Casus bij hoofdstuk 2

Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
Hoofdstuk 2 - Casus
Casus 1 De afgezette dominee
Heel vaak is het van groot belang te weten of iemand werkzaam is op basis
van een arbeidsovereenkomst. Is dat het geval, dan heeft een werknemer
meer en betere rechten dan wanneer hij een overeenkomst van opdracht,
een overeenkomst van aanneming of een andersoortige (een onbenoemde)
overeenkomst heeft gesloten. Casus 1 gaat in op de vraag of een predikant
werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst.
De weleerwaarde heer dominee J.C. Baars is predikant van de
Nederduitsche Reformatorische Gemeente in Hellevoetsluis. In het jaar
2004 doet zich in die gemeente een heftig conflict voor. Een groep van
ongeveer dertig verontruste gemeenteleden bindt onder aanvoering van
ouderling Zeune de strijd aan tegen Baars die naar het oordeel van de
groep, tijdens de prediking veel te snel met het aanbod van vrije genade
komt. Dominee Baars wijkt niet voor de opvatting van de ‘Zeune-groep’ en
al spoedig daarna is het geschil de pan uit gerezen. Dominee Baars besluit
met ongeveer tachtig van zijn gemeenteleden uit de Nederduitsche
Reformatorische Gemeente te stappen. Hij schrijft een rondzendbrief naar
alle twintig gemeenten van dit kerkgenootschap in het land. Het resultaat
mag er zijn: ook de gemeenten te Broek op Langedijk en Urk sluiten zich
(met hun voorgangers) bij de ‘Baarsgroep’ aan. De drie gemeenten richten
tezamen in 2007 de Vrijgemaakte Nederduitsche Reformatorische
Gemeente op. Zij stellen een Kerkorde op waarin onder meer is geregeld
dat iedere gemeente zelfstandig is en in zakelijk opzicht (bijvoorbeeld bij
de vaststelling van het traktement (salaris) van de predikant) geleid wordt
door de kerkenraad, die ook namens de gemeente het contract met de
voorganger aangaat. Uitzondering daarop vormt de beslissing of een
predikant dient te worden ontslagen (afgezet) vanwege onzuiverheid in de
leer. Die beslissing kan alleen worden genomen tijdens een door de
kerkenraad geconvoceerde vergadering van alle mannelijke lidmaten
(broeders) vanaf 21 jaar. Noodzakelijk is dan dat een gekwalificeerde
meerderheid met het voorgestelde besluit instemt. De zielszorg ligt in
handen van kerkenraad en predikant gezamenlijk.
In 2009 komt Baars met zijn gemeente in conflict, ook weer vanwege het
leerstuk van de vrije genade. De kerkenraad van Hellevoetsluis roept op 10
september van dat jaar alle daarvoor in aanmerking komende mannelijke
lidmaten bijeen. Na verhitte discussies wordt met 70% van de stemmen
besloten Baars terstond af te zetten als predikant van de Vrijgemaakte
Nederduitsche Reformatorische Gemeente. Het traktement zal tot 1 januari
2010 aan Baars worden doorbetaald, zo verzekert de kerkenraad staande
de vergadering. Op 15 januari 2010 stelt Baars een rechtsvordering in
tegen de kerkenraad van de gemeente van Hellevoetsluis en vordert bij de
kantonrechter doorbetaling van het door de kerkenraad vastgestelde
traktement vanaf 1 januari 2010. Baars stelt dat hij zijn werk als predikant
Hoofdstukken Sociaal Recht |
1
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
van de gemeente Hellevoetsluis verricht krachtens arbeidsovereenkomst en
dat de opzegging daarvan door de gemeente ex art. 9 BBA vernietigbaar is,
nu deze als werkgever geen voorafgaande toestemming van UWV
WERKbedrijf heeft gekregen ex art. 6 BBA. Beoordeel deze stellingen van
Baars.
