De `eigenaardigheid` van het arbeidsrecht, naar aanleiding van

De ‘eigenaardigheid’ van het arbeidsrecht
Naar aanleiding van: HR 2 april 2004, LJN AO1939, NJ 2006/212 (Blakborn)
Evert Verhulp*
Inleiding
Eén van de mooiste van de vijftien zogenaamde Baijings-arresten vind ik het Blakborn-arrest. 1 Dat
alleen al omdat het zo opmerkelijk is dat Blakborn pas bij memorie van antwoord in appel zijn eis
vermeerdert met de overeengekomen ontslagvergoeding van f 200.000. Het zou kunnen zijn dat het
hier gaat om een zeer gedurfd staaltje procestechniek, maar het ligt meer voor de hand aan te nemen
dat (ook de advocaat van) Blakborn van het bestaan van de contractuele afspraak en de processuele
mogelijkheden daarvan pas op een heel laat moment doordrongen werd. De casus van het arrest laat
zich heel kort samenvatten: Blakborn wordt op staande voet ontslagen. Hij doet een beroep op de
vernietigbaarheid van de opzegging, waarna de werkgever zich tot de kantonrechter wendt met het
verzoek de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden. De kantonrechter willigt dat verzoek
wegens verandering van de omstandigheden in, zonder toekenning van een vergoeding aan Blakborn.
Blakborn vordert vervolgens doorbetaling van loon c.a. tot de datum van de ontbinding van de
arbeidsovereenkomst, gebaseerd op de nietigheid van de opzegging. Het gaat om een
verhoudingsgewijs laag bedrag. De kantonrechter wijst deze vordering af, waarna Blakborn in appel
tegen deze afwijzing opkomt. In deze appelprocedure komt plots de vordering tot toekenning van de
overeengekomen ontslagvergoeding in beeld. Het hof acht het beroep op de vernietiging van de
opzegging op staande voet gegrond en kent naast de loonvordering de overeengekomen vergoeding
toe. Het cassatieberoep tegen dit arrest wordt door de Hoge Raad verworpen.
Een van de middelen die Rogier Duk namens de werkgever opstelde, behelsde een beroep op de
exclusieve werking van de ontbindingsbeschikking. Door die exclusieve werking zou naast het oordeel
dat de kantonrechter in die beschikking geeft ten aanzien van de vergoeding, geen ruimte zijn voor
toekenning van de vordering. De Hoge Raad oordeelde anders: nu het hier gaat om een contractuele
vordering die staat naast het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de redelijkheid en billijkheid, is
die ruimte er wel. De hiervoor bedoelde exclusieve werking is geënt op het rechtsmiddelenverbod van
art. 7:685 lid 11 BW. Dit verbod heeft geleid tot een veelvuldig gebruikte procedure die in het overige
civiele recht ongekend is: de ontbindingsprocedure. De arbeidsovereenkomst is de enige
overeenkomst in Nederland die door de rechter kan worden ontbonden in een extrajudiciële procedure
onder toekenning van een vaak forse vergoeding, zonder mogelijkheid om tegen de beschikking een
rechtsmiddel in te stellen. Omdat de rechter bij het nemen van een beslissing over de ontbinding
nauwelijks over enige door de wetgever gegeven norm beschikt, speelt het redelijkheidsoordeel in
deze procedure een belangrijke rol. Sommige beoefenaren van het arbeidsrecht lijken de wijze van
oordelen als een soort eigenheid van het arbeidsrecht te zien en trekken die werkwijze door naar
andere arbeidsrechtelijke procedures.
Ik ben blij met het mij toebedeelde arrest, omdat het me de ruimte geeft dieper in te gaan op de vraag
of het arbeidsrecht een eigen aard heeft, die een andere benadering van wettelijke normen
rechtvaardigt. Tijdens het schrijven van deze bijdrage verscheen een artikel van Houweling en
Loonstra met als titel: ‘Toenemende verprivatisering van het arbeidsrecht?’ 2 Omdat deze auteurs in
hun bijdrage uitdrukkelijk oproepen tot een discussie over de vraag of de Hoge Raad steeds minder
rekening lijkt te willen houden met de twee peilers waarop het arbeidsrecht steunt, ga ik die discussie
graag aan. In het onderstaande probeer ik de vraag te beantwoorden of het arbeidsrecht zo eigen is
dat dat een eigen benadering3 van de geldende rechtsregels rechtvaardigt, en of de Hoge Raad een
dergelijke benadering (de laatste jaren) dan onvoldoende recht doet? Daartoe zal ik eest nagaan wat
1
HR 2 april 2004, LJN AO1939, NJ 2006/212, JAR 2004/112,(Drankencentrale Waterland BV/Blakborn)
* Hoogleraar Arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam
2
A.R.Houweling en C.J.Loonstra, TAP, juli 2011, p. 172 e.v.
