ABN AMRO/werknemer

AR Updates Rotterdam
Actualiteiten Arbeidsrecht
Inhoudsopgave
Rechtspraak
Politieke agenda ....................................................................................................... 4
Wetsvoorstel vereenvoudiging regelingen UWV.............................................. 5
Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke
sector............................................................................................................... 6
Regeerakkoord ................................................................................................ 7
Arbeidsrechtovereenkomst ..................................................................................... 8
Hoge Raad 17 februari 2012, LJN BU8926(belanghebbende/De Staat) ......... 9
Hoge Raad 27 april 2012, LJN BW0017(werkneemster/Koninklijke TNT Post
B.V.) .............................................................................................................. 11
Hoge Raad 13 juli 2012, LJN BW7009(X/F.T. Omta q.q.) ............................. 12
Hoge Raad 8 februari 2013, LJN BY4196 (werkneemster/Royal Bank of
Scotland en ABN Amro) ................................................................................ 13
Vakantie en loon ......................................................................................................14
Hof van Justitie EU 3 mei 2012, EUR C‑ 337/10(Neidel/Stadt Frankfurt am
Main) ............................................................................................................. 15
Kantonrechter 's-Gravenhage 6 februari 2012, LJN BV7212 (werkneemster/de
Staat der Nederlanden) ................................................................................. 16
Hoge Raad 1 juni 2012, LJN BV7347(Werkneemster/Tandartspraktijk X) .... 17
Hoge Raad 28 september 2012, LJN BW9867(Werknemer/Sappi Nijmegen)18
Kantonrechter Amsterdam 12 juni 2012, BJN 121265 (werknemer/Compuware
BV) ................................................................................................................ 19
Bijzondere bedingen ...............................................................................................20
Gerechtshof Leeuwarden 13 november 2012, LJN: BY3114 ........................ 21
Gerechtshof Arnhem 5 juni 2012, JAR2012/202(Smeba Brandbeveiliging
BV/Muller) ...................................................................................................... 23
Gerechtshof Arnhem 31 juli 2012, LJNBX4601(JK Vloerverwarming
BV/werknemer) .............................................................................................. 24
Kantonrechter Zutphen 29 februari 2012, JAR 2012/98(Engelmann/ ’t
Tilcentrum BV) ............................................................................................... 25
Hoge Raad 26 oktober 2012, LJN BW9244 (Werknemer/Theodoor Gilissen
Bankiers NV) ................................................................................................. 26
Kantonrechter Tiel 25 april 2012, LJN BW4465............................................. 28
Gelijke behandeling ................................................................................................29
Hoge Raad 13 juli 2012, LJN BW3367 .......................................................... 30
EHRM 15 januari 2013, nr. 48420/10 (Eweida e.a./Verenigd Koninkrijk) ...... 32
Overgang van onderneming ...................................................................................34
Gerechtshof Leeuwarden 14 augustus 2012, LJN BX4506
(werkgever/werknemer) ................................................................................. 35
Gerechtshof Leeuwarden 14 augustus 2012, LJN BX4509
(werkgever/werknemer) ................................................................................. 37
HvJ EU 7 oktober 2011, nr. C-426/11 (Alemo-Herron e.a.) ........................... 38
HvJ EU 9 maart 2006, nr. C2006/131/37 (Werhof) ........................................ 41
Kantonrechter Utrecht 6 februari 2013, nr. 845062 UV EXPL 12-467-g
(werknemer/Ordina Application Outsourcing en Projecten B.V. c.s.)............. 49
Kennelijk onredelijk ontslag/ontbinding ...............................................................50
Gerechtshof Leeuwarden 3 april 2012, JAR2012/133(werknemer/Persoonality
Payrolling BV) ................................................................................................ 51
Kantonrechter Rotterdam 21 december 2012, AR 2013-0007 ...................... 52
Kantonrechter Wageningen 4 december 2012, LJN 0881 (Stichting
Idealis/werknemer) ........................................................................................ 54
Centrale Raad van Beroep 28 februari 2013, LJN BZ2044 (medewerker/de
Raad van Bestuur van het Academisch Medisch Centrum (AMC) bij de
Universiteit van Amsterdam).......................................................................... 55
Kantonrechter Wageningen 4 december 2012, LJN 0881 (Stichting
Idealis/werknemer) ........................................................................................ 58
Ontslag op staande voet .........................................................................................59
Hoge Raad 20 april 2012, LJN BV9532(werknemer/Magazijn De Bijenkorf
B.V.) .............................................................................................................. 60
Gerechtshof 's-Gravenhage 30 oktober 2012, LJN: BY2989
................. 60
Opzegging algemeen en BBA ................................................................................62
Hoge Raad 22 juni 2012, LJN BW5695(ABN AMRO/werknemer) ................. 63
Hoge Raad 24 februari 2012, LJN BU8512(Nuon Personeelsbeheer
B.V./Olbrych) ................................................................................................. 65
Rechtbank Amsterdam 2 mei 2012, JAR 2012/165(werknemer/UWV) ......... 67
Ketenregeling/Bepaalde tijd ...................................................................................68
Hoge Raad 11 mei 2012, LJN BV9603(werkneemster/werkgever) ............... 69
Hoge Raad 25 mei 2012, LJN BV9601(werkneemster/werkgever) ............... 71
Werkgeversaansprakelijkheid ................................................................................73
Hoge Raad 23 maart 2012, LJN BV0616(Davelaar/Allspan Barneveld B.V) . 74
Rechtbank Utrecht 14 december 2012, LJN BZ1412(X/Henk Brunt Groep) .. 77
Zieke werknemer .....................................................................................................78
2
Kantonrechter Amsterdam 22 mei 2012, JAR 2012/161(werkneemster/Just
Brands BV) .................................................................................................... 79
Kantonrechter Utrecht 12 juni 2012, JAR 2012/178(Shared Services BV/Van
Dalen) ............................................................................................................ 80
Kantonrechter Middelburg 9 juli 2012, JAR 2012/217(Roompot Recreatie
BV/werkneemster) ......................................................................................... 81
Hoge Raad 21 december 2012, LJN BY1209 m.nt. Kruit (Vixia/Gerrits III) ... 82
CAO ..........................................................................................................................86
Hoge Raad 24 februari 2012, LJN BU9889 (Stichting Raad van Overleg in de
Metalektro en Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Metalektro /Vector
Aandrijftechniek B.V.) .................................................................................... 87
Hoge Raad 23 maart 2012, LJN BV2372(werkgever/werknemer) ................. 88
Medezeggenschap ..................................................................................................89
Hoge Raad 3 februari 2012, LJN BU9108(VLM Airlines NV (België) & VLM
Airlines Personeelsbeheer Nederland B.V./Ondernemingsraad van VLM
Airlines Personeelsbeheer Nederland) .......................................................... 90
Literatuur .................................................................................................................92
P. Kruit, ‘Ontslagvergoedingsindex 2012: de statistische benadering wint aan
belang bij de berekening van de ontslagvergoeding’ ..................................... 93
E. van Vliet, ‘Pro formaprocedures en fictieve opzegtermijn na
inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging regelingen UWV’, TAP 2013, 1
...................................................................................................................... 96
3
Politieke agenda
Arbeidsrechtovereenkomst
Vakantie en loon
Bijzondere bedingen
Gelijke behandeling
Overgang van onderneming
Kennelijk onredelijk ontslag
Ontslag op staande voet
Opzegging algemeen en BBA
Ketenregeling/Bepaalde tijd
Werkgeversaansprakelijkheid
Zieke werknemer
CAO
Medezeggenschap
Literatuur
4
Wetsvoorstel vereenvoudiging regelingen UWV
Kamerstukken II 2012/13, 33327, nr. 8: zie bijlage.
5
Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en
semipublieke sector
Eerste Kamer unaniem voor wetsvoorstel beperking
topinkomens publieke sector
13 november 2012
De Eerste Kamer heeft dinsdag unaniem ingestemd met het wetsvoorstel (32.600)
voor het aan banden leggen van topinkomens in de publieke en semipublieke sector.
De fracties van VVD en D66 legden een stemverklaring af waarin zij gewag deden
van aanvankelijke aarzelingen bij het wetsvoorstel. Minister Plasterk van
Binnenlandse Zaken kondigde eerder bij de behandeling in de Eerste Kamer
reparatiewetgeving aan naar aanleiding van verdergaande afspraken over dit
onderwerp in het nieuwe regeerakkoord.
Bron: http://www.eerstekamer.nl/nieuws/20121113/eerste_kamer_unaniem_voor
6
Regeerakkoord
Regeerakkoord VVD – PvdA, Bruggen slaan: zie bijlage.
7
Politieke agenda
Arbeidsrechtovereenkomst
Vakantie en loon
Bijzondere bedingen
Gelijke behandeling
Overgang van onderneming
Kennelijk onredelijk ontslag
Ontslag op staande voet
Opzegging algemeen en BBA
Ketenregeling/Bepaalde tijd
Werkgeversaansprakelijkheid
Zieke werknemer
CAO
Medezeggenschap
Literatuur
8
Hoge Raad 17 februari 2012, LJN BU8926
(belanghebbende/De Staat)
Of notariskantoor premieplichtig is ten aanzien van middelijk aandeelhoudende
notaris, dient te worden beantwoord aan de hand van de partijbedoeling en de
feitelijke uitvoering. Daarbij is mede de maatschappelijke positie van partijen van
belang. De rechter dient alle omstandigheden uitdrukkelijk te beoordelen alsook te
benoemen in zijn uitspraak.
Een naamloze vennootschap (NV) exploiteert een notarispraktijk. De negen hierin werkzame
notarissen zijn middellijk aandeelhouder van de NV; de aandelen worden gehouden door
tien praktijkvennootschappen, waarvan de aandelen worden gehouden door de persoonlijke
holdings van negen notarissen en een kandidaat-notaris. Aan het aandeelhouderschap is
onverbrekelijk een zogenaamde aansluitingsovereenkomst verbonden tussen de NV en de
praktijkvennootschap, op basis waarvan de notaris of kandidaat-notaris door de
laatstgenoemde vennootschap ter beschikking wordt gesteld om in de NV arbeid te
verrichten. De NV kent A-aandeelhouders en B-aandeelhouders. Voor een aantal besluiten
hebben alleen de A-aandeelhouders stemrecht. Het betreft onder meer de besluiten ten
aanzien van overdracht van aandelen in de NV, het aangaan, wijzigen en beëindigen van
aansluitingsovereenkomsten en de uitgifte van aandelen. In geschil is of de Baandeelhouders verplicht zijn verzekerd voor de werknemersverzekeringen. Hof Amsterdam
oordeelt in hoger beroep dat bij de B-aandeelhouders sprake is van een gezagsverhouding
met de NV en derhalve van verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen. Voor dit
oordeel acht het hof onder meer van belang dat de B-aandeelhouders – anders dan de Aaandeelhouders – geen stemrecht hebben ten aanzien van belangrijke besluiten zoals
hierboven genoemd. Meer in het bijzonder acht het hof daarbij van belang dat de Baandeelhouders geen stemrecht hebben bij het wijzigen en beëindigen van
aansluitingsovereenkomsten en derhalve in de AVA geen stemrecht hebben bij het
opzeggen van hun eigen aansluitingsovereenkomst. Het hof overweegt ten slotte dat artikel
17 Wet op het notarisambt, waarin is bepaald dat de notaris zijn ambt niet mag uitoefenen in
dienstbetrekking of in enig ander verband waardoor zijn onafhankelijkheid of onpartijdigheid
wordt of kan worden beïnvloed, niet in de weg staat aan het aannemen van een
dienstbetrekking, als aan de elementen van het werknemerschap is voldaan.
De Hoge Raad oordeelt als volgt. Bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan
de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op
alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen
de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan
van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de
wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus
daaraan inhoud hebben gegeven (vgl. HR 25 maart 2011, nr. 10/02146, LJN BP3887, BNB
2011/205). Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende
rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband
worden bezien (zie HR 14 november 1997, nr. 16453, NJ 1998/149, onderdeel 3.4, en HR
13 juli 2007, nr. C05/331HR, LJN BA6231, NJ 2007/449, onderdeel 3.5). Ten aanzien van de
‘partijbedoeling’, dient te worden opgemerkt dat bij die toetsing ook betekenis toekomt aan
de maatschappelijke positie van degene wiens mogelijke hoedanigheid van werknemer
wordt beoordeeld (zie HR 14 november 1997, nr. 16453, NJ 1998/149, onderdeel 3.4 slot).
9
De Hoge Raad verwerpt allereerst het betoog van de NV dat de wettelijke regels die van
toepassing zijn op het ambt van notaris dwingend in de weg staan aan het aannemen van
een gezagsverhouding. Het betoog dat de aard en de wettelijke regeling van het ambt van
notaris geen andere conclusie toelaten dan dat de wil van partijen niet was gericht op het
sluiten van arbeidsovereenkomsten, faalt. Geen doorslaggevende betekenis komt toe aan
de wil van partijen ten aanzien van de juridische kwalificatie van hun overeenkomst, maar de
werkelijk bestaande wederzijdse rechten en verplichtingen zijn beslissend, zo nodig ook die
welke eerst blijken bij de uitvoering van de overeenkomst. De bijzondere aard van het
notarisambt is een van de omstandigheden die bij de hiervoor bedoelde toetsing dient te
worden betrokken. Verder heeft het hof weliswaar opgesomd welke omstandigheden het
‘van belang’ achtte, maar zijn uitspraak geeft er geen blijk van dat het rekening heeft
gehouden met alle omstandigheden die de rechtsverhouding van partijen bepalen,
waaronder ook de omstandigheden die in een andere richting wijzen. De omstandigheid dat
de B-aandeelhouders geen stemrecht hebben ter zake van het opzeggen van hun
aansluitingsovereenkomsten is niet op voorhand van een bijzonder zwaarwegende, laat
staan doorslaggevende, betekenis voor het bestaan van een gezagsverhouding. De
opzegging van een aansluitingsovereenkomst tussen rechtspersonen kan bovendien niet
zonder meer gelijk worden gesteld met het ontslag van een werknemer. De Hoge Raad wijst
de verwijzingsrechter erop dat hij nadrukkelijk ook (de aard van) de dienstverrichting en de
wijze waarop de beloning voor die dienstverrichting is vormgegeven (nader) in zijn oordeel
moet betrekken.
10
Hoge Raad 27 april 2012, LJN BW0017
(werkneemster/Koninklijke TNT Post B.V.)
Artikel 7:610b BW heeft terugwerkende kracht. Voor vaststelling arbeidsomvang
postbezorger is aantal normuren relevant. De feitelijk gewerkte uren die de normuren
te boven gaan, dienen buiten beschouwing te worden gelaten.
Werkneemster is in 2006 in dienst getreden van TNT Post als postbezorger op basis van
een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een arbeidsomvang van 12 uur per week.
Op 1 oktober 2008 is haar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden voor
18 uur per week. Werkneemster heeft deze overeenkomst onder protest aanvaard, stellende
dat haar werkzaamheden veel meer dan de voorgestelde 18 uur bedragen. Werkneemster
heeft vervolgens op 1 juli 2009 aan TNT bericht dat volgens haar de werkelijke
arbeidsomvang 23 uur per week dient te bedragen. Zij vordert thans een verklaring voor
recht dat zij per 1 oktober 2008 werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd met een arbeidsomvang van 23 uur per week. Het hof heeft de vordering
gedeeltelijk toegewezen. Het hof oordeelde onder meer dat werkneemster kennelijk pas op 1
juli 2009 een beroep op artikel 7:610b BW heeft gedaan en dat deze vaststelling geen effect
sorteert voor de periode voor 1 juli 2009. Daarnaast achtte het hof de referentieperiode van
drie maanden voorafgaande aan 1 juli 2009 niet representatief. Zij heeft de referentieperiode
op 12 maanden voorafgaande aan 1 juli 2009 gesteld en geoordeeld dat de arbeidsomvang
op 21 uur per week gesteld moet worden. Tegen deze oordelen keert werkneemster in
cassatie.
De Hoge Raad oordeelt als volgt. Indien het hof ervan is uitgegaan dat een verzoek tot
vaststelling van het aantal werkuren aan de hand van het rechtsvermoeden van artikel
7:610b BW niet kan worden toegewezen met ingang van een datum vóór die van de
indiening van dat verzoek, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Noch de tekst
van de wet, noch haar totstandkomingsgeschiedenis biedt steun voor een zodanig beperkte
uitleg. Indien het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat de omstandigheden van
het onderhavige geval ertoe nopen de toewijzing aldus te beperken, heeft het zijn oordeel
onvoldoende gemotiveerd. Werkneemster had immers aanpassing gevraagd van het haar
ter ondertekening toegezonden arbeidscontract, dat – naar tussen partijen vaststaat – als
ingangsdatum 1 oktober 2008 had. De enkele omstandigheid dat dit verzoek ‘eerst’ op 1 juli
2009 is gedaan, kan zonder motivering, die ontbreekt, niet meebrengen dat het pas vanaf
die datum kan worden toegewezen, zeker niet nu de op schrift gestelde
(concept)overeenkomst die de aanleiding vormde tot het verzoek pas in maart 2009 aan
werkneemster ter ondertekening is toegezonden. De Hoge Raad wijst de verwijzingsrechter
erop dat bij de vaststelling van de arbeidsomvang het hof terecht tot uitgangspunt heeft
genomen dat de uren die werkneemster langer werkte dan de door TNT gehanteerde
normtijden niet mede in aanmerking moeten worden genomen bij de berekening van de
arbeidsomvang.
11
Hoge Raad 13 juli 2012, LJN BW7009
(X/F.T. Omta q.q.)
Arbeidsovereenkomst van directeur die alle zeggenschap over vennootschap heeft en
zelf het faillissement van de vennootschap aanvraagt, eindigt pas door opzegging
door de curator ex artikel 40 Fw. Geen relativering van de arbeidsovereenkomst
waardoor de arbeidsovereenkomst eerder is geëindigd.
X is enig aandeelhouder en enig bestuurder van B BV. Deze vennootschap was op haar
beurt enig aandeelhouder en statutair bestuurder van A BV. Op 1 juni 2004 is X op basis van
een arbeidsovereenkomst in dienst getreden van A BV. A BV is op 8 april 2008 op eigen
aanvraag failliet verklaard. X heeft op 8 december 2008 aanspraak gemaakt op volledige
loondoorbetaling. Dit heeft de curator geweigerd. De curator heeft de arbeidsovereenkomst,
voor zover deze bestond, opgezegd bij brief van 29 december 2008. X heeft een vordering
tegen de curator ingesteld, onder meer strekkende tot betaling, ten laste van de boedel, van
€ 98.504,09 ter zake van loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging, en een vergoeding
voor de ingeleverde leaseauto.
De kantonrechter en het hof hebben de vordering van X afgewezen. De kantonrechter
overwoog dat X in strijd met het goed werknemerschap tot 8 december 2008 heeft
gezwegen over het bestaan van een arbeidsovereenkomst en zijn loonaanspraken. Het hof
overwoog dat er in dit geval reden is voor relativering van de arbeidsovereenkomst tussen X
en A BV, ook al was niet hijzelf, maar zijn holding daarvan statutair directeur. Daarbij wees
het hof erop dat, indien X de onderneming in een andere rechtsvorm had gedreven, zoals
een eenmanszaak, hij geen enkel recht zou hebben gehad op een (met voorrang uit de
boedel te betalen) vergoeding van gemiste inkomsten vanaf de faillissementsdatum (r.o. 7).
Het hof overwoog dat ook in dit geval, waar X als enig aandeelhouder alle touwtjes in
handen had en hij zich onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming presenteerde, er
vanaf het moment dat hij zelf het faillissement van zijn vennootschap aanvroeg, geen
redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een
arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 40 Fw, aangezien van de daar bedoelde
gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts
met het uitspreken van het faillissement (op eigen verzoek) de bestuursmacht van X feitelijk
tot een einde is gekomen (r.o. 8). Tegen dit oordeel keert X zich in cassatie.
De Hoge Raad oordeelt als volgt. De middelen zijn gegrond. Het hof heeft in r.o. 1.3
vastgesteld dat X op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met A BV heeft gesloten.
Vaststaat dat de curator de overeenkomst, voor zover nodig, eerst op 29 december 2008 op
de voet van artikel 40 Fw heeft opgezegd. De door het hof in r.o. 7 en 8 genoemde
omstandigheden kunnen niet zijn kennelijke oordeel dragen dat de arbeidsovereenkomst
voordien op een andere wijze tot een einde is gekomen. Daarbij verdient opmerking dat X
geen statutair bestuurder van A BV was en die hoedanigheid dus ook niet verloren kan
hebben. Reeds daarom doet zich geen situatie voor als in de arresten van de Hoge Raad
van 15 april 2005, LJN AS2713, NJ 2005/483 en LJN AS2030, NJ 2005/484 aan de orde
was.
12
HR 8 februari 2013, LJN BY4196 (werkneemster/Royal Bank of
Scotland en ABN Amro)
Werkneemster heeft geen recht op inzage ex artikel 35 Wbp in stukken, voor zover het
correspondentie betreft tussen medewerkers van de verantwoordelijke, die de
persoonlijke gedachten van medewerkers van de verantwoordelijke bevatten en die
uitsluitend bedoeld zijn voor intern overleg en beraad.
Werkneemster is sinds 12 maart 2001 in dienst van ABN AMRO. Bij brief van 8 januari 2009
heeft werkneemster op de voet van artikel 35 Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp)
ABN AMRO verzocht haar een overzicht en afschrift te verstrekken van de haar betreffende
persoonsgegevens die door ABN AMRO zijn verwerkt. Werkneemster heeft daartoe een
verzoek ingediend bij de rechtbank. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen, omdat ABN
AMRO inmiddels aan het verzoek van werkneemster gehoor zou hebben gegeven. In hoger
beroep stond onder meer de vraag centraal of werkneemster recht heeft op inzage in
correspondentie tussen de advocaat van ABN AMRO (inmiddels RBS) en de afdeling
Legal/arbeidszaken, en andere vertrouwelijke stukken met betrekking tot werkneemster.
RBS c.s. stelde dat zij de door werkneemster verzochte gegevens niet behoefde te
verstrekken, aangezien deze zouden vallen onder de in artikel 43e Wbp bedoelde
uitzonderingsbepaling, op grond van welke bepaling de persoonlijke gedachten van
medewerkers van de verantwoordelijke (opgenomen in interne notities en bedoeld voor
intern overleg en beraad) van het inzagerecht worden uitgesloten. Dit lag naar het oordeel
van RBS c.s. besloten in onder meer artikel 6, 8, 9 en 10 EVRM en Richtlijn 95/46/EG,
waarin de vrijheid van meningsuiting, ongestoorde gedachtewisseling en de mogelijkheid tot
het recht op geheimhouding daarvan is neergelegd. Het hof oordeelde uiteindelijk dat
correspondentie voor intern overleg en beraad niet onder het bereik van artikel 35 Wbp
vallen. Volgens werkneemster miskent het hof hiermee de bijzondere positie die
gegevensverwerking in de arbeidsverhouding met zich brengt.
De advocaat-generaal concludeert als volgt. In de onderhavige zaak heeft het hof in
aansluiting op de Dexia-jurisprudentie (HR 29 juni 2007, LJN AZ4663 (NJ 2007, 638) en HR
29 juni 2007, LJN AZ4664 (RvdW 2007/641)) onderscheid gemaakt tussen (1) interne
notities die de persoonlijke gedachten van medewerkers van de verantwoordelijke bevatten
en die uitsluitend zijn bedoeld voor intern overleg en beraad en (2) het definitieve op basis
van bedoelde notities opgemaakte rapport, en geoordeeld dat het inzagerecht zich niet
uitstrekt tot de notities van de eerste categorie. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste
rechtsopvatting. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de verzochte gegevens zien op
correspondentie tussen medewerkers, die de persoonlijke gedachten van medewerkers van
de verantwoordelijke bevatten en die uitsluitend bedoeld zijn voor intern overleg en beraad
en daaraan de gevolgtrekking verbonden dat de door werkneemster verzochte gegevens
niet onder het inzagerecht van artikel 35 Wbp vallen.
De Hoge Raad oordeelt als volgt. De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot
cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81 lid 1 Wet RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid
of
de
rechtsontwikkeling.
13
Politieke agenda
Arbeidsrechtovereenkomst
Vakantie en loon
Bijzondere bedingen
Gelijke behandeling
Overgang van onderneming
Kennelijk onredelijk ontslag
Ontslag op staande voet
Opzegging algemeen en BBA
Ketenregeling/Bepaalde tijd
Werkgeversaansprakelijkheid
Zieke werknemer
CAO
Medezeggenschap
Literatuur
14
Hof van Justitie EU 3 mei 2012, EUR C‑ 337/10
(Neidel/Stadt Frankfurt am Main)
Artikel 7 Arbeidstijdenrichtlijn (vakantieverlof) geldt ook voor ambtenaren.
Overdrachtsperiode van negen maanden in strijd met Europees Handvest. Richtlijn
verzet zich niet tegen afwijkende bepalingen voor bovenwettelijke vakantiedagen.
Neidel is in 1970 aangesteld als brandweerman (en later hoofdbrandmeester) door en bij de
Stadt Frankfurt am Main. Neidel was ambtenaar. Vanaf 2007 is Neidel arbeidsongeschikt
geraakt. In 2009 is Neidel met pensioen gegaan. Thans vordert Neidel uitbetaling van 86
wegens arbeidsongeschiktheid niet-genoten vakantieverlofdagen. Op grond van de nationale
wetgeving heeft een brandweerman recht op meer vakantieverlof dan viermaal de
overeengekomen arbeidsduur. Daarnaast ontvangt een brandweerman zogenoemd
compensatieverlof voor feestdagen die op een werkdag vallen. Volgens de nationale
regelgeving komt een vakantieaanspraak negen maanden na het jaar waarin de aanspraak
is opgebouwd te vervallen. In geschil is of een ambtenaar werkzaam als brandweerman een
beroep toekomt op artikel 7 van de Richtlijn 2003/88; of een dergelijke werker recht heeft op
vergoeding van niet-genoten vakantiedagen wegens arbeidsongeschiktheid bij pensionering;
of het niet toekennen van een financiële compensatie voor de bovenwettelijke
vakantiedagen in strijd is met EU-recht en of de negenmaandentermijn in strijd is met EUrecht.
Het Hof van Justitie EU oordeelt als volgt. Artikel 7 van Richtlijn 2003/88 moet aldus worden
uitgelegd dat het geldt voor een ambtenaar die onder normale omstandigheden werkzaam is
als brandweerman. De werkingssfeer van Richtlijn 89/391 (waarnaar artikel 1 lid 3 van
Richtlijn 2003/88 verwijst) moet immers ruim worden opgevat zodat de in artikel 2 lid 2 eerste
alinea ervan bedoelde uitzonderingen op haar werkingssfeer restrictief moeten worden
uitgelegd. Wanneer de arbeidsverhouding eindigt, is het daadwerkelijk opnemen van
jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet langer mogelijk. Om te voorkomen dat de
werknemer daardoor van dit recht, zelfs in de vorm van een financiële vergoeding, verstoken
blijft, bepaalt artikel 7 lid 2 van Richtlijn 2003/88 dat de werknemer recht heeft op een
financiële vergoeding (arrest Schultz-Hoff e.a. punt 56). Zo heeft het Hof geoordeeld dat
artikel 7 lid 2 van Richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan
nationale bepalingen of gebruiken volgens welke aan het einde van de arbeidsverhouding
geen financiële vergoeding wegens niet opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon
wordt betaald aan de werknemer die tijdens de gehele referentieperiode en/of
overdrachtsperiode dan wel een deel ervan met ziekteverlof is geweest, waardoor hij geen
gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon (arrest
Schultz-Hoff e.a. punt 62). Een ambtenaar heeft derhalve recht op financiële compensatie bij
pensionering.
Het toekennen van bovenwettelijke vakantieverlofdagen zonder te voorzien in een financiële
compensatie voor het verlies van deze dagen bij pensionering is evenwel niet in strijd met de
Richtlijn 2003/88. Ten aanzien van de overdrachtstermijn van negen maanden oordeelt het
Hof als volgt. Artikel 7 lid 2 van Richtlijn 2003/88 moet aldus worden uitgelegd dat het zich
verzet tegen een bepaling van nationaal recht die de aanspraak van een ambtenaar die met
pensioen gaat op het cumuleren van de financiële vergoedingen voor wegens
arbeidsongeschiktheid niet opgenomen jaarlijkse vakanties met behoud van loon, beperkt
15
middels een overdrachtsperiode van negen maanden na afloop waarvan de aanspraak op
jaarlijkse vakantie met behoud van loon vervalt.
Kantonrechter 's-Gravenhage 6 februari 2012, LJN BV7212
(werkneemster/de Staat der Nederlanden)
Opbouw vakantierechten tijdens arbeidsongeschiktheid. Staat handelt onrechtmatig
jegens werkneemster door na het BECTU-arrest uit 2001 niet tot aanpassing van
artikel 7:635 lid 4 BW over te gaan.
Werkneemster is tot 28 december 2009 in dienst geweest van De Garde. Zij was sinds 19
december 2007 arbeidsongeschikt. Overeenkomstig het tot 1 januari 2012 van kracht zijnde
artikel 7:635 lid 4 BW heeft zij over de periode van arbeidsongeschiktheid alleen vergoeding
ontvangen voor de vakantiedagen die zij heeft opgebouwd gedurende de laatste zes
maanden van haar dienstverband. In artikel 7 van Richtlijn 2003/88/EG (voorheen Richtlijn
93/104/EG) is onder meer bepaald dat alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud
van loon wordt toegekend van ten minste vier weken. Werkneemster stelt dat de Staat
jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door artikel 7 van de richtlijn niet binnen de
daarvoor bepaalde termijn te implementeren, waartoe werkneemster wijst op het SchultzHoff-arrest.
De kantonrechter oordeelt als volgt. De strijdigheid tussen artikel 7:635 lid 4 BW en de
richtlijn vloeit niet voort uit de overschrijding van de in de richtlijn opgenomen
implementatietermijn, maar uit een onjuiste uitleg van de richtlijn. De betekenis van artikel 7
is door het HvJ EG nader uitgelegd in het BECTU-arrest (HvJ EG 26 juni 2001, C-173/99, NJ
2002, 2). Uit dit arrest kan worden afgeleid dat de richtlijn ook in de weg staat aan een
regeling volgens welke de arbeidsongeschikte werknemer alleen vakantierechten verwerft
over de laatste zes maanden van de arbeidsongeschiktheidsperiode. Vanaf het BECTUarrest kon de Staat in redelijkheid niet langer vasthouden aan de door hem gevolgde uitleg
van de richtlijn volgens welke artikel 7:635 lid 4 BW verenigbaar zou zijn met artikel 7 van de
richtlijn. Dat de Staat niet na dit arrest tot aanpassing van artikel 7:635 lid 4 BW is
overgegaan, is dan ook onrechtmatig jegens werkneemster. Het standpunt van de Staat dat
de vervaltermijn zoals in de huidige wetgeving is opgenomen (artikel 7:640a BW) is
verstreken, wordt verworpen. De Staat neemt ten onrechte als uitgangspunt dat bij eerdere
aanpassing aan de richtlijn de Staat ook de thans ingevoerde vervaltermijn van zes
maanden zou hebben ingevoerd. Bovendien is het tegenwerpen van de vervaltermijn niet
redelijk, omdat werkneemster zich daar niet op heeft kunnen instellen. Ook het verweer dat
werkneemster haar werkgever had moeten aanspreken faalt, omdat verhaal op de
werkgever geen redelijke kans van slagen had. De Staat heeft zich namelijk zelf op het
standpunt gesteld dat artikel 7:635 lid 4 BW aan toepassing van de richtlijn in de weg stond.
Tot richtlijnconforme toepassing die contra legem zou zijn is de rechter niet bevoegd. Voor
matiging van de vordering tot 70% (omdat artikel 7:629 BW voorziet in betaling van 70% van
het loon tijdens ziekte) is geen aanleiding. Volgens het Schultz-Hoff-arrest (zie onder 2.4,
onder meer r.o. 58 en 62) is immers voor de vergoeding van de niet-genoten vakantiedagen
bij het einde van het dienstverband het normale loon bepalend. Volgt toewijzing van de
vordering.
16
Hoge Raad 1 juni 2012, LJN BV7347
(Werkneemster/Tandartspraktijk X)
Matiging loonvordering tot wettelijk minimum van drie maanden ex artikel 7:681 BW
onvoldoende gemotiveerd. Toewijzing loonvordering 22 maanden na een feitelijk
dienstverband van slechts twaalf maanden, leidt niet zonder meer tot wanverhouding
als werkgever pas na 22 maanden voorwaardelijke ontbinding heeft verzocht.
Werkneemster is op 1 juli 2006 in dienst getreden van werkgever. Op 18 juli 2007 heeft
werkgever de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd. Sindsdien heeft
werkneemster niet meer voor werkgever gewerkt. Werkneemster heeft bij brief van 17
augustus 2007 de nietigheid van het ontslag ingeroepen, aanspraak gemaakt op
doorbetaling van salaris en meegedeeld dat zij zich beschikbaar bleef stellen om op eerste
afroep haar werkzaamheden te verrichten. De arbeidsovereenkomst is bij beschikking van
16 april 2009 voorwaardelijk ontbonden onder toekenning van een vergoeding van € 1950.
Werkneemster heeft in eerste aanleg loon gevorderd over de periode 18 juni 2007 tot 16
april 2009. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet
rechtsgeldig is en heeft de loonvordering, na matiging tot het in artikel 7:680a BW voorziene
minimum, tot een bedrag van € 5850. Het hof heeft het appèl van werkneemster verworpen,
stellende dat bij volledige toewijzing een wanverhouding zou ontstaan tussen de tijd
waarover loon moet worden betaald en de tijd die werkneemster feitelijk voor werkgever
heeft gewerkt. Tegen dit oordeel keert werkneemster zich in cassatie.