Uitwerking
Aanwezigheid arbeidsovereenkomst (art. 7:610 BW)
De vraag of tussen twee partijen een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610
BW tot stand is gekomen, is tot op de dag van vandaag een regelmatig
terugkerend juridisch twistpunt. De arbeidsovereenkomst is – aldus
genoemd wetsartikel – de overeenkomst waarbij de ene partij, de
werknemer, zich verbindt, in dienst van de andere partij, de werkgever,
tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
Het gaat met name om drie voorwaarden. De eerste twee (de verbintenis
om arbeid te verrichten en loon te betalen) leveren doorgaans geen
problemen op. De casus lijkt op dit punt ook geen moeilijkheden op te
leveren: Baars verricht arbeid voor de gemeente te Hellevoetsluis en
ontvangt daarvoor een traktement (hoewel dit laatste in bepaalde hoeken
van kerkelijk Nederland meer als ondersteuning wordt gezien dan als loon,
waarop betrokkene recht zou hebben). Problematisch zijn in het bijzonder
de woorden ‘in dienst van’. Deze duiden op de aanwezigheid van een
gezagsverhouding. Krachtens vaste jurisprudentie kan men van een
gezagsverhouding spreken wanneer de werkgever gerechtigd is tijdens het
dienstverband aanwijzingen aan de werknemer te geven omtrent het
verrichten van de arbeid (zie bijvoorbeeld HR 1 december 1961, NJ 1962,
79, HR 14 juni 1991, NJ 1992, 173, HR 17 juni 1994, NJ 1994, 757 en HR
8 mei 1998, JAR 1998, 168). Of met name deze bevoegdheid (in voldoende
mate) aanwezig is zodat een gezagsverhouding kan worden aangenomen,
is herhaaldelijk de inzet van een gerechtelijke procedure. De
omstandigheden van het geval zullen daarbij steeds weer een
doorslaggevende factor zijn. De kwalificatie die partijen aan hun
overeenkomst geven, is in dit verband irrelevant.
De lagere rechtspraak verschaft voor de beantwoording van de
onderhavige casus niet zoveel aanknopingspunten. Rechtbank Zwolle (Rb.
Zwolle 6 mei 1992, JAR 1992, 39) stelde zich op het standpunt dat een
managementovereenkomst als arbeidsovereenkomst moest worden
aangeduid omdat (wat betreft de vereiste gezagsverhouding) van enig
ondernemersrisico niet was gebleken en dat er geen sprake was van werk
met een incidenteel karakter. Naar het oordeel van de Rechtbank
Amsterdam (Rb. Amsterdam 14 juli 1993, JAR 1993, 191) was een
verzekeringsgeneeskundige bij een (toenmalige) bedrijfsvereniging niet
krachtens arbeidsovereenkomst werkzaam. Het feit dat de arts op
bepaalde uren aanwezig moest zijn voor de spreekuren en het feit dat
richtlijnen waren aangegeven betreffende de wijze van verslaglegging en
rapporteren van medische controles, waren onvoldoende om een
gezagsverhouding aan te nemen, gelet op de aard van de werkzaamheden
Hoofdstukken Sociaal Recht |
2
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
en van de organisatie van de bedrijfsvereniging. De Rechtbank Den Bosch
(Rb. Den Bosch 19 februari 1993, JAR 1993, 221) stelde zich op het
standpunt dat de overeenkomst tussen een zwemtrainer en een
zwemvereniging geen arbeidsovereenkomst was. Op grond van het
schriftelijk gesloten contract concludeerde de rechtbank dat de vrij nauw
omschreven werkzaamheden maakten dat de ‘werkgever’ geen of
nagenoeg geen bevoegdheden had om die werkzaamheden eenzijdig te
wijzigen of nader in te vullen. Een gezagsverhouding ontbrak. Dezelfde
rechtbank (Rb. Den Bosch 26 maart 1993, JAR 1993, 222) oordeelde dat
een dirigentenovereenkomst niet kon worden aangemerkt als een
arbeidsovereenkomst. Ook weer op grond van het feitelijk
overeengekomene, meende de rechtbank dat het feit dat de dirigent
kennelijk geheel vrij was in de wijze waarop hij de artistieke leiding dacht
te moeten geven, het aannemen van een gezagsverhouding in de weg
stond. De kantonrechter uit diezelfde plaats stelde zich op een ander
standpunt. Deze oordeelde dat de dirigent wat betreft de artistieke leiding
een zekere vrijheid was gelaten, maar dat die vrijheid zeker niet absoluut
was, aangezien ook ten aanzien van de artistieke leiding uitdrukkelijk was