3
N. Zekic, Arbeidsrechtelijk normatief kader en ongelijkheidscompensatie, in: Sociaal recht, tussen behoud en
vernieuwing, Liber amicorum voor Antoine Jacobs, Paris Zupthen 2011, p. 59 e.v. noemt dat het
arbeidsrechtelijk normatief kader.
de peilers van het arbeidsrecht precies zijn, vervolgens de door Houweling en Loonstra gegeven
voorbeelden bespreken en van commentaar voorzien en daarbij melden welke voorbeelden ik zelf kan
vinden in de literatuur en rechtspraak.
Relativering van de peilers van het arbeidsrecht
In hun bijdrage schrijven Houweling en Loonstra dat het arbeidsrecht op twee peilers steunt: het
beginsel van de ongelijkheidscompensatie en dat van de institutionele benadering, dat ze ook het
organisatiebeginsel noemen.4 Dat ongelijkheidscompensatie, of de bescherming van de in
ondergeschiktheid werkende mens, een belangrijk uitgangspunt van het arbeidsrecht is, lijkt me
onbetwist. Dat geldt echter niet voor ‘de institutionele benadering’. Voor zover die benadering al
duidelijk is te omlijnen, lijkt het me geen zelfstandig uitgangspunt van het arbeidsrecht, maar eerder
een afleiding van de beschermingsgedachte. Het gaat er dan om de werknemer te beschermen tegen
de bevoegdheid van de werkgever eenzijdig wijzigingen in de arbeidsverhouding aan te brengen. 5 De
institutionele benadering neemt aan dat de werknemer door het sluiten van een arbeidsovereenkomst
deel wordt van de organisatie van de werkgever en dat die deelname aan de organisatie meer dan de
overeenkomst zelf de verhouding tussen werkgever en werknemer bepaalt. 6 Sommige
rechtsgeleerden meenden dat de Hoge Raad in het arrest Van der Lely/Taxi Hofman7 deze
benadering omarmde, maar na het arrest Mammoet/Stoof is dat weinig meer gehoord. Houweling en
Loonstra schrijven, onder verwijzing naar de institutionele benadering, dat de toepassing van de
regels van Boeken 3 en 6 BW in het arbeidsrecht te kort schiet omdat die regels met het
organisatorische (of collectieve) aspect geen rekening worden. Deze stelling lijkt me onhoudbaar.
Onhoudbaar alleen al omdat het privaatrecht niet alleen uitgaat van individuele contractuele relaties.
Contractuele relaties worden door de regels noch de rechters beschouwd als volstrekt van de context
losstaande verhoudingen. Juist door de context worden die relaties gekleurd. Dat verklaart ook de
veelvuldige verwijzing naar ‘de omstandigheden van het geval’. Dat geldt zowel voor een
koopovereenkomst, een opdrachtovereenkomst als een distributieovereenkomst niet anders dan voor
een arbeidsovereenkomst. Hoogstens kan worden gesteld dat die relationele context in de
arbeidsverhouding erg belangrijk is. Maar waarom die institutionele benadering een peiler van het
arbeidsrecht zou zijn, wordt mij niet duidelijk. Belangrijker voor de onderbouwing van het
bestaansrecht van arbeidsrecht lijken me noties als participatie en solidariteit8, het recht op
zelfontplooiing en gelijke kansen9 en de ordening van de productiefactor arbeid.
Ook in de internationale literatuur wordt al op deze elementen als fundering voor het arbeidsrecht
steeds meer de nadruk gelegd. Zo meent Brian Langille dat arbeidsrecht is ontworpen om de
menselijke vrijheid te garanderen en te vergroten en om het gebruik van menselijk kapitaal te
maximaliseren.10 In 2000 wees Hugh Collins er al op dat het arbeidsrecht bijdraagt aan een soms zelfs
aanzienlijke vermindering van de transactiekosten. 11 In Nederland is dat zeker het geval. Dat kan
eenvoudig worden aangetoond door te wijzen op ons cao-stelsel. Dat de arbeidsvoorwaarden van de
Nederlandse werknemer in hoofdzaak worden bepaald door een cao is vooral te danken aan het
lidmaatschap van de werkgevers van een werkgeversvereniging, en nauwelijks door het lidmaatschap
4
W.J.P.M Fase: sociale rechtsvorming of scharrelrecht, SMA 2001, 5, p. 251 onderscheidt drie peilers van het
sociaal recht, te weten naast beschermingswetgeving herstel van het contractuele evenwicht en
zelfverwerkelijking.
5
Het gaat dan in de woorden van Davidov om de ‘vulnerability in the employment relationship’, G. Davidov,
The (changing) idea of labour law, International Labour Review, Vol (146) 2007, no 2-3.
6
Zie voor een volledige beschrijving van deze theorie: W.A. Zondag, Institutioneel arbeidsrecht?, RM Themis
2001/1, p. 4 e.v.
7
HR 26 januari 1998, LJN ZC2688, NJ 1998/767, JAR 1998/199 (Van der Lely/Taxi Hofman).
8
Zie in dit verband: P.F. van der Heijden en F. Noordam, De waarde(n) van het sociaal recht, NJV 2001.
