend, Den Haag, no. 1 1996, p. 15 e.v.; C.A.M. Hermans,
Secularisering en multiculturalisering als maatschappelijke krachten in het veranderingsproces van confessioneel
onderwijs, in: C.A.M. Hermans e.a. (red.), Identiteit door de tijd. Reflectie op het confessionele basisonderwijs in
een geseculariseerde en multiculturele samenleving, ABKO/Katholiek Studiecentrum, Den Haag/Nijmegen 1997, p.
5-27.
21
Afdeling geschillen van bestuur van de Raad van State, 10 november 1992, AB 1993, 88 m.nt. B.J. v.d. Net en
Ars Aequi 1993, p. 580 e.v. m.nt. P.W.C. Akkermans. Zie ook het kritische commentaar van C.A.J.M. Kortmann,
17
5
165
170
175
180
185
190
geaccepteerde criteria.22 Van een afzonderlijke richting is sprake als (a) de doelstelling, vervat in
de statuten, (duidelijk) afwijkt van die in andere statuten, (b) het gaat om een 'waarneembare
beweging=, en (c) de 'gemeten belangstelling' voldoet aan de wettelijke stichtingsnorm.23 Met
deze meer objectieve criteria wordt het zwaartepunt duidelijk verplaatst naar een getalsmatige
exercitie. Als er voldoende belangstelling kan worden vastgesteld voor de school van de nieuwe
richting is de kans van succesvolle stichting al zeer groot. Dit criterium blijkt echter slechts een
overgangsfase te overbruggen. Naar verwachting zal in de toekomst de toets aan het
richtingsbegrip geen rol meer spelen bij het in aanmerking laten komen van bijzondere scholen
voor bekostiging. We zijn dan weer terug bij de situatie van de eerste jaren onder de Lager
Onderwijswet 1920. In het advies "Richtingvrij en richtingbepalend" van januari 1996 heeft de
Onderwijsraad bepleit het richtingsbegrip bij de oprichting van scholen af te schaffen. Het is
volgens de raad constitutioneel aanvaardbaar en werkbaar als hierbij alleen met wettelijke
getalscriteria inzake het te verwachten aantal leerlingen op de school wordt gerekend en het
verzoek tot schoolstichting door een rechtspersoon wordt gedaan.24 In de laatste reactie op het
advies van de Onderwijsraad heeft het kabinet aangegeven dit voorstel als een optie naast het
bestaande systeem te willen invoeren.25 Zeven jaar na het advies van de Onderwijsraad laat
evenwel een wetsvoorstel nog op zich wachten. Het loslaten van het richtingsbegrip zal
betekenen dat groepen van ouders in onze samenleving die een school willen oprichten vanuit
pedagogisch-didactische principes of vanuit een bepaalde levensbeschouwelijke of religieuze
visie, die tot op heden niet tot een afzonderlijke richting worden gerekend, hun gang kunnen
gaan zolang ze maar voldoen aan de wettelijke (getals)criteria. Het is echter twijfelachtig of
velen er iets aan zullen hebben. De stichtingsnormen zijn momenteel zo streng dat het stichten
van een nieuwe school buiten de situatie van een nieuwbouwwijk praktisch uitgesloten is.26 Er
gelden wettelijke stichtingsnormen voor zowel basisscholen als scholen voor voortgezet
onderwijs.
4. Het toezicht op islamitische scholen
In het schooljaar 2001-2002 telde Nederland 35 basisscholen en 2 scholen voor voortgezet
onderwijs van de islamitische richting. Dat is een klein aantal als men het afzet tegen de groep
van de rond één miljoen moslims die hier verblijven of als men het beziet in relatie tot het totaal
Ieder zijn eigen school, annotatie bij ABR 11 februari 1997, Ars Aequi 1998, p. 607-612 en van B.P. Vermeulen,
annotatie onder ABR 11 februari 1997, AB 1998, 28.
22
ABR 11 februari 1997, AB 1998, 28, m.nt. B.P. Vermeulen, en C.A.J.M. Kortmann; Ars Aequi 1998, p. 607-612.
23
Kortmann, a.w., p. 612.
24
Zie ook W.G.G.M. van Holsteijn, Richtingvrij en richtingbepalend, School en Wet, maart 1996, p. 2-8.
25
Naar een flexibeler scholenbestand, Kamerstukken II 2000/01, 25 167, nr. 5.
26
Vgl. B.P. Vermeulen, Constitutioneel onderwijsrecht, a.w., p. 43. De stichtingsnorm is een getal dat het minimum
aantal leerlingen uitdrukt dat naar redelijke prognose de school moet gaan bezoeken. Naarmate dat aantal hoger is
gesteld wordt het moeilijker een nieuwe school te stichten. De hoogte van de stichtingsnorm voor een basisschool is
afhankelijk van de bevolkingsdichtheid van een gemeente. Deze bedraagt voor een betrekkelijk gehucht als Peize
200, het wettelijk minimum. Voor Amsterdam is de norm evenwel op 322 gesteld.