bepaald dat eiser moest handelen in overleg met het bestuur van
gedaagde. De kantonrechter te Amsterdam (Ktr. Amsterdam 14 december
1994, JAR 1995, 10) kreeg de vraag voorgelegd of een sjocheet (ritueel
slachter) op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam was voor een
Israëlitisch kerkgenootschap. Hij beantwoordde deze vraag bevestigend,
ondanks het feit dat het werk van een sjocheet als arbeid met een
godsdienstig karakter moet worden gekwalificeerd. Daarbij wees de
kantonrechter erop dat het slachten van de dieren moest plaatsvinden op
een door de werkgever aangeduide plaats, dat het werk geenszins een
incidenteel karakter droeg, dat de relatie reeds ruim vijf jaren in stand was
en dat de beloning niet afhankelijk was van de hoeveelheid geslachte
dieren. De president van de Rechtbank Haarlem (Rb. Haarlem 12
september 1995, JAR 1995, 246) stelde zich op het standpunt dat een
journalist niet krachtens arbeidsovereenkomst voor het blad Panorama
werkzaam was, hoewel de opdrachtgever instructies van meer
organisatorische en uitvoerende aard kon geven. Doorslaggevend vond de
president dat Panorama geen instructiebevoegdheid had ten aanzien van
de inhoud van de artikelen van de journalist, dat deze de vrijheid toekwam
om door Panorama voorgestelde onderwerpen te weigeren en dat per
onderwerp prijsafspraken werden gemaakt. Een gelijke benadering
hanteerde de kantonrechter te Amsterdam (Ktr. Amsterdam 16 juni 2000,
JAR 2000, 167) met betrekking tot een fotograaf in zijn contractuele relatie
tot de Weekbladpers BV, op grond waarvan foto’s voor Vrij Nederland
moesten worden gemaakt. Een rol daarbij speelde het feit dat de fotograaf
de door hem gemaakte foto’s in zijn eigen donkere kamer afdrukte. De
Rechtbank Groningen ten slotte oordeelde dat de studenten en scholieren
die als slaapwacht werkzaam waren ten behoeve van bewoners van een
serviceflat, hun arbeid krachtens arbeidsovereenkomst hebben verricht
(Rb. Groningen 19 januari 2001, JAR 2001, 55). De verschafte schriftelijke
instructies, de plicht tot het afleggen van verantwoording aan de directie,
de aanwezigheid van werkroosters en de noodzaak tot het bijhouden van
Hoofdstukken Sociaal Recht |
3
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
een logboek, waren voor de rechtbank voldoende aanwijzingen voor het
aannemen van een gezagsverhouding. Eerder was de kantonrechter in
dezelfde zaak (Ktr. Groningen 30 juni 1999, JAR 1999, 220) tot een
tegenovergesteld standpunt gekomen. De waak- en slaapdiensten
betroffen zijns inziens geen werkzaamheden die door de ‘normale’
werknemers werden verricht. Daar kwam bij, aldus de kantonrechter, dat
per dienst van 15 of 17 uur maximaal 1 uur gewerkt werd.
In een tweetal arresten heeft de Hoge Raad stelling genomen inzake de
vraag of een geestelijke krachtens arbeidsovereenkomst arbeid verrichtte.
In zijn arrest van 14 juni 1991, NJ 1992, 173, m.n. HJS werd de Hoge
Raad voor de vraag gesteld of Kruis, predikant te Den Bosch in de
Christelijke Gereformeerde Kerk, een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610
BW was aangegaan met de gemeente ‘die hij diende’. De rechtbank
beantwoordde deze vraag ontkennend omdat het vereiste van de
gezagsverhouding tussen partijen afwezig was. Zij wees daarbij op het feit
dat de predikant in kwestie voor het leven was benoemd, dat hij geacht
werd tucht uit te oefenen over zijn gemeente en dat niet deze laatste maar
een hoger organisatorisch verband (de classis) krachtens art. 79 van de
Kerkorde de predikant kon afzetten ‘wegens het bedrijven van een
openbare grove zonde’. De Hoge Raad was van oordeel dat de rechtbank
met dit standpunt geen blijk had gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting.
Bij arrest van 17 juni 1994 (JAR 1994, 152) moest de Hoge Raad oordelen
of er tussen een imam (geestelijke) en de Stichting Moskee Al Mouhsenin
waarvoor deze arbeid verrichtte, een arbeidsovereenkomst van kracht was.