9
S. Klosse, Einde dienstbetrekking, exit arbeidsrecht? in M.S. Houwerzijl & S.S.M. Peters, Exit, onderneming,
werknemer en het einde van de dienstbetrekking, Deventer Kluwer 2009, p. 193.
10
Brian Langille, Labour law’s back pages, in: Guy Davidov & Brian Langille: Boundaries and frontiers of labour
law, Goals and means in the regulation of work, Oxford 2006, p. 13-36.
11
Hugh Collins: Justifications and techniques of Legal regulation of the employment relation, in: Hugh Collins,
Paul Davies & Roger W. Wideout (eds.): Legal regulation of the employment relation, Kluwer Law International,
London 2000, p. 3.
van werknemers van een vakbond. Ik concludeer dat hoewel de ondergeschiktheid als peiler zeker
niet heeft afgedaan, die wel is gerelativeerd. De institutionele benadering lijkt me geen werkelijke
peiler van het arbeidsrecht. Het definiëren van een arbeidsrechtelijke benadering is daarom lastig.
Bestaat “de arbeidsrechtelijke benadering”?
De arbeidsovereenkomst is vorm gegeven als een bijzondere overeenkomst en is daarmee onderdeel
van het BW. Door de gelaagde structuur van het BW zijn dus (vooral) de bepalingen van de boeken 3
en 6 van belang voor de arbeidsovereenkomst. Voor zover geen specifieke arbeidsrechtelijke regels
gelden, hetgeen bijvoorbeeld het geval is met betrekking tot de totstandkoming van de
arbeidsovereenkomst, gelden de regels van boeken 3 en 6 BW onverkort.12
Een enkele keer vindt de inkleuring van die regels desalniettemin plaats door de in het arbeidsrecht
gefundeerde ongelijkheidscompensatie, zodat een privaatrechtelijke regel afhankelijk van de partij die
daarop een beroep doet, invulling krijgt. Dit zal ik, in navolging van Houweling en Loonstra, de
arbeidsrechtelijke benadering noemen. Ik teken daarbij aan dat die tamelijk zeldzaam is, en vooral
wordt gebruikt in die gevallen waarin de werknemer (te) lichtzinnig instemt met het einde van de
arbeidsovereenkomst of die zelf lichtzinnig opzegt. De rechtspraak stelt strenge eisen aan de
opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer. Deze eisen dienen er toe de werknemer
te behoeden voor de ernstige gevolgen die een vrijwillige beëindiging van de dienstbetrekking voor
hem kan hebben. Nu bij de opzegging van de dienstbetrekking door de werkgever deze ernstige
gevolgen niet intreden, wordt de opzegging door de werkgever daarom anders, of beter gezegd: niet
anders dan gebruikelijk in het privaatrecht, beoordeeld. Een voorbeeld daarvan is te vinden in het
arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2005.13 In de woorden van de Hoge Raad: ’Waar het gaat om de
beantwoording van de vraag of een door de werkgever afgelegde verklaring strekt tot beëindiging van
de dienstbetrekking zijn ernstige gevolgen zoals hiervoor vermeld niet aan de orde. Er is daarom geen
reden een dergelijke verklaring, indien de werknemer deze heeft opgevat als gericht op de beëindiging
van de dienstbetrekking, maar de werkgever zich op het standpunt stelt dat die verklaring niet die
strekking had, anders te beoordelen dan aan de hand van de maatstaf van art. 3:33 en 3:35 BW. Een
duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werkgever is niet vereist.’
De arbeidsrechtelijke benadering kan niet los van de arbeidsrechtelijke regels worden beschouwd. Nu
het arbeidsrecht uitvoerige regels geeft die de werknemer beogen te beschermen tegen een
onrechtvaardig ontslag, past het om in de gevallen waarin die regels niet voorzien de werknemer een
vergelijkbare bescherming te bieden.
Ook een enkele keer gebeurt het dat de rechter een regel uit het privaatrecht ten behoeve van een der
partijen anders invult dat in het privaatrecht gebruikelijk is. Het enige goede voorbeeld uit het
arbeidsrecht (dat mij te binnen schiet) daarvan is de switch. De werknemer kan de opzegging op
staande voet vernietigen wegens het ontbreken van een toestemming als bedoeld in art. 6 BBA indien
hij meent dat de werkgever geen terechte dringende reden aanvoert. De werkgever is niet toegestaan
zonder toestemming van de werknemer terug te komen op de eenzijdige opzegging. Dit past bij de
wijze waarop in het privaatrecht wordt omgegaan met de eenzijdige rechtshandeling. De vernietiging
van de opzegging door de werknemer is evenzeer een eenzijdige rechtshandeling. Volgens vaste
rechtspraak van de Hoge Raad mag de werknemer wel op deze eenzijdige rechtshandeling
terugkomen, ook zonder toestemming van de werkgever. Dit terugkomen op de vernietiging wordt wel
de switch genoemd. Ik heb de switch steeds verdedigd omdat het naar mijn mening past in het
arbeidsrechtelijke systeem14, maar zie in dat de mogelijk te switchen strijdig lijkt met systematiek van
het privaatrecht.15 In dit geval bereikt de Hoge Raad een oplossing die naar mijn mening aansluit bij
de bedoeling van de wet (de werknemer moet zinvol kunnen opkomen tegen een opzegging wegens
een dringende reden), maar die oplossing past niet logisch in het privaatrechtelijke systeem. Het is de
vraag of dat een specifieke arbeidsrechtelijke benadering is. Ik denk dat het hier gegeven voorbeeld
12
Zie hierover R.M. Beltzer, De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in
2003, SR 2004, p. 6 -13.