6
195
200
205
210
215
220
225
aantal basisscholen en scholen voor voortgezet onderwijs. De stichting van islamitische scholen
past - zoals we zagen - binnen het Nederlandse systeem van de onderwijsvrijheid.
Hun bestaan staat echter vrijwel permanent ter discussie. Ik zie daarbij af van behandeling van de
argumenten dat een islamitische school, vanwege de verdere verwijderdheid van de Nederlandse
taal en cultuur, niet in het belang is van de integratie van de allochtone leerlingen in onze
samenleving en leidt tot leerprestaties die achterblijven bij scholen waar ook Nederlandse
leerlingen aanwezig zijn.27 Alhoewel belangrijk in het actuele debat over islamitische scholen,
hebben zij geen directe relatie met het onderwerp van deze bijdrage. De volgende gebeurtenissen
hebben dat wel.
Reeds vanaf medio jaren negentig verschijnen er berichten, dat op bepaalde islamitische
scholen de ’westerse’ waarden van non-discriminatie en tolerantie met voeten zouden worden
getreden en dat er vanuit Turkse en arabische organisaties pogingen zouden worden ondernomen
om invloed te krijgen op deze scholen. Deze berichten vormden in 2002 aanleiding tot onderzoek
door eerst de Binnenlandse Veiligheidsdienst en later de Onderwijsinspectie. De BVD deed
onderzoek vanuit de vraag of datgene wat er gebeurt binnen het islamitisch onderwijs bedreigend
is voor de democratische rechtsorde. De onderwijsinspectie bleek geïnteresseerd in de bijdrage
die islamitische scholen daadwerkelijk leveren aan de integratie in de Nederlandse samenleving
en aan sociale cohesie.28 De conclusies van beide instanties zijn mild. Het BVD-rapport
concludeert dat ‘in en rond een ruime meerderheid van de islamitische schoolinstellingen in
Nederland zich weinig zaken voordoen die schadelijk zijn voor de democratische rechtsorde’.29
De onderwijsinspectie concludeert dat de >rol die de islamitische scholen vervullen bij het
bevorderen van de condities waaronder sociale cohesie in de Nederlandse samenleving tot stand
kan komen (..) in het algemeen als een positieve (kan) worden gekenmerkt’.30 Zowel de BVD als
de onderwijsinspectie melden echter ook dat er op enkele scholen problemen bestaan door de
ruimte die er is voor het verspreiden van radicaal-islamitisch gedachtegoed. Volgens de
onderwijsinspectie worden er in het algemeen bij het godsdienstonderwijs geen uitgewerkte
Nederlandstalige methoden gebruikt. Er is geen systematische aanpak van dit type onderwijs
bekend binnen de islamitische scholen, terwijl de schoolleiding ook vaak niet weet hoe de imam
of godsdienstleraar de les invult. Dat heeft in ieder geval tot een probleem op één islamitische
basisschool geleid waar - zoals wordt geconstateerd - beleid wordt gevoerd dat is ’gericht op de
overdracht van waarden en normen die zijn ontleend aan een interpretatie van de Islam die voor
de leerlingen het risico met zich meebrengt dat zij geïsoleerd raken van de westerse
samenleving’.31 In de media werd volop bericht dat op deze school tijdens godsdienstles werd
27
Vgl. onder andere M.T.A.B. Laemers, Onderwijsvrijheid en selectie naar maatschappelijke achtergrond, in: T.J.
van der Ploeg e.a. (red.), De vrijheid van onderwijs, de ontwikkeling van een bijzonder grondrecht, Lemma BV,
Utrecht 2000, p. 273.
28
Binnenlandse Veiligheidsdienst, De democratische rechtsorde en islamitisch onderwijs. Buitenlandse inmenging
en anti-integratieve tendensen, Den Haag, februari 2002 (BVD-rapport). Inspectie voor het onderwijs, Islamitische
scholen en sociale cohesie, Utrecht, oktober 2002 (Inspectierapport).
29
BVD-rapport, p. 25.
30
Inspectierapport, p. 42.
31
Idem, p. 42/43.
7
230
235
240
245
250
255
opgeroepen tot haat tegen joden, christenen en de westerse cultuur en leefwijze in het algemeen.