De Hoge Raad oordeelt als volgt. De rechter is op grond van artikel 7:680a BW slechts
bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van
de arbeidsovereenkomst te matigen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot
onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Zoals de Hoge Raad in de arresten van 1 juni 1990,
LJN AB7630, NJ 1990, 715; 30 oktober 1998, LJN ZC2761, NJ 1999, 268; 19 januari 2001,
LJN AA9560, NJ 2001, 264 en 16 april 2010, LJN BL1532, NJ 2010, 228 reeds oordeelde,
dient de rechter bij de uitoefening van deze bevoegdheid een mate van terughoudendheid te
betrachten die met deze maatstaf strookt en van die terughoudendheid in zijn motivering te
doen blijken, en dient hij alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te nemen bij zijn
oordeel omtrent de aanvaardbaarheid van de gevolgen van toewijzing van de vordering tot
loondoorbetaling. Weliswaar oordeelt het hof dat bij toewijzing van de vordering een
wanverhouding zou ontstaan tussen het tijdvak waarover loon moet worden betaald (bijna 22
maanden) en het tijdvak waarin werkneemster feitelijk voor werkgever heeft gewerkt (ruim
een jaar), maar dit oordeel is onvoldoende om zijn beslissing te dragen. Het hof maakt
immers niet duidelijk waarom in dit geval – waarin de werkgever eerst twintig maanden na
het ontslag op staande voet waarvan de werknemer de nietigheid heeft ingeroepen,
ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht – van een zodanige wanverhouding
sprake is dat toewijzing van de vordering tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden en dat de
vordering tot het in artikel 7:680a BW genoemde minimum van drie maanden moet worden
gematigd.
17
Hoge Raad 28 september 2012, LJN BW9867
(Werknemer/Sappi Nijmegen)
Matiging van de loonvordering op grond van artikel 6:248 BW naar dezelfde
maatstaven als die van artikel 7:680a BW. De duur van de procedure noch de mate
waarin deze aan werknemer is toe te rekenen – behoudens bijzondere
omstandigheden – vormen omstandigheden die de loonvordering rechtvaardigen.
Werknemer was van 8 september 1960 tot 1 januari 2007 in dienst van (rechtsvoorgangers
van) Sappi, laatstelijk als administrateur. Vanaf 1975 nam werknemer deel aan de
consignatieregeling die onder meer inhield dat hij eens in de vijf weken werd ingeroosterd en
verplicht was op zaterdag- en zondagochtend een voortgangsvergadering bij te wonen. De
vaste consignatietoeslag voor werknemer bedroeg in 2004 € 250,03 per maand. Daarnaast
kreeg werknemer, indien hij daadwerkelijk tijdens een consignatiedienst werd opgeroepen,
een (variabele) overwerkvergoeding op uurbasis. De op de arbeidsovereenkomst van
werknemer toepasselijke cao bepaalt onder meer dat, ingeval de consignatiedienst door aan
schuld van de werknemer te wijten omstandigheden wordt beëindigd, geen compensatie
wordt gegeven. Sappi heeft bij brief van 27 december 2004 aan werknemer meegedeeld dat
zij diens deelname aan de consignatieregeling per 15 december 2004 met onmiddellijke
ingang heeft stopgezet. Aanleiding was de afwezigheid van werknemer bij twee eerdere
vergaderingen, alsmede een incident uit het verleden (onjuiste tijdregistratie). Werknemer
vordert loon (betaling van de consignatiegelden). Het hof heeft de vordering toewijsbaar
geoordeeld, maar de loonvordering aanmerkelijk gematigd op grond van artikel 6:248 BW,
omdat werknemer lange tijd geen actie heeft ondernomen. Tegen dit oordeel keert
werknemer zich in cassatie stellende dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd
(want niet aangetoond dat sprake is van ‘onaanvaardbaarheid’) dan wel niet de gepaste
terughoudendheid betracht.
De Hoge Raad oordeelt als volgt. Bij de beantwoording van de vraag of daartoe aanleiding
bestaat dient de rechter dezelfde maatstaven te hanteren als in de rechtspraak voor de
toepassing van artikel 7:680a BW zijn ontwikkeld. De rechter is derhalve zowel op grond van
artikel 6:248 lid 2 BW als op grond van artikel 7:680a BW slechts bevoegd een vordering tot
doorbetaling van loon te matigen indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot
onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Daarbij dient hij de terughoudendheid te betrachten
die met deze maatstaf strookt en van die terughoudendheid in zijn motivering te doen blijken
en dient hij alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te nemen bij zijn oordeel
omtrent de aanvaardbaarheid van de gevolgen van toewijzing van de vordering tot
doorbetaling van loon (vgl. HR 16 april 2010, LJN BL1532, NJ 2010, 228, r.o. 3.5, en HR 1
juni 2012, LJN BV7347, NJ 2012, 343, r.o. 3.4). Hieruit volgt dat voor de bevoegdheid tot
matiging op grond van artikel 6:248 lid 2 BW – evenals voor die tot matiging op grond van
artikel 7:680a BW – geldt dat noch de duur van de procedure, noch de mate waarin deze is
toe te rekenen aan de werknemer, in beginsel omstandigheden zijn die matiging als hier
bedoeld kunnen rechtvaardigen, behoudens uitzonderlijke omstandigheden die geen andere
conclusie toelaten dan dat de werknemer de procedure welbewust heeft trachten te rekken
en daarmee succes heeft gehad (vgl. HR 13 september 2002, LJN AE4291, NJ 2002, 496).
18
Kantonrechter Amsterdam 12 juni 2012, BJN 121265
(werknemer/Compuware BV)
Gemiddelde bonussen over afgelopen zes jaar en werkgeversbijdrage pensioenpremie
zijn onderdeel van de waarde van niet-genoten vakantiedagen bij einde dienstverband.
Werknemer is van 1 februari 2005 tot 1 mei 2011 in dienst geweest van Compuware. Bij het
einde van het dienstverband zijn niet-opgenomen vakantie-uren uitbetaald, gebaseerd op de
hoogte van het vaste salaris en de vakantietoeslag daarover. De waarde van de uitgekeerde
bonussen en het werkgeversdeel pensioenpremie zijn hierbij niet meegerekend. Werknemer
vordert betaling van de in 2010 genoten commissie (€ 176.128,45 bruto), en van het
werkgeverdeel aan pensioenpremie (€ 9578,64).
De kantonrechter oordeelt als volgt. Het HvJ EU heeft in het arrest Williams/British Airways
in navolging van A-G Trstenjak geoordeeld dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te
stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer. Tot dat loon behoort volgens
het HvJ EU elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de
werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële
vergoeding ontvangt. Het is aan de nationale rechter om uit te maken of er een intrinsiek
verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de
werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn
arbeidsovereenkomst. Deze beoordeling dient betrekking te hebben op een gemiddelde over
een representatief geachte periode.
In het onderhavige geval heeft werknemer gedurende zijn dienstverband substantiële
bonussen ontvangen die systematisch zijn verstrekt, zodat een intrinsiek verband aanwezig
is en deze moet worden meegerekend bij het bepalen van de hoogte van niet-genoten
vakantiedagen. Het standpunt van werknemer dat het jaar 2010 een voldoende
representatieve periode is, wordt niet gevolgd. De door Compuware bepleite referteperiode
(gemiddelde bonus over de jaren 2005 tot en met 2010) wordt gevolgd, omdat de bonussen
tijdens het dienstverband fluctueerden. Omdat vaststaat dat Compuware, als werknemer
gedurende de betreffende vakantiedagen in dienst zou zijn gebleven, de werkgeversbijdrage
pensioenpremie had betaald, is deze werkgeverspremie ook onderdeel van de waarde van
de niet-opgenomen vakantiedagen.
19
Politieke agenda
Arbeidsrechtovereenkomst
Vakantie en loon
Bijzondere bedingen
Gelijke behandeling
Overgang van onderneming
Kennelijk onredelijk ontslag
Ontslag op staande voet
Opzegging algemeen en BBA
Ketenregeling/Bepaalde tijd
Werkgeversaansprakelijkheid
Zieke werknemer
CAO
Medezeggenschap
Literatuur
20
Gerechtshof Leeuwarden 13 november 2012, LJN: BY3114
Geldigheid concurrentiebeding bij overgang van onderneming en intra-concern
detachering.Tast schending informatieplicht ex artikel 7:665a BW concurrentiebeding
aan?
Nacap is een onderneming die zich met name bezighoudt met het ontwerp en de aanleg van
pijpleidingen voor olie- en gastransport. In Nederland houdt slechts een beperkt aantal
bedrijven zich met dergelijke werkzaamheden bezig. Op 22 maart 1979 is opgericht de
besloten vennootschap Nacap Nederland B.V. (hierna te noemen: Nacap Nederland oud).
Deze onderneming had als bedrijfsomschrijving 'het ontwerpen en uitvoeren van constructies
op het gebied van de bouwnijverheid en de metaalindustrie in het algemeen en van
pijpleidingconstructies in het bijzonder, loodgieters- gas- en waterfittersbedrijf en het
luchtbehandelingsbedrijf. On- en Offshore'. Nacap Nederland oud, onderdeel van de [Bedrijf
X Groep], heeft met ingang van 5 november 1992 de statutaire naam Beheer [Bedrijf Y]
gekregen. Deze statutaire benaming is met ingang van 7 februari 2002 gewijzigd in [Bedrijf
Z] Holding B.V. Het dossiernummer van deze - opvolgende - vennootschappen in het
Handelsregister van de Kamer van Koophandel te Groningen (hierna: het Handelsregister) is
40619. Op 6 april 1992 is een nieuwe vennootschap opgericht, die de naam Nacap B.V.
droeg. Het dossiernummer van deze vennootschap in het handelsregister is 50568. De
bedrijfsomschrijving van deze vennootschap was ‘het ontwerpen en uitvoeren van
constructies op het gebied van de bouwnijverheid en de metaalindustrie in het algemeen en
van pijpleidingconstructies in het bijzonder, zowel binnen als buiten Nederland’. Enig
aandeelhouder van Nacap B.V. was Nacap Nederland oud, bekend in het handelsregister
onder nummer H 40619. De huidige vennootschap Nacap B.V. heeft vanaf 15 oktober 1995
tot 22 mei 2003 de statutaire naam Nacap Nederland B.V. gehad. Vanaf 22 mei 2003 tot 18
februari 2004 was de statutaire naam Nacap Europe B.V. Per 18 februari 2004 is de
bedrijfsnaam gewijzigd in Nacap B.V. Werknemers zijn in 1989 respectievelijk 1991 in dienst
getreden van Nacap Nederland oud. In de arbeidsovereenkomsten met werknemers is een
concurrentiebeding opgenomen. Werknemers zijn vanaf 2003/2004 bij Nacap Benelux B.V.
(hierna: Nacap Benelux) gedetacheerd. Zij hebben tot in 2003 hun salaris ontvangen van
Nacap Nederland B.V. en daarna van Nacap Europe B.V. Werknemers hebben hun
arbeidsovereenkomst per 1 april 2010 opgezegd. Nacap Benelux heeft werknemers op hun
concurrentiebedingen gewezen. Werknemers stellen zich op het standpunt dat zij niet aan
enig concurrentiebeding zijn gebonden. De kantonrechter heeft in eerste aanleg geoordeeld
dat werknemers nog steeds aan hun concurrentiebedingen gebonden zijn en hen
veroordeeld tot betaling van € 169.713,72 aan boete. Tegen dit oordeel keren werknemers
zich in hoger beroep.
Het hof oordeelt als volgt. Het enkele feit dat werknemers gedurende een lange(re) tijd
binnen dezelfde branche actief zijn, maakt hen wellicht meer afhankelijk van deze branche,
maar leidt niet tot een 'zwaarder drukken'. Het hof is voorts van oordeel dat in of omstreeks
1992 een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, zodat werknemers aan hun
bedingen gebonden blijven. De werknemers stellen aan de orde dat er omstreeks 2005
(nog) een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, doordat de activiteiten van
Nacap in Nederland werden ondergebracht in Nacap Benelux, terwijl Nacap zich toelegde op
de activiteiten buiten de Benelux. Werknemers hebben bij brieven van respectievelijk 1 april
2005 en 27 maart 2005 geweigerd bij Nacap Benelux in dienst te treden, zoals Nacap
21
blijkens haar brief van 22 maart 2005 van de werknemers verwachtte. Daarmee kwam, aldus
de werknemers, van rechtswege een einde aan hun arbeidsovereenkomst met Nacap.
Vervolgens is, zo begrijpt het hof hun stellingen, een nieuwe overeenkomst met Nacap
ontstaan waarvan het concurrentiebeding geen deel uitmaakt, en zijn zij gedetacheerd bij
Nacap Benelux. Nacap heeft gemotiveerd verweer gevoerd door erop te wijzen dat het niet
zo was dat (een onderdeel van) Nacap werd overgedragen, maar dat Nacap de aandelen
verkreeg van een ander, bestaand, bedrijf (dat Nacap Benelux is gaan heten) waarna binnen
concernverband naar samenwerking werd gestreefd. De werknemers zijn hier vervolgens
niet meer op teruggekomen, zodat het hof van de juistheid van dit verweer uitgaat. De eerste
tussenconclusie luidt, dat het concurrentiebeding nog van kracht was toen de
arbeidsovereenkomsten op 1 april 2010 eindigden als gevolg van opzegging door de
werknemers en dat Nacap zich daarop mocht beroepen. Dat wordt niet anders doordat
werknemers van Nacap Benelux niet meer aan hun concurrentiebeding zouden worden
gehouden, zoals de werknemers stellen.
Alinea Invullen¬
Het hof overweegt nog wel dat uit artikel 7:665a BW volgt dat de werkgever zijn werknemers
dient te informeren over (de gevolgen van) een overgang van onderneming. In casu acht het
hof dit nalaten - mede gezien de gedragingen van werknemers - onvoldoende om het
concurrentiebeding buitenspel te zetten. Niet allen was artikel 7:665a BW in 1992 nog niet
van toepassing, tevens ontbreekt in de lijst van informatieverplichtingen het
concurrentiebeding.
Alinea Invullen¬
Het hof ziet wel aanleiding - mede gezien het feit dat Nacap tot voorkort ook zelf niet kan
reproduceren hoe het precies gesteld was met de concurrentiebedingen - de verbeurde
boetes aanmerkelijk te matigen tot € 10.000,- per werknemer.
22
Gerechtshof Arnhem 5 juni 2012, JAR2012/202
(Smeba Brandbeveiliging BV/Muller)
Concurrentiebeding gedeeltelijk geschorst wegens een ingrijpende wijziging van de
arbeidsverhouding waardoor het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken.
Verwijzen naar eerdere overeenkomst bij functiewijziging voldoet niet aan
schriftelijkheidsvereiste artikel 7:653 BW. Partiële nietigheid.
Werknemer is in dienst getreden van Smeba in de functie van monteur. Smeba is een bedrijf
dat is gespecialiseerd in brandbeveiliging en brandbeveiligingsproducten. In de
arbeidsovereenkomst van 31 december 1995 is een concurrentiebeding opgenomen dat
gedurende twee jaar na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geldt. In 2004 is
werknemer bij Smeba de functie van planner gaan vervullen. Met ingang van 1 januari 2009
werkte werknemer bij Smeba in de functie van binnendienstmedewerker verkoop.
Werknemer heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 december 2011. Hij is in dienst
getreden van X, een concurrent van Smeba. Volgens werknemer is sprake van een
‘zwaarder drukken’-situatie zodat het concurrentiebeding is komen te vervallen.
Het hof oordeelt als volgt. De functiewijziging van monteur tot medewerker binnendienst is
een ingrijpende wijziging. Zowel de aard van de werkzaamheden, alsook het
opleidingsniveau en beloning verschillen wezenlijk. Toen werknemer monteur was,
belemmerde het beding hem feitelijk alleen om als monteur bij een concurrent te gaan
werken. Nu werknemer is opgeklommen tot verkoopmedewerker binnendienst, belemmert
het beding hem feitelijk meer dan voorheen, omdat hij thans zonder dat beding veel ruimere
mogelijkheden heeft op de arbeidsmarkt dan toen hij nog monteur was. Hetzelfde geldt ten
aanzien van het gegeven dat de onderneming van Smeba sinds de aanvang van het
dienstverband is gegroeid. De feitelijke mogelijkheden op de arbeidsmarkt van werknemer
zullen daardoor zijn vergroot: hij komt niet alleen in aanmerking voor een soortgelijke functie
bij een bedrijf van de oorspronkelijke omvang van Smeba, maar ook voor een functie bij een
bedrijf van de huidige omvang van Smeba. Het concurrentiebeding hindert hem in dit opzicht
dus feitelijk meer dan bij het begin van het dienstverband. Verder is ook volgens het hof
voldoende aannemelijk dat het niet voorzienbaar was voor werknemer bij het aangaan van
de arbeidsovereenkomst met daarin het concurrentiebeding dat hij van monteur (uiteindelijk)
verkoper binnendienst zou worden, gelet op het hiervoor weergegeven opleidingsniveau, de
inhoud en het salaris van deze beide functies (vgl. HR 5 januari 2007, LJN AZ2224, JAR
2007/38 en 39 [AVM Accountants/Spaan]). Dat het gebruikelijk is in een normaal
carrièrepatroon dat er een geleidelijke verschuiving in (toename van) verantwoordelijkheden
plaatsvindt, betekent nog niet dat dat voor werknemer ten tijde van het aangaan van het
concurrentiebeding voorzienbaar was. Het had dan op de weg van Smeba gelegen bij de
formulering van het concurrentiebeding rekening te houden met, en te anticiperen op een
dergelijk carrièreverloop, zodat werknemer zou beseffen dat het beding ook zou blijven
gelden bij een toekomstige functiewijziging naar verkoper. De enkele verwijzing naar het
eerder overeengekomen concurrentiebeding in de brief van januari 2009 (laatste
functiewijziging) voldoet niet aan het schriftelijkheidsvereiste in de zin van
Philips/Oostendorp (HR 28 maart 2008, LJN BC0384, NJ 2008, 503, JAR 2008/113
[Philips/Oostendorp]). Geheel in overeenstemming met het AVM-arrest heeft de
kantonrechter het beding niet geheel geschorst, maar een belangenafweging gemaakt en tot
een relatiebeding geconcludeerd. Het hof acht dit oordeel juist.
23
Gerechtshof Arnhem 31 juli 2012, LJNBX4601
(JK Vloerverwarming BV/werknemer)
Ontslag op staande voet wegens het doen van aanbod tot verrichten van
concurrerende werkzaamheden bij nieuwe klant. Boeteclausule op overtreding verbod
van nevenactiviteiten staat ontslag op staande voet niet in de weg.
Werknemer is sinds mei 2004 in dienst van JK, een bedrijf dat zich bezighoudt met
vloerverwarming. In de arbeidsovereenkomst is een verbod tot nevenarbeid opgenomen. Per
e-mail van 16 maart 2010 heeft werknemer op een vraag van B, een nieuwe klant van JK,
het aanbod gedaan om op zaterdag zelf bepaalde vloerverwarmingswerkzaamheden voor
een bedrag van € 1.200 te verrichten, een bedrag dat lager is dan bij JK gebruikelijk is. Deze
zaak gaat er in de kern om of JK werknemer op staande voet heeft kunnen ontslaan wegens
het aan een klant van JK aanbieden om zelf op zaterdag bepaalde
vloerverwarmingswerkzaamheden uit te voeren en, zo ja, of het ontslag onverwijld aan
werknemer is meegedeeld. In het bijzonder draait de zaak om de vraag of aan werknemer
'diefstal' is verweten of het aanbod tot concurrerende handelingen.
Het hof oordeelt als volgt. Uit het geheel van feiten blijkt dat het werknemer voldoende
duidelijk moet zijn geweest dat het ontslag op staande voet betrekking had op het aanbod
dat hij per mail aan de klant van JK heeft gedaan. Dat kort na zijn ontslag een brief aan alle
medewerkers van JK is gestuurd waarin nogmaals wordt gewaarschuwd voor
bedrijfsdiefstal, doet aan het voorgaande niet af. Anders dan werknemer meent, is het hof
van oordeel dat reeds het aanbieden van concurrerende werkzaamheden een dringende
reden oplevert. JK heeft terecht aangevoerd dat de handelwijze van werknemer elk
vertrouwen dat zij als werkgever in een werknemer moet kunnen stellen, heeft ontnomen,
hetgeen temeer klemt omdat werknemer zijn werkzaamheden ‘op locatie’, en dus zonder
toezicht van de werkgever uitvoert. Het verweer van werknemer in hoger beroep dat het
enkel aanbieden van het verrichten van gelijksoortige werkzaamheden geen ontslag op
staande voet rechtvaardigt omdat in artikel 14.3 van de arbeidsovereenkomst op overtreding
van deze verplichting een boete van € 1.000 is gesteld dan wel als alternatief volledige
schadevergoeding kan worden gevorderd, gaat niet op. Dat de arbeidsovereenkomst onder
meer een boete stelt op overtreding van het verbod van nevenarbeid door de werknemer
staat er op zich niet aan in de weg dat de werkgever kiest voor een andere sanctie, zoals het
ontslag op staande voet.
24
Kantonrechter Zutphen 29 februari 2012, JAR 2012/98
(Engelmann/ ’t Tilcentrum BV)
Samenvatting
De werkgever heeft op de eindafrekening een bedrag van € 3.380,75 ingehouden onder de
titel “studiekosten”. De werknemer acht dit onjuist en vordert terugbetaling van dit bedrag. De
werkgever stelt dat de verplichting tot betaling door de werknemer voortvloeit uit het
onderdeel “vergoeding studiekosten” in de personeelsgids. De personeelsgids maakt deel uit
van de arbeidsovereenkomst.
De kantonrechter overweegt dat de regeling inzake studiekosten in de personeelsgids ervan
uitgaat dat een terugbetalingsregeling moet worden neergelegd in een persoonlijk
ontwikkelingsplan (POP). In onderhavig geval is dat niet gebeurd. Ook indien er echter
vanuit wordt gegaan dat de personeelsgids van toepassing is, is het de vraag of is voldaan
de eisen van het arrest van de Hoge Raad inzake Muller/Van Opzeeland (NJ 1983/796). De
werkgever heeft gesteld dat een vergelijking met dit arrest niet opgaat, omdat het hier gaat
om eigenlijke studiekosten en het arrest loonkosten betrof. De kantonrechter wijst dit
standpunt van de hand. Ook bij studiekosten kan het gaan om een forse opleidingsschuld,
waarbij het voor de werknemer noch voor de werkgever uitmaakt of het om loonkosten of om
studiekosten in engere zin gaat. De werkgever heeft er terecht op gewezen dat de door hem
gehanteerde afbouwregeling in overeenstemming is met Muller/Van Opzeeland. De regeling
van de werkgever voldoet echter niet aan een ander, in Muller/Van Opzeeland genoemd
vereiste, te weten dat de voor de werknemer ernstige consequentie van het moeten
terugbetalen van een studieschuld duidelijk aan hem moet zijn uiteengezet. Gesteld noch
gebleken is dat dit is gebeurd. Verder kan er op grond van de overgelegde stukken vanuit
worden gegaan dat de werkgever de werknemer heeft verplicht de opleiding te volgen. In
een dergelijk geval zal er, ook wanneer de werknemer zelf ontslag neemt, weinig ruimte zijn
voor toepassing van een algemene terugbetalingsregeling, tenzij deze expliciet is bevestigd
in een individuele studieovereenkomst. Tot slot kan de hoogte van het terug te betalen
bedrag leiden tot onevenredigheid tussen de belangen van werkgever en werknemer. In
onderhavig geval leidt vorengaande tot de conclusie dat de werkgever niet gerechtigd was
de studiekosten op de eindafrekening in te houden.
NB. In de regel worden de criteria uit Muller/Van Opzeeland ook geheel of gedeeltelijk
toegepast op studiekosten. Zie bijv. «JAR» 2009/132 en «JAR» 2009/241. Zie anders
«JAR» 2011/150 met kritische noot van Zondag.
25
Hoge Raad 26 oktober 2012, LJN BW9244
(Werknemer/Theodoor Gilissen Bankiers NV)
Werknemer schendt geheimhoudingsverplichting niet indien (mede) uit interne
regelgeving blijkt dat werknemers integer en conform compliance-regelingen jegens
derden moeten handelen (cliënten). Het belang van de werkgever kan daardoor
ondergeschikt raken aan het belang bij de naleving van de interne regelgeving. Of
artikel 4:88 Wet financieel toezicht rechtsgrond voor schending geheimhoudingsplicht
biedt kan in het midden blijven en dient door het Hof van Justitie te worden beslecht.
Uitleg artikel 843a Rv.
Werknemer is van 1 juli 2001 tot september 2008 in dienst geweest van TGB. Tussen
partijen is een retentieregeling overeengekomen, waarbij werknemer aanspraak maakt op
een bonus van € 50.000 indien hij op 1 januari 2009 in dienst is van TGB. Eventuele
voorschotten op deze bonus dienen te worden geretourneerd, indien werknemer niet langer
werkzaam is bij TGB op genoemde datum. Aan werknemer is reeds een deel van deze
bonus betaalbaar gesteld. Werknemer heeft zijn arbeidsovereenkomst op 5 september 2008
op morele en ethische gronden opgezegd wegens een dringende reden. Aanleiding is
geweest een complex dossier tussen TGB als kredietverstrekker en een grote klant. Volgens
werknemer handelt TGB in strijd met wet- en regelgeving jegens deze klant en dat is voor
hem onacceptabel. Hij voegt aan zijn opzegging de mededeling toe dat hij vrij is met derden
over de gang van zaken binnen TGB te spreken, zelfs direct met de gedupeerde klant.
Inmiddels heeft de klant een procedure tegen TGB aangespannen. Gebleken is dat de
gemachtigde van de klant in het bezit is van vertrouwelijke informatie van TGB die zij via
werknemer heeft ontvangen. In deze zaak heeft TGB onder meer een verbod van
werknemer om vertrouwelijke informatie aan derden te verstrekken en veroordeling tot
betaling van een schadevergoeding aan TGB wegens onrechtmatig handelen en
terugbetaling van de reeds ontvangen retentiebonus gevorderd. De kantonrechter heeft deze
vordering toegewezen (zie ook AR 2010-173). In hoger beroep oordeelde het hof eveneens
dat werknemer geen beroep toekwam op de bescherming als klokkenluider. Voorts achtte
het hof het ontslag op staande voet van werknemer niet gerechtigd. Van werknemer had in
de geven omstandigheden verlangd mogen worden dat hij zijn bezwaren over de
handelwijze van TGB eerst aan TGB kenbaar had gemaakt. Derhalve heeft werknemer geen
recht op de retentiebonus. Tegen dit oordeel keert werknemer zich in cassatie.
De Hoge Raad oordeelt als volgt. De in artikel 7:611 BW neergelegde verplichting van een
werknemer om zich als een goed werknemer te gedragen brengt mee dat hij in beginsel
tegenover zijn werkgever is gehouden tot discretie en loyaliteit. Dit geldt ook indien de
werknemer van mening is dat binnen de organisatie sprake is van een misstand die in het
algemeen belang dient te worden bestreden. Werknemer heeft aangevoerd dat het hof ten
onrechte voorbij is gegaan aan zijn betoog dat hij (werknemer) op grond van onder meer
artikel 4:88 Wet financieel toezicht, het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen,
alsmede interne regelgeving van TGB gehouden is een zeker integriteitsniveau na te streven
dat desnoods indruist tegen het belang van de werkgever. Onvoldoende bestreden is dat
deze interne regels er mede toe strekken de cliënt te informeren en te beschermen. Hiervan
uitgaande valt zonder toelichting, die het hof niet heeft gegeven, niet in te zien waarom de
loyaliteit en discretie tegenover TGB ook onder de door werknemer gestelde
omstandigheden zouden vergen dat werknemer de misstand meldt bij een functionaris
binnen TGB, bij KBL en KBC dan wel bij de AFM en niet – eerst – bij de cliënt. Wat betreft de
26
door het hof gestelde eis van melding bij een functionaris binnen TGB dient hierbij in
aanmerking te worden genomen dat de door werknemer gestelde misstand betrekking heeft
op directieleden van TGB, dus op de hoogste functionarissen binnen de organisatie.
Daarvan uitgaande valt niet in te zien dat een melding bij een functionaris van TGB enig
effect zou hebben gehad. Het hof heeft zijn uitspraak derhalve ontoereikend gemotiveerd.
Voor zover werknemer een beroep doet op artikel 4:88 Wet financieel toezicht als grondslag
voor schending van zijn geheimhoudingsplicht, zou dit nopen tot het stellen van prejudiciële
vragen. Nu in de onderhavige zaak niet is vastgesteld in hoeverre de hiervoor weergegeven
stellingen van werknemer juist zijn, is thans geen sprake van een voldoende vaststaand
feitelijk complex dat het stellen van zodanige prejudiciële vragen mogelijk maakt of
rechtvaardigt. Indien het verwijzingshof na beoordeling van de feitelijke stellingen van
werknemer oordeelt dat de hiervoor genoemde interne regels geen toereikende grondslag
bieden voor diens handelen, zal het alsnog moeten beoordelen of artikel 4:88 Wft, al dan
niet in samenhang met artikel 167 e.v. Bgfo, een zodanige grondslag biedt.
Met betrekking tot de dringende reden voor opzegging, oordeelt de Hoge Raad als volgt.
Onder de hiervoor weergegeven, door werknemer gestelde omstandigheden valt zonder
nadere redengeving, die ontbreekt, niet in te zien waarom het op de weg van werknemer
had gelegen om TGB eerst nog te waarschuwen voor ontslagname als TGB op de gekozen
weg zou doorgaan en werknemer daarbij zou betrekken, en waarom werknemer zonder zo’n
waarschuwing te hebben gegeven geen gegronde reden had voor onmiddellijke beëindiging
van zijn dienstverband met TGB. Volgt vernietiging van het arrest van het hof.
Ten slotte wordt overwogen dat de vordering van werknemer op grond van artikel 843a Rv
tot inzage in correspondentie tussen TGB en de AFM kan worden aangemerkt als voldoende
‘bepaald’ nu het onderwerp nauwkeurig is afgebakend door omschrijving van het dossier en
het noemen van de bij de stukken betrokken personen en instanties, ook al ontbreekt een
omschrijving van specifieke stukken. Voorts brengen de gegeven omstandigheden met zich
dat werknemer ook kan worden aangemerkt als staande in een rechtsbetrekking tot TGB en
AFM.
27
Kantonrechter Tiel 25 april 2012, LJN BW4465
(Rademaker BV/werknemer c.s.)
Overtreding concurrentiebeding slechts bij een van drie werknemers komen vast te
staan. Geen overtreding geheimhoudingsbeding door ontwikkelen brooddeeguitrollijn
bij concurrent.
Drie werknemers zijn in dienst geweest van Rademaker als General Manager, Product
Management en Regio Sales Manager. Rademaker voert een onderneming die zich toelegt
op het ontwerpen en vervaardigen van technisch hoogwaardige machines en productielijnen,
in het bijzonder voor de levensmiddelenindustrie zoals brood- en banketwaren. In de
arbeidsovereenkomsten zijn een concurrentie- en geheimhoudingsbeding overeengekomen.
Per 1 januari 2009 zijn werknemers in dienst getreden van bedrijf X, een bedrijf dat (met
name brood)productielijnen vervaardigt. Rademaker vordert betaling van verbeurde boetes
wegens overtreding van het geheimhoudings- en concurrentiebeding. Rademaker stelt dat
werknemers bij bedrijf X een brooddeeguitrollijn hebben ontwikkeld (de d’Artagnan) die sterk
lijkt op die van Rademaker.
De kantonrechter oordeelt als volgt. De stelling van werknemer 1 en 3 dat het
geheimhoudings- en concurrentiebeding bij een functiewijziging opnieuw overeengekomen
had moeten worden, wordt niet gevolgd. Van zwaarder drukken is niet gebleken. Vastgesteld
wordt dat werknemer 1 het concurrentiebeding heeft overtreden. Overtreding van het
concurrentiebeding door werknemer 3 is onvoldoende onderbouwd. Het concurrentiebeding
verbiedt alleen het verrichten van concurrerende werkzaamheden binnen de regio waarvoor
hij op het moment van uitdiensttreding verantwoordelijk was. Omdat de functie Regio Sales
Manager voor uitdiensttreding is komen te vervallen, droeg werknemer 3 geen
verantwoordelijkheid voor een regio.
Het beroep van werknemer 2 op een in een brief overeengekomen voorwaarde slaagt. In
deze brief was de voorwaarde opgenomen dat het concurrentiebeding niet van toepassing
zou zijn als er bij werknemer na zijn functiewijziging ontevredenheid bestond over de
invulling van het Product Management. Hier is sprake van, zodat het beroep op de
voorwaarde slaagt en er geen concurrentiebeding op werknemer 2 van toepassing is.
De kantonrechter is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de drie werknemers door
het bij bedrijf X inbrengen van de hun bij Rademaker opgedane technologische en andere
kennis en ervaring, hebben gehandeld in strijd met het geheimhoudingsbeding. De
werkzaamheden ten behoeve van de ontwikkeling van een brooddeeguitrollijn vallen onder
die, niet door het geheimhoudingsbeding beschermde, opgedane kennis en ervaring.
28
Politieke agenda
Arbeidsrechtovereenkomst
Vakantie en loon
Bijzondere bedingen
Gelijke behandeling
Overgang van onderneming
Kennelijk onredelijk ontslag
Ontslag op staande voet
Opzegging algemeen en BBA
Ketenregeling/Bepaalde tijd
Werkgeversaansprakelijkheid
Zieke werknemer
CAO
Medezeggenschap
Literatuur
29
Hoge Raad 13 juli 2012, LJN BW3367
(werknemers/KLM en VNV)
Leeftijdsontslag piloten KLM (56 en/of 60 jaar) is niet in strijd met WGBL. Doorstroom
van verkeersvliegers en evenwichtige personeelsopbouw is een legitiem doel van
sociaal beleid, dat niet een nationaal overheidsbeleid hoeft te zijn. Passendheid en
noodzakelijkheid impliceren een redelijke toetsing en niet een zeer strikte
proportionaliteitstoetsing. Pensioenontslag is voorts niet in strijd met artikel 7:667
BW.
Werknemers zijn in de periode tussen 1979 en 1991 in dienst getreden bij KLM als
verkeersvlieger. Op de tussen partijen bestaande arbeidsverhouding is de CAO voor KLMvliegers op vleugelvliegtuigen (hierna: de cao) van toepassing. Op grond van artikel 5.4 en
5.8 van de cao eindigt de arbeidsovereenkomst van werknemers, die op fulltimebasis
werkzaam zijn, van rechtswege bij het bereiken van de 56-JARige leeftijd of - bij zogeheten
‘verminderde productie’ – uiterlijk bij het bereiken van de 60-JARige leeftijd. Werknemers
zullen binnen afzienbare tijd de berekende verplichte pensioenleeftijd bereiken of hebben
deze al bereikt. VNV is de vakbond voor verkeersvliegers waarbij ongeveer negentig procent
van de vliegers is aangesloten. Bij brief van 18 juni 2007 heeft KLM aan een van de
verzoekers meegedeeld dat zij geen aanleiding ziet om af te wijken van de in de cao
vastgelegde verplichte vervroegde pensioenleeftijd. Werknemers vorderen in dit geding een
verklaring voor recht dat het in artikel 5.4 cao gehanteerde onderscheid op grond van leeftijd
niet objectief gerechtvaardigd is, waardoor die bepaling wegens strijd met de WGBL nietig is,
en een bevel om werknemers ook na de berekende datum van vervroegde uitdiensttreding
toe te laten tot hun werkzaamheden. De kantonrechter en het hof hebben de vordering
afgewezen. Daartoe heeft het hof overwogen dat de met artikel 5.4 cao te verwezenlijken
doelen – te weten het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van
verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige
personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de
werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep) – zijn aan te merken als legitieme
doelen. Voorts heeft het hof geoordeeld dat het invoeren en handhaven van een
pensioenleeftijd van 56 jaar met de mogelijkheid de pensioenleeftijd onder voorwaarden uit
te stellen tot uiterlijk het bereiken van de leeftijd van 60 jaar, een passend en noodzakelijk
middel vormt ter verwezenlijking van genoemde doelen.