De rechtbank (Rb. Den Haag 10 februari 1993, JAR 1993, 49)
concludeerde, in tegenstelling tot de kantonrechter, dat er sprake was van
een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW. De imam vervulde zijn functie
weliswaar in onderworpenheid aan de Koran, maar dit sloot een
gezagsverhouding tussen hem en de Stichting geenszins uit. Omdat de
geestelijke verplicht was een aantal formele afspraken na te komen – hij
moest bijvoorbeeld vijf gebedsdiensten per dag verrichten, één preek op
iedere vrijdag houden en een taak als sociaal werker op zich nemen –
diende daaruit naar het oordeel van de rechtbank te worden geconcludeerd
dat de imam zijn werk op basis van een arbeidsovereenkomst verrichtte.
De Hoge Raad sloot zich bij dit oordeel aan.
Op 14 november 1997 heeft de Hoge Raad in het arrest Groen/Schoevers
(JAR 1997, 263) een belangrijk arrest gewezen met betrekking tot het
antwoord op de vraag, welke overeenkomst van werk twee partijen hebben
gesloten. Hij gaf onder meer aan dat niet één element van
doorslaggevende betekenis is, maar dat alle kenmerken van de
arbeidsrelatie in ogenschouw moeten worden genomen. Een sterk
afwijkende afspraak over het betalen van het honorarium, kan daarbij een
belangrijke indicatie opleveren dat er geen arbeidsovereenkomst is. De
casus ging over Groen die een eigen belastingkantoor had en enig moment
twee dagen voor het Instituut Schoevers les ging geven. Na verloop van
tijd beëindigde Schoevers de overeenkomst. Groen stelde zich op het
standpunt dat partijen een arbeidsovereenkomst hadden gesloten en dat
Hoofdstukken Sociaal Recht |
4
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
Schoevers de bepalingen van het ontslagrecht in Boek 7 titel 10 BW (die
over de arbeidsovereenkomst gaan) in acht had moeten nemen. Zijn
stelling strandde tot aan de Hoge Raad. Belangrijk was dat Groen iedere
maand namens zijn kantoor een factuur zond, inclusief 19% btw. Deze
manier van doen was zo totaal anders dan in een normale relatie tussen
een werkgever en een werknemer, dat een arbeidsovereenkomst niet voor
de hand lag.
De Hoge Raad maakte in Groen/Schoevers voorts nog een onderscheid dat
nadien tot op de dag van vandaag een rol is gaan spelen in de lagere
rechtspraak. De Hoge Raad oordeelde namelijk dat twee aspecten bij de
kwalificatievraag van belang zijn:
1 Wat stond partijen bij het sluiten van hun overeenkomsten voor ogen
(met andere woorden: wat was de partijbedoeling van partijen toen zij
hun overeenkomst afsloten: hadden zij voor ogen een
arbeidsovereenkomst te sluiten of hadden zij (meer) het oog op een
overeenkomst van opdracht of aanneming van werk?
2 Hoe hebben partijen nadien feitelijk aan hun overeenkomst uitvoering
gegeven?
In de jaren daarna heeft de Hoge Raad nog herhaaldelijk de
kwalificatievraag moeten beantwoorden. Steeds weer kwam het hiervoor
genoemde onderscheid ter sprake. Voorbeelden zijn Hoge Raad 15
december 2004, JAR 2005/15 en Hoge Raad 13 juli 2007, JAR 2007/231.
Op 2 februari 2005 oordeelde de kantonrechter te Lelystad (JAR 2005/58)
dat een predikant werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst,
hoewel partijen die kwalificatie niet in hun afspraken hadden staan. De
kantonrechter baseerde zich daarbij op de partijbedoeling en feitelijke
uitvoering, zoals door de Hoge Raad in Groen/Schoevers genoemd. Voor
een overzicht van de rechtspraak zie C.J. Loonstra en W.A. Zondag,
Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: BJu 2008, p. 102 t/m 107 en C.J.
Loonstra, Kwalificatie, in Loonstra/Zondag, Sdu Commentaar Arbeidsrecht,
2009, editie 2010.
Hoe zouden we – tegen de voorafgaande analyse – de opvatting van Baars
moeten beoordelen dat hij krachtens arbeidsovereenkomst voor de
gemeente Hellevoetsluis werkzaam is en dus ook ten opzichte van haar in
een gezagsverhouding stond?