Naar aanleiding van deze gegevens ontspon zich een debat tussen de minister en de Tweede
Kamer of de inspectie aanwezig mag zijn en mag controleren tijdens de godsdienstles en tot
hoever haar bevoegdheden reiken. Deze kwestie was onder staatssecretaris Adelmund overigens
al aan de orde geweest bij de behandeling van de Wet op het Onderwijstoezicht in de Eerste
Kamer.32 De minister neemt ter zake een genuanceerd standpunt in.33 Volgens haar heeft de
inspectie op grond van de wet toegang tot de school en kan zij zich over de gang van zaken
tijdens godsdienstles op de hoogte stellen. Haar past echter een terughoudende opstelling. Deze
terughoudendheid leidt ertoe dat de inspectie het godsdienstonderwijs alleen onder de loep neemt
wanneer daarvoor een aanleiding bestaat. Het daadwerkelijke toezicht kan zich dan uitstrekken
over de vraag of het godsdienstonderwijs wordt gegeven in overeenstemming met de wettelijke
voorschriften en of de daarbij onderwezen opvattingen passen binnen een veilig en leefbaar
klimaat op de school. De inspectie onthoudt zich van een oordeel over de inhoud van het
godsdienstonderwijs, zij mengt zich bijvoorbeeld niet in de uitleg of interpretatie van de Bijbel
of de Koran. Indien zij echter vermoedens heeft dat in het kader van het godsdienstonderwijs
wordt aangezet tot haat of onverdraagzaamheid of tot discriminatie zal zij optreden door de
schoolleiding daarop aan te spreken en eventueel aangifte te doen bij het Openbaar Ministerie.34
Naar mijn opvatting is hier van belang dat wordt erkend dat de onderwijsinspectie,
althans in het primair onderwijs, tijdens de godsdienstlessen aanwezig mag zijn en mag
controleren, maar dat daarbij een genuanceerde benadering past die enerzijds recht doet aan de
belangen van de staat en anderzijds aan de rechten die zijn verbonden met het verkondigen van
een geloofsopvatting.35 Een potentieel zwak onderdeel van de opvatting van de minister is
evenwel dat de inspectie alleen mag optreden ’wanneer daartoevoor een aanleiding bestaat’2.
Deze formulering is waarschijnlijk bewust gekozen om te voorkomen dat alle godsdienstlessen
op alle bijzondere, niet-islamitische scholen moeten worden gecontroleerd, ook als daarbij geen
problemen bekend zijn. Als deze formulering er echter toe leidt dat feitelijk alleen op
islamitische scholen op de godsdienstles zal worden gecontroleerd levert dat mogelijk gevaar van
discriminatie op en van een verslechterende verhouding met de hele moslim-gemeenschap in
Nederland. Met het beoordelen van de ‘aanleiding’ zal dus naar verwachting voorzichtig moeten
worden omgegaan, opdat alleen in het uiterste geval kan worden opgetreden. De effectiviteit van
het inspectietoezicht kan dus maar beperkt zijn. Dit pleit ervoor om de beoordeling van de
godsdienstlessen in eerste instantie aan de kring van islamitische scholen zelf over te laten via
een betrouwbare vorm van zelfevaluatie en visitatie. Artikel 11 van de Wet op het
32
Vgl. Handelingen I, 18 juni 2002, EK 32, p. 1570.
Kamerstukken II 2002/03, 28 600 VIII, nr. 115, p. 9-10.
34
Zie ook het antwoord van minister Van der Hoeven in Aanhangsel Handelingen II 2002/03, nr. 831, p. 1745/46
op vragen van het kamerlid Van der Laan.
35
Zie ook D. Mentink, Het jaar van Fortuyn, School en Wet, december 2002, nr. 9, p. 320-321, die een soortgelijke
genuanceerde opvatting huldigt.
2 Kamerstukken II 2002/03, 28 600 VIII, nr. 115, p. 10.
33
8
260
265
270
275
280
285
290
onderwijstoezicht (Stb. 2002, 387) voorziet in het geval van regulier toezicht in een dergelijk
stelsel.36
5. De neutraliteit van het openbaar onderwijs
De openbare school is in vele opzichten de tegenpool van de bijzondere. Zij is principieel
algemeen toegankelijk, zij beperkt zich niet tot de aandacht in het onderwijs voor één
levensovertuiging of geloof en zij is van de overheid. De karakteristiek en inrichting van het
openbaar onderwijs zijn een uitdrukking van het beginsel van de scheiding van kerk en staat.
Omdat het openbaar onderwijs uitgaat van de overheid mag hierin geen keuze doorklinken voor
een bepaalde geloofsrichting, noch mag er worden getreden in kwesties die onderwerp zijn van
een geloofsdispuut.37 De openbare school dient verder toegankelijk te zijn zonder onderscheid
naar godsdienst of levensovertuiging.38 Deze algemene toegankelijkheid van het openbaar
onderwijs is de noodzakelijke correctie op de organisatie van naar richting bepaald bijzonder
onderwijs, waarbij in beginsel selectie naar godsdienst of levensbeschouwing bij de toegang
voorop staat. Het vormt daarbij het (in theorie) onmisbare sluitstuk van het in internationale
verdragen beschermde recht op onderwijs, in het bijzonder de vrijheid van schoolkeuze. Vandaar
ook dat volgens het vierde lid van artikel 23 eisen worden gesteld aan de goede bereikbaarheid
van openbare scholen in het funderend, leerplichtig onderwijs in het hele land.