De Hoge Raad oordeelt als volgt. Naar het oordeel van de Hoge Raad is sprake van een
legitiem doel. Werknemers betoogden dat het oordeel van het hof miskent dat een legitiem
doel als bedoeld in artikel 6 lid 1 Richtlijn een doel van nationaal overheidsbeleid moet zijn.
Die klacht treft geen doel. Weliswaar heeft het HvJ EU geoordeeld dat legitieme
doelstellingen als bedoeld in artikel 6 lid 1 Richtlijn het karakter van een algemeen belang
moeten hebben ter onderscheiding van individuele beweegredenen van de werkgever (HvJ
EU, Age Concern, punt 46), maar daaruit volgt niet dat zij een doel van nationaal
overheidsbeleid moeten zijn, noch dat overwegingen als de onderhavige niet zijn aan te
merken als een algemeen belang als bedoeld in artikel 6 lid 1 Richtlijn. Mede gelet op het
oordeel van het hof dat genoemde doelstellingen niet uitsluitend aan de behoeften van KLM
tegemoetkomen maar tevens de hiervoor genoemde doelstellingen van sociaal beleid
dienen, is het oordeel dat die doelstellingen legitiem zijn niet onbegrijpelijk en toereikend
gemotiveerd. Daarbij is van belang dat uit de rechtspraak van het HvJ EU voortvloeit dat
bevordering van de toegang tot arbeid door een betere verdeling van de werkgelegenheid
30
tussen de generaties in beginsel moet worden aangemerkt als een legitiem doel dat een
rechtvaardiging voor leeftijdsonderscheid vormt als bedoeld in artikel 6 lid 1 Richtlijn (HvJ
EU, Rosenbladt, punt 58-62; HvJ EU, Palacios de la Villa, punt 53, 65 en 66).
Met betrekking tot de passendheid van de maatregel heeft het hof onder meer belang
gehecht aan de omstandigheid dat het loslaten van het verplichte pensioenontslag tot
stagnatie van de evenwichtige personeelsopbouw zou leiden. Anders dan werknemers
stellen dwingt het HvJ EU niet tot een toetsing van de passendheid bij de invoering van de
maatregel, zodat ook de gevolgen van het afschaffen van de maatregel een gezichtspunt
opleveren.
Wat de noodzakelijkheid betreft, heeft het hof geoordeeld dat een andere – minder
vergaande maatregel – niet goed denkbaar was en de gevolgen voor de piloten alleszins
mee leken te vallen. De klachten van de werknemers komen erop neer dat het HvJ EU ter
beoordeling van de noodzakelijkheid van de maatregel een strikte proportionaliteitstoets
voorschrijft, die door het hof niet is aangelegd, terwijl het hof ten onrechte de bewijslast bij
werknemers heeft gelegd en een overigens onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Zij kunnen
niet tot cassatie leiden. Uit de rechtspraak van het HvJ EU vloeit immers voort dat de
nationale rechter over een ruime beoordelingsmarge beschikt ten aanzien van de criteria
‘passend’ en ‘noodzakelijk’, waarbij de rechter ‘in redelijkheid’ de gestelde, ter zake dienende
omstandigheden dient af te wegen. Daarbij is volgens deze rechtspraak aangetoond dat de
betrokken maatregel passend en noodzakelijk is wanneer deze gelet op het nagestreefde
doel, niet onredelijk lijkt en gebaseerd is op gegevens waarvan de nationale rechter de
bewijswaarde moet beoordelen (HvJ EU, Fuchs en Köhler, punt 83). Wat de
noodzakelijkheid betreft, dient de rechter te onderzoeken of de bestreden maatregel verder
gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen en niet
op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers die de bedongen
pensioenleeftijd bereiken, waarbij de maatregel in zijn eigen regelingscontext dient te
worden geplaatst en rekening moet worden gehouden zowel met het nadeel dat daaraan
kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het
algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat (HvJ EU, Rosenbladt, punt 73).
Ten slotte betogen werknemers dat het pensioenontslag in strijd is met artikel 7:667 BW.
Betoogd wordt dat ingevolge artikel 7:667 lid 6 BW een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd niet van rechtswege kan eindigen doordat de werknemer de
pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Deze klacht faalt. Het eerste lid van artikel 7:667 BW is
niet beperkt tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Het voorschrift van het zesde lid
ziet op de wijze waarop een partij een voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst
kan beëindigen. Het verzet zich niet tegen een overeenkomst (of tegen een op een
overeenkomst toepasselijke clausule) als bedoeld in het eerste lid, die meebrengt dat een
voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer de
werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt.
31
EHRM 15 januari 2013, nr. 48420/10 (Eweida e.a./Verenigd
Koninkrijk)
Grondstewardess mag crucifix zichtbaar op uniform dragen. Werkgever mag dragen
crucifix verbieden bij verplegend personeel wegens gezondheids- en
veiligheidsredenen. Ambtenaren mogen homoseksuelen niet weigeren.
Vanaf 1999 werkte mevrouw Eweida parttime als check-in-medewerkster voor de British
Airways en was zij verplicht om een uniform te dragen. Het uniformvoorschrift van British
Airways vereiste dat vrouwen een hogehalsshirt en een das droegen, zonder zichtbare
sieraden. Elk voorwerp dat een personeelslid moest dragen om religieuze redenen moest
worden gedekt door het uniform of, indien dit niet mogelijk was, moest vooraf toestemming
worden gevraagd. Tot mei 2006 droeg Eweida een klein zilveren kruis op een ketting om
haar nek, verborgen onder haar uniform. Als teken van haar verbondenheid met haar
christelijk geloof besloot ze toen om het kruis openlijk te dragen. In september 2006 werd ze
op non-actief gesteld wegens schending van het uniformvoorschrift. In oktober 2006 werd
haar administratief werk zonder de verplichting om een uniform te dragen of contact met
klanten te hebben aangeboden, hetgeen zij weigerde. In februari 2007 heeft zij het werk
hervat toen in het bedrijf het beleid werd veranderd en het tonen van religieuze symbolen
weer was toegestaan.
Chaplin werkte als verpleegkundige in dienst van de Royal Devon en Exeter NHS
Foundation Trust van april 1989 tot juli 2010. In juni 2007, toen nieuwe uniformen met Vhalzen werden geïntroduceerd in het ziekenhuis, vroeg de manager van Chaplin haar om het
kruisbeeld (crucifix) op de ketting om haar nek te verwijderen. Chaplin verzocht goedkeuring
de crucifix te blijven dragen, maar dit werd geweigerd omdat het schade zou kunnen
toebrengen als een patiënt eraan trok of indien het in contact zou komen met een open
wond. In november 2009 werd ze naar een niet-verpleegkundige tijdelijke positie verplaatst,
welke functie in juli 2010 is geëindigd.
LadeleandMcFarlane zijn beiden ambtenaren en overtuigd christen. Ladele werd bedreigd
met ontslag omdat zij een zogenoemde ‘weigerambtenaar’ is (zij weigerde homoseksuele
stellen in te schrijven als geregistreerd partner). McFarlane was werkzaam als
relatietherapeut, in het bijzonder op het terrein van psychoseksuele therapie, voor een
overheidsinstelling. McFarlane werd ontslagen omdat hij stelselmatig weigerde
homoseksuelen bij te staan in therapie.
Alle vier de personen klagen bij het EHRM over schending van artikel 9 jo. 14 EVRM.
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens oordeelt als volgt. Het Hof benadrukt dat
vrijheid van godsdienst een essentieel onderdeel van de pluralistische en democratische
samenleving vormt. Voor wat betreft Eweida en Chaplin constateert het Hof dat sprake is
van een inbreuk op artikel 9 EVRM. Ten aanzien van Eweida kan deze inbreuk niet worden
gerechtvaardigd. In de belangenafweging tussen enerzijds de wens van de werkgever een
zeker ‘corporate image’ na te streven en anderzijds het recht op geloofsuiting van Eweida, is
de nationale rechter te gemakkelijk voorbijgegaan aan het feit dat eerder aan andere
werknemers toestemming is gegeven een tulband of hijab te dragen. Het bedrijfsimago wordt
daardoor kennelijk (ook) niet geschaad, dus waarom dan wel met het dragen van een
crucifix. Het feit dat de werkgever later haar beleid heeft gewijzigd, toont aan dat het
bedrijfsimago niet werd geschaad door het dragen van een crucifix.
32
Wat Chaplin betreft, acht het Hof het belang van de werkgever legitiem en proportioneel. De
inbreuk op artikel 9 EVRM is in dit geval gerechtvaardigd, omdat de gezondheid van derden
in geding is.
Ten aanzien van Ladele en McFarlaneoordeelt het Hof dat aan nationale lidstaten een ruime
beoordelingsmaatstaf toekomt indien sprake is van een botsing tussen het recht op vrijheid
van meningsuiting en maatregelen die gelijke behandeling (in casu van homoseksuelen)
bevorderen. Daarbij merkt het Hof op dat gelijke behandeling op grond van seksuele
geaardheid zwaar weegt. In dit verband acht het Hof de afwegingen van de nationale
rechters juist en is er geen sprake van een schending van artikel 9 jo. 14 EVRM.
33
Politieke agenda
Arbeidsrechtovereenkomst
Vakantie en loon
Bijzondere bedingen
Gelijke behandeling
Overgang van onderneming
Kennelijk onredelijk ontslag
Ontslag op staande voet
Opzegging algemeen en BBA
Ketenregeling/Bepaalde tijd
Werkgeversaansprakelijkheid
Zieke werknemer
CAO
Medezeggenschap
Literatuur
34
Gerechtshof Leeuwarden 14 augustus 2012, LJN BX4506
(werkgever/werknemer)
Schending informatieplicht bij overgang van onderneming leidt niet tot
schadevergoeding wegens het ontbreken van schade. Werknemer heeft
loonaanspraak op verkrijger, zodat schade ontbreekt. Het uitsluiten van
arbeidsongeschikte werknemers bij overgang van onderneming staat op gespannen
voet met Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte.
Werknemer is op 17 mei 1996 in dienst getreden bij een rechtsvoorgangster van werkgever
(bedrijf X) gevestigd te Foxhol, in de functie van ijzerwerker afbouw. Werknemer is in 2006
uitgevallen wegens hartklachten en heeft passende arbeid verricht. In mei 2007 is
werknemer weer hersteld verklaard. Op 13 augustus heeft bedrijf X haar onderneming te
Foxhol (de werf) overgedragen aan een derde (Y). Tussen Y, werkgever en een aantal
bonden zijn afspraken gemaakt over de gevolgen daarvan voor het personeel. Onderdeel
van deze afspraken was dat werknemer en nog twee andere collega's bij werkgever zouden
blijven. Bij brief van 29 juni 2009 heeft bedrijf X de arbeidsovereenkomst met werknemer
opgezegd tegen 1 september 2009, nadat zij UWV Werkbedrijf om toestemming voor
opzegging had verzocht vanwege bedrijfseconomische redenen en die toestemming had
verkregen. Werknemer stelt zich thans op het standpunt dat hij krachtens artikel 7:662 jo.
7:663 BW in 2007 is overgegaan naar Y en dat werkgever op grond van artikel 7:611 BW
dan wel artikel 7:655a BW schadeplichtig is wegens onjuiste informatieverstrekking. In
eerste aanleg is werkgever veroordeeld tot betaling van loon wegens onrechtmatige daad
(schending informatieplicht).
Het hof oordeelt als volgt. Op grond van jurisprudentie heeft te gelden dat de toerekening
van een werknemer aan een bepaald onderdeel niet langer gerechtvaardigd is indien de
band is verbroken doordat de betrokken werknemer geschorst is (en daarmee van het
project gehaald) zonder dat enig uitzicht op diens terugkeer op dat project bestaat (HR 11
februari 2005, LJN AR4466). Doorslaggevend voor dit oordeel is geweest dat de
verhindering om de opgedragen werkzaamheden te verrichten, in het in de jurisprudentie
genoemde geval wegens schorsing, in beginsel niet van tijdelijke aard was. Deze lijn kan
naar het oordeel van het hof worden doorgetrokken naar de problematiek van duurzame
arbeidsongeschiktheid. Het voorgaande betekent dat de vraag zal moeten worden
beantwoord of werknemer, gelet op de aard van zijn arbeidsongeschiktheid, ooit de
overeengekomen werkzaamheden bij bedrijf X zou hebben kunnen hervatten. Het hof is van
oordeel dat een ontkennend antwoord niet kan worden gebaseerd op de feiten. Het enkele
feit dat de bedrijfsarts adviseerde werknemer van 'klim- en klauterwerk' te ontzien, is
onvoldoende. Dit brengt met zich dat werknemer in 2007 mee over diende te gaan naar Y.
Hieruit vloeit tevens voort dat werkgever destijds zijn informatieplicht heeft geschonden.
Werknemer vordert evenwel als schade het loon c.a. waarop hij, gerekend vanaf 1
september 2009, in dienst van scheepswerf (Y) recht heeft. Zonder nadere toelichting, die
niet is verstrekt, ziet het hof niet in dat sprake is van schade. Werknemer kan immers zijn
loonaanspraak geldend maken tegenover scheepswerf. De gestelde schade staat bovendien
niet in causaal verband tot de verweten tekortkoming. Immers als werkgever haar
informatieverplichting wel behoorlijk was nagekomen, zou werknemer ook deze
loonvordering op de scheepswerf hebben. Voorts heeft werknemer in eerste aanleg betoogd
dat werkgever zich indertijd bij zijn uitsluiting van de overgang naar de scheepswerf schuldig
heeft gemaakt aan discriminatie wegens zijn gezondheidstoestand, hetgeen verboden is op
35
grond van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte. Het hof is
van oordeel dat werknemer voldoende feiten heeft gesteld om het vermoeden van
discriminatie aan te nemen, doch oordeelt dat werknemer zijn schadevergoeding die hieruit
voortvloeit, niet heeft onderbouwd, zodat ook deze vordering niet kan worden toegewezen.
36
Gerechtshof Leeuwarden 14 augustus 2012, LJN BX4509
(werkgever/werknemer)
Memedovic-doctrine geldt ook bij blijvende arbeidsongeschiktheid. In casu gaat
arbeidsongeschikte werknemer wel mee over omdat onvoldoende is komen vast te
staan dat de arbeidsongeschiktheid van blijvende aard is.
Werknemer is op 17 mei 1996 in dienst getreden bij een rechtsvoorgangster van bedrijf X
gevestigd te Foxhol, in de functie van ijzerwerker afbouw. Werknemer is in 2006 uitgevallen
wegens hartklachten en heeft passende arbeid verricht. In mei 2007 is werknemer weer
hersteld verklaard. Op 13 augustus heeft bedrijf X haar onderneming te Foxhol (de werf)
overgedragen aan werkgever. Tussen X, werkgever en een aantal bonden zijn afspraken
gemaakt over de gevolgen daarvan voor het personeel. Onderdeel van deze afspraken was
dat werknemer en nog twee andere collega's bij X zouden blijven. Bij brief van 29 juni 2009
heeft bedrijf X de arbeidsovereenkomst met werknemer opgezegd tegen 1 september 2009,
nadat zij UWV Werkbedrijf om toestemming had verzocht voor opzegging vanwege
bedrijfseconomische redenen en die toestemming had verkregen. Werknemer stelt zich
thans op het standpunt dat hij krachtens artikel 7:662 jo. 7:663 BW in 2007 is overgegaan
naar werkgever. Werkgever stelt zich op het standpunt dat werknemer destijds bewust is
achtergebleven bij bedrijf X. Bedrijf X stelt zich op het standpunt dat sprake is van einde van
rechtswege door het niet overgaan naar werkgever. De kantonrechter heeft werknemer gelijk
gegeven en bedrijf X als werkgever hoofdelijk aansprakelijk geoordeeld voor de
loonvordering. In hoger beroep voert werkgever onder meer aan dat werknemer niet is
overgegaan, omdat hij vanwege zijn (blijvende) arbeidsongeschiktheid niet behoorde tot het
aldaar werkzame personeel (Memedovic-verweer).
Het hof oordeelt als volgt. Op grond van jurisprudentie heeft - ten aanzien van het
Memedovic-verweer - te gelden dat de toerekening van een werknemer aan een bepaald
onderdeel niet langer gerechtvaardigd is indien de band is verbroken doordat de betrokken
werknemer geschorst is (en daarmee van het project gehaald) zonder dat enig uitzicht op
diens terugkeer op dat project bestaat (HR 11 februari 2005, LJN AR4466). Doorslaggevend
voor dit oordeel is geweest dat de verhindering om de opgedragen werkzaamheden te
verrichten, in het in de jurisprudentie genoemde geval wegens schorsing, in beginsel niet
van tijdelijke aard was. Deze lijn kan naar het oordeel van het hof worden doorgetrokken
naar de problematiek van duurzame arbeidsongeschiktheid. Het voorgaande betekent dat de
vraag zal moeten worden beantwoord of werknemer, gelet op de aard van zijn
arbeidsongeschiktheid, ooit de overeengekomen werkzaamheden bij bedrijf X zou hebben
kunnen hervatten. Het hof is van oordeel dat een ontkennend antwoord niet kan worden
gebaseerd op de feiten. Het enkele feit dat de bedrijfsarts adviseerde werknemer van 'klimen klauterwerk' te ontzien, is onvoldoende.
37
HvJ EU 7 oktober 2011, nr. C-426/11 (Alemo-Herron e.a.)
Conclusie A-G: Dynamisch geformuleerde cao-incorporatie-bedingen gaan mee over
bij overgang van onderneming en behouden hun dynamische status, tenzij dit in strijd
komt met het grondrecht van vrij ondernemerschap (artikel 16 Handvest grondrechten
EU). Aanscherping Werhof-rechtspraak.
De verwijzende rechter vraagt het Hof of richtlijn 2001/23 verbiedt, toestaat of verlangt dat de
lidstaten de overdracht van de zogenoemde dynamische verwijzingsclausules naar
collectieve overeenkomsten aanvaarden. Deze clausules, die vóór de overgang van een
onderneming tussen de werknemers en de vervreemdende werkgever zijn overeengekomen,
hebben tot gevolg dat de verkrijgende werkgever gebonden is aan de voorwaarden die in
toekomstige collectieve overeenkomsten worden vastgesteld, zelfs wanneer die werkgever
niet aan de onderhandelingen over die collectieve overeenkomst kan deelnemen. Binnen het
recht van het Verenigd Koninkrijk is van oudsher een ruime handelingsvrijheid aan de
sociale partners toegekend, en is toegestaan dat bij overgang van een onderneming ook de
dynamische clausules die verwijzen naar collectieve overeenkomsten worden overgedragen.
Op deze wijze wordt de verkrijgende werkgever, blijkbaar zonder enige tijdslimiet, gebonden
aan collectieve overeenkomsten ten aanzien waarvan hij niet aan de onderhandelingen heeft
deelgenomen, maar ook aan die ten aanzien waarvan hij niet aan de onderhandelingen kán
deelnemen. In het arrest in de zaak Werhof, gewezen in de specifieke context van het Duitse
arbeidsrecht, heeft het Hof geoordeeld dat richtlijn 2001/23 de lidstaten niet dwingt te
waarborgen dat bij overgang van een onderneming de dynamische verwijzingsclausules
naar collectieve overeenkomsten worden overgedragen. Deze beslissing heeft in het
Verenigd Koninkrijk tot tegengestelde uitspraken geleid, want sommige rechterlijke instanties
menen dat het arrest van het Hof de overdracht van een dynamische verwijzingsclausule
verbiedt, terwijl andere van oordeel zijn dat dit arrest alleen betrekking heeft op een heel
specifieke situatie, namelijk die van het Duitse recht, welk recht de reikwijdte van die
clausules beperkte. Met het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing verzoekt de
Supreme Court van het Verenigd Koninkrijk het Hof de reikwijdte van artikel 3, lid 3, van
richtlijn 2001/23 af te bakenen, rekening houdend met de uitlegging die het in de zaak
Werhof aan die bepaling heeft gegeven.
De zaak die aanleiding gaf tot deze prejudiciele vraag, ging over het volgende. In 2002
werden de werkzaamheden van de gemeentelijke dienst vrije tijd (Council) overgedragen
aan CCL Limited, een onderneming uit de particuliere sector, en zijn de werknemers van de
Council in dienst gekomen bij CCL. In mei 2004 droeg CCL Limited het bedrijf over aan
Parkwood. In de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van de Council was een
zogenoemd dynamisch incorporatiebeding opgenomen ten aanzien van de NJC-cao. Op het
moment van de overgang naar CCL was de collectieve overeenkomst van toepassing die
door de NJC voor de periode van 1 april 2002 tot en met 31 maart 2004 was vastgesteld. In
mei 2004 vond de overgang van de onderneming naar Parkwood plaats. Binnen de NJC
werd in juni 2004 een nieuwe collectieve overeenkomst bereikt, die met terugwerkende
kracht tot 1 april 2004 en naar de toekomst tot 31 maart 2007 van kracht was. De collectieve
overeenkomst kwam dus tot stand na de overgang van de onderneming in handen van
Parkwoord. Daarom concludeerde Parkwood dat de nieuwe collectieve overeenkomst haar
niet bond en stelde de werknemers daarvan op de hoogte. Parkwoord weigerde hun de
salarisverhoging te betalen die binnen de NJC voor de periode van april 2004 tot april 2007
was vastgesteld. Parkwood is niet aangesloten bij de NJC en kan zich er sowieso niet bij
38
aansluiten, omdat Parkwood een particuliere onderneming is en geen overheidsdienst. De
weigering van Parkwoord om zich te houden aan de voorwaarden die binnen de NJC waren
vastgesteld, heeft geleid tot een vordering van de werknemers bij het EmploymentTribunal.
Die vordering werd in 2008 afgewezen. Het EmploymentTribunal was van mening dat het
Hof in het arrest Werhof had geoordeeld dat bij overgang van een onderneming geen
dynamische verwijzingsclausules naar collectieve overeenkomsten konden worden
overgedragen. Deze beslissing werd door de werknemers aangevochten en later, in 2009, in
beroep vernietigd door het Employment Appeal Tribunal, op grond van de overweging dat de
uitspraak in de zaak Werhof niet van toepassing was op de situatie binnen de Britse
rechtsorde. Parkwood vocht met succes de beslissing van het Employment Appeal Tribunal
aan bij de Court of Appeal, die in haar arrest van 2010 het standpunt van het
EmploymentTribunalinzake de uitlegging van de richtlijn en de reikwijdte van het arrest
Werhof deelde.
De Advocaat-Generaal concludeert als volgt. De zaak Werhofwerd gekenmerkt door twee
zeer belangrijke omstandigheden die de redenering van het Hof verklaren: een statische
verwijzingsclausule naar een concrete collectieve overeenkomst en een beperking ex lege
van de duur van de gevolgen van de collectieve overeenkomsten na de overgang van de
onderneming. In deze situatie vorderde Werhof op grond van artikel 3, lid 3, van richtlijn
2001/23 een dynamische bescherming waarmee hij zich kon beroepen op een collectieve
overeenkomst, gesloten na de collectieve overeenkomst die van kracht was op het moment
van overgang, ondanks het feit dat zijn contract geen dynamische clausule bevatte. Het is
dus niet verwonderlijk dat het Hof de vordering van Werhof afwees. De kwestie ligt anders,
wanneer het voordeel – namelijk het vooruitzicht dat de binnen de NJC overeengekomen
voorwaarden uitdrukkelijk zullen worden overgenomen – niet louter hypothetisch is maar
uitdrukkelijk in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, en de nationale rechtsorde dat
toestaat. Op grond van bovenstaande argumenten kom ik dus tot de conclusie dat artikel 3,
lid 3, van richtlijn 2001/23 aldus dient te worden uitgelegd dat het zich in beginsel niet
ertegen verzet dat lidstaten toestaan dat dynamische clausules die verwijzen naar
bestaande en toekomstige collectieve overeenkomsten en vrijwillig door de partijen bij de
arbeidsovereenkomst zijn vastgesteld, als gevolg van de overgang van een onderneming
worden overgedragen.
Naar het oordeel van de A-G brengt het voorgaande geen botsing met artikel 11 EVRM of
artikel 12 Handvest van Grondrechten met zich (negatieve vakverenigingsvrijheid) met zich,
daar Parkwood zich niet eens kan aansluiten bij NJC. Wel is mogelijk sprake van schending
met artikel 16 Handvest van Grondrechten (vrijheid van ondernemerschap). Vanzelfsprekend
maakt de bevoegdheid om een bepaalde onderneming over te nemen geen deel uit van de
in artikel 16 van het Handvest erkende vrijheid. Toch kan het stellen van
overnamevoorwaarden die zo streng zijn dat zij er in de praktijk toe leiden dat ondernemers
flink worden afgeschrikt om ondernemingen over te nemen, uiteindelijk een schending van
dat artikel betekenen. Het feit dat de werkgever bij de overgang van een onderneming tot in
het oneindige gebonden is aan arbeidsvoorwaarden die niet door hemzelf zijn
overeengekomen, krijgt bij de overgang van een onderneming de trekken van een beperking
van de contractsvrijheid, terwijl die contractsvrijheid, zoals blijkt uit de toelichting bij artikel 16
van het Handvest, een van de aspecten van de vrijheid van ondernemerschap is. Nu is het
echter niet zo dat het enkele feit dat de werkgever gebonden is aan de voorwaarden die
binnen de NJC zijn gesteld, automatisch een schending van de vrijheid van
ondernemerschap betekent. Integendeel, bij de beoordeling of de Britse regeling in strijd is
met artikel 16 van het Handvest moeten de wettelijke en feitelijke omstandigheden van de
zaak worden beoordeeld. Daarin heeft de verwijzende rechter een belangrijke taak, want hij
verkeert in de beste positie om die beoordeling te verrichten, voor zover deze het Britse
arbeidsrecht betreft. De verwijzende rechter moet in het kader van dat onderzoek in het
bijzonder beoordelen of de gebondenheid aan de voorwaarden die binnen de NJC zijn
vastgesteld onvoorwaardelijk en onomkeerbaar is. Het is duidelijk dat de mate waarin dat
grondrecht wordt aangetast, afhankelijk is van de mate van gebondenheid aan de
voorwaarden die binnen dat orgaan zijn vastgesteld. In dit verband hebben de partijen in het
39
hoofdgeding gewezen op de belangrijkste kenmerken van het Britse stelsel van collectieve
onderhandeling, dat wordt gekenmerkt door zijn flexibiliteit. Zoals ik al heb aangetoond, zijn
de Britse collectieve overeenkomsten niet op de wet gebaseerd, maar op de afzonderlijke
arbeidsovereenkomsten, die de wilsautonomie en de contractsvrijheid van de werknemer en
de werkgever tot uitdrukking brengen. Hoewel de verwijzende rechter het nodige onderzoek
moet verrichten om dit te bevestigen, wijst alles er dus op dat de dynamische
verwijzingsclausules, ook al zijn zij onderdeel van de overdracht, door beide partijen op elk
gewenst moment tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst opnieuw kunnen worden
vastgesteld en gewijzigd. Met andere woorden, het Britse recht lijkt zich er niet tegen te
verzetten dat Parkwood en de werknemers van de overgegane onderneming gaan
onderhandelen en besluiten de betrokken clausule te schrappen, te wijzigen of te
handhaven. Als dat zo is, dan zijn de problemen die het Britse rechtsstelsel vanuit het
gezichtspunt van artikel 16 van het Handvest zou opleveren, opgelost. Daarvoor is echter
een onderzoek van het nationale recht nodig dat niet tot de bevoegdheid van het Hof, maar
van de verwijzende rechter behoort. Op grond van de zojuist geformuleerde argumenten stel
ik het Hof dus voor, de derde prejudiciële vraag in die zin te beantwoorden dat het Unierecht,
en in het bijzonder artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie,
zich niet verzet tegen een nationale regeling die de verkrijger van een onderneming verplicht
om de bestaande en toekomstige voorwaarden te aanvaarden die binnen een orgaan voor
collectieve onderhandeling zijn vastgesteld, mits die verplichting niet onvoorwaardelijk en
onomkeerbaar is. Het is de taak van de nationale rechter te beoordelen of, in de specifieke
omstandigheden van de onderhavige zaak en in overeenstemming met het nationale recht,
de verplichting inderdaad onvoorwaardelijk en onomkeerbaar is.
40
HvJ EU 9 maart 2006, nr. C2006/131/37 (Werhof)
JAR 2006/83 HvJ EG, 09-03-2006, C-499/04
Overgang van onderneming, Incorporatiebeding in arbeidsovereenkomst,
Verkrijger niet gebonden aan CAO die van kracht wordt na aflopen van CAO
waarnaar in de arbeidsovereenkomst wordt verwezen
» Samenvatting
De werknemer is per 1 april 1985 aangeworven voor de vennootschap DUEWAG AG.
Volgens de arbeidsovereenkomst zijn de bepalingen van de cao en het geldende
loonakkoord voor de staalverwerkende, metaalverwerkende en elektronische industrie
van Nordrhein-Westfalen van toepassing. Op 1 april 1999 is DUEWAG AG omgezet in
Siemens DUEWAG GmbH. Deze heeft op 1 oktober 1999 het deel van haar
onderneming waarin de werknemer werkte, overgedragen aan FTS GmbH. FTS is niet
aangesloten bij een werkgeversorganisatie die cao’s afsluit. Op 23 mei 2002 is een
nieuwe cao gesloten voor genoemde industrie, die onder meer voorziet in een
loonsverhoging van 2,6%. De werknemer vordert betaling van deze verhoging. Het
Landesarbeitsgericht Düsseldorf stelt hierover prejudiciële vragen.
Het HvJ EG stelt vast dat de verwijzende rechter wenst te vernemen of, in geval van
een overgang van onderneming, waarbij sprake is van een arbeidsovereenkomst die
verwijst naar een collectieve overeenkomst waarbij de vervreemder maar niet de
verkrijger partij is, art. 3 lid 1 van de richtlijn (waarin is bepaald dat rechten en
verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst overgaan op de verkrijger) aldus moet
worden uitgelegd dat de verkrijger niet gebonden is aan collectieve overeenkomsten die
tot stand komen na de cao die van kracht was op het moment van deze overgang. In
casu verwees de arbeidsovereenkomst van de werknemer met betrekking tot het loon
naar een collectieve overeenkomst. Deze bepaling van de arbeidsovereenkomst valt
onder de reikwijdte van art. 3 lid 1 van de richtlijn, aldus het HvJ EG. Voor de uitlegging
van dit artikel kan een bepaling die verwijst naar een collectieve overeenkomst echter
niet worden geacht een grotere reikwijdte te hebben dan de overeenkomst waarnaar zij
verwijst. De werknemer kan dan ook niet betogen dat een bepaling in de
arbeidsovereenkomst die verwijst naar in een bepaalde sector gesloten collectieve
overeenkomst noodzakelijkerwijs een ‘‘dynamisch’’ karakter heeft en verwijst naar
collectieve overeenkomsten die na de datum van overgang van de onderneming worden
gesloten.
» Uitspraak
Arrest
1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 3, lid 1,
van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge
aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten
van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen
daarvan (PB L 61, blz. 26; hierna: ‘‘richtlijn’’).
41
2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen H. Werhof (hierna:
‘‘verzoeker’’) en Freeway Traffic Systems GmbH &Co. KG (hierna: ‘‘verweerster’’) ter
zake van de toepassing van een collectieve overeenkomst.
Toepasselijke bepalingen
Gemeenschapsrecht
3. Artikel 3 van de richtlijn bepaalt:
‘‘1. De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het
tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, bestaande arbeidsovereenkomst of
arbeidsverhouding, gaan door deze overgang op de verkrijger over.
[...]
2. Na de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, handhaaft de verkrijger de in een
collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden in dezelfde mate als deze
voorwaarden in deze overeenkomst waren vastgesteld voor de vervreemder tot het
tijdstip waarop de collectieve overeenkomst wordt beëindigd of afloopt, of waarop een
andere collectieve overeenkomst in werking treedt of wordt toegepast.
De lidstaten mogen het tijdvak waarin de arbeidsvoorwaarden moeten worden
gehandhaafd beperken mits dit tijdvak niet korter wordt dan een jaar.’’
4. Deze bepalingen zijn in grote lijnen gehandhaafd na de wijziging bij richtlijn 98/50/EG
van de Raad van 29 juni 1998 tot wijziging van richtlijn 77/187 (PB L 201, blz. 88),
waarvan de omzettingstermijn op 17 juli 2001 verstreek.
Nationaal recht
5. Artikel 3 van de richtlijn is in Duits recht omgezet bij par. 613a, lid 1, van het Duitse
burgerlijk wetboek (BürgerlichesGesetzbuch; hierna: ‘‘BGB’’), waarvan de eerste en de
tweede zin als volgt luiden:
‘‘Wanneer een onderneming of een onderdeel daarvan bij rechtshandeling overgaat op
een andere eigenaar, treedt deze in de rechten en verplichtingen voortvloeiend uit de
ten tijde van de overgang bestaande arbeidsverhoudingen. Voorzover deze rechten en
verplichtingen
worden
beheerst
door
bepalingen
van
een
collectieve
arbeidsovereenkomst of door een ondernemingsovereenkomst, gaan zij deel uitmaken
van de arbeidsverhouding tussen de nieuwe eigenaar en de werknemer en mogen zij
niet eerder dan een jaar na de datum van overgang ten nadele van de werknemer
worden gewijzigd.’’
Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen
6. Verzoeker is per 1 april 1985 aangeworven door de vennootschap DUEWAG AG.
Volgens de arbeidsovereenkomst waren op de arbeidsverhouding de bepalingen van de
algemene collectieve overeenkomst en het geldende loonakkoord voor de
staalverwerkende, metaalverwerkende en elektronische industrie van NordrheinWestfalen van toepassing.