13
HR 10 juni 2005, LJN AS8387, NJ 2005/395, JAR 2005/157 (Grillroom Ramses II).
14
E. Verhulp, Na de voorwaardelijke ontbinding, ArbeidsRecht 2003/6.
15
M.A.H.M. van Kempen, De switch, is iets zo omdat het zo zou moeten zijn? ArbeidsRecht 2008/46 meent dat
“het bijzondere karakter van het arbeidsrecht waarnaar Verhulp (….) verwijst, geen reden is om af te wijken
van het privaatrechtelijke systeem.”
van die arbeidsrechtelijke benadering is te beschouwen als het oplossen van door de wetgever
onvoorziene onbillijkheden die uit de wet voortvloeien en waarvan mag worden aangenomen dat de
wetgever die had willen voorkomen, als ze waren voorzien. Daarmee is meteen aangegeven dat deze
benadering niet specifiek arbeidsrechtelijk is.
Het doet zich meer voor dat de Hoge Raad een privaatrechtelijke norm anders invult dan door de
wetgever voorzien: alleen daarom al is deze benadering nauwelijks arbeidsrechtelijk te noemen. Dat
blijkt bij de ontbinding van de opdrachtovereenkomst wegens onvoorziene omstandigheden. Een
enkele keer is voor de opzegging van een opdrachtovereenkomst toestemming als bedoeld in art. 6
BBA vereist. Als de opdrachtgever deze toestemming niet krijgt maar toch de opdrachtovereenkomst
wil beëindigen, staat hem de weg van ontbinding op de voet van art. 7:685 BW niet open, het betreft
hier immers geen arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad heeft analogische toepassing van art. 7:685
BW afgewezen16 en de weg van de artt. 6:258 en 6:260 BW opengesteld. Volgens de Hoge Raad kan
de in deze artikelen voorziene ontbinding van een overeenkomst wegens onvoorziene
omstandigheden zelfs worden verzocht als de toestemming niet wordt gevraagd. De Hoge Raad
overweegt: ‘Er is geen reden waarom de rechter bij de beantwoording van deze vraag grotere
terughoudendheid in acht zou moeten nemen dan bij het in het kader van art. 1639w beoordelen of
sprake is van ‘verandering in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de dienstbetrekking
billijkheidshalve (…) behoort te eindigen’. Daarbij verdient nog opmerking dat de weg van art. 6:258
voor de ‘werkgever’ niet alleen openstaat ingeval hem toestemming voor opzegging is geweigerd,
maar ook ingeval hij de voorkeur eraan geeft die toestemming niet te vragen en zich onmiddellijk tot
de rechter te wenden. Aan de door het middel bepleite analogische toepassing van art. 1639w bestaat
mitsdien geen behoefte.’17 Opmerkelijk aan deze zaak was dat de opdrachtgever ontbinding van de
opdrachtovereenkomst wenste wegens een reden die wel voorzien was, maar door partijen niet
geregeld, zodat de door Rogier Duk bepleitte analogische toepassing van art. 7:685 BW op zijn minst
genomen zo gek nog niet was.
Ik concludeer dat de arbeidsrechtelijke benadering wel bestaat, maar zeldzaam is, en dan steeds
beperkt is toegepast, namelijk in die gevallen waarin die kan worden gefundeerd op de
ongelijkheidscompensatie die reeds in de wet is neergeslagen.
Is sprake van een toenemende verprivatisering van het arbeidsrecht?
Volgens Houweling en Loonstra lijkt het er op dat de Hoge Raad steeds minder rekening houdt met de
(twee) peilers waarop volgens hen het arbeidsrecht steunt. Zij geven daarvan zes voorbeelden. Ik vind
die voorbeelden niet sterk, want ze getuigen mijn inziens niet of onvoldoende van een omslag in de
rechtspraak van de Hoge Raad. Ik zal die voorbeelden bespreken, en daarbij zoveel mogelijk meteen
mijn opvatting geven over de vraag of het een voorbeeld van verprivatisering is.
Het eerste voorbeeld betreft de definitie van de arbeidsovereenkomst. Houweling en Loonstra betogen
dat de Hoge Raad in het arrest Groen/Schoevers de partijbedoeling meer op de voorgrond geplaatst
heeft en dat dat er toe kan leiden dat, hoewel de werker aantoont dat aan de voorwaarden van art.