Openbaar onderwijs is, zoals gezegd, neutraal. Bij de vormgeving van neutraliteit kan
men nog verschillende kanten uit, variërend uiterst positief en uiterst negatief. Negatieve
neutraliteit veronderstelt dat in het openbaar onderwijs het uitgangspunt wordt gehanteerd van
volledige afwezigheid van de verwijzing naar een levensbeschouwelijk of religieus kenmerk of
stelsel. Dit is het geval in bijvoorbeeld Frankrijk waar het grondwettelijke begrip van >laïcité=
(lekendom) leidraad is39 en bijvoorbeeld het dragen van een hoofddoek in de school door
leerlingen verboden is. In Nederland geldt overwegend positieve neutraliteit. Het openbaar
onderwijs vindt plaats, zoals het derde lid van artikel 23 Grondwet zegt, ‘met eerbiediging van
ieders godsdienst of levensovertuiging’. In lijn hiermee is in de wetgeving bepaald dat in het
openbaar onderwijs aandacht moet worden besteed aan ‘de verscheidenheid van
levensbeschouwelijke en religieuze overtuigingen’.40 Dit komt onder andere tot uitdrukking in de
regel in het primair onderwijs dat het bevoegd gezag de leerlingen op de school in de
gelegenheid moet stellen godsdienstonderwijs of levensbeschouwelijk vormingsonderwijs te
ontvangen, als zij daarom verzoeken. Die verplichting bestaat in het voortgezet onderwijs
overigens niet. Daar moet op verzoek van externe organisaties die dit onderwijs verzorgen,
36
Zie hierover in het algemeen: Ph. Eijlander, P.J.J. Zoontjens, De Wet op het onderwijstoezicht, NTOR, juni 2002,
nr. 1-2, p. 3-14.
37
Maatgevend voor het laatste is het arrest Kok en de Herstelde Apostolische Zendgemeente, HR 15 februari 1957,
NJ 1957, 201. Uiteraard heeft hetzelfde te gelden ten aanzien van niet-religieuze, levensbeschouwelijke opvattingen.
Zie artikel 6 Grondwet.
38
Zie art. 46 Wpo, art. 42 Wvo en.- op een onderdeel afwijkend - art 1.3.7 Web.
39
Artikel 1 van de Franse grondwet bepaalt: ‘La France est une République indivisible, laïque, démocratique et
sociale. Elle assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion. Elle
respecte toutes les croyances’.
40
Zie art. 46, derde lid, Wpo en art. 42, eerste lid, Wvo.
9
295
300
305
310
315
320
ruimte in de school door het bevoegd gezag beschikbaar worden gesteld. Voor het
godsdienstonderwijs of levensbeschouwelijk vormingsonderwijs draagt het bevoegd gezag geen
verantwoordelijkheid. Het bevoegd gezag kan derhalve niet treden in de inhoud ervan, de wijze
waarop het wordt gegeven en de leermiddelen die worden gekozen.41 Toetsing vóóraf van de
geschiktheid van de betreffende leerkracht of het bijwonen van een les door of namens het
bevoegd gezag ligt dan ook niet in de rede. Indien echter het bevoegd gezag of de schoolleiding
(directie), als beheersverantwoordelijke voor de school, ter ore komt dat in de les strafbare
uitlatingen worden gedaan of handelingen verricht,42 moet de mogelijkheid tot het van
hogerhand onderbreken en stopzetten van de les aanwezig worden geacht. Tevens kan dan de
justitiële weg, te weten inschakeling van de politie, worden bewandeld.
Impliceert een en ander ook dat binnen de openbare school gelegenheid moet worden
gegeven tot het verrichten van godsdienstige activiteiten, zoals het bidden door islamitische
leerlingen? Deze kwestie kwam in 1999 aan de orde bij de Commissie gelijke behandeling.
Volgens de Commissie verzet het neutraliteitskarakter van het openbaar onderwijs zich niet
tegen het toestaan van bidden door leerlingen tijdens de pauze in een leeg lokaal. De Commissie
meent echter dat het bevoegd gezag in zo’n geval beleidsvrijheid toekomt. Noch uit de
onderwijswetgeving, noch uit de discriminatieverboden van de Algemene wet gelijke
behandeling vloeit een positieve verplichting voort voor het bevoegd gezag om gelegenheid tot
bidden in de openbare school te bieden door een lokaal beschikbaar te stellen.43
Van de leerkracht in het openbaar onderwijs wordt geëist dat deze onderwijs geeft met
eerbiediging van ieders geloofs- of levensovertuiging.44 Er mag met andere woorden worden
verwacht dat deze een open instelling aanneemt en uitdraagt tegenover de te onderscheiden
religieuze en levensbeschouwelijke waarden. Eventueel gedrag waarbij de leerkracht zich in het
onderwijs expliciet manifesteert als belijder van een bepaald geloof of aanhanger van een
bepaalde levensbeschouwelijke opvatting levert in beginsel plichtsverzuim op.45 Sluit dat het
dragen van een hoofddoek uit? Volgens de Commissie gelijke behandeling is dat in beginsel niet
het geval. In twee zaken waarbij het dragen van een hoofddoek door een islamitische stagiaire op
een basisschool door de schoolleiding als ongewenst werd beoordeeld, werd de laatste in het
ongelijk gesteld. Illustratief is de volgende overweging: ’De wederpartij heeft een beroep gedaan
op het karakter van het openbaar onderwijs en betoogd dat van het onderwijzend personeel een
open instelling tegenover de te onderscheiden levensbeschouwelijke en maatschappelijke
waarden geëist mag worden. Deze eis is niet op voorhand in strijd met de AWGB. Echter het feit
dat verzoekster een bepaalde godsdienst belijdt en deze door het dragen van een hoofddoek uit,
41
D. Mentink, Meer zicht op de neutraliteit van het openbaar onderwijs, School en Wet, maart 2001, p. 41.
Men denke aan het strafbaar beledigen van een groep mensen, het aanzetten tot discriminatie of het verspreiden
van discriminatoir materiaal volgens art. 137c tot en met 137e Wetboek van Strafrecht.