42
7. Deze overeenkomst was gesloten tussen het Arbeitgeberverband der Eisen-, MetallundElektroindustrieNordrhein-Westfalens
(hierna:
‘‘AGV’’)
en
de
IndustriegewerkschaftMetall (hierna: ‘‘IG Metall’’). Ten tijde van de aanwerving was de
vennootschap DUEWAG AG lid van het AGV.
8. Op 1 april 1999 is deze vennootschap omgezet in Siemens DUEWAG GmbH. Deze
heeft op 1 oktober 1999 een deel van haar onderneming, waarin verzoeker werkte,
overgedragen aan verweerster. Verweerster is niet aangesloten bij een
werkgeversorganisatie die CAO’s sluit.
9. Bij ondernemingsovereenkomst van 2 augustus 2001 is verweerster met de
ondernemingsraad een rooster overeengekomen voor de inschaling van werknemers op
basis van de bepalingen van voormelde collectieve overeenkomst. Op 13 augustus
2001 heeft verweerster nog een ondernemingsovereenkomst gesloten welke voorzag in
een eenmalige uitkering van salaris.
10. Bij brief van dezelfde datum heeft verzoeker verklaard dat hij tegen betaling van
deze eenmalige uitkering tegenover verweerster onherroepelijk afzag van alle eventueel
bestaande individuele aanspraken uit loonsverhogingen krachtens een collectieve
overeenkomst over het tijdvak vóór de inwerkingtreding van deze overeenkomst. Op 29
augustus 2001 heeft verweerster met verzoeker een aanvullende overeenkomst bij de
arbeidsovereenkomst gesloten, op grond waarvan verzoeker een basissalaris volgens
looncategorie 8 en een prestatietoelage zou ontvangen.
11. Op 23 mei 2002 hebben IG Metall en AGV een nieuwe collectieve overeenkomst
gesloten voor de metaalverwerkende en elektronische industrie van NordrheinWestfalen, die per 1 juni 2003 onder meer voorzag in een loonsverhoging van 2,6%.
12. Verzoeker heeft beroep ingesteld bij het Arbeitsgericht Wuppertal teneinde
verweerster te doen veroordelen tot betaling per 1 juni 2003 van het verschil tussen zijn
basisloon en het in de collectieve overeenkomst van 23 mei 2002 vastgestelde bedrag
alsmede de aanvullende uitkering waarin die overeenkomst voorzag. Deze vordering is
bij beslissing van 7 januari 2004 afgewezen.
13. Verzoeker heeft hoger beroep ingesteld bij het Landesarbeitsgericht Düsseldorf.
Deze rechter oordeelt dat volgens vaste rechtspraak van het Bundesarbeitsgericht de
vorderingen van verzoeker niet kunnen worden gebaseerd op par. 613a, lid 1, BGB.
Omdat het Landesarbeitsgericht Düsseldorf evenwel betwijfelt of deze rechtspraak
verenigbaar is met artikel 3, lid 1, van richtlijn 98/50, heeft het besloten de behandeling
van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen voor te leggen:
‘‘1. Is het verenigbaar met artikel 3, lid 1, van richtlijn 98/50 (...) tot wijziging van richtlijn
77/187 (...) wanneer de niet aan een CAO gebonden verkrijger van een onderneming op
zodanige wijze gebonden is aan een tussen de aan een CAO gebonden vervreemder
van een onderneming en de werknemer gesloten overeenkomst volgens welke de
geldende collectieve loonovereenkomsten toepasselijk zijn die de vervreemder van de
onderneming binden, dat de op het moment van de overgang van de onderneming
geldende collectieve overeenkomst toepasselijk is, maar niet later in werking tredende
collectieve loonovereenkomsten?
43
2. Indien het antwoord op deze vraag ontkennend luidt:
Is het verenigbaar met artikel 3, lid 1, van richtlijn 98/50 wanneer de niet aan een CAO
gebonden verkrijger van een onderneming slechts gebonden is aan na het tijdstip van
de overgang van de onderneming in werking getreden collectieve overeenkomsten
zolang de vervreemder van een onderneming daaraan gebonden is?’’
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Inleidende opmerking
14. Vooraf moet worden vastgesteld dat de verwijzende rechter vragen stelt over de
uitlegging van artikel 3, lid 1, van de richtlijn, zoals gewijzigd bij richtlijn 98/50.
15. Het hoofdgeding heeft betrekking op de rechtsgevolgen van de overgang van een
deel van een onderneming op 1 oktober 1999, dat wil zeggen op een datum waarop de
termijn voor omzetting van richtlijn 98/50 nog niet was verstreken (zie onder meer arrest
van 11 november 2004, Delahaye, C-425/02, Jurispr. blz. I-10823, punt 28).
16. Het is dus niet nodig om in het kader van de prejudiciële vragen stil te staan bij de
uitlegging van de richtlijn, zoals gewijzigd bij richtlijn 98/50.
De eerste vraag
17. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of in geval
van overgang van een onderneming, waarbij sprake is van een arbeidsovereenkomst
die verwijst naar een collectieve overeenkomst waarbij de vervreemder maar niet de
verkrijger partij is, artikel 3, lid 1, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de
verkrijger niet gebonden is aan collectieve overeenkomsten die tot stand komen na die
welke van kracht was op het moment van deze overgang.
Bij het Hof ingediende opmerkingen
18. Volgens verzoeker volgt uit de rechtspraak van het Hof dat wanneer een individuele
arbeidsovereenkomst een clausule bevat die verwijst naar in een bepaalde bedrijfstak
gesloten collectieve overeenkomsten, deze clausule dwingend een ‘‘dynamisch’’
karakter heeft en overeenkomstig artikel 3, lid 1, van de richtlijn verwijst naar de
collectieve overeenkomsten die zijn gesloten na de datum van overgang van de
onderneming (zie onder meer arresten van 14 september 2000, Collino en Chiappero,
C-343/98, Jurispr. blz. I-6659, punt 53, en 6 november 2003, Martin e.a., C-4/01,
Jurispr. blz. I-12859, punten 29, 48 en 54). Een dergelijke uitlegging van de richtlijn
vloeit voorts voort uit de strekking van deze laatste, te weten de bescherming van
werknemers wanneer de onderneming van eigenaar wisselt en met name de
verzekering van hun aanspraken.
19. Verweerster en de Duitse regering betogen daarentegen dat alleen de collectieve
overeenkomst van toepassing is die gold op het moment van overgang. In het
tegenovergestelde geval, dat wil zeggen wanneer na de overgang in werking getreden
collectieve overeenkomsten van toepassing waren op werkgevers die niet aan de
onderhandelingen hebben deelgenomen, zou er sprake zijn van een belemmering van
de contractvrijheid van de werkgever, die gelijk zou staan aan onteigening. Bovendien
moet rekening worden gehouden met het beginsel van vrijheid van vereniging, dat voor
een werkgever het recht omvat om geen lid te zijn van een vereniging of
44
beroepsorganisatie. Tot slot kan uit het doel van de richtlijn en uit de bewoordingen van
artikel 3, lid 1, daarvan worden afgeleid dat alleen de rechten en verplichtingen die voor
de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande
arbeidsovereenkomst, op de verkrijger overgaan.
20. De Commissie van de Europese Gemeenschappen betoogt dat artikel 3, lid 2, van
de richtlijn, dat de handhaving beoogt van de in collectieve overeenkomsten
vastgelegde rechten van de werknemer en de werkgever verplicht om de bij een
collectieve overeenkomst geregelde arbeidsverhouding voort te zetten, twee
voorschriften bevat die in casu van toepassing zijn.
21. In de eerste plaats duurt volgens de ‘‘gelijkstellingsclausule’’, als gevolg waarvan
door de vervreemder gesloten collectieve overeenkomsten van toepassing zijn op de
arbeidsovereenkomst, de verplichting van de verkrijger om het vóór de overgang in de
individuele overeenkomst vastgelegde loon alsmede de toen in de collectieve
overeenkomst voorziene aanvullende uitkeringen te blijven betalen, slechts ‘‘tot het
tijdstip waarop [deze] overeenkomst wordt beëindigd of afloopt’’. Volgens de Commissie
heeft de nieuwe, op 23 mei 2002 per 1 juni 2003 gesloten collectieve overeenkomst de
collectieve overeenkomst vervangen waaraan de verkrijger krachtens de overgang
gebonden was, zodat deze vanaf 1 juni 2003 niet meer aan de oude overeenkomst
gebonden was.
22. In de tweede plaats is de in artikel 3, lid 2, tweede alinea, van de richtlijn voorziene
mogelijkheid, het tijdvak te beperken waarin de arbeidsvoorwaarden moeten worden
gehandhaafd, bij par. 613a, lid 1, tweede zin, BGB in Duits recht omgezet, zodat
verweerster ook het recht had om zich na een periode van één jaar na de overgang te
onttrekken aan haar verplichting de collectieve overeenkomst in acht te nemen vóórdat
deze laatste verstreek.
Beantwoording door het Hof
23. Om te beginnen zij in het algemeen in herinnering gebracht dat een overeenkomst
wordt gekenmerkt door het beginsel van de wilsautonomie, volgens hetwelk partijen met
name vrij zijn om wederzijds verplichtingen aan te gaan. In een situatie als die welke in
het hoofdgeding aan de orde is, waarin verweerster geen lid is van een
werkgeversorganisatie en niet gebonden is aan een collectieve arbeidsovereenkomst,
zijn ingevolge dat beginsel de uit een collectieve overeenkomst voortvloeiende rechten
en verplichtingen dus in beginsel niet op haar van toepassing. Anders zou, zoals de
advocaat-generaal in punt 52 van zijn conclusie heeft opgemerkt, sprake zijn van
schending van het beginsel dat overeenkomsten geen verplichtingen kunnen opleggen
aan derden.
24. In de context van de overgang van een onderneming en de gevolgen daarvan voor
de arbeidsverhoudingen zou een onvoorwaardelijke toepassing van voormeld beginsel
evenwel nadelig kunnen uitvallen voor de rechten die de werknemer ontleent aan zijn
arbeidsovereenkomst en aan de collectieve overeenkomst waarbij de werkgever die de
onderneming vervreemdt partij is, maar niet de werkgever die de onderneming verkrijgt.
Daarom heeft de communautaire wetgever de werknemers bij de overgang van een
onderneming een bijzondere bescherming willen verzekeren die deze verslechtering die
uit de toepassing van dit beginsel zou kunnen voortvloeien, dient te voorkomen.
45
25. Bovendien volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de richtlijn beoogt te verzekeren,
dat de werknemers bij een overgang van de onderneming hun rechten behouden en op
dezelfde voorwaarden als zij met de vervreemder waren overeengekomen, in dienst van
de nieuwe werkgever kunnen blijven (zie onder meer arresten van 10 februari 1988,
Daddy’s Dance Hall, 324/86, Jurispr. blz. 739, punt 9; 25 juli 1991, d’Urso e.a., C362/89, Jurispr. blz. I-4105, punt 9, en 12 november 1998, Europièces, C-399/96,
Jurispr. blz. I-6965, punt 37).
26. Het is eveneens vaste rechtspraak dat de bepalingen van een richtlijn als dwingend
moeten worden beschouwd in die zin dat er niet van mag worden afgeweken in een
voor de werknemers ongunstige zin (zie arrest Martin e.a., reeds aangehaald, punt 39).
De arbeidsovereenkomsten en arbeidsverhoudingen die op het tijdstip van de overgang
van de onderneming tussen de vervreemder en de werknemers van de over te dragen
onderneming bestaan, gaan derhalve door het enkele feit van de overgang van
rechtswege over op de vervreemder (zie in die zin arrest d’Urso e.a., reeds aangehaald,
punt 20, en arrest van 14 november 1996, Rotsart de Hertaing, C-305/94, Jurispr. blz. I5927, punt 18).
27. In casu verwees de arbeidsovereenkomst van verzoeker in het hoofdgeding met
betrekking tot het loon naar een collectieve arbeidsovereenkomst. Deze clausule van de
arbeidsovereenkomst wordt beoogd in artikel 3, lid 1, van de richtlijn. Krachtens deze
richtlijn gaan dus de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een collectieve
overeenkomst waarnaar de arbeidsovereenkomst verwijst, van rechtswege over op de
nieuwe eigenaar, zelfs wanneer deze, zoals in het hoofdgeding, geen partij is bij een
collectieve overeenkomst. De rechten en verplichtingen uit een collectieve
overeenkomst blijven de nieuwe eigenaar dus binden na de overgang van de
onderneming.
28. Voor de uitlegging van artikel 3, lid 1, van de richtlijn kan een clausule die verwijst
naar een collectieve overeenkomst niet worden geacht een grotere reikwijdte te hebben
dan de overeenkomst waarnaar zij verwijst. Bijgevolg moet rekening worden gehouden
met artikel 3, lid 2, van de richtlijn, dat beperkingen aanbrengt op het beginsel dat de
collectieve overeenkomst waarnaar de arbeidsovereenkomst verwijst toepasselijk is.
29. In de eerste plaats blijven de in deze overeenkomst vastgelegde
arbeidsvoorwaarden slechts gehandhaafd tot het tijdstip waarop deze wordt beëindigd
of afloopt of waarop een andere collectieve overeenkomst in werking treedt of wordt
toegepast. Uit de bewoordingen van de richtlijn volgt dus geenszins dat de
communautaire wetgever de verkrijger heeft willen binden aan andere collectieve
overeenkomsten dan die welke van kracht was op het tijdstip van de overgang en hem
bijgevolg heeft willen verplichten de arbeidsvoorwaarden naderhand te wijzigen door de
toepassing van een nieuwe, na de overgang gesloten overeenkomst. Een en ander is
bovendien in overeenstemming met het doel van de richtlijn, die enkel ertoe strekt de op
de dag van overgang bestaande rechten en verplichtingen van de werknemers te
handhaven. Daarentegen beoogt de richtlijn niet de bescherming van loutere
verwachtingen en derhalve hypothetische voordelen ten gevolge van toekomstige
ontwikkelingen van collectieve overeenkomsten.
30. In de tweede plaats mogen de lidstaten het tijdvak waarin de uit de collectieve
overeenkomst voortvloeiende arbeidsvoorwaarden moeten worden gehandhaafd
beperken, mits dit tijdvak niet korter is dan een jaar. Deze laatste beperking is in zekere
zin subsidiair, omdat zij toepassing kan vinden wanneer geen van voornoemde
46
situaties, te weten de beëindiging of afloop van de bestaande collectieve overeenkomst
dan wel de inwerkingtreding of toepassing van een nieuwe collectieve overeenkomst,
zich voordoet binnen een termijn van een jaar na de overgang.
31. Bovendien mag, hoewel overeenkomstig het doel van de richtlijn de belangen van
de door de overgang geraakte werknemers moeten worden beschermd, niet voorbij
worden gegaan aan de rechten van de verkrijger, die de aanpassingen en
veranderingen moet kunnen doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten
noopt.
32. In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof bij de
uitlegging van de bepalingen van de richtlijn rekening moet worden gehouden met het
beginsel van de eenheid van de communautaire rechtsorde, volgens hetwelk het
afgeleide gemeenschapsrecht wordt uitgelegd in overeenstemming met de algemene
beginselen van gemeenschapsrecht (zie in die zin arrest van 1 april 2004, Borgmann,
C-1/02, Jurispr. blz. I-3219, punt 30).
33. De vrijheid van vereniging, welke ook het recht omvat om zich niet aan te sluiten bij
een vakvereniging (zie in die zin EHRM, arresten Sigurjónsson v. IJsland van 30 juni
1993, série A, nr. 264, par. 35, en Gustafsson v. Zweden van 25 april 1996, Recueil des
arrêts et décisions 1996-II, blz. 637, par. 45), is neergelegd in artikel 11 van het op 4
november 1950 te Rome ondertekende Verdrag tot Bescherming van de rechten van de
mens en de fundamentele vrijheden, en maakt deel uit van de grondrechten die volgens
vaste rechtspraak van het Hof in de communautaire rechtsorde bescherming genieten
(arrest van 15 december 1995, Bosman, C-415/93, Jurispr. blz. I-4921, punt 79), zoals
blijkt uit artikel 6, lid 2, EU (zie arrest van 6 maart 2001, Connolly/Commissie, C-274/99
P, Jurispr. blz. I-1611).
34. Indien aan de in punt 18 van dit arrest genoemde contractuele verwijzingsclausule
de door verzoeker voorgestane ‘‘dynamische’’ uitlegging werd gegeven, zou zulks
betekenen dat toekomstige collectieve overeenkomsten van toepassing zijn op de
verkrijger die geen partij is bij de collectieve overeenkomst en dat zijn fundamentele
recht om zich niet te verenigen zou kunnen worden aangetast.
35. Daarentegen kan met de door verweerster in het hoofdgeding en de Duitse regering
voorgestane ‘‘statische’’ uitlegging van genoemde clausule worden voorkomen dat de
verkrijger van de onderneming, die geen partij is bij de collectieve overeenkomst,
gebonden is aan toekomstige ontwikkelingen daarvan. Zijn recht zich niet te verenigen
wordt daarmee ten volle gewaarborgd.
36. Derhalve kan verzoeker niet betogen dat een clausule in een individuele
arbeidsovereenkomst die verwijst naar in een bepaalde sector gesloten collectieve
overeenkomsten, noodzakelijkerwijze een ‘‘dynamisch’’ karakter heeft en op grond van
artikel 3, lid 1, van de richtlijn verwijst naar collectieve overeenkomsten die na de datum
van overgang van de onderneming worden gesloten.
37. Op grond van het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat
artikel 3, lid 1, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet ertegen
verzet dat wanneer een arbeidsovereenkomst verwijst naar een collectieve
overeenkomst die de vervreemder bindt, de verkrijger die geen partij is bij een dergelijke
47
overeenkomst niet gebonden is aan collectieve overeenkomsten die tot stand komen na
die welke van kracht was op het moment van de overgang van de onderneming.
De tweede vraag
38. Gezien het antwoord op de eerste vraag, behoeft de tweede vraag geen
beantwoording.
Kosten
39. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar
gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten
heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof
gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof van Justitie (Derde kamer) verklaart voor recht
Artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de
onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de
rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of
onderdelen daarvan, moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet ertegen verzet dat
wanneer een arbeidsovereenkomst verwijst naar een collectieve overeenkomst die de
vervreemder bindt, de verkrijger die geen partij is bij een dergelijke overeenkomst niet
gebonden is aan collectieve overeenkomsten die tot stand komen na die welke van
kracht was op het moment van de overgang van de onderneming.
48
Kantonrechter Utrecht 6 februari 2013, nr. 845062 UV EXPL 12467-g (werknemer/Ordina Application Outsourcing en
Projecten B.V. c.s.)
Overgang van onderneming; ICT-branche; identiteitsbehoud; arbeidsintensieve
sector.
Geen overgang van onderneming na uitbesteding ICT-dienstverlening aan andere
partij. Hoewel een bedrijf in de ICT-branche een gemengd karakter kan hebben, ligt in
dit geval de nadruk op de arbeidsintensieve aspecten. Nu geen personeel is
overgenomen, is de identiteit van (een onderdeel van) de onderneming niet behouden.
Werknemer is sinds 1981 in dienst van (de rechtsvoorganger van) Atos, een IT-bedrijf. Atos
verzorgt ICT-diensten voor Equens, in het bijzonder het beheer van het Oracle EBS-pakket.
Equens heeft besloten de ICT-dienstverlening voortaan door Ordina te laten verzorgen.
Thans is in geschil of werknemer krachtens overgang van onderneming van rechtswege in
dienst is getreden van Ordina.
De kantonrechter oordeelt als volgt. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een
overgang in de zin van de richtlijn is volgens vaste rechtspraak van het HvJ EG het
beslissende criterium of de identiteit van het betrokken bedrijf bewaard blijft. Vaststaat dat
het in dit geval gaat om dienstverlening in de ICT-branche. Deze branche wordt in zijn
algemeenheid gekenmerkt door zijn arbeidsintensieve karakter. Dat neemt echter niet weg
dat in dit geval sprake zou kunnen zijn van een gemengd karakter. Indien dit zo zou zijn,
dient te worden beoordeeld op welk karakter (het arbeidsintensieve of het kapitaalintensieve)
de nadruk ligt.
Zowel aan Atos als aan Ordina is de opdracht verstrekt het Oracle EBS-pakket te beheren,
te onderhouden en aan te passen. Het personeel van Equens wordt hierdoor in staat gesteld
met dit pakket te werken. Het Oracle EBS-pakket maakt geen deel uit van de onderneming,
het onderhouden daarvan wel. Omdat Atos gedurende twee dagen per week gebruik maakte
van de kantoorruimte van Equens en Ordina helemaal niet, is de ruimte niet bepalend voor
de identiteit van de onderneming. Hetzelfde geldt voor de acht servers die Atos voor de
uitvoering van haar opdracht gebruikte, omdat deze eigendom zijn van Atos en niet zijn
overgedragen aan Ordina. Onvoldoende gemotiveerd onderbouwd is de stelling dat de
gestelde overgedragen voor Equens geschreven applicatiesoftware, scripts en unieke
documentatie een bepaald kapitaal vertegenwoordigen. De omstandigheid dat uitgebreide
transitieplannen zijn opgesteld en de overdrachtsfase ruim vier maanden in beslag heeft
genomen, is ontoereikend om – naar analogie van het Sodexho-arrest – te concluderen dat
sprake is van essentiële (im)materiële activa die voorheen door Atos werden gebruikt en nu
door Ordina zullen (moeten) worden gebruikt. Voorts staat vast dat Ordina geen personeel
van Atos heeft overgenomen. Voor zover al geconcludeerd zou moeten worden dat er ook
kapitaalintensieve aspecten zijn, ligt in dit geval de nadruk ligt op arbeidsintensieve
aspecten. Nu geen personeel is overgenomen is, mede gelet op de jurisprudentie van het
Hof van Justitie, geen sprake van identiteitsbehoud en kan op voorhand niet worden
geconcludeerd
dat
sprake
is
van
een
overgang
van
onderneming.
49
Politieke agenda
Arbeidsrechtovereenkomst
Vakantie en loon
Bijzondere bedingen
Gelijke behandeling
Overgang van onderneming
Kennelijk onredelijk ontslag/ontbinding
Ontslag op staande voet
Opzegging algemeen en BBA
Ketenregeling/Bepaalde tijd
Werkgeversaansprakelijkheid
Zieke werknemer
CAO
Medezeggenschap
Literatuur
50
Gerechtshof Leeuwarden 3 april 2012, JAR2012/133
(werknemer/Persoonality Payrolling BV)
Ontslag door Payroll-werkgever zonder vergoeding niet kennelijk onredelijk.
Passende werkzaamheden bij materieel werkgever maken ontslagbeschikking niet
ongeldig.
Werknemer is in februari 1999 in dienst getreden van X VOF (hierna: de VOF). In maart
2002 heeft de VOF haar gehele personeelsbestand overgedragen aan (de rechtsvoorganger
van) Persoonality, welk bedrijf werknemer vervolgens exclusief aan de VOF uitleende.
Hiertoe hebben werknemer en Persoonality op 21 maart 2002 een arbeidsovereenkomst
gesloten onder toepasselijkheid van de cao. Laatstelijk was de CAO Medewerkers van
Payroll Ondernemingen 2008-2009 (hierna: de CAO MPO) op de arbeidsovereenkomst van
toepassing. De feitelijke werkzaamheden van werknemer bij de VOF bleven hetzelfde als
voorheen. De VOF heeft bij brief van 26 november 2009 de inleenopdracht met betrekking
tot werknemer opgezegd om bedrijfseconomische en -organisatorische redenen.
Persoonality heeft vervolgens om die reden op 2 december 2009 toestemming gevraagd aan
het UWV WERKbedrijf (hierna: UWV) om de arbeidsovereenkomst met werknemer op te
zeggen. Op 20 januari 2010 is deze toestemming verleend, waarna Persoonality op 27
januari 2010 de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd tegen 1 april 2010. In het kader van
het outplacementtraject is aan werknemer passende arbeid aangeboden bij de VOF
bestaande uit een tijdelijke arbeidsovereenkomst tegen een lager uurloon. Werknemer heeft
dit geweigerd. Werknemer heeft zich op het standpunt gesteld dat het ontslag van
Persoonality kennelijk onredelijk is en vorderde (in eerste aanleg) schadevergoeding gelijk
aan C=1,5. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. In hoger beroep heeft
werknemer zijn vordering aangepast aan de XYZ-criteria.
Het hof oordeelt als volgt. Met de eerste grief raakt de werknemer de kern van de kwestie:
had Persoonality de arbeidsovereenkomst met werknemer mogen opzeggen nu zij ten tijde
van die opzegging een herplaatsingsmogelijkheid had, doch voor bepaalde tijd en tegen een
lager door de inlener te betalen bedrag? Het hof gaat daarbij uit van de juistheid van de
stelling van Persoonality dat zij pas omstreeks 25 januari 2010 en dus na het verkrijgen van
de ontslagvergunning het verzoek van de VOF kreeg om te voorzien in de tijdelijke functie,
nu werknemer niet heeft aangevoerd dat zulks al bekend was ten tijde van de toetsing door
het UWV. Het hof is van oordeel dat, nu de herplaatsingsmogelijkheid betrekking had op een
lager betaalde functie voor bepaalde tijd, Persoonality gebruik mocht maken van de
ontslagvergunning voor de bestaande overeenkomst met werknemer voor onbepaalde tijd,
nu de inlener die overeenkomst had opgezegd.
Het enkele feit dat werknemer ten tijde van het ontslag 47 jaar oud was, 11 jaar al dan niet
via Persoonality tot volle tevredenheid bij de VOF had gewerkt en geen concreet uitzicht had
op vast werk tegen ten minste hetzelfde loon, maakt dat ontslag zonder nadere toelichting,
bijvoorbeeld over de arbeidskansen van werknemer welke toelichting ontbreekt, niet
kennelijk onredelijk door het ontbreken van een vergoeding. Daaraan doet niet af dat de
CAO MPO voor andere gevallen wel een vergoedingensysteem kent, maar nu juist
uitdrukkelijk voor dit geval niet. Het hof neemt in zijn afweging niet ten nadele van de
werknemer mee dat hij zich heeft verzet tegen het aangeboden tijdelijke en lagerbetaalde
werk, maar neemt het voorts ook Persoonality niet kwalijk dat zij dat aanbod wel op verzoek
van de VOF heeft overgebracht. Volgt bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter.
51
Kantonrechter Rotterdam 21 december 2012, AR 2013-0007
Payrollonderneming dient binnen de onderneming van materieel werkgever af te
spiegelen bij verval arbeidsplaatsen. Beleidsregels Ontslagtaak UWV miskennen
strekking BBA door enkel de toets aan te leggen of de materieel werkgever is
gevraagd
het
afspiegelingsbeginsel
toe
te
passen.
Afwijzing
tien
ontbindingsverzoeken
Werkgeversinstituut BV (hierna: WGI) is een payrollonderneming die zich toelegt op de
detachering van personeel naar instellingen op het gebied van welzijn, sociaal-cultureel werk
en gemeentelijke diensten binnen de regio Rotterdam Rijnmond. WGI en de Dienst Jeugd,
Onderwijs en Samenleving (hierna: JOS) hebben in 2006 een aansluitingsovereenkomst
gesloten. In opdracht van JOS zijn 138 werknemers in dienst getreden van WGI om binnen
JOS de functie Ouderconsulent Scholen te gaan vervullen. Werkneemster is sinds april 2011
in dienst van WGI als Ouderconsulent Scholen. Door een gewijzigde beleidsregel hebben
diverse scholen besloten niet langer met een Ouderconsulent Scholen te werken, waardoor
44 arbeidsplaatsen zijn komen te vervallen. WGI heeft JOS verzocht bij het maken van de
selectie van voor ontslag voor te dragen werknemers het afspiegelingsbeginsel toe te
passen, maar JOS heeft dit geweigerd. Het UWV WERKbedrijf heeft WGI toestemming
verleend de arbeidsovereenkomst van werkneemster op te zeggen. Geoordeeld is dat niet
verwacht kan worden dat WGI de dienstbetrekkingen voortzet, nu JOS de overeenkomst tot
plaatsing van 45 Ouderconsulenten Scholen, waaronder werkneemster, wenst te
beëindigen. Ingevolge de Beleidsregels Ontslagtaak UWV is sprake van een
bedrijfseconomische reden wanneer een opdrachtgever de payrollopdracht beëindigt, zoals
in het onderhavige geval. Nu JOS, nadat WGI daar om heeft verzocht, heeft geweigerd het
afspiegelingsbeginsel toe te passen, kan WGI niet anders dan zich daar aan conformeren.
Voor tien arbeidsongeschikte werknemers, waaronder werkneemster, is een
ontbindingsverzoek ingediend. De ontbindingsverzoeken zijn verdeeld tussen twee
kantonrechters die met elkaar overleg hebben gehad over de uiteindelijke beslissing.
De kantonrechters oordelen als volgt. Bij beschouwing van de feitelijke situatie moet de
relatie tussen JOS en de Ouderconsulent Scholen worden aangemerkt als een (materiële)
arbeidsovereenkomst nu zij voldoet aan de criteria van artikel 7:610 BW. Het is juist deze
positie van JOS als materiële, niet-contractuele werkgever, die van uitermate groot belang is
voor de beoordeling van de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen dient te
worden ontbonden. In de situatie die zich hier voordoet moet bij de beantwoording van de
vraag welke werkneemster(s) voor ontbinding (ontslag) in aanmerking komt (komen), worden
gekeken naar de arbeidsverhouding waarvan de werkneemster deel uitmaakt, in haar
geheel. In het licht van de strekking van het BBA 1945 komt het bij de uitvoering van de
regels in het Ontslagbesluit erop aan dat door de constructie die de partijen aan hun
handeling hebben gegeven wordt heengekeken zodat, bijvoorbeeld, een samenstel van
overeenkomsten waarbij een werkneemster wordt geworven door de materiële werkgever
(hier: JOS) die een arbeidsovereenkomst met de werkneemster laat sluiten door een aan
hem gelieerde derde (hier: WGI) en het salaris aan de werkneemster doet betalen door die
derde, terwijl de materiële werkgever de volledige zeggenschap over de werknemer behoudt
en tegenover de derde gebonden is het aan de werknemer betaalde loon een-op-een te
vergoeden, moet worden aangemerkt als een arbeidsverhouding met de materiële
werkgever. Dit brengt met zich dat de derde die het UWV toestemming verzoekt om de
arbeidsovereenkomst met werkneemster op te zeggen het afspiegelingsbeginsel dient te
52
laten toepassen binnen de materiële werkgever. Een andere benadering doet afbreuk aan
de strekking van het BBA 1945, dat immers beoogt zowel in het belang van de betrokken
werkneemsters als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag te
voorkomen. De Beleidsregels Ontslagtaak UWV miskennen dit uitgangspunt, nu zij bij de
beoordeling van een ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden enkel de toets
aanleggen dat door de payrollonderneming moet worden gevraagd aan de inlener of deze
het afspiegelingsbeginsel wil toepassen, terwijl als deze dat dan weigert te doen (zoals in het
onderhavige geval), de beleidsregels erin voorzien dat toch een ontslagvergunning wordt
verleend. Reeds daarom komt de kantonrechter niet meer toe aan een oordeel over de door
WGI ingeroepen reflexwerking te harer gunste van die beleidsregels. Door WGI (namens
JOS) dient te worden afgespiegeld binnen de materiële werkgever, te weten JOS. Volgt
afwijzing van de tien ontbindingsverzoeken, waaronder dat van werkneemster.
53
Kantonrechter Wageningen 4 december 2012, LJN 0881
(Stichting Idealis/werknemer)
Ontbinding arbeidsovereenkomst bestuurder woningbouwcorporatie vanwege
ontevredenheid over zijn functioneren. Vergoeding € 175.000. Mede gelet op
gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid wordt geen reflexwerking aan WNT toegekend.
Extra vergoeding van € 10.000 vanwege fictieve opzegtermijn.
Werknemer is werkzaam als bestuurder van Idealis, een woningbouwcorporatie voor
studentenhuisvesting. Het MT heeft aangegeven geen vertrouwen meer te hebben in
werknemer als bestuurder. Werknemer is arbeidsongeschikt. De RvC heeft werknemer als
statutair
directeur
ontslagen.
Thans
verzoekt
Idealis
ontbinding
van
de
arbeidsovereenkomst.
De kantonrechter oordeelt als volgt. Het opzegverbod tijdens ziekte staat niet aan ontbinding
in de weg. Voldoende is komen vast te staan dat Idealis niet tevreden was over de wijze van
communiceren van werknemer en dat werknemer daarin geen verandering heeft weten te
brengen. Daar komt nog bij dat het MT in april 2012 het vertrouwen in werknemer is
verloren. Een en ander vormt geen basis om als bestuurder/directeur aan te kunnen blijven.
De arbeidsovereenkomst wordt derhalve ontbonden.
Nu werknemer geen verwijt kan worden gemaakt van de situatie, is een vergoeding met C=1
aangewezen. Idealis heeft zich nog beroepen op een beperking van die vergoeding met het
oog op het regeerakkoord, waarbij een gemaximeerde vergoeding van € 75.000 in het
vooruitzicht wordt gesteld. Er is echter onvoldoende aanleiding om daar thans al op vooruit
te lopen. Deze beperking van de vergoeding is immers ingebed in een geheel van geplande
wijzigingen in de arbeidsrechtelijke ontslagregels en de vraag rijst of deze maximering van
de overige wijzigingen is los te koppelen en of dat ook de bedoeling van de wetgever is of
zal zijn. Idealis beroept zich verder nog op de Wet normering topinkomens (WNT), die op 13
november 2012 is aangenomen door de Eerste Kamer en waaruit zou volgen dat een
ontslagvergoeding maximaal € 75.000 zou mogen bedragen. De WNT bepaalt echter in
artikel 2.10 dat geen hogere vergoeding dan € 75.000 overeen mag worden gekomen en
beperkt daarmee slechts de bevoegdheid een hogere vergoeding overeen te komen. Van
een overeengekomen vergoeding is echter geen sprake. Het is in dit geval dan ook niet
aangewezen om een reflexwerking van de WNT aan te nemen, ook gelet op het feit dat
werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt is. Die gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid zal
een beperkende rol spelen bij het vinden van ander passend werk. De kantonrechter zal om
die reden in dit geval wel rekening houden met de fictieve opzegtermijn van vier maanden.
Er wordt een vergoeding toegekend van € 175.000 bruto (C=1) plus € 10.000 voor de fictieve
opzegtermijn.
54
Centrale Raad van Beroep 28 februari 2013, LJN BZ2044
(medewerker/de Raad van Bestuur van het Academisch
Medisch Centrum (AMC) bij de Universiteit van Amsterdam)
Ontslag wegens ernstig verstoorde verhoudingen na impasse tussen professor en
medewerker-onderzoeker leidt tot CRvB-formule: maandsalaris x (aantal dienstjaren : 2) x
verwijtbaarheid (factor 0,5, 0,75 of 1). In casu heeft rechtbank te hoge vergoeding toegekend,
zodat de uitspraak wordt vernietigd.