7:610 BW is voldaan, de rechter toch geen arbeidsovereenkomst aanneemt. Ik denk dat dit laatste
onjuist is. In het arrest Groen/Schoevers overweegt de Hoge Raad dat wat tussen partijen heeft te
gelden wordt bepaald door hetgeen ze bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst voor ogen heeft
gestaan. Met deze woorden bedoelt de Hoge Raad niet dat indien (een der) partijen geen
arbeidsovereenkomst wensen (wenst) te sluiten, het daarmee geen arbeidsovereenkomst is. Veeleer
zal zijn bedoeld dat indien partijen voor ogen staat om arbeid tegen loon in een zekere mate van
ondergeschiktheid te verrichten, de gesloten overeenkomst daarmee een arbeidsovereenkomst is of
wordt, ongeacht de vraag of partijen het sluiten van een arbeidsovereenkomst op zich voor ogen
stond. De partijbedoeling die uit deze overweging van de Hoge Raad wordt gedestilleerd heeft dus
geen betrekking op het soort contract dat partijen wensen te sluiten, maar op de wijze waarop partijen
de uitvoering van de overeenkomst voor zich zien. Dat volgt ook logischerwijze uit het vervolg van de
overweging, waarin de wijze waarop partijen aan de overeenkomst uitvoering en aldus inhoud geven,
bepalend voor de aard van de overeenkomst wordt gemaakt.18 Ik geef meteen toe dat deze lezing van
16
Zoals bepleit door Duk, die namens de werkgever het cassatiemiddel indiende.
HR 8 november 1996, JAR 1996/249 (Sijthoff Pers).
18
Zie in dit verband het arrest van de (fiscale kamer van de) Hoge Raad van 25 maart 2011, LJN BP3887, JAR
2011/109 (De Gouden Kooi).
17
het arrest afwijkt van de meer heersende leer, die de partijbedoeling gericht op de wil om een bepaald
soort contract te sluiten meer voorop stelt. 19
Het tweede voorbeeld betreft een geval waarin een werkverschaffer en een werker geen
overeenstemming bereiken over een voor de werkverschaffer belangrijk punt in de
arbeidsovereenkomst, het concurrentiebeding. Hoewel de werker al ruim drie weken zijn arbeid voor
deze werkverschaffer verricht, laat de laatste weten, nadat duidelijk is dat op het punt van het
concurrentiebeding geen overstemming kan worden bereikt, dat geen arbeidsovereenkomst tot stand
is gekomen. De Hoge Raad heeft de zaak afgedaan op art. 81 RO, waardoor naar mijn mening iedere
indicatieve waarde ontbreekt. Houweling en Loonstra stellen dat dit arrest opmerkelijk is nu daarmee
wordt verwaarloosd het gegeven dat het de werkverschaffer is die de voorwaarden dicteert. De
vergelijking met de zaak waarin een werkgever een tijdelijke arbeidsovereenkomst aanbiedt, terwijl de
werkneemster laat weten alleen maar op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te
willen komen werken, en waar de werkgever haar wel tot de arbeid toelaat, dringt zich op. In dat geval
bepalen de gewone privaatrechtelijke regels, zonder enige correctie door arbeidsrechtelijke
beginselen, de aard van de arbeidsovereenkomst.20 De toepassing van die regels leidde tot de
conclusie dat sprake was van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In dat laatste arrest vind ik
dat er meer reden was voor zoiets als een arbeidsrechtelijke benadering dan in het voorbeeld van
Houweling en Loonstra. In het door Houweling en Loonstra genoemde geval ging het over een hoger
opgeleide en goed betaalde consultant, zodat het zeer de vraag is of dan de ‘arbeidsrechtelijke
benadering’ wel zonder meer zou kunnen gelden. Daarbij geldt dat de werkverschaffer geen
misverstand liet bestaan over zijn wens en gevoelde urgentie om een concurrentiebeding te sluiten. Ik
denk niet dat de Hoge Raad (als al een overweging terzake zou kunnen worden gedestilleerd uit een
81 RO zaak) ‘het gegeven’ dat de arbeidsverstrekker de voorwaarden dicteert, in deze zaak heeft
verwaarloosd. Het is veeleer zo dat het overeenkomen van een concurrentiebeding door de wetgever
is gesanctioneerd en met waarborgen is omkleed, zodat het overeenkomen van een dergelijk beding
op zich door de rechtspraak niet hoeft te worden beperkt. Dat de werkverschaffer vaak de inhoud van
de overeenkomst dicteert, maakt de toepassing van privaatrechtelijke regels niet altijd anders. Wat
daarvan ook zij, ik deel met Houweling en Loonstra de gedachte dat op het onderwerp van de
totstandkoming van de arbeidsvoorwaarden bij een arbeidsovereenkomst (maar steeds afhankelijk
van het geval) een meer arbeidsrechtelijke benadering tot een bevredigende en misschien wel
bevredigender uitkomst zal kunnen leiden, maar zie op dit onderwerp geen verschuiving van een
arbeidsrechtelijke benadering naar een meer privaatrechtelijke benadering in de rechtspraak van de
Hoge Raad.