43
Cgb 3 augustus 2000, Oordeel 00-51. Zie ook Mentink, a.w.
44
Aldus letterlijk art. 44, eerste lid, Wvo. Zie ook art. 46, derde lid, Wpo.
45
Zie omtrent plichtsverzuim in deze: art. 44, tweede lid, Wvo.
42
10
325
330
335
340
345
350
sluit niet uit dat zij deze open instelling heeft en in staat is onderwijs te geven in
overeenstemming met het karakter van de school als openbare onderwijsinstelling.’46
Leerlingen met een hoofddoek kan de toegang tot het openbaar onderwijs niet worden
geweigerd. Dit is inherent aan het beginsel van positieve neutraliteit. Wel kunnen zij van
bepaalde lessen worden uitgesloten. Zo mag de school eisen dat vanwege de veiligheidsrisico=s
het dragen van een hoofddoek tijdens de gymles is verboden.47 Ook kan een verbod ten behoeve
van het inachtnemen van hygiënische voorschriften in het gezondheidsonderwijs gerechtvaardigd
zijn.48 Een algemeen verbod tot het dragen van een chador of niqaab, een sluier waarbij het hele
gezicht bedekt is, is in het algemeen gerechtvaardigd vanwege de ruimte en autonomie die de
school en leerkracht behoeven om de gestelde onderwijsdoelen te behalen. Door het dragen van
zo’n niqaab is er immers slechts een gebrekkige (non-verbale) communicatie tussen de
betreffende leerlinge en de leraar en tussen haar en andere leerlingen mogelijk. 49
6. Vervaging tussen openbaar en bijzonder
Zoals reeds eerder is opgemerkt zijn openbaar en bijzonder onderwijs in veel opzichten elkaars
tegenpolen. In bepaald opzicht zijn ze dat (dus) niet. We hebben gezien dat op beide typen de
aandacht voor religie en levensbeschouwing een plaats heeft. Ook op de openbare school kan
godsdienstles worden gegeven. Tegenover de vrijheid van inrichting van de bijzondere school
heeft de openbare verder nooit helemaal met lege handen gestaan, nu ook bij de laatste de ruimte
bestaat tot het naar eigen inzicht vormgeven van het ’pedagogisch project’ door voor een eigen
onderwijskundige aanpak te opteren (Montessori, Jenaplan, etc.) en door eigen leermiddelen te
kiezen. De afwezigheid van staatspedagogiek die het Nederlandse stelsel van oudsher heeft
gekenmerkt50 en welke erop neerkomt dat de overheid zich vooraf niet rechtstreeks bemoeit met
de inhoud van het onderwijs en met de rechtstreeks daarmee verbonden keuzen, bepaalt ook in
belangrijke mate het gezicht van de openbare school.51 Onder invloed van het voortschrijdende
proces van deregulering en autonomiebevordering in het onderwijs wordt het beeld van bijzonder
en openbaar, als respectievelijk vrij en onvrij ten opzichte van de overheid ook steeds minder
maatgevend en relevant.52 Openbaar en bijzonder groeien onmiskenbaar naar elkaar toe.
Gegeven deze situatie is het niet verwonderlijk dat zowel op de bijzondere als openbare school
de ouders daadwerkelijk een rol van betekenis kunnen spelen, zeker sinds in 1981 de
46
Cgb 9 februari 1999, Oordeel 99-18. In gelijke zin Cgb, Oordeel 99-103.
Cgb 24 december 1997, Oordeel 97-149; Cgb, Oordeel 99-106.
48
Aldus impliciet Cgb, Oordeel 2000-63.
49
B.P. Vermeulen, Islamitische kledingperikelen in het onderwijs, School en Wet, februari 2003, nr. 2, p. 45-48;
P.J.J. Zoontjens, Verbod op gezichtssluier is geen discriminatie, School en Medezeggenschap, februari 2003, nr. 2,
p. 10-11.
50
P.W.C. Akkermans, Onderwijs als constitutioneel probleem, Samsom H.D. Tjeenk Willink, Alphen aan den Rijn
1980, p. 119.
51
Zie ook B.P. Vermeulen, P.J.J. Zoontjens, Het ‘algemene’ bestuursrecht en het ‘bijzondere’ onderwijsrecht,
preadvies VAR-Vereniging voor Bestuursrecht, in: De Awb en de bijzondere wetgeving, Boom Juridische Uitgevers,
Den Haag 2000, p. 116-117.