Betrokkene was sinds 1997 werkzaam als academisch medisch specialist bij de
afdeling oogheelkunde van de divisie neurozintuigspecialismen van het AMC, van
welke afdeling de professor sedert 2006 het hoofd is. Bij brief van 10 oktober 2008
heeft de professor betrokkene laten weten het beter te vinden de aanstelling van
betrokkene te beëindigen, omdat deze zich niet aan de regels houdt, zijn eigen gang
gaat en de professor niet als zijn leidinggevende accepteert. Betrokkene heeft
daarop per e-mailbericht gereageerd door zijn verbazing over de brief van 10 oktober
2008 uit te spreken en te vragen om opheldering. De reactie van de professor
daarop was dat er niet meer wordt gepraat over wat er fout ging met de aanstelling
van betrokkene, maar hoe betrokkene die gaat beëindigen. De professor heeft
vervolgens per e-mailbericht van 3 november 2008, onder meer gericht aan
betrokkene, laten weten dat hij wil dat er voorlopig geen pure
vetdecompressieoperaties worden verricht, maar dat pas na analyse van de
resultaten wordt beslist of daarmee door wordt gegaan. Bij brief van 17 november
2008 aan betrokkene heeft de professor zijn kritiek op betrokkene nader
onderbouwd. Onder meer wordt betrokkene verweten dat hij een nieuw type van
operaties uitvoerde zonder zijn leidinggevende te informeren en ook dat hij niet
wenst te promoveren. Op 5 december 2008 en op 3 februari 2009 zijn gesprekken
gevoerd tussen (onder anderen) betrokkene en de professor. Deze hebben niet tot
resultaat geleid. Betrokkene is op non-actief gesteld. Bij besluit van 28 mei 2009 is
vervolgens aan betrokkene met ingang van 1 juni 2009 op grond van artikel 12.12
van de CAO UMC 2008-2011 eervol ontslag verleend op andere gronden. Daarbij is
overeenkomstig het bepaalde in het derde lid van dit artikel aan betrokkene een
uitkering toegekend ter hoogte van de WW en de BWUMC. Het salaris over juni
2009 is doorbetaald. Betrokkene heeft een uitkering ontvangen tot en met 30
september 2012. Voor een verder strekkende regeling (ontslagvergoeding) zag de
raad van bestuur aanvankelijk geen reden, omdat het gedrag van betrokkene een
grote rol heeft gespeeld bij het ontstaan van de verstoorde verhoudingen. Op
bezwaar heeft de raad van bestuur alsnog een vergoeding toegekend van € 50.000.
De rechtbank heeft het besluit gedeeltelijk vernietigd en een vergoeding van €
73.895 toegekend. Het debat spitst zich thans toe tot de omvang van de
ontslagvergoeding.
De Centrale Raad van Beroep oordeelt als volgt. De samenwerking tussen
betrokkene en de professor was wegens diepgaande meningsverschillen over een
vakinhoudelijke kwestie en het kennelijk bestaande onvermogen daarover normaal te
communiceren onmogelijk geworden. Dit betekent dat de raad van bestuur bevoegd
55
was om betrokkene op de gebruikte grond ontslag te verlenen. Voor de vraag of de
raad van bestuur bij het gebruikmaken van deze bevoegdheid een hogere
compensatie dan € 50.000 had behoren toe te kennen, is allereerst van belang welk
aandeel beide partijen hebben gehad in het ontstaan en voortbestaan van de
verstoring van de arbeidsrelatie. Volgens vaste rechtspraak van de Raad is een
minimumgarantie onvoldoende als komt vast te staan dat het bestuursorgaan daarin
een overwegend aandeel heeft gehad, of als een uitkering op minimumniveau gezien
de omstandigheden van het geval niet redelijk kan worden geacht (CRvB 9
december 2010, LJN BO8173). Het gaat daarbij niet om volledige schadevergoeding,
maar om compensatie van het aandeel van het bestuursorgaan. Daarbij is ook het
aandeel van de ambtenaar van betekenis. Het toepassen van de
kantonrechtersformule ligt, naar de Raad herhaaldelijk heeft overwogen, in
ambtenarenzaken niet voor de hand omdat ambtelijke rechtspositieregelingen veelal
een ruimere compensatie bieden bij loonderving dan voor reguliere werknemers het
geval is. Niettemin ziet de Raad thans aanleiding om nadere uitgangspunten vast te
stellen die in beginsel behoren te worden gehanteerd bij de bepaling van de hoogte
van de toe te kennen ontslagvergoeding in geval van een ontslag op andere gronden
zoals hier aan de orde is. Voor toekenning van een vergoeding, naast hetgeen de
van toepassing zijnde rechtspositieregeling (als minimum) voorschrijft, bestaat in het
algemeen slechts aanleiding als is voldaan aan de voorwaarde die in de rechtspraak
steeds is gesteld: er moet sprake zijn van een overwegend aandeel van het
bestuursorgaan (de drempel). Zoals de rechtbank terecht overwoog is vervolgens
voor de berekening van de hoogte van die vergoeding de mate van het overwegend
aandeel van het bestuursorgaan van belang. Daarbij dient een onderscheid te
worden gemaakt naar drie bandbreedten: 51 tot 65%, 65 tot 80% en 80 tot 100%,
corresponderend met de factor van 0,5, 0,75 en 1. Het is verder redelijk, gelet op de
belangen die door de ontslagverlening worden geschaad, bij de vaststelling van de
hoogte van de vergoeding rekening te houden met de hoogte van het maandsalaris
en ook met de duur van het dienstverband, op de gronden die de rechtbank daarvoor
heeft genoemd en onder 2 zijn weergegeven. Gelet op de voor ambtenaren
geldende bovenwettelijke voorzieningen, waaronder de aansluitende uitkering,
bestaat aanleiding daarop een matiging aan te brengen van 50%. Dit een en ander
leidt tot de volgende uitgangspunten en berekeningsmethode: bruto maandsalaris
(inclusief vakantietoeslag) x (aantal dienstjaren : 2) x 0,5, 0,75 of 1 van het aandeel.
Voor het meewegen van andere factoren, zoals kansen op de arbeidsmarkt (duur
van de werkloosheid), gezondheidstoestand en reputatieschade bestaat in beginsel
geen aanleiding, al valt zeker niet uit te sluiten dat een betrokkene in voorkomende
gevallen op andere wijze moet worden tegemoet gekomen, bijvoorbeeld door het
faciliteren van outplacement. De kosten daarvan mogen niet worden afgetrokken van
de berekende vergoeding. Dat een betrokkene als gevolg van maatregelen van de
werkgever tijdelijk niet werkzaam is geweest, maar wel salaris heeft ontvangen, dient
– uitzonderlijke omstandigheden daargelaten – evenmin tot aftrek te leiden.
Op grond van bovenstaande overwegingen wordt het aandeel van de raad van
bestuur (de professor) op meer dan 80% geschat. De ontslagvergoeding van
betrokkene moet dus worden berekend door 12 dienstjaren gedeeld door 2, te
vermenigvuldigen met het bruto maandsalaris ten tijde van het ontslag, inclusief
toelage verzwarende omstandigheden van 10% en inclusief vakantietoeslag en
daarop de factor 1 toe te passen. Dit leidt tot een totaalbedrag dat lager is dan door
de rechtbank is toegekend. Het vorenstaande betekent dat het hoger beroep van
betrokkene niet slaagt. Het hoger beroep van de raad van bestuur slaagt wel, omdat
56
de
rechtbank
zelf
voorziend
een
te
hoog
bedrag
heeft
toegekend.
57
Kantonrechter Wageningen 4 december 2012, LJN 0881
(Stichting Idealis/werknemer)
Ontbinding arbeidsovereenkomst bestuurder woningbouwcorporatie vanwege
ontevredenheid over zijn functioneren. Vergoeding € 175.000. Mede gelet op
gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid wordt geen reflexwerking aan WNT toegekend.
Extra vergoeding van € 10.000 vanwege fictieve opzegtermijn.
Werknemer is werkzaam als bestuurder van Idealis, een woningbouwcorporatie voor
studentenhuisvesting. Het MT heeft aangegeven geen vertrouwen meer te hebben in
werknemer als bestuurder. Werknemer is arbeidsongeschikt. De RvC heeft werknemer als
statutair
directeur
ontslagen.
Thans
verzoekt
Idealis
ontbinding
van
de
arbeidsovereenkomst.
De kantonrechter oordeelt als volgt. Het opzegverbod tijdens ziekte staat niet aan ontbinding
in de weg. Voldoende is komen vast te staan dat Idealis niet tevreden was over de wijze van
communiceren van werknemer en dat werknemer daarin geen verandering heeft weten te
brengen. Daar komt nog bij dat het MT in april 2012 het vertrouwen in werknemer is
verloren. Een en ander vormt geen basis om als bestuurder/directeur aan te kunnen blijven.
De arbeidsovereenkomst wordt derhalve ontbonden.
Nu werknemer geen verwijt kan worden gemaakt van de situatie, is een vergoeding met C=1
aangewezen. Idealis heeft zich nog beroepen op een beperking van die vergoeding met het
oog op het regeerakkoord, waarbij een gemaximeerde vergoeding van € 75.000 in het
vooruitzicht wordt gesteld. Er is echter onvoldoende aanleiding om daar thans al op vooruit
te lopen. Deze beperking van de vergoeding is immers ingebed in een geheel van geplande
wijzigingen in de arbeidsrechtelijke ontslagregels en de vraag rijst of deze maximering van
de overige wijzigingen is los te koppelen en of dat ook de bedoeling van de wetgever is of
zal zijn. Idealis beroept zich verder nog op de Wet normering topinkomens (WNT), die op 13
november 2012 is aangenomen door de Eerste Kamer en waaruit zou volgen dat een
ontslagvergoeding maximaal € 75.000 zou mogen bedragen. De WNT bepaalt echter in
artikel 2.10 dat geen hogere vergoeding dan € 75.000 overeen mag worden gekomen en
beperkt daarmee slechts de bevoegdheid een hogere vergoeding overeen te komen. Van
een overeengekomen vergoeding is echter geen sprake. Het is in dit geval dan ook niet
aangewezen om een reflexwerking van de WNT aan te nemen, ook gelet op het feit dat
werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt is. Die gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid zal
een beperkende rol spelen bij het vinden van ander passend werk. De kantonrechter zal om
die reden in dit geval wel rekening houden met de fictieve opzegtermijn van vier maanden.
Er wordt een vergoeding toegekend van € 175.000 bruto (C=1) plus € 10.000 voor de fictieve
opzegtermijn.
58
Politieke agenda
Arbeidsrechtovereenkomst
Vakantie en loon
Bijzondere bedingen
Gelijke behandeling
Overgang van onderneming
Kennelijk onredelijk ontslag
Ontslag op staande voet
Opzegging algemeen en BBA
Ketenregeling/Bepaalde tijd
Werkgeversaansprakelijkheid
Zieke werknemer
CAO
Medezeggenschap
Literatuur
59
Hoge Raad 20 april 2012, LJN BV9532
(werknemer/Magazijn De Bijenkorf B.V.)
Ontslag op staande voet werknemer na diefstal van een broek en jasje uit De Bijenkorf
rechtsgeldig. Ingrijpende gevolgen van het ontslag voor een alleenverdiener met twee
jonge kinderen staat niet aan de gerechtvaardigde opzegging in de weg.
Werknemer is sinds 2002 in dienst van De Bijenkorf. Op de arbeidsovereenkomst zijn de
huisregels van De Bijenkorf van toepassing. In artikel 4.11 van deze huisregels staat
opgenomen dat bij diefstal te allen tijde aangifte bij de politie wordt gedaan, en ontslag op
staande voet volgt. Werknemers zijn meermalen deze huisregels ter hand gesteld en De
Bijenkorf heeft herhaaldelijk aandacht gevraagd voor met name de strikte naleving bij diefstal
onder het personeel (laatstelijk nog in maart 2009). In april 2009 heeft werknemer tijdens
een uitverkoopactie zonder betaling of toestemming een broek en een jasje getracht mee te
nemen. De werknemer had daags hiervoor nog aan zijn leidinggevende gevraagd of hij de
goederen tegen een gereduceerd tarief mocht kopen. De leidinggevende heeft dat
uitdrukkelijk geweigerd. Werknemer is daarop op staande voet ontslagen. De kantonrechter
heeft in verband met de ingrijpende gevolgen van het ontslag op staande voet (werknemer is
alleenverdiener en heeft de zorg voor twee kleine kinderen) de opzegging nietig geoordeeld.
Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en belang gehecht aan het strikte
nalevingsbeleid van de huisregels door De Bijenkorf. Tegen dit oordeel keert werknemer zich
in cassatie.
De Hoge Raad oordeelt als volgt. Bij de beantwoording van de vraag of de aan het ontslag
op staande voet ten grondslag gelegde redenen als dringend in de zin van artikel 7:677 lid 1
BW hebben te gelden, moeten mede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer
worden betrokken, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die het ontslag voor hem zou hebben.
Maar ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke
omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat
een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (vgl. HR 21
januari 2000, LJN AA4436, NJ 2000, 190). Ingevolge artikel 7:678 lid 2 aanhef en onder d
BW kunnen dringende redenen onder andere aanwezig worden geacht wanneer de
werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever
onwaardig wordt. Het oordeel van het hof komt erop neer dat De Bijenkorf voldoende
zwaarwegende redenen had om haar bedrijfsbeleid tegen diefstal door het eigen personeel
strikt te handhaven, en dat in het onderhavige geval de aan het ontslag ten grondslag
gelegde redenen dit ontslag ook overigens kunnen dragen nu werknemer van dat
bedrijfsbeleid op de hoogte was, wist dat dit daadwerkelijk werd gehandhaafd en door zijn
eigen handelwijze aanleiding heeft gegeven tot een vertrouwensbreuk met zijn werkgever.
Dit oordeel berust op een juiste rechtsopvatting en is alleszins begrijpelijk. Datzelfde geldt
voor het oordeel van het hof dat de gevolgen die dit ontslag voor werknemer had, niet
konden afdoen aan de gerechtvaardigdheid daarvan.
Gerechtshof 's-Gravenhage 30 oktober 2012, LJN: BY2989
60
Werkgever aansprakelijk voor schade op grond van artikel 7:611 BW wegens het
onzorgvuldig verlenen van een (onterecht) ontslag op staande voet.
Werknemer is in 1980 bij Cofely in dienst getreden in de functie van specialist regel- en
koeltechniek. Cofely is een bedrijf dat zich bezig houdt met het technisch beheer van en
onderhoud aan technische installaties. Cofely heeft werknemer bij brief van 17 december
2004 bevestigd dat hij die dag op staande voet is ontslagen omdat hij systematisch
moedwillig werkzaamheden zou hebben geschreven en gedeclareerd die hij niet had
verricht. Werknemer heeft zich vervolgens in december 2004 ziek gemeld. Hij heeft de
nietigheid van het hem gegeven ontslag op staande voet ingeroepen. Bij beschikking van 20
april 2005 heeft de kantonrechter het voorwaardelijke ontbindingsverzoek van Cofely
afgewezen. Cofely heeft het werknemer gegeven ontslag op staande voet ingetrokken en
hem opgeroepen op 15 juni 2005 het werk te hervatten. Op 15 juni 2005 heeft werknemer
zich wederom ziek gemeld. Na de ziekmelding op 15 juni 2005 heeft werknemer voor halve
dagen aangepaste werkzaamheden (als magazijnmedewerker) verricht, hij was voor 50%
arbeidsongeschikt. Van 22 september 2005 t/m 17 oktober 2005 is werknemer opgenomen
geweest in het psychiatrisch ziekenhuis Parnassia (afdeling crisis-interventie) wegens forse
psychosociale problemen in zowel de relationele als de professionele sfeer met secundair
depressieve klachten. Sedertdien is werknemer voor 100% arbeidsongeschikt. Cofely heeft
op 3 augustus 2007 de CWI verzocht de arbeidsovereenkomst met werknemer te mogen
opzeggen. De CWI heeft op 9 oktober 2007 de gevraagde toestemming verleend. Bij brief
van 18 oktober 2007 heeft Cofely het dienstverband met werknemer opgezegd tegen 31
januari 2008. Thans vordert werknemer schadevergoeding wegens het onrechtmatig - als
slecht werkgever - handelen van Cofely ten tijde van het ontslag op staande voet. De
kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen.
Het hof oordeelt als volgt. Cofely heeft als slecht werkgever gehandeld door werknemer op
staande voet te ontslaan (daags nadat werknemer nog een goede beoordeling had
gekregen). De reden voor het ontslag, bleek aan werkgever zelf te wijten. Immers, het was
vast gebruik onder het personeel en de leidinggevende dat indien een werknemer naar een
klant ging die geen installatie meer had, deze uren als zogenoemde 'vuluren' werden
genoteerd. Pas na het ontslag van werknemer is in dit beleid wijziging gebracht. Het feit dat
Cofely het ontslag heeft ingetrokken, doet ook vermoeden dat Cofely hiervan op de hoogte is
(was). Cofely is derhalve toerekenbaar tekort gekomen in de nakoming van de verplichtingen
die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien. Vaststaat dat voorts dat werknemer, die
voorafgaande aan het ontslag op staande voet door problemen in de privésfeer al in een
labiele geestestoestand verkeerde, na het (naar in deze moet worden aangenomen)
onterecht gegeven ontslag op staande voet, gedecompenseerd is. Dat het ontslag op
staande voet en de nasleep ervan op de psyche van werknemer hebben ingewerkt en
hebben bijgedragen (een "belangrijke trigger") aan de uiteindelijke decompensatie van
werknemer, blijkt ondermeer uit de brieven van de behandelend psychiater van werknemer
van 28 februari 2005, 13 september 2005 en 10 december 2007, alsmede uit de brief van de
huisarts van [appellant] van 22 augustus 2005. Nu aannemelijk is dat er causaal verband is
tussen de toerekenbare tekortkoming en de decompensatie, is vervolgens de vraag aan de
orde of een en ander tot schade aan de kant van [appellant] geleid heeft. Waar het in dezen
om een vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure gaat, kan de discussie op dat
punt beperkt blijven tot de mogelijkheid van door werknemer geleden schade als gevolg van
het gegeven ontslag. Die mogelijkheid acht het hof alleszins aanwezig nu werknemer door
de decompensatie blijvend is uitgevallen voor het arbeidsproces met vermindering van
inkomsten tot gevolg.
61
Politieke agenda
Arbeidsrechtovereenkomst
Vakantie en loon
Bijzondere bedingen
Gelijke behandeling
Overgang van onderneming
Kennelijk onredelijk ontslag
Ontslag op staande voet
Opzegging algemeen en BBA
Ketenregeling/Bepaalde tijd
Werkgeversaansprakelijkheid
Zieke werknemer
CAO
Medezeggenschap
Literatuur
62
Hoge Raad 22 juni 2012, LJN BW5695
(ABN AMRO/werknemer)
Ontzegging beroep werkgever op vervaltermijn artikel 9 lid 3 BBA op grond van
beperkende werking redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW).
Werknemer is op 1 november 1997 bij ABN AMRO in dienst getreden, laatstelijk in de functie
als Test Engineer bij het project Eurokas. Eind 2003 begonnen zich bij werknemer de eerste
symptomen van schizofrenie te openbaren. ABN AMRO heeft werknemer opgeroepen om de
situatie op 2 februari 2004 te bespreken. Bij die gelegenheid is hem verzocht een
‘inzetovereenkomst’ te ondertekenen, hetgeen hij heeft geweigerd. Daarop is hij van het
project Eurokas gehaald. Er is overleg geweest tussen werknemer, diens moeder en de
leidinggevende bij ABN AMRO en de huisarts. Op 7 februari 2004 heeft de huisarts een
crisismelding gedaan bij Mentrum, een instelling voor geestelijke gezondheidszorg in
Amsterdam. Werknemer heeft tussen 23 februari 2004 en 1 maart 2004 vakantie gehad.
Aansluitend heeft hij zich niet op het werk gemeld. De zuster van werknemer heeft de
leidinggevende op 1 maart 2004 telefonisch meegedeeld dat werknemer haar had laten
weten niet naar zijn werk te zullen gaan, omdat daar een spelletje met hem werd gespeeld.
ABN AMRO heeft werknemer bij brief van 3 maart opgeroepen voor de werkzaamheden. Op
4 maart is werknemer op staande voet ontslagen wegens ongeoorloofde afwezigheid.
Werknemer is van 27 januari 2005 tot 18 juli 2005 gedwongen opgenomen geweest in een
psychiatrisch ziekenhuis. Op 14 september 2005 schrijft (de gemachtigde van) werknemer
ABN AMRO aan, stellende dat de opzegging nietig is en dat hij zich bereid houdt voor de
arbeid. Volgens hem is de opzegging reeds bij brief van de moeder van werknemer
vernietigd op 25 maart 2004. Voor zover dat niet het geval is, wordt de opzegging alsnog
vernietigd. De kantonrechter oordeelde dat de vordering van werknemer is verjaard. In hoger
beroep oordeelde het hof dat in dit bijzondere geval – waarbij ABN AMRO wist dat
werknemer leed aan een psychische ziekte – het beroep op artikel 9 lid 3 BBA naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zodat de loonvordering in
beginsel toewijsbaar is. Tegen dit oordeel keert ABN AMRO zich in cassatie.
De Hoge Raad oordeelt als volgt. Zowel uit de tekst van artikel 6:248 lid 2 BW, als uit de
daarop – en op artikel 6:2 lid 2 BW – gegeven toelichting, als uit de rechtspraak, volgt dat de
redelijkheid en billijkheid in het algemeen eraan in de weg kunnen staan dat een partij bij
een overeenkomst een beroep doet op een als gevolg van die overeenkomst tussen partijen
geldende regel, voor zover dit beroep in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou
zijn. Dat geldt ook als het gaat om een regel van dwingend recht (vgl. ook Parl. Gesch. Boek
6, p. 72-73). Daarbij verdient wel opmerking dat reeds in het algemeen de rechter
terughoudendheid past bij de beoordeling van een beroep op de redelijkheid en billijkheid,
en dat de omstandigheid dat het gaat om een regel van dwingend recht, meebrengt dat voor
honorering van een zodanig beroep nog minder ruimte bestaat dan bij de toepassing van
artikel 6:248 lid 2 BW in het algemeen al het geval is, en dat de motivering van een dergelijk
oordeel aan hoge eisen moet voldoen (vgl. bijvoorbeeld HR 27 oktober 1995, LJN ZC1859,
NJ 1996, 254). Voor zover de onderdelen steunen op de opvatting dat aan een werkgever
zijn beroep op de vervaltermijn van artikel 9 lid 3 BBA nimmer wegens onaanvaardbaarheid
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan worden ontzegd, falen zij, omdat, zoals
uit het voorgaande volgt, die opvatting onjuist is. Voor zover de onderdelen betogen dat de
rechter in zo'n geval grote terughoudendheid moet betrachten bij de honorering van een
beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, berusten zij op een juist
63
uitgangspunt. In beginsel moet aan de termijn van artikel 9 lid 3 BBA strikt de hand worden
gehouden, nu daardoor het belang van de werkgever wordt beschermd bij zekerheid over de
rechtsgeldigheid van het ontslag. Het hof heeft dit echter niet miskend, maar heeft uitvoerig
gemotiveerd waarom in dit geval het beroep van ABN AMRO op deze vervaltermijn toch
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en heeft daarbij de
terughoudendheid in acht genomen die past bij een beroep op de onderhavige wettelijke
bepaling. Het hof heeft ook overigens zijn oordeel alleszins begrijpelijk gemotiveerd.
64
Hoge Raad 24 februari 2012, LJN BU8512
(Nuon Personeelsbeheer B.V./Olbrych)
Doel en strekking van artikel 6 BBA zowel bescherming tegen sociaal
ongerechtvaardigd ontslag als bescherming van de belangen van de Nederlandse
arbeidsmarkt. Nadruk ligt evenwel op bescherming tegen sociaal ongerechtvaardigd
ontslag.
Olbrych (Amerikaanse nationaliteit) is op 10 mei 2005 in dienst getreden van Nuon, in de
functie van Senior Credit Officer. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van
drie jaar. Op deze arbeidsovereenkomst is een tussentijds opzegbeding van toepassing. Op
28 juni 2006 heeft Nuon de arbeidsovereenkomst zonder toestemming van de CWI
opgezegd tegen 1 oktober 2006. Werknemer heeft zich op de nietigheid van het ontslag
beroepen (artikel 6 jo. 9 BBA). De centrale vraag die partijen verdeeld houdt, is of Nuon
toestemming krachtens het BBA behoefde voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst
met werknemer. Volgens Nuon is dit niet het geval omdat (onder verwijzing naar HR 23
oktober 1987, NJ 1988, 842 (Sorensen/Aramco)) er geen Nederlandse belangen worden
geraakt met de opzegging en Olbrych niet terugvalt op de Nederlandse arbeidsmarkt.
Olbrych meent dat er wel voldoende banden met Nederland zijn. Zo heeft hij een huis
gekocht, is hem een WW-uitkering toegekend en was op de arbeidsovereenkomst
Nederlands recht van toepassing. Het hof heeft geoordeeld dat voor zover het BBA mede de
bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt ten doel had, dat doel inmiddels
verregaande relativering verdient (Even en Van Kampen, ArA 2004/1, p. 57). Mede vanuit de
veranderde opvatting over het doel en de functie van het BBA valt naar het oordeel van het
hof niet in te zien waarom de uit het BBA voortvloeiende bescherming tegen
ongerechtvaardigd ontslag aan een werknemer zoals in casu zou moeten worden
onthouden. Tegen dit oordeel keert Nuon zich in cassatie.
De Hoge Raad oordeelt als volgt. In een geval als het onderhavige waarin weliswaar
ingevolge de door partijen gemaakte rechtskeuze Nederlands recht van toepassing is op de
arbeidsovereenkomst maar de omstandigheden van het geval de vraag doen rijzen of het
BBA, en meer in het bijzonder artikel 6 en 9 daarvan, van toepassing is, hangt, zoals is
beslist in HR 23 oktober 1987, LJN AD0017, NJ 1988, 842, het antwoord op die vraag af van
de mate van betrokkenheid van de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland en in het
bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de onderwerpelijke
arbeidsovereenkomst en het ontslag. Naar in genoemd arrest is overwogen en ook thans
moet worden aangenomen, strekt immers het BBA nog steeds ter bescherming van de
sociaaleconomische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in artikel 6 van dat
besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als van de
Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen. Hierbij
verdient aantekening dat sinds de wijziging van artikel 6 BBA bij artikel II van de Wet van 14
mei 1998, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit
Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en zekerheid), Stb.
1998, 300, de bescherming van de werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag als
strekking van artikel 6 BBA nog meer dan ten tijde van het genoemde arrest op de voorgrond
is komen te staan door het vervallen van de vergunningsplicht voor ontslagneming door de
werknemer. Van belang is in dat verband bovendien dat de regering bij de totstandkoming
van deze wijziging heeft opgemerkt dat zij het noodzakelijk achtte de bestuurlijke preventieve
ontslagtoets te handhaven en dat deze ontslagtoets belangrijke functies vervult, niet alleen
als algemene, onafhankelijke toets op onredelijk ontslag maar ook als overheidsinstrument
om zwakke groepen op de arbeidsmarkt, zoals (gedeeltelijk) arbeidsongeschikten en
65
ouderen, tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag te beschermen, terwijl de ontslagtoets
tevens een belangrijk overheidsinstrument vormt om oneigenlijke instroom in de sociale
zekerheid tegen te gaan (MvT onder 8, Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 11). Een
en ander wettigt de gevolgtrekking dat het belang van de Nederlandse arbeidsmarkt bij het
voorkomen van sociaal ongerechtvaardigd ontslag thans voor een groot deel samenvalt met
het belang van de werknemers bij het voorkomen van een zodanig ontslag. Tegen deze
achtergrond is – wat er overigens zij van de overwegingen van het hof met betrekking tot de
belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt in verband met het vrij verkeer van werknemers
binnen de Europese Unie – het oordeel van het hof dat moet worden aangenomen dat het
doel van het BBA om een aan de werknemer toekomende vorm van bescherming tegen
(sociaal) ongerechtvaardigd ontslag te bieden de nadruk verdient, juist.
Het hof heeft op grond van de volgende kenmerken van het onderhavige geval, te weten dat
(1) op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is, (2) de arbeid in
Nederland wordt verricht zonder (concreet) vooruitzicht op een structurele of langdurige
tewerkstelling in een ander land, en (3) de werkgever in Nederland is gevestigd, de vraag of
in dit geval artikelen 6 en 9 BBA toepassing moeten vinden, bevestigend beantwoord.
Daartoe heeft het hof, uitgaande van het belang van Olbrych bij de ontslagbescherming die
deze bepalingen hem bieden, beslissend geacht dat zijn aldus gekenmerkte situatie zich
onvoldoende onderscheidt van die van andere werknemers die werkzaam zijn in Nederland
en die zonder meer die ontslagbescherming genieten. In dit oordeel ligt besloten dat de
Nederlandse sociaaleconomische verhoudingen in zodanige mate betrokken zijn bij de
arbeidsovereenkomst en het ontslag van Olbrych dat de toepasselijkheid van de genoemde
bepalingen gerechtvaardigd is. Aldus heeft het hof in het licht van hetgeen hiervoor is
overwogen met betrekking tot de huidige strekking van genoemde bepalingen, geen blijk
gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit geldt ook voor het oordeel van het hof dat de
door Nuon gestelde omstandigheden dat zij ervan mocht uitgaan dat Olbrych na de
opzegging van de arbeidsovereenkomst niet in Nederland zou blijven maar zou terugkeren
naar de Verenigde Staten en dus niet zou ‘terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt’, en
dat Olbrych werkzaam was op een afdeling met een duidelijk internationaal karakter, niet
voldoende zwaarwegend zijn om tot een ander oordeel te komen.
66
Rechtbank Amsterdam 2 mei 2012, JAR 2012/165
(werknemer/UWV)
UWV handelt onrechtmatig jegens werknemer door zonder zorgvuldig onderzoek naar
uitwisselbaarheid functies en zonder een deugdelijke motivering een
ontslagvergunning aan werkgever af te geven.
Werknemer is sinds augustus 1990 in dienst van Libertas, een drukkerij. Libertas heeft het
UWV WERKbedrijf toestemming verzocht voor opzegging van de arbeidsovereenkomst.
Libertas stelt dat werknemer de unieke functie R-300 drukker vervult en dat deze functie is
komen te vervallen. Werknemer stelt dat hij werkzaam is als allrounddrukker en dat hij op
grond van het afspiegelingsbeginsel niet voor ontslag in aanmerking komt. Bij beschikking
van 29 juli 2009 heeft het UWV Libertas toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst
met werknemer op te zeggen. De arbeidsovereenkomst is opgezegd tegen 31 oktober 2009.
Werknemer heeft op 9 augustus 2009 een klacht ingediend bij het UWV over het feit dat bij
de beoordeling van de ontslagaanvraag onvoldoende rekening is gehouden met zijn verweer
ten aanzien van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Deze klacht is door het UWV
gegrond verklaard. Tijdens de procedure bij de Nationale Ombudsman heeft het UWV
erkend dat het UWV in de ontslagprocedure niet heeft voldaan aan zijn onderzoeksplicht
door zonder nader onderzoek (tweede ronde van hoor en wederhoor) naar de
uitwisselbaarheid van de functies een ontslagvergunning af te geven. Thans stelt werknemer
het UWV aansprakelijk voor zijn geleden schade.
Met werknemer is de rechtbank van oordeel dat het UWV door na te laten onderzoek naar
de uitwisselbaarheid van de functies te verrichten en na te laten het besluit deugdelijk te
motiveren in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die de overheid in het
maatschappelijk verkeer betaamt. Gezien de vergaande gevolgen van een ontslagbesluit
(waartegen geen bezwaar en beroep mogelijk is) had van het UWV bij de totstandkoming
van het besluit de grootst mogelijke zorgvuldigheid verwacht mogen worden. Het betoog van
het UWV dat de ontslagvergunning destijds reeds verleend had kunnen worden met de
motivering dat er een wezenlijk verschil is in vereiste kennis tussen de functies R-300
drukker en allrounddrukker wordt niet gevolgd. De tekst van paragraaf 3b van de
beleidsregels duidt erop dat een cursus van een paar dagen (die vereist is voor de functie
allrounddrukker) niet in de weg staat aan het aannemen van uitwisselbaarheid. Het betoog
van het UWV dat het UWV tot dezelfde conclusie zou zijn gekomen indien zorgvuldig
onderzoek zou zijn verricht, wordt als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. Voorts faalt het
verweer dat werknemer eventuele schade geheel dan wel gedeeltelijk aan zichzelf te wijten
heeft omdat hij een kennelijk-onredelijkontslagprocedure tegen Libertas had kunnen starten.
Het staat werknemer vrij om te bepalen wie hij aanspreekt. De zaak wordt aangehouden,
zodat
partijen
zich
over
de
schadeberekening
kunnen
uitlaten.
67
Politieke agenda
Arbeidsrechtovereenkomst
Vakantie en loon
Bijzondere bedingen
Gelijke behandeling
Overgang van onderneming
Kennelijk onredelijk ontslag
Ontslag op staande voet
Opzegging algemeen en BBA
Ketenregeling/Bepaalde tijd
Werkgeversaansprakelijkheid
Zieke werknemer
CAO
Medezeggenschap
Literatuur
68
Hoge Raad 11 mei 2012, LJN BV9603
(werkneemster/werkgever)
Opvolgend werkgeverschap vereist 'banden tussen de oude en nieuwe werkgever'
waardoor inzicht in de hoedanigheid en geschiktheid van werknemer bij de oude
werkgever aan de nieuwe werkgever kunnen worden toegerekend. Einde
arbeidsovereenkomst
oude
werkgever
31
maart
en
aanvang
nieuwe
arbeidsovereenkomst 1 april leidt niet tot toepasselijkheid 7:663 BW doordat
werkneemster ten tijde van de overgang (1 april) niet meer in dienst was bij
vervreemder.