Het derde door Houweling en Loonstra gegeven voorbeeld vind ik onduidelijk. Het gaat hier om de
Van Hooff Electra/Oldenburg beschikking21, waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat als de
arbeidsovereenkomst is ontbonden voor de dag waartegen is opgezegd, terwijl de ontbinding is
verzocht nadat de arbeidsovereenkomst is opgezegd, dat dan de werknemer in een procedure
wegens kennelijk onredelijk ontslag een vergoeding kan vorderen wegens het eindigen van de
arbeidsovereenkomst. De auteurs gaan er kennelijk van uit dat zowel de ontbinding als de kennelijk
onredelijk ontslagprocedure uitputtende methoden van beëindiging zijn, waarbij de wijze waarop de
arbeidsovereenkomst eindigt, bepalend is voor de procedure die een werknemer kan voeren. In deze
gedachte kan een werknemer waarvan de arbeidsovereenkomst door ontbinding is beëindigd dus
nooit in een kennelijk onredelijke opzeggingsprocedure worden ontvangen. Ik denk dat deze gedachte
is gebaseerd op de zogenaamde exclusieve werking van de ontbindingsbeschikking. Dat die werking
al niet meer zo exclusief is, was na het Blakborn-arrest al duidelijk. Ik kan weinig anders dan
concluderen dat deze gedachte onjuist is en dus door de Hoge Raad is verworpen, maar zie
overigens ook niet in dat die verwerping betekent dat een arbeidsrechtelijke benadering wordt verlaten
of een privaatrechtelijke meer wordt omarmd.
Het vierde voorbeeld betreft de verjaringstermijn. In een arrest van 10 september 201022 heeft de
Hoge Raad ook de werknemer die een vergoeding van letselschade vordert gehouden aan de
verjaringstermijn van 5 jaar na het bekend worden van de schade. Houweling en Loonstra menen dat
19
Eerder ook door mij verkondigd, zie onder meer in mijn noot onder HR 13 juli 2007, NJ 2007, 449 (Stichting
Thuiszorg Rotterdam / PGGM).
20
HR 19 oktober 2007, LJN BA6755, NJ 2007/564, JAR 2007/284 (Bauer-Vermue/Emergis).
21
HR 11 december 2009, LJN BJ 9069, NJ 2010, 97 (mn E. Verhulp), JAR 2010/17.
22
HR 10 september 2010, LJN BM7041, JAR 2010/253 (Scheele / Stichting Bernard Van Leer Foundation).
de bepaling van de aanvang van deze verjaringstermijn de werknemer ernstig benadeelt, omdat dat er
toe leidt dat de werknemer vaak nog tijdens het dienstverband de werkgever aansprakelijk dient te
stellen, terwijl het niet ondenkbaar is dat een werknemer die een succesvolle voortzetting van de
arbeidsrelatie verlangt, niet snel tot aansprakelijkheidstelling van zijn werkgever zal overgaan. Zij
menen dat de Hoge Raad er verstandig(er) aan had gedaan,’indien hij had overwogen dat in casu de
verjaringstermijn pas een aanvang nam, op het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen
tot een einde was gekomen.‘ Dat laatste lijkt me in het licht van de terzake geldende regels te ver
strekken, maar Houweling en Loonstra kan worden nagegeven dat de Hoge Raad hier een andere
keuze had kunnen maken en daarmee meer recht had kunnen doen aan de specifieke
omstandigheden waarin een arbeidsongeschikte werknemer zich bevindt. Die andere keuze had
kunnen worden gebaseerd op de onzekerheid die de werknemer heeft over de aard, oorzaak en
omvang van de schade, een en ander zoals door de A-G voor dit arrest bepleit. Het voorbeeld doet
overigens denken aan dat van de werknemer die wegens burn-out klachten zijn werkgever
aansprakelijk tracht te stellen voor de schade. De werkgever zal pas aansprakelijk kunnen zijn als hij
wist van het risico op die schade, ‘wat doorgaans niet het geval zal zijn indien de werknemer niet heeft
laten weten dat hij met een te zware werklast kampt…’23 Hier zie ik inderdaad een keuze van de Hoge
Raad die op grond van zoiets als de arbeidsrechtelijke benadering tot een andere uitkomst had
kunnen leiden.