In het licht van het Kruis-arrest kan over dit laatste aspect niet met
zekerheid een standpunt worden ingenomen. Weliswaar mag men
aannemen dat Baars voor het leven is benoemd (hoewel de casus daarover
niets vermeldt) en dat hij geacht wordt tucht uit te oefenen over de
gemeente te Hellevoetsluis (hetgeen inherent lijkt aan het ambt van
predikant), maar anders dan in het arrest kon Baars door zijn gemeente
worden afgezet en niet door een ander, meeromvattend organisatorisch
verband. Deze laatste omstandigheid sluit in ieder geval niet de gedachte
uit dat er een gezagsverhouding tussen partijen heeft bestaan. Het Imamarrest lijkt ook te wijzen op de aanwezigheid van een gezagsverhouding.
Men zou immers ten aanzien van Baars kunnen stellen dat deze ook
verplicht was zich beschikbaar te stellen voor het verrichten van
Hoofdstukken Sociaal Recht |
5
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
werkzaamheden, verbonden aan de functie van predikant in genoemd
kerkverband. Daartegen pleit echter dat de gemeente in zakelijk opzicht
door de kerkenraad wordt geleid en niet door de predikant, terwijl de
zielszorg in handen ligt van zowel kerkenraad als predikant. Of op grond
van deze feitenconstellatie kan worden gesproken van een
gezagsverhouding tussen Baars en de gemeente, is dan ook niet met
zekerheid te beantwoorden.
Ook de partijbedoeling en de feitelijke uitvoering, zoals door de Hoge Raad
in het arrest Groen/Schoevers uiteengezet, leveren niet een eenduidig
antwoord op. Want wat partijen hebben beoogd bij het sluiten van de
overeenkomst en hoe zij feitelijk aan de overeenkomst daarna hebben
vormgegeven, is weer voor een belangrijk deel afhankelijk van de
omstandigheden van het geval en de weging van die omstandigheden.
Ook de lagere jurisprudentie geeft niet zoveel aanknopingspunten. De
dirigent in het aangegeven vonnis, diende ook in overleg te treden met het
bestuur over repertoirekeuze, solisten enzovoort. Toch meende de
rechtbank dat de rechtsrelatie niet door een gezagsverhouding werd
gekenmerkt. Zoals gezegd stelde de kantonrechter zich op het
tegenovergestelde standpunt. En ook de verzekeringsgeneeskundige stond
niet in een gezagsverhouding tot de bedrijfsvereniging, hoewel hij zich aan
bepaalde aanwijzingen had te houden. Maar anders dan de zwemtrainer
kan weer niet worden gezegd dat de werkzaamheden van Baars zo nauw
omschreven waren dat op grond daarvan al niet tot de aanwezigheid van
een gezagsrelatie kan worden geconcludeerd.
De uitspraken inzake de sjocheet, de journalist, de fotograaf en de
slaapwachten verschaffen ook geen doorslaggevende argumenten.
Het genoemde vonnis van de kantonrechter Lelystad geeft een indicatie
voor de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst tussen Baars en de
gemeente. Maar die kantonrechter hield zich strikt aan de feiten van die
casus en deed geen algemene uitspraken.
Al met al is op voorhand niet zeker, welk standpunt de rechter in de Baarscasus zal innemen over de vraag of voldaan is aan de voorwaarde van de
gezagsverhouding. Enerzijds lijkt de kans dat hij die vraag bevestigend zal
beantwoorden groter dan bij de zaak Kruis, omdat de gemeente
Hellevoetsluis (anders dan die van Den Bosch) de bevoegdheid was
toegekend haar predikant af te zetten. Kijken we naar het arrest
Groen/Schoevers, dan zou men kunnen stellen dat de gemeente van
Hellevoetsluis en dominee Baars geenszins hebben beoogd een
arbeidsovereenkomst te sluiten. Het is namelijk in reformatorische kringen
ongebruikelijk dat men de arbeid, verricht door een dominee, ziet als te
worden gedaan krachtens arbeidsovereenkomst. Kijkt men naar de
feitelijke uitvoering van deze overeenkomst, dan zou men daaraan ook niet
het gevolg kunnen verbinden dat er eigenlijk een arbeidsovereenkomst tot
stand is gekomen. Het hangt derhalve van de persoon van de beslissende
Hoofdstukken Sociaal Recht |
6
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
rechter af, hoe de rechtsrelatie tussen de gemeente van Hellevoetsluis en
Baars zal worden gekwalificeerd.
In dit verband is het wel van belang erop te wijzen dat dominee Baars een
niet onbelangrijk bewijsvoordeel heeft. Vanaf 1 januari 1999 zijn namelijk
twee rechtsvermoedens in de wet opgenomen, in art. 7:610a en 610b BW.