52
P.J.J. Zoontjens, De smalle ruimte. Enige opmerkingen over privaatrecht en publiekrecht, bezien vanuit de positie
van de bijzondere school, Nederlands NTOR, juni 1999, nr. 1, p. 39 e.v.
47
11
355
360
365
370
375
380
medezeggenschapsraad zijn intrede deed met het in werking treden van de eerste Wet
medezeggenschap onderwijs (WMO), welke ruim 10 jaar later werd gevolgd door de thans nog
geldende WMO 1992.
In institutioneel opzicht zijn de juridische verschillen tussen openbaar en bijzonder
onderwijs tot 8 jaar terug nog vrij scherp geweest. Dat is in de eerste plaats te zien geweest bij de
bestuursvorm. Wordt de bijzondere school van oudsher bestuurd door een vereniging of
stichting, de openbare school ging in de meeste gevallen53 uit van de gemeente, waarbij het
college van burgemeester en wethouders of een commissie ex artikel 82 Gemeentewet doorgaans
als bevoegd gezag fungeerde. Vanaf 1996 is deze heldere tweedeling evenwel aan het vervagen.
Sindsdien kan het bestuur van de openbare school in handen worden gelegd van een
privaatrechtelijke stichting.54 Sedert 1998 is daaraan de mogelijkheid toegevoegd om één of
meer openbare scholen tezamen met één of meer bijzondere scholen onder het bestuur van een
stichting te plaatsen, het zogenaamde samenwerkingsbestuur.55 In hetzelfde jaar, bij de
inwerkingtreding van de Wet op het primair onderwijs, zijn scholen ook verplicht om samen te
werken in zogenaamde zorgverbanden van regulier en speciaal basisonderwijs. In de meeste
gevallen zijn in deze verbanden zowel openbaar als bijzonder onderwijs aanwezig. De
samenwerking dwingt bijzondere scholen in bepaalde omstandigheden om van hun recht tot
selectie van leerlingen vanwege richting afstand te doen.56
De meest ingrijpende institutionele ontwikkeling is zonder twijfel het streven naar de
regeling van de samenwerkingsschool. Hierbij lijkt nagenoeg sprake van versmelting van
openbaar en bijzonder onderwijs. Op 10 april 1995 diende toenmalig staatssecretaris Netelenbos
een wetsvoorstel in bij de Tweede Kamer voor de regeling van de samenwerkingsschool.57 De
samenwerkingsschool werd hierbij gedefinieerd als een school waarin zowel openbaar als
bijzonder onderwijs wordt aangeboden. Natuurlijk komt er ook samenwerking voor tussen
verschillende richtingen uit het bijzonder onderwijs in één school, zoals protestants-christelijk
met katholiek, maar dat is nooit als een probleem gezien dat om zelfstandige wetgeving vraagt.
Dergelijke interconfessionele vormen van samenwerking vallen onder de vrijheid van onderwijs.
Daar bemoeit de overheid of de wetgever zich principieel niet mee. Anders ligt dat bij de
samenwerking tussen openbaar en bijzonder. Door de betrokkenheid bij het openbaar onderwijs
moet de overheid zich dergelijke samenwerkingsvormen aantrekken om aan haar grondwettelijke
53
De wetgeving laat ook de mogelijkheid dat het uit gaat van een bij gemeenschappelijke regeling in het leven
geroepen openbaar lichaam. Zie P.J.J. Zoontjens, Inleiding tot de onderwijswetgeving, a.w., p. 39 e.v.
54
Ook verzelfstandiging in een publiekrechtelijke variant, de openbare rechtspersoon, is sindsdien mogelijk. Vgl.
art. 47, 48 Wpo en 42a en 42b Wvo. In de praktijk is er totnogtoe weinig gebruik gemaakt vanwege de grote
financiële consequenties die vermogensrechtelijke verzelfstandiging met zich mee kan brengen. Daarom is in 2002
een aanvullende wettelijke regeling tot stand gekomen. Daarbij hoeven de kosten van verzelfstandiging onder
voorwaarden niet tevens aan het in de gemeente aanwezige bijzonder onderwijs te worden vergoed. Zie over deze
wettelijke regeling: J.A. Keijser, Een ‘rugzakje’ voor de openbare school - de bruidschatregeling bij
verzelfstandiging van openbaar onderwijs, School en Wet, mei 2002, nr. 5, p. 155-161.
55
Vgl. art. 17 Wpo en 53c Wvo.
56
Zie art. 18 t/m 24 Wpo. Zie ook Vermeulen/Zoontjens, Het ‘algemene’ bestuursrecht en het ‘bijzondere’
onderwijsrecht, a.w., p. 146-148.
57
Kamerstukken II 1994/95, 24 137, nrs 1-3.