Het vijfde voorbeeld van de verprivatisering van het arbeidsrecht die Houweling en Loonstra
constateren, betreft de matiging van boetes die worden opgelegd in verband met de schending van
het concurrentiebeding. Houweling en Loonstra wijzen er terecht op dat na de invoering van het NBW
die matiging wordt gegrond op art. 6:94 BW en niet langer op de bepaling van art. 7A:1637x BW. Dat
daarmee ook een iets ander criterium is gaan gelden (niet langer; ‘bovenmatig’, maar ‘indien de
billijkheid dit klaarblijkelijk eist’) volgt uit deze wetswijziging. Dergelijke voorbeelden zijn er meer, zoals
het berekenen van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. Bij de schadeberekening
wegens kennelijk onredelijk ontslag is een arbeidsrechtelijke benadering minder goed denkbaar. Voor
de matiging van de boete is nog niet duidelijk welke benadering de Hoge Raad zal kiezen, maar
auteurs vrezen een (voor het arbeidsrecht te) terughoudende toepassing van de
matigingsbevoegdheid. Zij zien dat reeds in het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 16
december 201024, waar, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, een forse boete
wegens het schenden van het concurrentiebeding, niet wordt gematigd. Van groot belang voor deze
beslissing lijkt me dat de werknemer in deze casus wordt omschreven als een hoog gekwalificeerd en
gespecialiseerd wetenschappelijke onderzoeker, die ten tijde van het sluiten van de
arbeidsovereenkomst met het concurrentiebeding werd bijgestaan door een advocaat. Overigens zie
ik in het gegeven voorbeeld niet een tendens naar een minder arbeidsrechtelijke benadering, maar
een die volgt uit de wetgeving. De rechter houdt zich aan de keuze van de wetgever, en dat hoort ook
zo. Een bevestiging van een tendens dat de rechter de arbeidsrechtelijke benadering verlaat is het
niet, en daarbij: ik meen dat één arrest van een hof in een specifieke zaak geen tendens weergeeft. In
het vervolg van dit voorbeeld komen de auteurs op de in de AVM-arresten door de Hoge Raad
gevonden gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding op grond van art. 3:40 BW. Houweling
en Loonstra menen de Hoge Raad had kunnen volstaan met een verwijzing naar het tweede lid van
art. 7:653 BW en zo de beslissing tot geheel of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding
arbeidsrechtelijk had kunnen houden. Dit lijkt me onjuist. De gedeeltelijke vernietiging van het
concurrentiebeding in genoemde arresten is gegrond op het eerste lid, dus op het
schriftelijkheidsvereiste. Indien aan dat vereiste niet, of onvoldoende, is voldaan komt de vernietiging
van lid 2, die een belangenafweging vergt, niet in beeld. De door Houweling en Loonstra bepleite
oplossing zou naar mijn mening een onjuiste keuze geweest.
Als laatste voorbeeld van een tendens naar een privaatrechtelijke benadering in een arbeidsrechtelijke
casus voeren Houweling en Loonstra het arrest van 8 april 2011 25 op. Zij schrijven dat de benadering
waarbij de gunstiger bepalingen van de oude cao doorwerken in de arbeidsovereenkomst ook als er
een nieuwe (minimum-)cao tot stand is gekomen, goed past in het (cao-)recht, maar de auteurs zien in
dit arrest reden te veronderstellen “dat de Hoge Raad kennelijk niet de focus heeft op de twee peilers
waarop het arbeidsrecht is vormgegeven, namelijk enerzijds de noodzaak tot
ongelijkheidscompensatie en anderzijds het organisatorische kader waarbinnen de werkgever moet
23
A-G Spier voor HR 3 april 2009, LJN BH2619, JAR 2009/111 (Dooms/Dow).
Hof Arnhem 14 december 2010, LJN BO7394
25
HR 8 april 2011, LJN BP0580 NJ 2011, 371, JAR 2011/135 (AbvaKabo/Unieke Kinderopvang).
24
optreden.” Ik meen dat juist in het cao-recht als uitgangspunt geldt dat geen ongelijkheidscompensatie
meer hoeft plaats te vinden: de mogelijkheid tot collectivering is immers al die
ongelijkheidscompensatie. Belangrijker is wel dat de redenering van Houweling en Loonstra er toe
leidt dat de cao, ook als partijen daartoe niet besluiten en terzake niets bepalen, als uitgangspunt een
standaardkarakter heeft ten aanzien van de vorige cao, en ook ten aanzien van op die oude cao
gebaseerde voor de werknemer gunstiger afspraken. Dat zou een rechtsgevolg zijn waar ik niet graag
voor zou tekenen.
De rechterlijke arbeid en de eigenaardigheid van Rogier
Uit het voorgaande blijkt wel dat ik, anders dan Houweling en Loonstra, geen duidelijke tendens naar
verprivaatrechtelijking in de rechtspraak kan onderscheiden. Sterker nog, er is helemaal geen tendens
te ontdekken. Eerder, ter gelegenheid van het afscheid van Taco van Peijpe van de Universiteit
Leiden, heb ik me afgevraagd of er zoiets als een arbeidsrechtelijke benadering bestaat. Ik kwam toen
tot de conclusie dat die er is, maar dan vooral als het gaat om de toepassing van regels die nauw
verweven zijn met het arbeidsrecht zelf.26 Daarvan zijn overigens maar enkele voorbeelden
voorhanden, zoals het eerder genoemde arrest van 10 juni 2005 27 en het arrest Drie-SInvest/Mammoet28 waarin de Hoge Raad het ’aan het arbeidsrecht ten grondslag liggende
beschermingsbeginsel’ inroept om een beslissing te motiveren. Dat doet de Hoge Raad naar het mij
schijnt makkelijker als het gaat om de toepassing van een arbeidsrechtelijke norm. Als het om een
privaatrechtelijke norm gaat, lijkt de Hoge Raad terughoudender met het toepassen van een
arbeidsrechtelijke benadering. Dat lijkt me ook logisch, de Hoge Raad dient wel de rechtsontwikkeling
te bewaken, maar maakt de regels niet. Terughoudendheid bij het scheppen van recht past de
rechter.