Werkneemster is vanaf 12 maart 2007 voor bepaalde tijd in dienst getreden als chauffeur bij
Connexxion Taxi Services BV (hierna: Connexxion), welke overeenkomst tweemaal voor
bepaalde tijd is verlengd, laatstelijk tot en met 31 maart 2008 met een arbeidsomvang van
32 uur per week. Werkneemster werd vooral ingeroosterd voor Wmo-vervoer, welke activiteit
de Gemeente Leeuwarden via aanbesteding aan Connexxion had gegund tot en met 31
maart 2008. Op 15 februari 2008 heeft de gemeente dit vervoer definitief met ingang van 1
april 2008 gegund aan de Vier Gewesten BV, die voor de feitelijke uitvoering daarvan X
heeft ingeschakeld. Werkneemster is met ingang van 1 april 2008 voor de duur van één jaar
als taxichauffeur bij X in dienst getreden, eveneens voor 32 uur per week, waarbij zij
soortgelijke werkzaamheden verrichtte als voor Connexxion. Deze arbeidsovereenkomst is
verlengd tot en met 31 maart 2010, waarna X niet verder wenste te verlengen. In de feitelijke
instanties stond de vraag centraal of werknemer krachtens artikel 7:668a lid 2 BW dan wel
krachtens artikel 7:663 jo. 7:668a lid 1 BW voor onbepaalde tijd in dienst is getreden van X.
Het Hof Leeuwarden oordeelde dat artikel 7:663 BW toepassing mist, daar werkneemster
ten tijde van de overgang niet in dienst van de vervreemder was. Met betrekking tot artikel
7:668a BW oordeelde het hof dat geen sprake is van opvolgend werkgeverschap, daar van
enige band tussen oude en nieuwe werkgever - anders dan dat zij elkaars concurrenten zijn
- niet is gebleken.
De Hoge Raad oordeelt als volgt. Het oordeel van het hof dat werkneemster ten tijde van de
overgang (1 april 2008) niet langer in dienst was van Connexxion, zodat artikel 7:663 BW
toepassing mist, is juist. Met betrekking tot artikel 7:668a BW oordeelt de Hoge Raad als
volgt. Bij de uitleg van deze bepaling dient aansluiting te worden gezocht bij de in het licht
van het Europese recht ook thans nog juist te achten maatstaf die de Hoge Raad in zijn
arrest van 24 oktober 1986, LJN AC9537, NJ 1987/293 heeft ontwikkeld met het oog op de
beantwoording van de vraag, kort gezegd, of een proeftijdbeding rechtsgeldig is in geval van
rechtsopvolging aan de zijde van de werkgever. Het gaat in de onderhavige zaak immers om
dezelfde afweging van belangen die aan de orde was in het arrest van 24 oktober 1986. Dit
betekent dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten
aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is
voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en
verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe
werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op
grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en
geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Tegen
deze achtergrond heeft het hof terecht en op goede gronden geoordeeld dat de
omstandigheid
dat
werkneemster
na
indiensttreding
bij
X
dezelfde
(vervoers)werkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep als zij voorheen in
69
dienst van Connexxion verrichtte, onvoldoende is om opvolgend werkgeverschap in de zin
van artikel 7:668a lid 2 aan te nemen. Eveneens terecht heeft het hof geoordeeld dat het feit
dat werkneemster en Connexxion niets anders met elkaar van doen hebben dan dat zij
elkaars concurrent zijn, aan toepasselijkheid van deze bepaling in de weg staat, nu is
gesteld noch gebleken dat X langs andere weg inzicht had in de hoedanigheden en
geschiktheid van werkneemster, of dat X in enig opzicht heeft getracht misbruik te maken
van het identiteitsverschil tussen haarzelf en Connexxion.
70
Hoge Raad 25 mei 2012, LJN BV9601
(werkneemster/werkgever)
Opvolgend werkgeverschap vereist ‘banden tussen de oude en nieuwe werkgever’
waardoor inzicht in de hoedanigheid en geschiktheid van werknemer bij de oude
werkgever aan de nieuwe werkgever kan worden toegerekend. Einde
arbeidsovereenkomst
oude
werkgever
31
maart
en
aanvang
nieuwe
arbeidsovereenkomst 1 april leidt niet tot toepasselijkheid artikel 7:663 BW, doordat
werkneemster ten tijde van de overgang (1 april) niet meer in dienst was bij
vervreemder.
Werkneemster is op 21 september 2006 als telefoniste in dienst getreden bij Connexxion
Taxi Services B.V. (hierna: Connexxion) voor de duur van een jaar en met een
arbeidsomvang van 24 uur per week. Deze overeenkomst is tweemaal voor bepaalde tijd
verlengd, laatstelijk tot en met 31 maart 2008. Werkneemster werd vooral ingeroosterd voor
Wmo-vervoer, welke activiteit de gemeente Leeuwarden via aanbesteding aan Connexxion
had gegund tot en met 31 maart 2008. Op 15 februari 2008 heeft de gemeente dit vervoer
definitief met ingang van 1 april 2008 gegund aan X. Werkneemster is met ingang van 1 april
2008 voor de duur van één jaar als telefoniste bij X in dienst getreden, eveneens voor 24 uur
per week, met dien verstande dat haar andere werkzaamheden konden worden opgedragen.
Deze arbeidsovereenkomst is verlengd tot en met 30 september 2009, waarna X niet verder
wenste te verlengen. In de feitelijke instanties stond de vraag centraal of werkneemster
krachtens artikel 7:668a lid 2 BW dan wel krachtens artikel 7:663 jo. 7:668a lid 1 BW voor
onbepaalde tijd in dienst is getreden van X. Het Hof Leeuwarden oordeelde dat artikel 7:663
BW toepassing mist, omdat werkneemster ten tijde van de overgang niet in dienst van de
vervreemder was. Met betrekking tot artikel 7:668a BW oordeelde het hof dat geen sprake is
van opvolgend werkgeverschap, omdat van enige band tussen oude en nieuwe werkgever –
anders dan dat zij elkaars concurrenten zijn – niet is gebleken.
De Hoge Raad oordeelt als volgt. Het oordeel van het hof dat werkneemster ten tijde van de
overgang (1 april 2008) niet langer in dienst was van Connexxion, zodat artikel 7:663 BW
toepassing mist, is juist. Met betrekking tot artikel 7:668a BW oordeelt de Hoge Raad als
volgt. Bij de uitleg van deze bepaling dient aansluiting te worden gezocht bij de in het licht
van het Europese recht ook thans nog juist te achten maatstaf die de Hoge Raad in zijn
arrest van 24 oktober 1986, LJN AC9537, NJ 1987, 293 heeft ontwikkeld met het oog op de
beantwoording van de vraag, kort gezegd, of een proeftijdbeding rechtsgeldig is in geval van
rechtsopvolging aan de zijde van de werkgever. Het gaat in de onderhavige zaak immers om
dezelfde afweging van belangen die aan de orde was in het arrest van 24 oktober 1986. Dit
betekent dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten
aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is
voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en
verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe
werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op
grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en
geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Tegen
deze achtergrond heeft het hof terecht en op goede gronden geoordeeld dat de
omstandigheid
dat
werkneemster
na
indiensttreding
bij
X
dezelfde
(vervoers)werkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep als zij voorheen in
dienst van Connexxion verrichtte, onvoldoende is om opvolgend werkgeverschap in de zin
71
van artikel 7:668a lid 2 BW aan te nemen. Eveneens terecht heeft het hof geoordeeld dat het
feit dat X en Connexxion niets anders met elkaar van doen hebben dan dat zij elkaars
concurrent zijn, aan toepasselijkheid van deze bepaling in de weg staat, nu is gesteld noch
gebleken dat X langs andere weg inzicht had in de hoedanigheden en geschiktheid van
werkneemster, of dat X in enig opzicht heeft getracht misbruik te maken van het
identiteitsverschil tussen haarzelf en Connexxion.
72
Politieke agenda
Arbeidsrechtovereenkomst
Vakantie en loon
Bijzondere bedingen
Gelijke behandeling
Overgang van onderneming
Kennelijk onredelijk ontslag
Ontslag op staande voet
Opzegging algemeen en BBA
Ketenregeling/Bepaalde tijd
Werkgeversaansprakelijkheid
Zieke werknemer
CAO
Medezeggenschap
Literatuur
73
Hoge Raad 23 maart 2012, LJN BV0616
(Davelaar/Allspan Barneveld B.V)
Artikel 7:658 lid 4 BW ook van toepassing op zelfstandig ondernemers. Een persoon
in de zin van lid 4. Uitoefening van beroep of bedrijf omvat mede de feitelijke
werkzaamheden van een bedrijf, niet alleen die werkzaamheden die in het verlengde
liggen van de ‘core business’.
Davelaar is een kleine zelfstandige (hij had eind 2004/begin 2005 één werknemer in dienst).
Hij heeft een eenmanszaak en maakt in opdracht staalconstructies en machines. Daarnaast
verricht hij revisies en reparaties aan machines. Davelaar verrichte regelmatig
werkzaamheden voor Allspan, een bedrijf dat resthout uit de houtindustrie verwerkt tot
houtkrullen en houtkorrels. Eind 2004/begin 2005 heeft Davelaar een aantal weken
werkzaamheden verricht aan een vezelverwerkingsmachine in een aan Allspan gelieerde
onderneming, te weten Royalspan. Op 8 februari 2005 is hij ter observatie van een van de
machines op een ‘schroefvoeding zeef’ geklommen. Tijdens het lopen op de schroef is
Davelaar door een breekplaat gezakt en is hij in de desbetreffende draaiende schroef
terechtgekomen. Als gevolg van dit ernstig ongeval is zijn rechterbeen boven de knie
geamputeerd. Uit het ongevalsrapport blijkt dat op de breekplaat is vermeld dat men hierop
niet mag lopen/staan. Ten gevolge van de stoffige omgeving was deze aanduiding
vermoedelijk niet (goed) zichtbaar. Davelaar kan geen beroep doen op een
arbeidsongeschiktheidsverzekering, omdat hij een dergelijke verzekering niet heeft
afgesloten. Davelaar heeft vervolgens Allspan aansprakelijk gesteld voor de schade,
stellende dat hij als onderaannemer van Allspan werkzaamheden voor Royalspan heeft
verricht. De rechtbank heeft geoordeeld dat de werkzaamheden van Davelaar niet zijn
verricht in de uitoefening van het beroep of bedrijf van Allspan als bedoeld in artikel 7:658 lid
4 BW. Reparatie- of revisiewerkzaamheden van machines kunnen – anders dan het gewone
onderhoud – bezwaarlijk worden beschouwd als werkzaamheden in het verlengde van het
beroep of bedrijf van Allspan. Het hof heeft dit oordeel bekrachtigd en in een overweging ten
overvloede opgemerkt dat het voorts de vraag is of een ‘zelfstandig ondernemer’ überhaupt
kan worden aangemerkt als ‘een persoon’ in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW. Naar het
oordeel van het hof kan uit de parlementaire geschiedenis en uit de plaatsing van de
bepaling in titel 7.10 BW, worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd de bescherming
van artikel 7:658 BW enkel aan werknemers aan te bieden en niet ook aan zelfstandigen. Zij
(zelfstandigen) dienen zichzelf tegen dit risico te verzekeren. Anderzijds zouden kleine
zelfstandigen mogelijk wel onder de bescherming van het vierde lid kunnen vallen, omdat zij
niet altijd over een behoorlijke verzekering beschikken, aldus het hof. In cassatie klaagt
Davelaar met name over (1) de beperkte opvatting van het hof dat een zelfstandig
ondernemer niet ‘een persoon’ ex artikel 7:658 lid 4 BW zou kunnen zijn; en (2) dat het hof
blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtstoepassing, dan wel onbegrijpelijke motivering dat
de werkzaamheden van Davelaar niet in de uitoefening van het beroep of bedrijf van Allspan
zijn verricht.
De Hoge Raad oordeelt als volgt. Onderdeel 1 is voorgedragen voor zover het hof heeft
geoordeeld dat Davelaar niet kan worden aangemerkt als ‘een persoon’ als bedoeld in artikel
7:658 lid 4 BW. Deze lezing mist feitelijke grondslag, omdat het hof in het midden heeft
gelaten of Davelaar als ‘een persoon’ in vorenbedoelde zin kan worden aangemerkt. Het
onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden. Niettemin gaat de Hoge Raad
volledigheidshalve in op de vraag of de bepaling ook toepassing kan vinden in het geval dat
de arbeid door een zelfstandig ondernemer op grond van een overeenkomst van aanneming
van werk wordt verricht. Achtergrond van het nieuwe lid 4 is dat de vrijheid van degene die
74
een beroep of bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door
werknemers of door anderen niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene
die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade
oploopt. Met andere woorden: Een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient
op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem
werkzaam zijn (Kamerstukken I 1998/99, 26 257, nr. 110b, p. 7). Uit deze passages, in het
bijzonder uit de bewoordingen ‘op gelijke voet’, kan als bedoeling van de wetgever worden
afgeleid dat de bepaling ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich, wat
betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een
werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat artikel 7:658 lid 4 BW zich
voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden
verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die
werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van
het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke
verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, en de mate
waarin de ‘werkgever’, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de
werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee
verband houdende veiligheidsrisico’s. Davelaar heeft in opdracht van Allspan technische
(reparatie)werkzaamheden verricht in het bedrijf van Royalspan. De omstandigheid dat
Davelaar, een kleine zelfstandige, bedoelde werkzaamheden als (onder)aannemer heeft
verricht, staat op zichzelf niet aan een beroep op artikel 7:658 lid 4 BW in de weg.
Voor toepassing van artikel 7:658 lid 4 BW is tevens vereist dat de werkzaamheden hebben
plaatsgevonden ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ van degene in wiens opdracht
de arbeid is verricht. Door de minister is in dit verband opgemerkt dat het moet gaan om
‘werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook
door eigen werknemers had kunnen laten verrichten’ (Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr.
7, p. 15). In de wetsgeschiedenis zijn verder geen criteria geformuleerd aan de hand
waarvan kan worden beoordeeld of sprake is geweest van werkzaamheden ‘in de
uitoefening van zijn beroep of bedrijf’ als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW. Aangenomen
moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het
wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen
worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. Mede gelet op het
beschermingskarakter van artikel 7:658 lid 4 BW kunnen daaronder ook andere
werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de
wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te
geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de
omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden. Het hof heeft geoordeeld dat de
bedrijfsuitoefening van Allspan bestaat in het verwerken van resthout uit de houtindustrie tot
houtkrullen en houtkorrels en dat zij daarbij gebruikmaakt van vezelverwerkingsmachines,
dat het in de rede ligt regulier onderhoudswerk aan die machines nog aan te merken als
werk dat wordt verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan nu dergelijk
onderhoudswerk ‘in het verlengde ligt van de verwerking van resthout’, maar dat reparatie- of
revisiewerkzaamheden van zulke machines ‘bezwaarlijk kunnen worden gerekend tot het
verwerken van resthout tot houtkrullen en houtkorrels en dus tot de bedrijfsuitoefening van
Allspan’. Davelaar klaagt, aldus de Hoge Raad, terecht dat het hof daarmee blijk heeft
gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de onderhavige reparatie- of
revisiewerkzaamheden in het algemeen niet behoren tot de werkzaamheden die in het
verlengde liggen van de verwerking van resthout, sluit op zichzelf niet uit dat sprake is
geweest van werkzaamheden ‘in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf’ als bedoeld in
artikel 7:658 lid 4 BW. Van zodanige werkzaamheden is immers ook sprake indien die
reparatie- of revisiewerkzaamheden, gelet op de wijze waarop Allspan invulling placht te
geven aan haar bedrijf, feitelijk tot haar bedrijfsuitoefening behoorden. Vanwege de nauwe
betrokkenheid van de bestuurder van Allspan bij het verrichten van reparatie- en
revisiewerkzaamheden, alsmede het feit dat Allspan feitelijk het verrichten van
75
reparatiewerkzaamheden als bedrijfsactiviteit had, is het oordeel van het hof rechtens
onjuist, dan wel onbegrijpelijk. Volgt vernietiging van het bestreden arrest
76
Rechtbank Utrecht 14 december 2012, LJN BZ1412
(X/Henk Brunt Groep)
Deelgeschilprocedure. Scoutingvereniging niet op grond van artikel 7:658 lid 4 BW
aansprakelijk voor ernstig letsel vrijwilliger na val van kabelbaan. Wel
aansprakelijkheid op grond van Kelderluik-criteria.
X is vrijwilliger bij scoutingvereniging Henk Brunt Groep. Hij is hangend aan een kabelbaan
die zich op het terrein van Henk Brunt Groep bevond van grote hoogte op een stenen
ondergrond gevallen, ten gevolge waarvan hij een gebroken rug en een schedelbasisfractuur
opliep, met rugpijn, volledige incontinentie en andere urologische problemen als blijvend
letsel tot gevolg. In de onderhavige deelgeschilprocedure stelt X Henk Brunt Groep en
verzekeraar ASR aansprakelijk voor zijn schade, primair op grond van artikel 7:658 lid 4 BW
en subsidiair op grond van artikel 6:162 BW.
De rechtbank oordeelt als volgt. Anders dan ASR c.s. stellen, is de rechtbank wel degelijk
bevoegd van het verzoek, gebaseerd op artikel 7:658 lid 4 BW, kennis te nemen. Nu het
geschil ziet op de aansprakelijkheidsvraag, is dit geschil geschikt voor behandeling in een
deelgeschilprocedure. Geoordeeld wordt dat de verhouding X versus Henk Brunt Groep niet
valt onder het toepassingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW.Henk Brunt Groep is niet gelijk te
stellen met een werkgever/opdrachtgever die ten behoeve van de uitoefening van zijn
beroep of bedrijf arbeid laat verrichten. Henk Brunt Groep is niet gericht op economisch
profijt en houdt zich uitsluitend bezig met vrijetijdsbesteding waarvan de inhoud en de
activiteiten geheel door vrijwilligers wordt bepaald en worden georganiseerd. Bovendien
bestaat Henk Brunt Groep volledig uit leden, waaronder leden die op vrijwillige basis (tevens)
als leiders betrokken zijn bij de vereniging, zonder dat daarbij sprake is van een
gezagsverhouding op vergelijkbare wijze als in de verhouding werkgever-werknemer.
Hoewel een vrijwilliger ook onder 7:658 lid 4 BW kan vallen, is het enkele feit dat X
vrijwilliger is van Henk Brunt Groep in dit geval onvoldoende voor toepasselijkheid van artikel
7:658 lid 4 BW.
De vordering ex artikel 6:162 BW wordt beoordeeld aan de hand van het Kelderluikcriteria
(HR 5 november 1965, NJ 1966/136), op grond waarvan wordt geoordeeld dat de Henk
Brunt Groep aansprakelijk is.Een activiteit op hoogte betreft per definitie een gevaarlijke
situatie, ook indien daarbij wel de nodige voorzichtigheid en oplettendheid wordt betracht. De
op de Henk Brunt Groep rustende zorgplicht is geschonden, doordat de noodzakelijke
veiligheidsmaatregelen niet zijn getroffen. Het feit dat X geen veiligheidstuig heeft gebruikt,
dient wel voor zijn rekening te blijven. Er waren immers veiligheidstuigen beschikbaar en het
gebruik daarvan was bij activiteiten op hoogte voor de kinderen verplicht gesteld.De
schadevergoedingsplicht van Henk Brunt Groep wordt hierdoor met een derde verminderd.In
de ernst van het letsel van X alsmede het feit dat Henk Brunt Groep voor dergelijke schade
is verzekerd, ziet de rechtbank evenwel aanleiding voormelde causaliteitsverdeling op grond
van de billijkheid te corrigeren, zodanig dat de omvang van aansprakelijkheid van Henk
Brunt Groep op 90% wordt vastgesteld en Henk Brunt Groep (ASR) derhalve 90% van de
schade van X dient te vergoeden.
77
Politieke agenda
Arbeidsrechtovereenkomst
Vakantie en loon
Bijzondere bedingen
Gelijke behandeling
Overgang van onderneming
Kennelijk onredelijk ontslag
Ontslag op staande voet
Opzegging algemeen en BBA
Ketenregeling/Bepaalde tijd
Werkgeversaansprakelijkheid
Zieke werknemer
CAO
Medezeggenschap
Literatuur
78
Kantonrechter Amsterdam 22 mei 2012, JAR 2012/161
(werkneemster/Just Brands BV)
Geen sprake van belemmering of vertraging genezing door wegens psychische
problemen te stoppen met mediation. Werkneemster heeft op basis van het
grondrecht op lichamelijk integriteit de vrijheid om niet de door de bedrijfsarts
voorgestelde psychologische interventie te volgen, maar zelf via de huisarts
psychologische hulp in te schakelen.
Werkneemster is in dienst van Just Brands als Financial Controller. Ze heeft zich na kritiek
op haar functioneren ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft psychische interventie bij HSK
geadviseerd. Just Brands heeft de loondoorbetaling gestopt op grond van artikel 7:629 lid 3
BW. Gesteld wordt dat werkneemster haar herstel onnodig ophoudt door niet mee te werken
aan mediation en medische interventie. Daarnaast is zij niet gestart met psychische
interventie bij een instelling zoals HSK. Werkneemster heeft een loonvordering ingesteld.
De kantonrechter oordeelt als volgt. Een werknemer heeft grote vrijheid te bepalen op welke
wijze hij of zij wenst te genezen. Die vrijheid is gebaseerd op het recht op lichamelijke
integriteit, een in internationale en nationale bepalingen vastgelegd grondrecht. In dit geval
wordt dit grondrecht niet op zodanige wijze uitgeoefend dat sprake is van belemmering van
het herstel. Werkneemster heeft zich op advies van de bedrijfsarts ziek gemeld. De
bedrijfsarts heeft psychische interventie voorgesteld, bijvoorbeeld via HSK. Deze
behandeling bij HSK is niet dwingend opgelegd. Werkneemster is vanaf november 2011
onder behandeling van haar huisarts die in februari 2012 heeft geadviseerd psychologische
hulp in te schakelen. Dit heeft werkneemster ook gedaan. Niet geoordeeld kan worden dat
werkneemster hierdoor haar genezing bewust vertraagd heeft. Door in februari 2012 te
stoppen met de mediation omdat zij het niet aankon, heeft werkneemster, gelet op de
verklaring van de psycholoog waaruit blijkt dat zij een ontredderde indruk maakte, niet
verwijtbaar
gehandeld.
Volgt
toewijzing
van
de
loonvordering.
79
Kantonrechter Utrecht 12 juni 2012, JAR 2012/178
(Shared Services BV/Van Dalen)
Samenvatting
De werknemer, geboren in 1956, is sinds 1984 bij de werkgever in dienst, laatstelijk als
medewerker basiscontracten, met als standplaats het kantoor in Utrecht. De
werkzaamheden zijn van administratieve aard. In mei 2009 heeft de werknemer zich ziek
gemeld. Nadien is vastgesteld dat hij lijdt aan een chronische spierziekte. Aanvankelijk was
de re-integratie gericht op terugkeer naar de werkplek, maar toen bleek dat dit niet lukte, is
de werknemer zijn werk gedurende vier dagen per week vanuit huis gaan verrichten en één
dag op de werkplek. Het niveau van zijn werk is steeds als goed beoordeeld. De bedrijfsarts
heeft de re-integratie als voltooid aangemerkt, maar de werkgever is de werknemer als 1%
arbeidsongeschikt blijven aanmerken. Na ommekomst van de twee ziektejaren heeft het
UWV de loondoorbetalingsverplichting verlengd. Vanaf begin december 2011 heeft de
werkgever de werknemer niet langer toegestaan om zijn werkzaamheden grotendeels vanuit
huis te verrichten. De werkgever heeft zijn beleid ook aangepast in die zin dat minimaal drie
dagen per week op kantoor moet worden gewerkt. In februari 2012 is aan de werknemer een
WIA-uitkering toegekend.
De werkgever verzoekt
nu ontbinding van de
arbeidsovereenkomst. De werknemer bepleit afwijzing. Hij stelt dat hij zijn werk vanuit huis
kan blijven verrichten.
De kantonrechter overweegt dat niet ter discussie staat dat de werknemer, ondanks zijn
ziekte, loonvormende arbeid kan verrichten. De vraag is derhalve of van de werkgever
gevergd kan worden dat hij gebruikmaakt van de door de werknemer aangeboden arbeid:
vier dagen thuis en één dag op kantoor. Hierbij stelt de kantonrechter voorop dat het onder
omstandigheden van een werkgever gevergd kan worden dat hij zijn bestaande organisatie
of arbeidsverdeling aanpast met het oog op het aanbod van de werknemer (HR 13
december 1991, NJ 1992/441). Het feit dat de werkgever in het algemeen structureel
thuiswerken niet wil toestaan, betekent niet dat dit niet aan de werknemer kan worden
toegestaan. Niet betwist is dat de werknemer ook vanuit huis zijn werk goed heeft gedaan en
dat er voldoende technische voorzieningen zijn om controle op het werk uit te oefenen. Voor
zover de werknemer bepaalde werkzaamheden minder gemakkelijk vanuit huis kan doen,
zoals complexer werk of collega’s opleiden, kan dit vaker aan collega’s worden gevraagd of
kan de werknemer dit op zijn kantoordag doen. Ook de overige bezwaren van de werkgever
zijn niet zwaarwegend. Het ontbindingsverzoek wordt daarom afgewezen.
NB. Het is vaste rechtspraak dat, als een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer zich
beschikbaar houdt voor passend werk, de werkgever dit dient aan te bieden als dit
redelijkerwijs van hem gevergd kan worden. Zie onder meer HR, NJ 1992/441
(Goldsteen/Roeland), HR, «JAR» 2001/238 (Bons/Ranzijn) en Hof ’s-Gravenhage, «JAR»
2009/302.
80
Kantonrechter Middelburg 9 juli 2012, JAR 2012/217
(Roompot Recreatie BV/werkneemster)
Samenvatting
De werkneemster heeft twee cosmetische operaties aan haar gezicht ondergaan. Daarvoor
heeft zij zich ziek gemeld. De werkgever heeft de ziekmelding niet geaccepteerd. Partijen
hebben besloten gezamenlijk aan de kantonrechter enkele vragen voor te leggen,
waaronder de vraag of er sprake is geweest van ziekte als bedoeld in art. 7:629 BW en of er
een loondoorbetalingsverplichting van de werkgever bestaat.
De kantonrechter overweegt dat een cosmetische ingreep in redelijkheid niet voor rekening
van de werkgever behoort te komen. Een werknemer houdt echter ook recht op loon indien
hij in verband met ongeschiktheid tengevolge van ziekte verhinderd is de arbeid te
verrichten. Tijdens het ondergaan van een cosmetische ingreep is er in ieder geval nog geen
sprake van ziekte, ervan uitgaande dat bij het ontbreken van een medische
noodzakelijkheid, de wens tot verfraaiing van het uiterlijk de reden was om tot een
cosmetische ingreep te komen, met andere woorden, er dus sprake was van een
persoonlijke keuze. Als een werknemer in de herstelperiode na de cosmetische ingreep
verhinderd is de arbeid te verrichten tengevolge van zijn lichamelijke toestand is er wel
sprake van ziekte. Ten aanzien van de vraag of de ziekte door opzet is veroorzaakt,
overweegt de kantonrechter dat dit het geval is indien de werknemer zeker weet dat hij na de
ingreep een bepaalde periode niet in staat zal zijn de bedongen arbeid te verrichten. Er is
dan sprake van het zogenoemde zekerheidsbewustzijn en dit is als opzet aan te merken.
Een uitzondering hierop kan bestaan als er complicaties optreden die niet behoren bij een
normaal te verwachten herstel. Het gaat dan om niet voorziene en niet gewilde gevolgen van
de operaties. Is er sprake van een medische oorzaak voor de operatie, dan is er geen ziekte
die opzettelijk is veroorzaakt. Bij de vraag of er een medische oorzaak is, is niet
doorslaggevend of de ingreep vergoed wordt door de verzekeraar. In onderhavige zaak blijkt
uit de overgelegde brief van de plastisch chirurg dat de huid van de bovenoogleden op de
wimpers lag en dat er klachten waren van vermoeidheid en gezichtsveldbeperking. Wat
echter ontbreekt is een oordeel van de bedrijfsarts over de vraag naar de medische
noodzaak van de door de werkneemster ondergane ingrepen. De kantonrechter kan daarom
(nog) geen oordeel geven over de vraag of er in het geval van de werkneemster sprake is
van een loondoorbetalingsverplichting.
NB. Ook de Ktr. Maastricht oordeelde in «JAR» 2005/226 dat de niet voorziene en niet
gewilde gevolgen van een cosmetische operatie als ziekte moeten worden aangemerkt. Zie
over het al dan niet moeten betalen van een bovenwettelijke aanvulling op het ziekengeld in
geval van door eigen toedoen veroorzaakte arbeidsongeschiktheid: HR, «JAR» 2008/110
(Zutekouw/Van Oort).
81
Hoge Raad 21 december 2012, LJN BY1209 m.nt. Kruit
(Vixia/Gerrits III)
De kantonrechter en het hof hebben geoordeeld dat herhaaldelijke schending van
controlevoorschriften ex art. 7:629 lid 6 BW geen ontslag op staande voet
rechtvaardigt. De A-G merkt op dat de sanctionering van de schending van
controlevoorschriften reeds is vervat in art. 7:629 lid 6 BW, zodat behoudens
bijzondere omstandigheden geen sprake kan zijn van een ontslag op staande voet. De
Hoge Raad doet de zaak af op art. 81 RO.
Werkneemster heeft zich op 24 mei 2006 bij ABN AMRO ziek gemeld wegens griep. Zij heeft
– in strijd met de verzuimbepalingen uit de ABN AMRO-cao – niet haar verpleegadres
doorgegeven aan ABN AMRO. Werkneemster is voor deze gedraging eerder al eens berispt
door ABN AMRO. ABN AMRO heeft haar vervolgens meermalen opgeroepen. Op 6 juni is
werkneemster even thuisgekomen en heeft zij de arboarts bericht dat zij op nader vermeld
telefoonnummer/mailadres bereikbaar is. Daarna is zij weer vertrokken naar familie. ABN
AMRO heeft wederom brieven aan het adres van werkneemster gestuurd, waarin zij werd
gesommeerd contact op te nemen op straffe van ontslag op staande voet. ABN AMRO heeft
werkneemster op 12 juni 2006 een brief gezonden waarin zij op staande voet wordt
ontslagen wegens het niet bereikbaar zijn voor controle door de arbodienst en overtreding
van de gedragsregels tijdens arbeidsongeschiktheid. Het hof heeft geoordeeld dat het
ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. Daarbij heeft het hof mede van belang
geacht dat werkneemster vanwege een reorganisatie boventallig was en in een zogenoemd
employabilitytraject zat. Hoewel zij formeel niet meer was vrijgesteld van werk, was er op dat
moment geen werk voor werkneemster voorhanden. Onder verwijzing naar het arrest
Vixia/Gerrits had loonopschorting de meest passende sanctie moeten zijn. De A-G oordeelt
dat een ontslag op staande voet moet worden beoordeeld aan de hand van ‘alle
omstandigheden van het geval. Het hof heeft alle omstandigheden van het geval’ in
ogenschouw genomen en aldus geen onjuist oordeel heeft aangelegd. De Hoge Raad doet
de zaak af op art. 81 lid 1 Wet RO, omdat hij meent dat de klachten niet nopen tot
beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
Noot:
1. Met de invoering van de Wet Verbetering Poortwachter (WVP) en de Wulbz I en II
heeft de wetgever een vergaande loondoorbetalings- en re-integratieverplichting op
de werkgever gelegd. Ook van de werknemer mag ingevolge artikel 7:660a BW,
alsmede de artikelen 7:629 lid 3 en 6 voldoende inzet worden verwacht om tot zijn reintegratie te geraken. Onderdeel van de aan de werknemer opgelegde verplichtingen
is dat de werknemer zich ex artikel 7:629 lid 6 BW gehoor moet geven aan schriftelijk
gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van inlichtingen die de
werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen. Deze verplichting wordt ook
wel de controleverplichting genoemd. Indien de werknemer weigert aan deze
controleverplichting te voldoen, heeft de werkgever de mogelijkheid om het loon van
de werknemer op te schorten gedurende de periode waarin de werknemer zich niet
aan zijn verplichtingen houdt. Het vanuit werkgeversperspectief nadeel aan deze
sanctie is dat opschorting slechts meebrengt dat sprake is van een uitstel van de
loonbetalingsplicht, doch dat wanneer de werknemer zich alsnog aan zijn
82
controleverplichtingen gaat houden, met terugwerkende kracht het volledige bedrag
aan loon dient te worden betaald.
2. In het arrest Vixia/Gerrits (HR 8 oktober 2004, JAR 2004/259) heeft de Hoge Raad de
principiële vraag beantwoord of schending van de hiervoor beschreven
controlevoorschriften ex artikel 7:629 lid 6 onder omstandigheden een ontslag op
staande voet rechtvaardigt. De Hoge Raad formuleert een duidelijke regel: indien een
werknemer door de werkgever vastgestelde voorschriften in verband met ziekmelding
en controle overtreedt, levert de enkele overtreding van deze voorschriften geen
dringende reden op in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW, doch daarvan kan bij
aanwezigheid van bijkomende omstandigheden wel sprake zijn. Onduidelijk blijft
echter wat moet worden verstaan onder “bijkomende omstandigheden”. In de
literatuur is over deze vraag uitvoerig gediscussieerd (zie o.a. S.F. Sagel,
‘Overtreding van controlevoorschriften als dringende reden II – de Hoge Raad rechts
ingehaald?’,SR 2005, 38; R.M. Beltzer, ‘De zieke werknemer die zich niet wil laten
controleren’, ArbeidsRecht 2005, 17; P. Kruit en E. van Vliet, ‘Ontslag op staande
voet van een zieke werknemer die zijn verplichtingen ex artikel 7:629 BW schendt
een ‘no go’?’,TAP 2010/5 en S.F. Sagel, ‘Ontslag op staande voet wegens
(herhaaldelijk) overtreding van controlevoorschriften tijdens ziekte: close reading
please!’,TAP 2010/6. In de onderhavige zaak heeft de Hoge Raad de mogelijkheid
gekregen om nadere invulling aan het begrip “bijkomende omstandigheden” te
geven, doch hij heeft dit nagelaten. Een gemiste kans.
3. In de onderhavige zaak is de werkneemster op 7 februari 2001 bij ABN AMRO in
dienst getreden. Zij was laatstelijk werkzaam in de functie van medewerker Securities
Operations/Taks – Reclaim. Werkneemster heeft zich op 24 mei 2006 bij ABN AMRO
ziek gemeld wegens griep. Zij verbleef toen bij haar zus in Hilversum en niet op haar
eigen woonadres in Breda. Zij heeft – in strijd met de verzuimbepalingen uit de ABN
AMRO-cao – niet haar verpleegadres doorgegeven aan ABN AMRO. Werkneemster
is voor deze gedraging eerder al eens berispt door ABN AMRO. ABN AMRO heeft
haar vervolgens meermalen opgeroepen. Op 6 juni 2006 is werkneemster even thuis
gekomen en heeft zij de arboarts bericht dat zij op nader vermeld
telefoonnummer/mailadres bereikbaar is. Daarna is zij weer vertrokken naar familie.