12
385
390
395
400
405
410
415
garantieplichten inzake het voortbestaan, de toegankelijkheid en de identiteit van het openbaar
onderwijs te kunnen voldoen. Een belangrijk argument voor het wetsvoorstel luidde dat er reeds
87 scholen bestonden waarvan werd gesteld dat daarin openbaar en bijzonder onderwijs
samenwerkten. Deze scholen zijn volgens de wet echter óf volledig privaatrechtelijk óf
publiekrechtelijk georganiseerd. Dat maakt ze bijzonder of openbaar, een tussenweg is er niet.58
Het wetsvoorstel heeft de eindstreep niet gehaald. Door de Onderwijsraad en de Raad van State
werd tot tweemaal toe, in verschillende fasen, op de ongrondwettigheid ervan gewezen59 en
uiteindelijk dreigde een meerderheid in de Tweede Kamer dit standpunt over te nemen. De
regering drong daarop niet verder aan. Zij koos in plaats daarvan de wat langere weg van
wijziging van artikel 23 Grondwet.
Tegen de komst van de samenwerkingsschool zijn belangrijke bezwaren ingebracht.
Tracht men niet het onverenigbare met elkaar te verenigen? Immers, neutraliteitseis (openbaar
onderwijs) en vrijheid van (in)richting (bijzonder onderwijs) zijn elkaar uitsluitende principes die
men niet bijeen kan brengen zonder een confessionele staatsschool te willen. En dat is nou juist
wat de regering zegt niet te willen.60 In het kader van de samenwerkingsschool kan men er niet
onderuit dat het openbaar onderwijs vanwege de overheid wordt gegeven, zodat de overheid
vertegenwoordigd moet zijn in het bestuur van de school. Kan de overheid aldus mede
verantwoordelijk worden gesteld voor het geven van bijzonder onderwijs? Zo niet, hoe kunnen
dan de verschillende verantwoordelijkheden op bestuurlijk vlak effectief worden gescheiden
zonder afbreuk te doen aan de onderlinge samenhang en zonder dreiging van het prevaleren van
de >openbare= over de >bijzondere= eenheid in de verdere toekomst?61 Verder is het werken
met een samenwerkingsschool juridisch-technisch, vanwege het dooreen lopen van privaat- en
publiekrecht, een uiterst ingewikkelde zaak welke men niet kan oplossen zonder onrecht te doen
aan de identiteit van het bijzonder of openbaar onderwijs.62
In het regeerakkoord van 1998 van het tweede kabinet Kok werd opgenomen dat over de
grondwettelijke aspecten van regeling van de samenwerkingsschool advies zou worden gevraagd
aan de Onderwijsraad. Dat advies verscheen op 18 januari 2000.63 In dat advies boog de raad
zich niet alleen over de grondwetsbepaling, maar ook B en vooral B over de contouren van een
wettelijke regeling. De belangrijkste conclusie van de Onderwijsraad luidt dat de regeling van de
samenwerkingsschool tot uitzonderingssituaties dient te worden beperkt. De
samenwerkingsschool is geen reguliere variant, maar kan slechts het resultaat zijn van fusie
ofwel opheffing van de ene school en uitbreiding van de andere met het onderwijs dat aan de
opgeheven school werd gegeven. Stichting van een samenwerkingsschool ex nihilo is, aldus de
58
Zie VzABRRS 26 april 1996, nr. F04.96.0022.
Vgl. P.W.A. Huisman, De samenwerkingsschool. Een analyse van de juridische problematiek rond samenwerking
tussen openbaar en bijzonder onderwijs, proefschrift Nijmegen, Elsevier, Den Haag 2002, p. 119 e.v.
60
Huisman, a.w., p. 275 e.v.
61
Vermeulen, Constitutioneel onderwijsrecht, a.w., p. 34 e.v.
62
Huisman, a.w., p. 276; Vermeulen/Zoontjens, Het ‘algemene’ bestuursrecht en het ‘bijzondere’ onderwijsrecht,
a.w., p. 123 e.v.
63
Onderwijsraad, Samen verder. Advies inzake de samenwerkingsschool; adviesnr. 990750/371, Den Haag, 10
januari 2000.
59
13
420
425
430
435
440
445
450
Onderwijsraad, geen aanvaardbare variant. De raad stelt ook concreet een wijziging voor van art.
23 Grondwet.
In vervolg op het advies werd er een voorstel in eerste lezing ingediend tot wijziging van artikel
23, vierde lid, Grondwet met het oog op regeling van de samenwerkingsschool.64 Dit voorstel is
in 2002 in eerste lezing aanvaard en bekendgemaakt.65 De tekst van het nieuwe vierde lid luidt in
het voorstel als volgt:
In elke gemeente wordt van overheidswege voldoende openbaar algemeen vormend lager
onderwijs gegeven in een genoegzaam aantal openbare scholen. Volgens bij de wet te stellen
regels kan afwijking van deze bepaling worden toegelaten, mits tot het ontvangen van zodanig
onderwijs gelegenheid wordt gegeven, al dan niet in een openbare school.