Op grond van de voorbeelden die zijn gegeven door Houweling en Loonstra zie ik niet dat de Hoge
Raad enige lijn, laat staan één naar verprivaatrechtelijking, uitzet. Sommige auteurs vinden het
ontbreken van een duidelijke, en dan liefst arbeidsrechtelijke lijn in de rechtspraak, zowel wat betreft
de nationale rechtspraak29 als wat betreft de internationale rechtspraak 30, een gemis. Ik ben daar wat
voorzichtiger over, omdat het uitzetten van lijnen niet zonder meer een rechterlijke taak is, en zeker
niet een die met nauwkeurigheid kan worden uitgevoerd. De rechter blijft altijd afhankelijk van de aan
hem voorgelegde vragen en feiten, en dat geldt voor de Hoge Raad, die zelf geen feiten meer
onderzoekt of uit de feiten een selectie kan maken, des te meer.
Ik vraag me ook af of het arbeidrecht zo bijzonder is, dat dat een andere benadering van de algemeen
geldende (privaatrechtelijke) regels rechtvaardigt. Ongelijkheid is in veel contractuele relaties een
gegeven waarmee door een verwijzing naar de aard van partijen of de aard van de rechtsbetrekking
recht kan worden gedaan. De aandacht die de wetgever al heeft voor de compensatie van de
ongelijkheid in de arbeidsrelatie maakt dat die in de rechtspraak niet leerstellig meer hoeft te worden
vormgegeven. Daarbij komt dat het funderen van het arbeidsrecht een uitdaging is die verder
onderzoek vergt, en niet bij uitstek een rechterlijke taak lijkt. Over de ongelijkheidscompensatie als
fundament en dus een mogelijke invulling van de arbeidsrechtelijke benadering zal minder discussie
bestaan dan over zoiets als de “institutionele benadering”. Zolang niet duidelijk is wat de peilers van
het arbeidsrecht zijn en wat het betekent dat iets een peiler van het arbeidsrecht is, is het moeilijk een
arbeidsrechtelijke benaderingswijze te bepleiten, of de Hoge Raad te verwijten dat een dergelijke
benaderingswijze niet wordt gehanteerd.
Ik word in deze gedachte gesteund door Rogier Duk. Eén van zijn aardigheden is zijn niet aflatende
ijver en zijn vermogen om gevraagd maar vooral ook ongevraagd te reageren op artikelen en
26
E. Verhulp, Arbeidsrechtelijke beginselen of systemen? SMA 2007. p. 213 e.v.
HR 10 juni 2005, LJN AS8387, NJ 2005,395, JAR 2005/157 (Grillroom Ramses II)
28
HR 14 november 2003, LJN AJ0513, NJ 2004,138, JAR 2003/296 (Drie-S-Invest/Mammoet).
29
Bijv. C.J. Loonstra en J.P. Quist, Gezichtspuntencatalogi in het arbeidsrecht: de omstandigheden van het geval
geinventariseerd, ArA 2008/3, p. 30.
30
Hierover: Frank Hendrickx, Labour Law for the United States of Europe, inaugural lecture, 2 september 2011,
Tilburg University, p. 40
27
bijdragen die in welk blad dan ook verschijnen. Toen mijn NJ-noot bij het arrest DWC/Blakborn
verscheen mailde hij me (onder meer31):
‘Probleem met (…) jouw annotatie is dat het de lezer onvoldoende duidelijk maakt dat de Hoge Raad,
zeker op dit moment, sterk de neiging heeft van geval tot geval te beslissen en dat daarom algemene
overwegingen in uitspraken eigenlijk nooit zonder meer kunnen worden losgekoppeld van de feiten
van het voorliggende geval. In zoverre moet iedere ontdekte lijn in de rechtspraak er een onder
voorbehoud zijn. De Hoge Raad laat niet alleen het nodige over aan de uitwerking, maar behoudt zich
door de wijze waarop hij beslist, ook de ruimte voor om ‘verfijningen’ aan te brengen waar hem dat op
een gegeven moment nuttig voorkomt.’ En dat heeft hij weer eens mooi gezegd!
31
Mail van woensdag 19 april 2006, 16:02. Ik laat de persoonlijker opmerkingen weg, ik hoop meer mail van
Rogier te ontvangen…..