ABN AMRO heeft wederom brieven aan het adres van de werkneemster gestuurd,
waarin zij werd gesommeerd contact op te nemen op straffe van ontslag op staande
voet. ABN AMRO heeft werkneemster op 12 juni 2006 een brief gezonden waarin zij
op staande voet wordt ontslagen wegens het niet bereikbaar zijn voor controle door
de arbodienst en overtreding van de gedragsregels tijdens arbeidsongeschiktheid.
Het hof heeft geoordeeld dat het ontslag niet rechtsgeldig is. Daarbij heeft het hof
mede van belang geacht dat werkneemster vanwege een reorganisatie boventallig
was en in een zogenaamd employabilitytraject zat. Hoewel zij formeel niet meer
vrijgesteld was van werk, was er op dat moment geen werk voor werkneemster
voorhanden. Onder verwijzing naar het arrest Vixia/Gerrits had loonopschorting de
meest passende sanctie moeten zijn. ABN AMRO gaat vervolgens in cassatie en
voert daarin onder andere aan dat het herhaaldelijk niet naleven van de
gedragsregels en het niet verschijnen op diverse afspraken met de bedrijfsarts en/of
ABN AMRO een dringende reden in de zin van de wet opleveren. De A-G
concludeert dat het Hof de vraag naar de dringende reden beantwoordt op basis van
alle omstandigheden van het geval en aldus geen onjuist of onbegrijpelijk oordeel
heeft gegeven. De Hoge Raad doet de zaak af op artikel 81 Wet RO, omdat hij meent
dat de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de
rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. In mijn optiek is het onbegrijpelijk dat de Hoge Raad dit arrest afdoet op artikel 81
RO, terwijl een voor de rechtspraktijk zo wezenlijke vraag had kunnen (lees: moeten)
worden beantwoord. Ik zal in deze annotatie eerst kort de onderliggende
83
problematiek inzake het niet nakomen van controle- en re-integratieverplichtingen
door zieke werknemers bespreken, alsmede het belang van een nadere invulling van
het criterium “bijzondere omstandigheden” uit het arrest Vixia/Gerrits en vervolgens
ingaan op de verschillende opvattingen in literatuur en jurisprudentie, waarna ik
afrond met een voorstel op welke wijze de Hoge Raad dit arrest mijnsinziens had
moeten wijzen.
5. Zoals reeds hiervoor beschreven, heeft de Hoge Raad in het arrest Vixia/Gerrits
bepaald dat het schenden van controlevoorschriften ex artikel 7:629 lid 6 BW geen
dringende reden voor een ontslag op staande voet rechtvaardigt, doch dat hiervan bij
bijkomende omstandigheden wel sprake kan zijn. De Hoge Raad beargumenteert dit
standpunt door te verwijzen naar de parlementaire geschiedenis bij de invoering van
de Wulbz I (Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 20), waarin wordt beschreven
dat de wetgever met het voorzien in een sanctie op het schenden van een
verplichting (namelijk loonopschorting) de mogelijkheid tot het aanwenden van een
andere, verdergaande, sanctie heeft willen voorkomen. De Hoge Raad heeft zulks
vertaald door te stellen dat enkel indien sprake is van bijkomende omstandigheden
een schending van de verplichtingen van artikel 7:629 lid 6 BW een ontslag op
staande voet kunnen rechtvaardigen. Hoe zwaarwegend moeten deze bijkomende
omstandigheden nu echter precies zijn?
6. Uit een analyse van literatuur en jurisprudentie kan een tweetal opvattingen worden
onderscheiden. In de eerste opvatting, die door Sagel wordt verdedigd, dienen de
bijkomende omstandigheden zodanig ernstig te zijn, dat het bijkomende wangedrag
van de werknemer een zelfstandige ontslag op staande voet-reden oplevert (S.F.
Sagel, ‘Overtreding van controlevoorschriften als dringende reden II – de Hoge Raad
rechts ingehaald’, SR 2005, 38, paragraaf 13). Ook uit de opmerking van A-G
Verkade bij het arrest L’Kadi/Albert Heijn (HR 24 december 2004, JAR 2005/50,
conclusie A-G Verkade overweging 3.17 t/m 3.21) zou ook kunnen worden afgeleid
dat het herhaaldelijk niet-nakomen van gemaakte afspraken ook zonder de ziekte (en
dus zonder schending van controlevoorschriften) een dringende reden voor ontslag
op staande voet had opgeleverd (in dit arrest viel werknemer L’Kadi aanzienlijk meer
te verwijten dan enkel het schenden van zijn controlevoorschriften). In deze opvatting
is in feite geen sprake van ‘bijkomende (curs. PK) omstandigheden’, maar van een
andere grond die zelfstandig een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Dat
daarnaast ook schending van controlevoorschriften heeft plaatsgevonden, maakt
hierbij de facto geen verschil. In de tweede opvatting kunnen de bijkomende
omstandigheden bestaan uit ander wangedrag van de werknemer, dat zelfstandig
niet zwaar genoeg is om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen, maar in
combinatie met het schenden van controlevoorschriften wel voldoende reden bestaat
voor een terecht ontslag op staande voet. In deze opvatting kan het schenden van
controlevoorschriften ander wangedrag als het ware tot dringende reden verheffen.
Zowel het schenden van de controlevoorschriften als het ander wangedrag van de
werknemer zijn sec niet voldoende om tot een dringende reden te concluderen, maar
tezamen verstreken zij elkaar, zodat bij een optelsom van gedragingen onder de
streep wel voldoende grond is voor een ontslag op staande voet; het bekende
druppel-emmer-effect, zoals Beltzer – die deze tweede opvatting huldigt – dat noemt
(R.M. Beltzer, ‘De zieke werknemer die zich niet wil laten controleren’, ArbeidsRecht
2005, 17). Ook Kruit en Van Vliet verdedigen deze tweede opvatting (P. Kruit en E.
van Vliet, ‘Ontslag op staande voet van een zieke werknemer die zijn verplichtingen
ex artikel 7:629 BW schendt een ‘no go’? ‘, TAP 2010/5). De lagere rechtspraak laat
een verdeeld beeld zien. Zo oordeelden de kantonrechters te Utrecht en Deventer
dat geen optelsom van verschillende soorten van wangedrag mag worden gemaakt
(zie Ktr. Utrecht, 17 september 2008, JAR 2008/286 en Ktr. Deventer 11 oktober
2007, LJN: BB8850). In twee soortgelijke uitspraken oordeelde echter de
84
kantonrechters te Arnhem en Deventer dat juist wel een optelsom van verschillende
factoren uiteindelijk kan leiden tot een terecht ontslag op staande voet (Ktr. Arnhem
30 maart 2010, LJN: BM 3490 en Ktr. Deventer 22 februari 2007, LJN: AZ 9883).
7. In het verlengde van de vraag of de bijkomende omstandigheden feitelijk een
zelfstandige ontslaggrond moeten opleveren of dat een optelsom mag worden
gemaakt, ligt de vraag of herhaaldelijke schending van controlevoorschriften
uiteindelijk tot een rechtsgeldig ontslag op staande voet kan leiden. Niet verwonderlijk
is dat Sagel concludeert dat zulks niet het geval kan zijn; Sagel meent immers dat het
ontslag op staande voet immers een andere zelfstandige ontslag op staande voetgrond vereist (S.F. Sagel, ‘Ontslag op staande voet wegens (herhaaldelijke)
overtreding van controlevoorschriften tijdens ziekte: close reading please? ‘, TAP
2010/6). Anders dan Sagel menen Kruit en Van Vliet dat herhaaldelijkeschending van
controlevoorschriften uiteindelijk wel kan leiden tot een rechtsgeldig ontslag op
staande voet. De bijkomende omstandigheden uit het arrest Vixia/Gerrits worden
alsdan ingevuld door het repeterende karakter van de schending van de
controlevoorschriften. Blijkbaar is in deze situatie voor de betreffende werknemer het
opschorten van het loon een onvoldoende sanctie om zich aan zijn verplichtingen te
houden, zodat een zwaardere sanctie in dat geval noodzakelijk is. Immers, zou zulks
niet het geval zijn, dan ontstaat de vreemde situatie dat de werknemer bepaalt hoe
en wanneer hij zich aan zijn verplichtingen ex artikel 7:629 lid 6 BW houdt, terwijl de
werkgever niets anders kan doen dan telkens weer het loon opschorten en
vervolgens alsnog betalen indien het de werknemer een keer uitkomt om zich aan
zijn verplichtingen te houden. Een ontslag op staande voet is in dat geval een uiterste
middel, waarvan weliswaar niet lichtvaardig gebruik kan worden gemaakt, doch welke
op voorhand niet kan en mag worden uitgesloten. In de jurisprudentie scharen
overigens vrijwel alle gerechtshoven zich achter het standpunt van Kruit en Van Vliet
(zie o.a. Hof Den Haag 23 januari 2005, JAR 2005/82, Hof Den Bosch 1 mei 2007,
JAR 2007/160 en Hof Amsterdam 7 juni 2007, RAR 2008/4). Door sommige
kantonrechters wordt echter het standpunt van Sagel wordt verdedigd (zie o.a. Ktr.
Utrecht 17 februari 2010, LJN: BL6490).
8. Hoewel uit het voorgaande blijkt dat met betrekking tot de vraag hoe het begrip
‘bijkomende omstandigheden’ dient te worden uitgelegd zowel in literatuur als
jurisprudentie verdeeldheid bestaat, heeft de Hoge Raad dit criterium nimmer nader
toegelicht. Overigens heeft hij hiertoe – met uitzondering van het hiervoor genoemde
arrest El Kadi/Albert Heijn – ook geen gelegenheid meer gehad. Het onderhavige
ABN AMRO-arrest was bij uitstek de gelegenheid om dit voor de praktijk onduidelijke
criterium nader te concretiseren. Hoewel in mijn optiek een uitleg van het begrip
bijkomende omstandigheden als bedoeld in de door Beltzer geformuleerde emmerdruppel-doctrine wenselijk was geweest, was zelfs een stringentere uitleg van het
begrip bijkomende omstandigheden – zoals door Sagel verdedigd – meer
verhelderend en voor de praktijk duidelijkheid scheppend geweest dan het thans op
artikel 81 Wet RO afgedane onderhavige arrest. Een gemiste kans voor de Hoge
Raad.
P. Kruit, advocaat Ten HolterNoordam
85
Politieke agenda
Arbeidsrechtovereenkomst
Vakantie en loon
Bijzondere bedingen
Gelijke behandeling
Overgang van onderneming
Kennelijk onredelijk ontslag
Ontslag op staande voet
Opzegging algemeen en BBA
Ketenregeling/Bepaalde tijd
Werkgeversaansprakelijkheid
Zieke werknemer
CAO
Medezeggenschap
Literatuur
86
Hoge Raad 24 februari 2012, LJN BU9889
(Stichting Raad van Overleg in de Metalektro en Stichting
Bedrijfstakpensioenfonds voor de Metalektro /Vector
Aandrijftechniek B.V.)
Bij toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium in de Metalektro-cao dienen naast
de arbeidsuren van werknemers die fysieke handelingen met metaal verrichten ook
alle arbeidsuren van hen die dienstbaar zijn aan die fysieke handelingen, zoals
telefonisten, in- en verkopers en ondersteuning.
Deze zaak gaat over de werkingssfeerbepalingen in de Metalektro-CAO's en in de
verplichtstellingsbeschikking voor de Metalelektro, meer in het bijzonder over de vraag of is
voldaan aan het 'hoofdzakelijkheidscriterium' van de genoemde cao's. Partijen verschillen
van mening over het antwoord op de vraag of bij het aandeel van meer dan vijftig procent
aan fysieke handelingen met metaal ook moeten worden meegeteld de arbeidsuren van de
werknemers die dienstbaar zijn aan die fysieke handelingen "zoals de telefoniste, de
koffiejuffrouw en de in- en verkopers, het magazijn enzovoort (de "ondersteuning"), alsmede
- naar rato - de arbeidsuren van de "overhead", zoals de leidinggevende, de
personeelswerker en de directie". Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Tegen
dit oordeel keren ROM en PME zich in cassatie. Volgens hen is beslissend voor de
toepassing van de werkingssfeerbepalingen niet welke specifieke "fysieke" werkzaamheden
werknemers al dan niet verrichten, maar waarop de werkzaamheden (activiteiten) van de
onderneming waarin zij werkzaam zijn, in hoofdzaak gericht zijn.
De Hoge Raad oordeelt als volgt. De uitleg die het hof heeft gegeven aan de
werkingssfeerbepalingen is onjuist. Noch de tekst van de werkingssfeerbepalingen zelf noch
de overige tekst van de CAO's of die van de verplichtstellingsbeschikking geven voldoende
aanknopingspunten voor die uitleg. De in lid 2 onder a gebruikte woorden "en waarin" duiden
erop dat voor de werkingssfeer van de CAO's niet de eis wordt gesteld dat alle of meer dan
50% van de bij de onderneming in dienst zijnde werknemers zelf daadwerkelijk ("fysiek") de
onder a bedoelde werkzaamheden verrichten. Voldoende maar ook vereist is immers dat
uitsluitend of in hoofdzaak in de onderneming het bedrijf van be- en/of verwerken van
metalen wordt uitgeoefend. Daarom ligt het voor de hand om bij de toepassing van het
hoofdzakelijkheidscriterium tot uitgangspunt te nemen dat de genoemde bedrijfsuitoefening
heeft te gelden als werkzaamheid van de onderneming en niet uitsluitend van de
werknemers van de onderneming die zelf "fysiek" de in lid 2 onder a gespecificeerde
werkzaamheden verrichten, en dat alle door andere werknemers in de onderneming
verrichte werkzaamheden die aan die bedrijfsuitoefening bijdragen, relevant zijn voor de
toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium. Een redelijke uitleg van het gestelde in lid 2
onder a brengt dan ook mee dat bij de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium alle in
de onderneming gewerkte arbeidsuren dienen te worden betrokken die redelijkerwijze vallen
toe te rekenen aan de uitoefening van het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen. Dit
betreft dus naast de arbeidsuren die door werknemers zijn gemaakt bij het verrichten van de
onder a gespecificeerde werkzaamheden, onder meer de arbeidsuren van andere
werknemers in de onderneming die eerstgenoemden tot het verrichten van hun
werkzaamheden in staat stellen, hun daarbij ondersteuning verlenen, anderszins faciliteren,
of ervoor zorgen dat de producten van de bedrijfsuitoefening afzet vinden.
87
Hoge Raad 23 maart 2012, LJN BV2372
(werkgever/werknemer)
Uitleg strofe ‘van en naar het werk’ bij reiskostenvergoeding CAO voor het Schilders-,
Afwerkings- en Glaszetbedrijf. Van standplaats naar werk of van huisadres naar werk?
Werknemer is sinds 2005 in dienst van werkgever. Op de arbeidsovereenkomst is de van
kracht zijnde CAO voor het Schilders-, Afwerkings- en Glaszetbedrijf (hierna: de cao) van
toepassing verklaard. Partijen zijn verdeeld over de uitleg van artikel 39 en 40 cao, waarin
een reiskostenvergoeding ‘van en naar het werk’ is opgenomen. Volgens werknemer moet
deze bepaling aldus worden gelezen dat de reis vanaf het huisadres naar de vestiging van
de werkgever (en eventueel daarvandaan naar een derde locatie) voor vergoeding in
aanmerking komt. Volgens werkgever is met deze bepaling bedoeld de reis vanaf de
vestiging van de werkgever naar het feitelijke werk. Het hof heeft werknemer in het gelijk
gesteld, onder meer omdat uit de bijlage blijkt dat voor buitenlandse werknemers als
vertrekpunt hun vaste woon- en verblijfplaats heeft te gelden. Deze bepaling zou in de uitleg
van werkgever zinledig zijn. Tegen dit oordeel keert werkgever zich in cassatie. Hij stelt zich
op het standpunt dat de uitleg van het hof aan de strofe ‘van en naar het werk’ onredelijk,
want ongebruikelijk, is.
De advocaat-generaal concludeert als volgt. De genoemde stelling is een feitelijk novum,
waarvoor in cassatie geen plaats is.
De Hoge Raad oordeelt als volgt. De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot
cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 Wet RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid
of de rechtsontwikkeling.
88
Politieke agenda
Arbeidsrechtovereenkomst
Vakantie en loon
Bijzondere bedingen
Gelijke behandeling
Overgang van onderneming
Kennelijk onredelijk ontslag
Ontslag op staande voet
Opzegging algemeen en BBA
Ketenregeling/Bepaalde tijd
Werkgeversaansprakelijkheid
Zieke werknemer
CAO
Medezeggenschap
Literatuur
89
Hoge Raad 3 februari 2012, LJN BU9108
(VLM Airlines NV (België) & VLM Airlines Personeelsbeheer
Nederland B.V./Ondernemingsraad van VLM Airlines
Personeelsbeheer Nederland)
Wijziging statutaire doelomschrijving leidt tot een belangrijke wijziging van de
bedrijfsactiviteit (van luchtvaartmaatschappij in enkel personeelsbeheermaatschappij)
zodat sprake is van een adviesplichtig voorgenomen besluit. VLM België is
medeondernemer van VLM Nederland in de zin van de WOR.
De ondernemingsraad van VLM Airlines Personeelbeheer B.V. heeft de
Ondernemingskamer verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren dat VLM
c.s. bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot de navolgende besluiten
hebben kunnen komen, door (1) wijziging van de statuten van VLM Nederland, houdende
wijziging van haar naam en doelomschrijving, bij e-mailbericht 25 februari 2010 aan de
ondernemingsraad medegedeeld; en (2) het aangaan van een wetleaseovereenkomst met
Cityjet Limited, althans het invoeren van een wetleaseconstructie voor VLM Nederland met
ingang van 1 april 2010, op 19 maart 2010 aan de ondernemingsraad kenbaar gemaakt. De
nieuwe doelomschrijving (ad 1) zou volgens de ondernemingsraad de toekomstige
werkzaamheden van de organisatie op een essentieel onderdeel beperken. De wijziging had
daarom vooraf ter advisering moeten worden voorgelegd aan de ondernemingsraad. VLM
Nederland is een dochtervennootschap van en wordt bestuurd door VLM België. De
Ondernemingskamer heeft de OR in het gelijk gesteld. Anders dan VLM c.s. stelden, kon het
betoog dat er geen belangrijke wijziging is gekomen in de activiteit van VLM Nederland na
de statutenwijziging niet worden gevolgd. De OR had terecht gesteld dat VLM Nederland
opereerde als luchtvaartmaatschappij, met voor haar rekening en risico geëxploiteerde
lijndiensten/routes. Uit de wijziging van de statutaire doelomschrijving moet worden afgeleid
dat VLM Nederland nu nog slechts als een personeelsmaatschappij ten behoeve van VLM
België opereert, welke wijziging niet anders kan worden gekwalificeerd dan als een
belangrijke wijziging van de bedrijfsactiviteiten. Nu de besluiten een belangrijke wijziging in
de bedrijfsactiviteiten inhouden, had voorafgaand aan het nemen ervan de
ondernemingsraad advies moeten worden gevraagd. De Ondernemingskamer stelt dat VLM
Nederland, alsmede VLM België als medeondernemer, over haar (voorgenomen) besluiten
tot wijziging van de statutaire doelomschrijving van VLM Nederland en tot het invoeren van
een wetleasemodel voor VLM Nederland aan de ondernemingsraad advies had moeten
vragen. Tegen dit oordeel keren VLM c.s. zich in cassatie.
De advocaat-generaal concludeert als volgt. Ten aanzien van het medeondernemerschap
heeft als uitgangspunt het arrest van HR 26 januari 2000, LJN AA4735, NJ 2000, 223, JOR
2000/55, JAR 2000/30 (Gemeentelijke herindeling) te gelden. Het enkele feit dat VLM België
alle aandelen hield van VLM Nederland is daartoe onvoldoende. De Ondernemingskamer
heeft echter ook mee laten wegen dat het comité dat de commerciële beslissingen neemt
kennelijk wordt beheerst door VLM België, in samenspraak met andere
concernvennootschappen, en dat VLM Nederland in haar nieuwe bedrijfsmodel slechts
werkzaamheden verricht ten behoeve van concernvennootschappen, zodat zij daarvan
financieel afhankelijk is. De rechtsklacht faalt derhalve. Het derde onderdeel neemt terecht
tot uitgangspunt dat een statutenwijziging in beginsel niet adviesplichtig is. Dit is slechts
anders, wanneer een besluit tot wijziging van de statuten leidt tot een belangrijke wijziging in
de organisatie van de onderneming van de vennootschap, dan wel tot een belangrijke
90
wijziging in de bevoegdheden binnen de onderneming van de vennootschap. Daarvan is in
casu sprake.
De Hoge Raad oordeelt als volgt. De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot
cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 Wet RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid
of de rechtsontwikkeling.
91
Politieke agenda
Arbeidsrechtovereenkomst
Vakantie en loon
Bijzondere bedingen
Gelijke behandeling
Overgang van onderneming
Kennelijk onredelijk ontslag
Ontslag op staande voet
Opzegging algemeen en BBA
Ketenregeling/Bepaalde tijd
Werkgeversaansprakelijkheid
Zieke werknemer
CAO
Medezeggenschap
Literatuur
92
P. Kruit, ‘Ontslagvergoedingsindex 2012: de statistische
benadering wint aan belang bij de berekening van de
ontslagvergoeding’
Inleiding
Ook in 2012 is wekelijks het aantal gepubliceerde ontbindingsbeschikkingen en kennelijk
onredelijk ontslag-vonnissen bijgehouden en geanalyseerd naar zowel uitkomst van de
procedure en hoogte van de toegekende ontslagvergoeding. De resultaten werden wekelijks
op ar-updates.nl gepubliceerd in de zogenoemde ontslagvergoedingsindex. Hoewel de
uitkomsten over 2012 op het eerste gezicht niet veel afwijken van de resultaten over 2011 is
er desondanks een aantal nieuwe trends te ontwaren en kanttekeningen te plaatsen bij de
ontwikkeling van de ontslagvergoeding in het jaar 2012. Het jaar 2012 staat voor wat betreft
de ontslagvergoeding in het teken van de statistische benadering. In maart 2012 verscheen
de dissertatie van Kruit (P. Kruit, De ontbindingsbeschikking ex art. 7:685 BW getoetst, Den
Haag: Bju 2012), waarin wordt aangetoond dat de hoogte van de ontslagvergoeding uit de
gepubliceerde rechtspraak elk jaar ongeveer 20% hoger is dan het gemiddelde van alle
ontbindingsbeschikkingen (inclusief niet-gepubliceerde rechtspraak). Zoals Houweling in zijn
inleiding van deze bundel reeds aangeeft, ligt de ontslagvergoeding aldus aanmerkelijk lager
dan men in Den Haag vermoedt. Voorts deed inzake de berekening van de kennelijk
onredelijk ontslagvergoeding de rekentool van ArbeidsmarktResearch BV haar intrede op de
website www.hoelangwerkloos.nl. Door middel van deze website kan op basis van een
aantal variabelen de geschatte werkloosheidsduur van een werknemer worden berekend,
waarna de inkomensschade concreter kan worden vastgesteld dan voorheen het geval was.
Aan deze rekentool wordt blijkens de eerste gepubliceerde uitspraken door rechters grote
waarde toegekend (zie o.a. Ktr. Rotterdam 14 december 2012, AR-Updates 2012-1104).
Kortom: in 2012 heeft statistische informatie met betrekking tot (de berekening van)
ontslagvergoedingen aanzienlijk aan belang gewonnen. In deze bijdrage zal ik zoals
gebruikelijk de slotindex van 2012 bespreken en daarbij achtereenvolgens stilstaan bij de
ontbindingsvergoeding en de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding.
Ontbindingsvergoeding
In 2012 zijn in totaal 270 ontbindingsbeschikkingen ex art. 7:685 BW gepubliceerd. Ten
opzichte van de 273 beschikkingen van 2011 is derhalve sprake van een stabilisatie, nadat
vorig jaar nog een stijging van 15% was waar te nemen. In 107 beschikkingen (40%) werd
de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ontbonden onder toekenning van een
vergoeding, terwijl in 56 beschikkingen (21%) geen vergoeding werd toegekend bij de
ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In totaal werd aldus in 61% van de gepubliceerde
ontbindingsbeschikkingen door de kantonrechter overgegaan tot ontbinding van de
arbeidsovereenkomst. Ten opzichte van 2011 (64%) is sprake van een vrijwel gelijk
percentage. In 88 beschikkingen (33%) wees de kantonrechter het verzoek tot ontbinding
van de arbeidsovereenkomst af. Dit percentage afwijzingen is zelfs nog iets hoger dan in de
voorgaande jaren (29% in 2011 en 28% in 2010), maar ook voor 2012 plaats ik de
kanttekening dat uit de eerder genoemde dissertatie van Kruit is gebleken dat dit percentage
in werkelijkheid veel lager ligt (rond de 9%), maar dat relatief veel afwijzende beschikkingen
worden gepubliceerd.
De gemiddelde hoogte van de toegekende ontbindingsvergoeding van de 162 beschikkingen
waarin de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbond, is 1,03 maandsalarissen per
dienstjaar. Ten opzichte van de jaren 2011 (1,17 mnd/dj) en 2010 (1,16 mnd/dj) is sprake
van een daling van ruim 10% in de gemiddelde hoogte van de vergoeding. Indien hierbij in
ogenschouw wordt genomen dat de gemiddelde hoogte van de ontbindingsvergoeding in de
gepubliceerde beschikkingen ongeveer 20% hoger ligt dan de totale gemiddelde
93
ontbindingsvergoeding in Nederland, dan kan hieruit worden afgeleid dat de gemiddelde
ontbindingsvergoeding 'slechts' 0,82 maandsalarissen per dienstjaar bedraagt.
Voorts is voor 2012 een opmerkelijk resultaat dat geen verschil in uitkomst bestaat tussen
werkgevers- en werknemersverzoeken. In beide gevallen bedraagt de gemiddeld
toegekende vergoeding precies 1,00 maandsalarissen per dienstjaar. Hiermee lijkt in de
praktijk het in Aanbeveling 3.4 van de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters
gemaakte verschil in uitgangspunt tussen werkgevers- en werknemersverzoeken in de
praktijk nauwelijks te worden toegepast.
Met betrekking tot de door de kantonrechters toegepast C-factor is de conclusie dat –
evenals in 2011 – vrijwel geen verschil in gemiddelde C-factor bestaat tussen ontbinding op
grond van een verstoorde arbeidsrelatie (C=0,7) en ontbinding op grond van een
bedrijfseconomische reden (C=0,68).
Kennelijk onredelijk ontslagvergoeding
In 2012 zijn 111 kennelijk onredelijk ontslag-vonnissen en arresten gewezen. Ten opzichte
van 2011 (101) een stijging van 10%. Opvallend is dat voor het eerst een substantieel
verschil is te constateren tussen het aantal uitspraken dat leidt tot het oordeel kennelijk
onredelijk ontslag (met 32 uitspraken bedraagt dit percentage 29%) ten opzichte van het
aantal uitspraken waarin de vordering van de werknemer wordt afgewezen (met 64
uitspraken bedraagt dit percentage 58%). In twee keer zoveel uitspraken wordt de vordering
van de werknemer aldus afgewezen dan toegewezen. Kennelijk zijn de rechters in 2012
beduidend terughoudender geweest in hun oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is
dan in voorgaande jaren.
Opvallend is dat in heel 2012 niet een kennelijk onredelijk ontslag-uitspraak is gepubliceerd
waarin het een werknemer jonger dan 35 jaar betrof. Noch bij de gehonoreerde, noch bij de
afgewezen kennelijk onredelijk ontslag vorderingen is deze categorie vertegenwoordigd. De
kennelijk onredelijk ontslagprocedure is gelet op de resultaten over 2012 een procedure die
voornamelijk door werknemers van 55 jaar en ouder wordt gevoerd.
Indien naar de gemiddelde hoogte van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding wordt
gekeken, dan is deze met 0,69 maandsalarissen per dienstjaar ongeveer gelijk aan de
(gecorrigeerde) vergoeding van 2011 (0,65 mnd/dj) en 2010 (0,66 mnd/dj). De lagere
rechtspraak heeft na de arresten Van der Grijp/Stam en Rutten/Breed inmiddels kennelijk
een modus gevonden waarin jaarlijks ongeveer eenzelfde gemiddelde vergoeding wordt
toegekend. Indien naar de wijze van berekening van de kennelijk onredelijk
ontslagvergoeding wordt gekeken, dan kan worden geconstateerd dat inmiddels vaste
rechtspraak lijkt te zijn dat de schadevergoeding is gerelateerd aan de werkloosheidsduur.
De verwachte inkomensschade tijdens werkloosheid wordt als schade toegekend, eventueel
aangevuld met pensioenschade of outplacementkosten. Opmerkelijk is dat het vonnis van de
Kantonrechter Rotterdam, waarin de schadevergoeding werd berekend op basis van de door
het Hugo Sinzheimer Instituut (HSI) ontwikkelde rekenmodel (www.hoelangwerkloos.nl)
resulteerde is een vergoeding van 0,32 maandsalarissen per dienstjaar. Deze op statistische
wijze berekende vergoeding is dus de helft lager dan de gemiddeld over 2012 toegekende
schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. Mijn verwachting is dat wanneer het
gebruik van de rekenmodule van het HSI de standaard wordt in 2013, de gemiddelde
kennelijk onredelijk ontslagvergoeding het komend jaar zal afnemen. Hiermee wordt de kloof
tussen de ontbindingsprocedure en de opzeggingsprocedure (nog) groter.
Conclusie
Het jaar 2012 heeft voor wat betreft de ontslagvergoeding interessante bevindingen
opgeleverd. Ten eerste is de gemiddelde hoogte van de ontbindingsvergoeding geleidelijk
aan afgenomen, waarbij in 2012 statistisch onderzoek heeft uitgewezen dat de tendens in de
hoogte van de vergoeding die in de gepubliceerde rechtspraak wordt waargenomen
representatief is voor de totale ontwikkeling van de ontbindingsvergoeding. Voorts heeft
2012 een stabiele kennelijk onredelijk ontslagvergoeding opgeleverd, met de kanttekening
dat rechters in 2012 (nog) terughoudender zijn geweest bij het oordeel of het ontslag als
94
kennelijk onredelijk dient te worden aangemerkt. Daarnaast heeft een op statistische
gegevens gebaseerde rekenmodule bij het begroten van de schadevergoeding bij kennelijk
onredelijk ontslag haar intrede gedaan, op basis waarvan de eerste uitkomsten gemiddeld
de helft lager liggen dan in de uitspraken waarin deze rekenmodule niet wordt gehanteerd.
Het jaar 2013 belooft voor het ontslag(vergoedings)recht een spannend jaar te worden. Het
kabinet Rutte II zal naar verwachting begin 2013 een voorstel tot herziening van het
ontslagrecht naar de Tweede Kamer sturen. Hoewel op de in het regeerakkoord
gepresenteerde plannen veel is aan te merken, is mijnsinziens het afschaffen van het duale
ontslagstelsel als gevolg waarvan thans een grote ongelijkheid tussen de
ontbindingsvergoeding en de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding bestaat,
onontkoombaar. Een ontslagvergoeding die wordt bepaald op grond van een vaste, op
statistische gegevens gebaseerde formule lijkt mij daarbij aan te sluiten bij de huidige
ontwikkeling in de rechtspraak.
95
E. van Vliet, ‘Pro formaprocedures en fictieve opzegtermijn na
inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging regelingen UWV’,
TAP 2013, 1
Pro formaprocedures en fictieve opzegtermijn na inwerkingtreding van de Wet
vereenvoudiging regelingen UWV
De invoering van de Wet Wijziging WW-stelsel per 1 oktober 2006, waarbij onder meer de
verwijtbaarheidstoets in de WW werd gewijzigd, beoogde een einde te maken aan de
zogenoemde pro formaproblematiek.1 Dit beoogde doel werd grotendeels bewerkstelligd.
Toch was de pro forma ontbinding niet helemaal uit de arbeidsrechtpraktijk verdwenen. Een
belangrijke reden voor het alsnog voeren van een pro forma ontbindingsprocedure was tot
voor kort de maand korting bij de vaststelling van de fictieve opzegtermijn in het kader van
het recht op WW. Met de invoering van de Wet vereenvoudiging regelingen UWV per 1
januari 2013 is de kortingsmaand bij ontbinding komen te vervallen.2 In deze bijdrage wordt
bezien of de pro formaprocedure nu helemaal uit de arbeidsrechtpraktijk zal zijn verdwenen.
Daarnaast worden de gevolgen van de Wet vereenvoudiging regelingen UWV, met name
voor de fictieve opzegtermijn in de WW, op een rij gezet.
Pro formaproblematiek
Vóór de wijziging van de verwijtbaarheidstoets per 1 oktober 2006 werd een werknemer op
grond van artikel 24 lid 2 sub a WW (a-grond) als verwijtbaar werkloos aangemerkt indien hij,
kort gezegd door eigen toedoen werd ontslagen. De werknemer werd op grond van artikel 24
lid 2 sub b WW (b-grond) als verwijtbaar werkloos aangemerkt als de werknemer, kort
gezegd, actief of passief meewerkte aan beëindiging van de dienstbetrekking, zonder dat
aan voorzetting van de arbeidsovereenkomst zodanige bezwaren waren verbonden, dat
deze voortzetting redelijkerwijs niet van de werknemer kon worden gevergd.3 De werknemer
werd verwijtbaar werkloos op basis van de b-grond indien de werknemer zelf het initiatief
nam tot beëindiging van de dienstbetrekking (zonder dat bezwaren aan voortzetting in de
weg stonden) en als de werkgever het initiatief tot beëindiging nam en de werknemer zich
niet of onvoldoende verzette tegen de beëindiging door de werkgever.4Als het UWV tot het
oordeel kwam dat sprake was van verwijtbare werkloosheid, kon de werknemer zijn WWuitkering niet geldend maken, omdat het UWV een maatregel oplegde: blijvend gehele
weigering van de WW-uitkering (indien het niet nakomen van de verplichtingen de
werknemer niet in overwegende mate kon worden verweten, werd het uitkeringspercentage
voor maximaal 26 weken verlaagd naar 35%). Er hoefde geen verweer tegen beëindiging
van de arbeidsovereenkomst te worden gevoerd indien duidelijk was dat het verweer geen
kans van slagen zou hebben. Omdat in de praktijk niet duidelijk was in welke gevallen van
de werknemer verweer werd verwacht en de werknemer het risico liep om als verwijtbaar
werkloos te worden aangemerkt, deed de werknemer er verstandig aan altijd verweer te
1Stb.