Voor de onderhavige casus is met name het eerste rechtsvermoeden van
belang. Dat stelt dat hij die ten behoeve van een ander tegen beloning
door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel
gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, wordt
vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst. Voor
dominee Baars is dat niet lastig te bewijzen. Daaropvolgend wordt de
gemeente van Hellevoetsluis de gelegenheid gegeven, aan de hand van de
definitie van art. 7:610 BW, dit rechtsvermoeden te weerleggen. We
spreken hier van omkering van de bewijslast. Met andere woorden: tijdens
de kantongerechtsprocedure hoeft Baars niet meer te stellen en te
bewijzen dan dat hij tegen beloning gedurende drie opeenvolgende
maanden wekelijks arbeid voor de gemeente van Hellevoetsluis heeft
verricht en dat daarmee is voldaan aan de voorwaarden van art. 7:610a
BW. De gedaagde partij (de gemeente) zal dit standpunt uiteraard
bestrijden. Wil zij daarin succesvol zijn, dan zal zij moeten stellen en
tevens bewijzen dat niet voldaan is aan de voorwaarde ‘in dienst van’.
De tweede stelling van Baars luidt dat de gemeente ex art. 6 BBA het UWV
WERKbedrijf had moeten verzoeken tot opzegging van de
arbeidsverhouding met Baars. Nu zij dit niet heeft gedaan is die opzegging
– aldus Baars – krachtens art. 9 BBA vernietigbaar. Wat hiervan te
denken? Het is in dit verband dienstig te realiseren dat de term werknemer
genoemd in art. 7:610 e.v. BW geen synoniem is voor de term ‘werknemer’
uit het BBA. De eerste term is enerzijds strikter dan de tweede, gelet op
art. 1 sub b BBA. Anderzijds is de term ruimer: hoewel een persoon
krachtens arbeidsovereenkomst arbeid verricht, kan het toch zo zijn dat
het BBA niet op deze persoon van toepassing is. Dat blijkt uit art. 2 BBA.
Voor de onderhavige casus is in het bijzonder de aanhef in combinatie met
het eerste lid sub c van belang. Daaruit blijkt dat het BBA niet van
toepassing is op de arbeidsverhouding van personen die een geestelijk
ambt bekleden. Op grond van deze bepaling is niet voor betwisting vatbaar
dat Baars’ tweede stelling onjuist is. Het BBA geldt niet voor zijn
arbeidsverhouding met de gemeente van Hellevoetsluis. Kan nu op grond
van deze conclusie worden gesteld dat het in wezen niet uitmaakt of Baars
wel of niet krachtens arbeidsovereenkomst arbeid voor de gemeente heeft
verricht? Zeker niet, want het antwoord op de vraag welk recht van
toepassing is, houdt algemeen gesproken wel degelijk verband met de
daaraan voorafgaande vraag of partijen al dan niet een
arbeidsovereenkomst hebben gesloten. Zo rijst de vraag of de gemeente
een juiste opzegtermijn in acht heeft genomen, door op 10 september
2009 te besluiten het traktement van dominee Baars tot 1 januari 2010
door te betalen, daarmee impliciet te kennen gevend dat het contract met
ingang van 1 januari 2010 geëindigd is. Zou de arbeidsverhouding tussen
de gemeente en Baars een arbeidsovereenkomst zijn, dan moet die vraag
op grond van art. 7:672 BW worden beantwoord. Dit wetsartikel komt niet
Hoofdstukken Sociaal Recht |
7
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
in beeld wanneer de arbeidsrelatie tussen de twee niet als een
arbeidsovereenkomst moet worden beschouwd. Bovendien heeft het
antwoord op de vraag: wel of geen arbeidsovereenkomst, consequenties
voor de absoluut bevoegde rechter. Zou tussen Baars en de gemeente
Hellevoetsluis een arbeidsovereenkomst tot stand zijn gekomen, dan is de
door Baars ingeschakelde kantonrechter (rechtbank, sector kanton)
inderdaad absoluut bevoegd van het geschil kennis te nemen (art. 93 sub c
Rv). Zou de overeenkomst tussen betrokkenen geen arbeidsovereenkomst
zijn, dan zal de kantonrechter zich niet bevoegd achten (de vordering van
Baars zal ongetwijfeld hoger zijn dan €5.000) en de zaak verwijzen naar de
rechtbank, sector civiel (art. 93 sub c Rv).
Hoofdstukken Sociaal Recht |
8