De gecursiveerde onderdelen betreffen de beoogde toevoegingen aan de tekst. Er wordt
overigens alleen maar toegevoegd, niets geschrapt. Volgens de toelichting van de regering is met
dit voorstel gewaarborgd dat het duale onderwijsbestel gehandhaafd blijft, terwijl anderzijds uit
de Grondwet blijkt dat openbaar onderwijs niet altijd in openbare scholen hoeft te worden
gegeven.66 De regering stond aanvankelijk een ruime opvatting voor van de gevallen waarin de
stichting van een samenwerkingsschool wenselijk of noodzakelijk zou kunnen zijn. In wezen
diende dat volgens haar te worden uitgemaakt door de betrokkenen zelf. Toen met name de
christelijke partijen in de Tweede Kamer tegen deze opvatting storm liepen, stellende dat
hiermee ontoelaatbaar afstand werd genomen van het advies van de Onderwijsraad om de
samenwerkingsschool tot uitzonderingssituaties te beperken, bond de regering in. ‘Gelet op de
opvattingen van diverse fracties in de Tweede Kamer en de wens van de regering om te streven
naar een zo groot mogelijk draagvlak, zijn wij na ampele overweging thans bereid om de
opvatting te volgen dat een samenwerkingsschool alleen mogelijk is als gevolg van een fusie en
niet bij schoolstichting. Wij sluiten daarbij aan bij de opvatting van de Onderwijsraad dat een
samenwerkingsschool slechts het product (kan) zijn van een fusie van een openbare en een
bijzondere school. Voor de wettelijke regeling van de samenwerkingsschool zal dit derhalve het
uitgangspunt zijn.’67
De kern van de beoogde wijziging wordt gevormd door wat Mentink zou noemen een
‘interpretatieve verklaring’68 van de zijde van de regering. Daarmee wordt het
uitzonderingskarakter van deze wijziging aangegeven, op de wijze zoals de Onderwijsraad dat
heeft bedoeld. Deze interpratie biedt uiteraard niet de volledige garantie dat de toekomstige
wetgever niet verder gaande gevallen onder zijn regeling zal brengen. De opvatting van de
regering is weliswaar niet weersproken, maar uit de handelingen in de Tweede Kamer kan
worden afgeleid dat een meerderheid van de kamerleden voor een ruimere wettelijke regeling
was, waarbij ook gevallen van stichting van een samenwerkingsschool zouden worden
64
Kamerstukken II 2001/02, 28 081, nrs. 1-3.
Stb. 2002, 171.
66
Memorie van toelichting, Kamerstukken II 2001/02, 28 081, nr. 3, p. 3.
67
Nota nav Verslag, Kamerstukken II 2001/02, 28 081, nr. 5, p. 3.
68
Vgl. D. Mentink, De interpretatieve verklaring, een instrument om recht te doen aan artikel 23 Grondwet, NTOR
1991, nr. 4, p. 168-178.
65
14
455
meegenomen. Vermelding verdient nog dat een amenderingsvoorstel van het kamerlid Mosterd
(CDA) het niet heeft gehaald. Daarbij werd gepoogd om in de tekst van artikel 23, vierde lid,
Grondwet sterker tot uitdrukking te brengen dat de samenwerkingsschool alleen in
uitzonderingssituaties toelaatbaar is.69 Naar alle waarschijnlijkheid zal het constitutionele debat
bij een eventuele gewone wettelijke regeling opnieuw oplaaien, want over de aard en grenzen
van de gevallen waarin een samenwerkingsschool toelaatbaar moet worden geacht, lijkt men het
nog allerminst eens.
460
465
470
7. Slotopmerkingen
Recht, religie en levensbeschouwing zijn belangrijke begrippen om de specifieke geschiedenis
van het Nederlandse onderwijsbestel te doorgronden. Zij zijn prominent belichaamd in de
heersende interpretatie van de onderwijsvrijheid van artikel 23 Grondwet. Het is de vraag of deze
prominente positie voor de toekomst stand kan houden. Openbaar en bijzonder onderwijs groeien
onmiskenbaar naar elkaar toe. Scholen worden vandaag de dag vooral op hun ’corporate identity’
en hun kwaliteit beoordeeld, en niet alleen door de overheid maar vooral ook door de ouders, de
onderwijszoekenden. Scholen bevinden zich meer en meer in een zekere marktsituatie. Richting
en neutraliteit verliezen hun algemene geldigheidswaarde, nu de staat zich meer en meer
terugtrekt. Zij vormen segmenten binnen een ’ver-marktend bestel dat ideologisch in wezen open
en onbepaald is. Mijns inziens betekent dit voor de betekenis van de vrijheid van onderwijs dat
niet meer zozeer godsdienst of levensovertuiging het ankerpunt is voor de verhouding van
scholen tot de overheid, maar de vrijheid van meningsuiting.70 We staan op het punt dat we de
relatie tussen overheid en onderwijsinstellingen opnieuw moeten gaan definiëren.
475
69
Kamerstukken II 2001/02, 28 081, nr. 6, later herdrukt wegens wijziging in de toelichting onder nr. 7.
Zie mijn: Toekomst voor de onderwijsvrijheid?, in: P. Boekholt e.a. (red.), Tweehonderd jaar onderwijs en zorg
van de Staat. Jaarboek voor de geschiedenis van opvoeding en onderwijs 2002, Koninklijke Van Gorcum, Assen
2002, p. 116-127.
70
15