2006, 304. Over de pro formaproblematiek en de gewijzigde verwijtbaarheidstoets is in het
verleden al het nodige geschreven. Zie onder meer A.C. Damsteegt, De aansluiting van de
Werkloosheidswet op het ontslagrecht (diss.), Den Haag: BJU 2003, p. 217-332., R.L. van Heusden,
Beëindigingsovereenkomsten en het recht op WW-uitkering (diss.), Deventer: Kluwer 2006, p. 501569,G.J.J. Heerma van Voss, ‘Afscheid van het formeel verweer’, SR 2005, 15, F.J. van de Poel, ‘De
WW gewijzigd. Einde pro-formaprocedure?’,ArbeidsRecht 2006, 52, B. Bassyouni, ‘De WW gewijzigd.
Einde pro-formaprocedure?; een reactie’, ArbeidsRecht2007, 5.
2Stb. 2012, 675.
3 Zie ook R.L. van Heusden, Beëindigingsovereenkomsten en het recht op WW-uitkering (diss.),
Deventer: Kluwer 2006, p. 501-502.
4 C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke Themata, Den Haag: BJU 2010, p. 542-545.
96
voeren.5 In de praktijk werd een pro forma ontbindingsprocedure gevoerd om dit risico te
ondervangen. Deze procedure verliep als volgt. Werkgever en werknemer onderhandelden
over beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Als zij er onderling uit waren, werden de
gemaakte afspraken (zoals de beëindigingsdatum en de vergoeding) vastgelegd in een
beëindigingsovereenkomst. De werkgever diende een ontbindingsverzoek in, waarin werd
verzocht de arbeidsovereenkomst tegen een bepaalde datum onder toekenning van de
vergoeding die partijen waren overeengekomen te ontbinden. De werknemer voerde slechts
voor de vorm schriftelijk (formeel) verweer, waarbij de werknemer aangaf dat hij instemde
met de door de werkgever in het verzoekschrift opgenomen ontbindingsdatum en
vergoeding. Een mondelinge behandeling vond (meestal) niet plaats. Vervolgens werd een
pro formabeschikking afgegeven, waarbij de arbeidsovereenkomst conform het
ontbindingsverzoek werd ontbonden.6 Deze pro-formaprocedures zorgden voor een enorme
belasting van de rechterlijke macht. Met de invoering van de Wet wijziging WW-stelsel werd
hieraan grotendeels een einde gemaakt.7
Beperking verwijtbaarheidstoets in 2006
Zowel de a-grond als de b-grond is met de invoering van de Wet Wijziging WW-stelsel per 1
oktober 2006 gewijzigd. In een zeer beperkt aantal gevallen is nog sprake van verwijtbare
werkloosheid. Uit het huidige artikel 24 lid 2 WW volgt dat een werknemer in twee situaties
verwijtbaar werkloos wordt. Ten eerste is een werknemer verwijtbaar werkloos als aan de
werkloosheid een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW ten grondslag ligt en de
werknemer terzake een verwijt kan worden gemaakt (a-grond). Ten tweede is op basis van
de b-grond sprake van verwijtbare werkloosheid als de dienstbetrekking is beëindigd door of
op verzoek van de werknemer, zonder dat aan de voortzetting van de dienstbetrekking
zodanige bezwaren waren verbonden dat voortzetting redelijkerwijs niet van de werknemer
kon worden gevergd. Hieruit volgt dat instemmen met beëindiging van de
arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever geen verwijtbare werkloosheid tot gevolg
heeft. Het voeren van verweer door middel van een pro formaprocedure is voor het geldend
kunnen maken van de WW-uitkering niet meer nodig. Dat het niet voeren van verweer tegen
of het instemmen van de werknemer met beëindiging van de dienstbetrekking door of op
verzoek van de werkgever geen verwijtbare werkloosheid of benadelingshandeling (artikel
25 lid 5 WW) tot gevolg heeft, is nog eens expliciet bepaald in artikel 26 lid 6 WW. Wel is
voorzichtigheid geboden indien aan de werkgever ex artikel 25 lid 9 Wet WIA een
loonsanctie is opgelegd. Als de werkgever de dienstbetrekking tijdens de loonsanctie wil
beëindigen, dient de werknemer zich nog wel tegen de beëindiging van de dienstbetrekking
te verweren. Als een werknemer dit nalaat, is op grond van artikel 24 lid 10 WW sprake van
een benadelingshandeling.
Toch nog een pro formaprocedure?
Met deze versoepeling van de verwijtbaarheidstoets in de WW, is het belang tot het voeren
van een pro formaprocedure sterk afgenomen.8 Uit de jaarlijks door Kruit en Loonstra
bijgehouden ontbindingsstatistieken blijkt ook dat het aantal pro formaprocedures als gevolg
van de gewijzigde verwijtbaarheidstoets sterk is verminderd.9 Toch blijkt de pro
5
Dit gold voor zowel opzegging als ontbinding.
Zie voor een beschrijving van de pro formaproblematiek C.J. Loonstra en W.A. Zondag,
Arbeidsrechtelijke Themata, Den Haag: BJU 2010, p. 535-538.
7 Twee van de doelstellingen van de Wet Wijziging WW-stelsel waren namelijk het versoepelen van
de ontslagpraktijk en de uitvoering van de WW vergemakkelijken/de regeling inzichtelijker maken.
Andere doelstellingenwaren het activerend maken van de WW en bijdragen aan een beter
preventiebeleid, zie Kamerstukken II, 2005/06, 30 370, nr. 3, p. 7.
8Zie voor een analyse van het aantal pro formaprocedures ten opzichte van het totaal aantal
ontbindingsproceduresover de jaren 2005 tot en met 2009: P. Kruit, De ontbindingsbeschikking ex art.
7:685 BW getoetst (diss.), Den Haag: BJU 2012, p. 32-34.
9 Uit de jaarlijks door Kruit en Loonstra bijgehouden ontbindingsstatistieken blijkt dat het aantal pro
formaprocedures in 2010 (14.817 pro formaprocedures) ten opzichte van 2007 (23.227 pro
6
97
formaprocedure niet helemaal uit de arbeidsrechtpraktijk te zijn verdwenen. Hoe komt dat?
Grofweg kunnen vijf redenen worden onderscheiden om na de beperking van de
verwijtbaarheidstoets toch te kiezen voor een pro formaprocedure: (i) het verkrijgen van een
executoriale titel, (ii) de werknemer kan zich niet op een wilsgebrek beroepen, (iii)
beëindiging van de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer, (iv) onduidelijkheid
omtrent het begrip passende arbeid en (v) de kortingsmaand bij het vaststellen van de
fictieve opzegtermijn.10 Deze redenen zullen worden toegelicht.
Ten eerste kan het verkrijgen van een executoriale titel reden zijn voor het voeren
van een pro-formaprocedure.11 Betaling van de in de ontbindingsbeschikking opgenomen
vergoeding is dan direct op de werkgever te verhalen.12 Volgens Fluit kan de werknemer een
hoop gedoe voorkomen door een pro formaprocedure. Als sprake is van een ernstig
verstoorde arbeidsrelatie en een beëindigingsovereenkomst na moeizame onderhandelingen
tot stand is gekomen, loopt de werknemer het risico dat de werkgever moeilijk gaat doen bij
betaling van de overeengekomen vergoeding of dat de werkgever de betaling vertraagt.13
Daarnaast kan een executoriale titel voordeel bieden indien twijfel bestaat over de financiële
situatie van de werkgever.14
Een tweede reden voor het voeren van een pro formaprocedure is dat een
werknemer na het sluiten van een beëindigingsovereenkomst een beroep kan doen op een
wilsgebrek (bijvoorbeeld dwaling). Indien het beroep op het wilsgebrek slaagt, wordt de
beëindigingsovereenkomst vernietigd en is de arbeidsovereenkomst niet op rechtsgeldige
wijze geëindigd. Een ontbindingsbeschikking kan niet met beroep op een wilsgebrek worden
vernietigd en doet de arbeidsovereenkomst definitief eindigen. Bovendien kan na het sluiten
van een beëindigingsovereenkomst een geschil ontstaan over de uitleg van de
overeenkomst, wat alsnog aanleiding kan zijn tot het voeren van een procedure.15
Een derde reden om te kiezen voor een pro formaprocedure met een zogenoemde
‘vijf minuten zitting’ is als het gaat om beëindiging van de arbeidsovereenkomst van een
zieke werknemer.16 Voor de werknemer die arbeidsongeschikt is wegens ziekte geldt ex
artikel 7:670 lid 1 BW gedurende de eerste 104 weken van ziekte een opzegverbod. Het van
toepassing zijn van een opzegverbod staat het geldend kunnen maken van een WWuitkering niet in de weg. Dit volgt expliciet uit paragraaf 1 van de Beleidsregels toepassing
artikel 24 en 27 WW 2006, waarin is bepaald dat elke beëindiging van de dienstbetrekking
op initiatief van de werkgever, ook al is die bijvoorbeeld in strijd met een opzegverbod, niet
leidt tot verwijtbare werkloosheid. Het instemmen of niet verweren tegen beëindiging van de
arbeidsovereenkomst terwijl een opzegverbod van toepassing is, leidt ook niet tot een
formaprocedures) met bijna 40% is afgenomen, zie P. Kruit en C.J. Loonstra, ‘Statistiek
ontbindingsvergoedingen 2010: the yearafter’, ArbeidsRecht 2011, 25. Kruit en Loonstra constateren
op basis van de ontbindingsstatistieken 2011 dat de wijziging van de verwijtbaarheidstoets haar
vruchten heeft afgeworpen, zie P. Kruit en C.J. Loonstra, ‘Statistiek ontbindingsvergoedingen 2011:
de representativiteit van de gepubliceerde ontbindingsbeschikkingen aangetoond’, ArbeidsRecht
2012, 22.
10 Een andere reden om te kiezen voor een pro formaprocedure is het voorkomen van het van
toepassing zijn van de Ragetlie-regel ex artikel 7:667 lid 4 BW. Indien een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd door ontbinding door de rechter is geëindigd, is bij voorzetting van de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden namelijk
geen voorafgaande opzegging nodig.
11Zie hierover G.C. Boot, ‘Het einde van de grote leugen’, NJB 2006, 20, p. 1103.
12 R.M. Beltzer, ‘Over een opmerkelijk WW-plan’, SMA 2005, 2, p. 59-60. Verder noemt Beltzer als
voordeel van de ontbindingsprocedure dat de werkgever is gevrijwaard van een eventuele procedure
ex artikel 7:681 BW.
13 P.S. Fluit, ‘Doorgaan met pro forma’s?’,SR 2006, 65.
14 Een executoriale titel kan ook worden verkregen door de verplichting van de werkgever tot het
betalen van een vergoeding in een notariële akte te laten vastleggen, artikel 156 jo. 430 Rv. Strikt
genomen zou de pro formaprocedure voor het verkrijgen van een executoriale titel dus niet
noodzakelijk zijn.
15 Zie hierover P.S. Fluit, ‘Doorgaan met pro forma’s?’,SR 2006, 65.
16 Wel is vereist dat een kantonrechter hieraan meewerkt.
98
benadelingshandeling. Door zich niet te verweren of in te stemmen met beëindiging van de
arbeidsovereenkomst tijdens de eerste 104 weken van ziekte loopt een werknemer dus geen
risico voor het geldend kunnen maken van de WW-uitkering. Niet ondenkbaar is echter dat
een zieke werknemer niet voldoet aan het beschikbaarheidsvereiste van artikel 16 lid 1 sub b
WW. Dit heeft tot gevolg dat de zieke werknemer bij beëindiging van de dienstbetrekking niet
als werkloos wordt aangemerkt en derhalve geen recht heeft op een WW-uitkering. De
werknemer zal dan een beroep doen op de Ziektewet. In het kader van de Ziektewet wordt
op grond van artikel 45 lid 1 aanhef en sub jo. lid 7 ZW wel verlangd dat een zieke
werknemer verweer voert tegen beëindiging van de dienstbetrekking gedurende de periode
dat hij op grond van artikel 7:629 BW recht heeft op loondoorbetaling (dus bij beëindiging
tijdens de eerste 104 weken ziekte). De zieke werknemer die op grond van artikel 7:629 BW
recht heeft op loondoorbetaling en geen verweer heeft gevoerd of heeft ingestemd met
beëindiging van dienstbetrekking maakt geen aanspraak op ziekengeld op grond van de
Ziektewet, omdat hij dan een benadelingshandeling pleegt.17 Dit kan worden ondervangen
door het voeren van een pro formaprocedure met een ‘vijf minuten zitting’.
Een vierde reden voor het voeren van een pro formaprocedure is gelegen in de
verplichting van de werknemer te voorkomen dat hij werkloos is of blijft doordat hij door
eigen toedoen geen passende arbeid behoudt (artikel 24 lid 1 sub b onder 3 WW). Ten
aanzien van deze verplichting is artikel 24 lid 7 WW van belang. Artikel 24 lid 7 WW is in
2009 en 2012 gewijzigd, waardoor - waarschijnlijk onbedoeld - aanleiding kan zijn tot het
voeren van pro formaprocedures. Artikel 24 lid 7 WW bepaalde voor de wetswijzigingen dat
het tweede en zesde lid van overeenkomstige toepassing waren met betrekking het eerste
lid onderdeel b onder 3. Ten aanzien van de toets van de verplichting of een werknemer
passende arbeid had behouden gold derhalve dezelfde beperkte toets als bij verwijtbare
werkloosheid. Dat is per 1 juli 2009 als gevolg van een nota van wijziging in het wetsvoorstel
‘Wijziging van de Werkloosheidswet in verband met het vergroten van kansen op werk voor
langdurig werklozen’ gedeeltelijk veranderd.18 In 2009 is een zinsnede aan artikel 24 lid 7
WW toegevoegd namelijk ‘tenzij de werknemer werkloos is of blijft doordat hij niet meewerkt
aan voorzetting van de eigen arbeid op een andere locatie of in dienst van een andere
werkgever’.19 Indien sprake is van de ‘tenzij-situatie’ geldt niet de beperkte toets die ook bij
verwijtbare werkloos geldt en kan de werknemer worden verweten dat hij geen passende
arbeid heeft behouden. In dat geval legt het UWV op grond van artikel 27 lid 1 WW dezelfde
maatregel op als bij verwijtbare werkloosheid. Boot constateert dat de wijziging van artikel 24
lid 7 WW tot gevolg heeft dat er weer nieuwe situaties zullen ontstaan, waarbij de werknemer
17
Ook als de werkgever de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen wil
beëindigen en het afspiegelingsbeginsel op de juiste wijze is toegepast, wordt in beginsel van de
zieke werknemer verwacht dat hij zich verweert tegen beëindiging van de dienstbetrekking. De
werkgever zal een ontbindingsverzoek moeten indienen. De kantonrechter zal dan beoordelen of het
ontbindingsverzoek verband houdt met de ziekte. Een interessante uitspraak in dat verband is CRvB 4
april 2012, USZ 2012, 116 m. nt. Boot waarin de CRvB oordeelt dat het niet voeren van verweer tegen
beëindiging van de dienstbetrekking wegens bedrijfseconomische redenen niet leidt tot een
benadelingshandeling. In dit specifieke geval hebben de vakbonden met het sociaal plan ingestemd,
is het afspiegelingsbeginsel op de juiste wijze toegepast, is een correcte opzegtermijn in acht
genomen en is de toegekende vergoeding niet minder dan indien een vergoeding conform de
kantonrechtersformule zou worden vastgesteld. Geoordeeld wordt dat de kans dat de rechter in dit
geval een ontbindingsverzoek zou afwijzen, verwaarloosbaar klein is en niet met recht kan worden
gesproken van een benadelingshandeling.
18Kamerstukken II, 2008/09, 31 767, nr. 6.
19 Zie over deze wetswijziging G.C. Boot, ‘Benadelingshandeling en verwijtbare werkloosheid, TAP
2009, 8, p. 308-311, G.C. Boot, ‘Het begrip verwijtbare werkloosheid weer wat verruimd, ArbeidsRecht
2009, 53, A.A.M. Elzakkers, ‘Aanpassing bepaling verwijtbare werkloosheid: effectief of
ondermijnend?’,TRA 2010, 87, F.G. Laagland, ‘Passende arbeid bij derden en WW: de koers van de
CRvB, ArbeidsRecht 2011, 42 en P.S. Fluit, ‘Revisie van art. 24 WW is nodig’,ArbeidsRecht2011, 59.
99
belang krijgt bij een regeling met de werkgever om te voorkomen dat het UWV de ‘werkelijke’
toedracht van het ontslagdossier verneemt. Dit leidt tot nieuwe pro-formaprocedures.20
Met de invoering van de Verzamelwet SZW 2012 is artikel 24 lid 7 WW per 1 januari
2012 wederom gewijzigd.21 Nog steeds is het tweede en zesde lid van overeenkomstige
toepassing met betrekking tot het behouden van passende arbeid. De ‘tenzij-situatie’ die in
2009 in lid 7 was opgenomen, is verwijderd. Daarvoor is een nieuwe zinsnede in de plaats
gekomen: ‘waarbij voor de overeenkomstige toepassing van het tweede lid onder b voor ‘de
dienstbetrekking is beëindigd’ mede wordt gelezen: de arbeid is beëindigd of niet
voortgezet’.22 Met de inwerkingtreding van deze zinsnede in het huidige artikel 24 lid 7 WW
kan het niet accepteren van een verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
bij de eigen werkgever onder het niet behouden van passende arbeid worden geschaard en
zal het UWV in dat geval in beginsel de WW-uitkering blijvend geheel weigeren. Voorheen
kon het UWV in deze situatie geen maatregel opleggen, omdat de werknemer niet zelf het
initiatief heeft genomen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt immers van rechtswege. Aangenomen wordt
dat met de wijziging van artikel 24 lid 7 WW per 1 januari 2012 de wijziging uit 2009 niet
ongedaan gemaakt wordt.23 Dus nog steeds kan het UWV ook een maatregel opleggen als
een werknemer niet meewerkt aan voorzetting van de eigen arbeid op een andere locatie of
in dienst van een andere werkgever. Door de wijzigingen van artikel 24 lid 7 WW kan een
werknemer er groot belang bij hebben dat in een vaststellingsovereenkomst een bepaling
wordt opgenomen over passende arbeid, omdat hij anders alsnog met dezelfde sanctie als
bij verwijtbare werkloosheid kan worden geconfronteerd. Het gaat er dan om dat bepaald
wordt dat de werknemer de eigen arbeid niet op een andere locatie of in dienst van een
andere werkgever kan voortzetten en dat hij in geval van beëindiging van een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geen verlenging heeft aangeboden gekregen.24
Een laatste - en in de praktijk belangrijke - reden voor het voeren van een pro
formaprocedure was tot voor kort dat er bij ontbinding een maand korting mocht worden
toegepast bij de vaststelling van de fictieve opzegtermijn ex artikel 16 lid 3 (oud) WW.25Op
grond van artikel 16 lid 3 (oud) WW worden inkomsten waarop de werknemer in verband met
beëindiging van de dienstbetrekking recht heeft (bijvoorbeeld een ontslagvergoeding) gelijk
gesteld met het recht op onverminderde loondoorbetaling als bedoeld in artikel 16 lid 1 WW
tot aan het bedrag aan loon dat de werknemer zou hebben ontvangen als de
dienstbetrekking door opzegging met inachtneming van de rechtens geldende termijn zou
zijn geëindigd. Feitelijk komt de toepassing van de fictieve opzegtermijn erop neer dat het
recht op WW later intreedt dan de beëindigingsdatum van de arbeidsovereenkomst, namelijk
pas op het moment dat als gekozen was voor opzegging de rechtens geldende opzegtermijn
was verstreken. Onder de rechtens geldende opzegtermijn wordt verstaan de opzegtermijn
op grond van artikel 7:672 BW. In artikel 7:672 lid 4 BW is bepaald dat als het UWV
toestemming ex artikel 6 BBA verleent, de opzegtermijn met een maand mag worden
verkort. In de laatste zin van artikel 16 lid 3 (oud) WW werd in het kader van de fictieve
opzegtermijn bepaald dat artikel 7:672 lid 4 BW van overeenkomstige toepassing was als de
arbeidsovereenkomst door ontbinding was geëindigd. Alleen als de arbeidsovereenkomst
met wederzijds goedvinden is geëindigd, gold voorheen geen kortingsmaand voor de
berekening van de fictieve opzegtermijn. Met de inwerkingtreding van de Wet
vereenvoudiging regelingen UWV behoort de kortingsmaand bij ontbinding tot het verleden.
G.C. Boot, ‘Het begrip verwijtbare werkloosheid weer wat verruimd, ArbeidsRecht 2009, 53.
2011, 618.
22 Zie hierover G.C. Boot, ‘Per 1 januari 2012 opnieuw wijziging van art. 24 WW’, ArbeidsRecht2012,
15.
23 G.C. Boot, ‘Per 1 januari 2012 opnieuw wijziging van art. 24 WW’, ArbeidsRecht2012, 15.
24 Afgevraagd kan worden of hiervoor gebruik gemaakt zal worden van een pro-formaprocedure of dat
slechts een bepaling omtrent passende arbeid in een vaststellingsovereenkomst zal worden
opgenomen.
25Zie hierover G.C. Boot, ‘Het einde van de grote leugen’, NJB 2006, 20, p. 1106-1107.
20
21Stb.
100
Wet vereenvoudiging regelingen UWV
Voordat de gewijzigde fictieve opzegtermijn bij ontbinding en de nieuwe ministeriële regeling
waarin de fictieve opzegtermijn voortaan is opgenomen aan de orde komt, wordt eerst de
aanleiding voor de Wet vereenvoudiging regelingen UWV en een aantal andere belangrijke
wijzigingen besproken. Aanleiding voor de Wet vereenvoudigingen regelingen UWV is het
complexe en kostenverhogende uitvoeringsproces van een aantal regelingen die door het
UWV worden uitgevoerd. De Wet vereenvoudiging regelingen UWV bevat een
samenhangend pakket dat regels en uitvoeringsvoorschriften schrapt of aanpast en
daarmee de uitkeringsvaststelling faciliteert (vooral doordat het UWV zich bij de
uitkeringsvaststelling voortaan zoveel mogelijk kan baseren op gegevens uit de
polisadministratie en geen gegevens van de werkgever meer nodig heeft). Daarnaast wordt
een aantal op zichzelf staande wijzigingen doorgevoerd. Met de invoering van de Wet
vereenvoudiging regelingen UWV wordt een substantiële bijdrage geleverd aan de
bezuinigingsopgave waar het UWV voor staat.26 De Wet vereenvoudiging regelingen UWV
bevat, naast de wijzigingen ten aanzien van de fictieve opzegtermijn, de volgende
wijzigingen:
1. Invoering van de definitie van begrip ‘arbeidsuur’ in artikel 1a WW, waarbij wordt
uitgegaan van het aantal verloonde arbeidsuren in plaats van het aantal gewerkte
arbeidsuren. Anders dan de gewerkte arbeidsuren, worden de verloonde arbeidsuren
wel in de polisadministratie geregistreerd, zodat door aan te sluiten bij de verloonde
arbeidsuren de administratieve lasten en uitvoeringskosten dalen.
2. Aanpassing van de arbeidsverledeneis bij de beoordeling van de vraag of een
werknemer na afloop van de basisuitkering van drie maanden recht heeft op een
verlengde uitkering (artikel 42 WW). Bij de vaststelling van de arbeidsverledeneis
werd het kalenderjaar meegeteld indien over minimaal 52 dagen loon (SV-dagen)
was ontvangen. Deze 52 SV-dagen komen te vervallen. In plaats daarvan komt de
eis dat een kalenderjaar meetelt bij de berekening van het arbeidsverleden indien de
werknemer in dat kalenderjaar minimaal 208 arbeidsuren heeft gehad (de definitie
van het begrip ‘arbeidsuur’ volgt uit het nieuwe artikel 1a WW). Deze 208 arbeidsuren
hoeven niet over ten minste 52 dagen te zijn verspreid.
3. Aanpassing van de berekening van de referte-eis (artikel 17 WW). Bij de beoordeling
van het recht op WW dient aan de referte-eis te worden voldaan. De werknemer dient
in de 36 weken onmiddellijk voorafgaand aan de eerste dag van werkloosheid in ten
minste 26 weken als werknemer arbeid te hebben verricht. Anders dan voorheen
wordt niet meer uitgegaan van het aantal weken, maar van het aantal
kalenderweken. Om vast te stellen of aan de wekeneis is voldaan, zijn alleen
gegevens per kalenderweek noodzakelijk en niet meer de gegevens per dag.
4. Aanpassing dagloonregels. Voor de berekening van de uitkering blijft de
referteperiode een jaar. Deze referteperiode vangt echter een aangiftetijdvak eerder
aan en eindigt dus ook een aangiftetijdvak eerder. Voorts wordt bij de vaststelling van
het WW-dagloon in aanmerking genomen het loon dat de werknemer in de
referteperiode heeft verdiend in de dienstbetrekking waaruit hij werkloos is geworden.
De werknemer die in zijn dienstbetrekking bij zijn eigen werkgever blijft werken tegen
een lager loon en vervolgens werkloos wordt, krijgt, net als nu, een uitkering naar het
loon dat hij in het refertejaar in deze dienstbetrekking heeft verdiend. De werknemer
die bij een andere werkgever gaat werken en vervolgens uit die nieuwe
dienstbetrekking werkloos wordt, krijgt een werkloosheidsuitkering naar het loon dat
hij in de nieuwe dienstbetrekking heeft verdiend. Tot slot wordt een wijziging
aangebracht in de toepassing van de dagloongarantie.27 De bepalingen met
betrekking
tot
de
dagloonberekening
(Dagloonbesluit)
zijn
vanwege
26Kamerstukken
27Kamerstukken
II 2011/12, 33 327, nr. 3, p. 1.
I 2012/13, 33 327, C, p. 5.
101
uitvoeringstechnische redenen nog niet in werking getreden. Inwerkingtreding wordt
beoogd op 1 juni 2013.28
5. Overige wijzigingen: doelgroep inkomstenverrekening, startersregeling en
calamiteitenregeling (artikel 8 BBA en 18 WW).29
Voorts wordt met de invoering van de Wet vereenvoudiging regelingen UWV de
kortingsmaand bij ontbinding in het kader van de vaststelling van de fictieve opzegtermijn
afgeschaft. Uit de evaluatie van de beperking van de verwijtbaarheidstoets is gebleken dat
het aantal pro formaprocedures tussen 2006 en 2008 aanzienlijk is afgenomen, maar minder
was dan voorzien. Met de afschaffing van de kortingsmaand bij ontbinding bij de vaststelling
van de fictieve opzegtermijn wordt beoogd het aantal pro forma procedures verder terug te
dringen.30 De fictieve opzegtermijn bij ontbinding verschilt nu niet meer van de fictieve
opzegtermijn bij beëindiging met wederzijds goedvinden. Omdat er nu geen voordeel meer is
bij het voeren van een pro formaprocedure is de verwachting dat het aantal pro
formaprocedures verder zal afnemen. Partijen zullen kiezen voor beëindiging met wederzijds
goedvinden. In artikel 130w WW is voorzien in een overgangsregeling. Het oude artikel 16 lid
3 WW (dus ook de kortingsmaand bij ontbinding) blijft van toepassing op de werknemer van
wie de dienstbetrekking is geëindigd door ontbinding op verzoek van de werkgever en de
datum van het verzoek tot ontbinding is gelegen voor de inwerkingtreding van de Wet
vereenvoudiging regelingen UWV (1 januari 2013).
Met de invoering van de Wet vereenvoudiging regelingen UWV is de regeling van de fictieve
opzegtermijn uit het oude artikel 16 lid 3 WW verwijderd. Deze regeling is voortaan
opgenomen in een ministeriële regeling. Deze wijziging houdt verband met het opnemen van
een definitie van het begrip ‘arbeidsuur’ in het nieuwe artikel 1a WW. Op grond van artikel 1a
lid 1 WW wordt onder ‘arbeidsuur’ verstaan een uur waarover een werknemer inkomen uit
arbeid heeft ontvangen of een uur waarover een werknemer recht heeft op inkomen uit
arbeid. In artikel 1a lid 2 WW is bepaald dat bij ministeriële regeling regels kunnen worden
gesteld waarbij uren worden gelijkgesteld met een arbeidsuur, waarbij arbeidsuren juist niet
als arbeidsuren worden aangemerkt en waarbij wordt vastgesteld welke in het kader van een
dienstbetrekking ontvangen bedragen in aanmerking komen voor omrekening naar
arbeidsuren en hoeveel arbeidsuren deze bedragen vertegenwoordigen: de
Gelijkstellingsregeling arbeidsuren.31
Gelijkstellingsregeling arbeidsuren
De Gelijkstellingsregeling arbeidsuren (hierna: Ga) is op 1 januari 2013 in werking getreden.
De gelijk te stellen uren zijn uren waarover geen inkomen uit arbeid is ontvangen en/of geen
recht bestaat op inkomen uit arbeid, maar toch als arbeidsuur in aanmerking worden
genomen om te voorkomen dat een verkeerd beeld ontstaat van het arbeidspatroon van een
werknemer. Uit de toelichting bij de Ga volgt bijvoorbeeld dat voor de WW wordt voorkomen
dat het gemiddelde aantal arbeidsuren ten onrechte gedrukt wordt.32 Met de invoering van
de Ga worden enkele ministeriële regelingen ingetrokken:
-
Regeling gelijkstelling niet-gewerkte uren met gewerkte uren (zag op de WW);
28Stb.
2012, 676.
Op de wijziging van de calamiteitenregeling is in sommige sectoren kritiek geuit. Dit heeft geleid tot
een motie van Elzinga c.s. waarin de regering verzocht wordt de calamiteitenregeling niet in werking
te laten treden, alvorens met de sociale partners overeenstemming is bereikt, zie Kamerstukken II
2012/13, 33 327, nr. F. Deze motie is aangenomen. De inwerkingtreding van de calamiteitenregeling
wordt beoogd op 1 oktober 2013, zie Stb. 2012, 676. Op de wijzigingen ten aanzien van de
inkomstenverrekening, startersregeling en calamiteitenregeling wordt in deze bijdrage verder niet
ingegaan.
30Kamerstukken II 2011/12, 33 327, nr. 3, p. 9.
31Stcrt. 2012, 26779.
32Stcrt. 2012, 26779.
29
102
-
Regeling gelijkstelling niet-gewerkte weken met gewerkte weken (zag op WW en Wet
WIA);
Besluit nadere regeling eindiging recht op uitkering Werkloosheidswet.
De fictieve opzegtermijn is geregeld in artikel 2 jo. artikel 1 sub c Ga. Met een arbeidsuur
wordt gelijk gesteld een uur waarover de werknemer geen inkomen uit arbeid heeft
ontvangen, maar een schadeloosstelling of vergoeding wegens het beëindigen van de
dienstbetrekking heeft ontvangen (artikel 1 sub c Ga). Als een werknemer een
schadeloosstelling of een vergoeding wegens het beëindigen van de dienstbetrekking heeft
ontvangen, wordt op grond van artikel 2 Ga voor de vaststelling van uren die worden
gelijkgesteld met arbeidsuren een bedrag aan inkomsten in aanmerking genomen tot aan
het bedrag aan loon dat de werknemer zou hebben ontvangen indien de dienstbetrekking
door opzegging met inachtneming van de rechtens geldende opzegtermijn zou zijn
geëindigd: de fictieve opzegtermijn. De maand korting bij ontbinding komt niet meer terug in
artikel 2 Ga.
Ten aanzien van het toerekenen van inkomsten aan de periode van de fictieve
opzegtermijn bevat artikel 2 Ga een paar kleine tekstuele wijzigingen ten opzichte van het
oude artikel 16 lid 3 WW. In de toelichting wordt hier verder geen aandacht aan besteed. De
periode waaraan de inkomsten bij ontbinding en beëindiging met wederzijds goedvinden
worden toegerekend is in het nieuwe artikel 2 Ga geherformuleerd, maar deze periode lijkt
inhoudelijk niet te zijn gewijzigd. Ook in geval van opzegging bevatte artikel 16 lid 3 (oud)
WW een bepaling over het toerekenen van inkomsten. Deze bepaling is in de nieuwe
regeling niet terug gekeerd. Op zich is dat ook wel logisch. Als de arbeidsovereenkomst
namelijk eindigt door opzegging dient de rechtens geldende opzegtermijn in acht te worden
genomen. Dat is nu eenmaal een voorwaarde voor rechtsgeldige opzegging. Van een
fictieve opzegtermijn is in dat geval geen sprake. In de situatie dat er onregelmatig is
opgezegd, dus een opzegging waarbij geen of onjuiste opzegtermijn in acht is genomen,
wordt van een werknemer verlangd dat hij op grond van artikel 7:677 lid 2 jo. lid 4 BW
volledige of gefixeerde schadevergoeding vordert. Doet een werknemer dit niet, dan zal hem
een benadelingshandeling worden verweten, waardoor hij zijn WW-uitkering over de periode
van de opzegtermijn niet geldend kan maken.
Artikel 2 lid 2 Ga bepaalt tot slot dat het aantal uren dat met arbeidsuren wordt
gelijkgesteld, wordt vastgesteld door het bedrag dat wordt toegerekend aan de periode
onmiddellijk volgend op de laatste dag van de dienstbetrekking te delen door het voor de
werknemer laatstelijk geldende uurloon. Als een werknemer niet tegen een overeengekomen
uurloon werkzaam was, stelt het UWV het bedrag per uur vast dat daarvoor redelijkerwijs in
aanmerking komt.
Afronding
Met de invoering van de Wet vereenvoudiging Regelingen UWV is de berekening van de
fictieve opzegtermijn bij ontbinding en bij beëindiging met wederzijds goedvinden gelijk
getrokken. De kortingsmaand die voorheen bij ontbinding gold, is niet meer van toepassing.
Na de beperking van de verwijtbaarheidstoets in 2006 zal het aantal pro formaprocedures
hierdoor nog verder afnemen. Slechts in bijzondere gevallen zal nog voor een pro
formaprocedure worden gekozen: als partijen zekerheid willen (executoriale titel en het
uitsluiten van een beroep op een wilsgebrek), bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst
van een zieke werknemer en wellicht als onduidelijkheid bestaat over de verplichting tot het
behouden van passende arbeid. Het aantal pro formaprocedures zal nog slechts marginaal
zijn. De wetgever is met invoering van de Wet vereenvoudiging Regelingen UWV verder
gegaan waarmee in 2006 is begonnen: het versoepelen van de ontslagpraktijk en de
uitvoering van de WW vergemakkelijken.
103