Uittreksel 2: De opschorting, het uitstel en de probatie

II. Drugwet: 24 februari 1921 • D. Straffen
3. De opschorting, het uitstel en de probatie
3. De opschorting, het uitstel en de probatie
Luk Delbrouck
Bij wet van 29 juni 1964 betreffende de opschorting, het uitstel en de probatie heeft de wetgever
aan de rechter de mogelijkheid gegeven aan de delinquent een proeftermijn toe te staan door:
– hetzij de uitspraak van de veroordeling op te schorten: hiermee wordt de opschorting
van de uitspraak van een straf bedoeld. De strafrechter spreekt zich enkel uit over de
schuldvraag en schort de uitspraak van de straf gedurende een door hem ter bepalen termijn op. Overeenkomstig artikel 3 van die wet kan de beklaagde die in het verleden een
straf heeft opgelopen van méér dan zes maanden geen opschorting meer genieten.
– hetzij de tenuitvoerlegging van de straffen uit te stellen: dit is een maatregel waardoor
de uitvoering van de straf wordt uitgesteld gedurende een door de rechter te bepalen termijn.
Het uitstel van de tenuitvoerlegging van de straf is volgens deze wet niet mogelijk indien de veroordeelde reeds eerder is veroordeeld tot een hoofdgevangenisstraf van meer dan 12 maanden.
Bij wetswijziging van 5 februari 2016 wordt deze voorwaarde behouden voor het “gewoon” uitstel, zonder probatievoorwaarden. Voor het “probatie-uitstel” (zie hierna) wordt dit wel versoepeld en mag de veroordeelde geen eerdere veroordelingen tot een criminele straf of een gevangenisstraf van meer dan 3 jaar hebben opgelopen. (art. 8 Probatiewet, zoals gewijzigd bij wet
van 5 februari 2016 (BS 19 februari 2016, in werking op 29 februari 2016)).
Aan beide maatregelen kunnen bijzonder voorwaarden worden verbonden: in dat geval worden zij respectievelijk “probatie-opschorting” en “probatie-uitstel” genoemd. Hierdoor wordt
beoogd een bijkomende hulp aan de veroordeelde te verschaffen om de recidivekans te verkleinen en dus te voorzien in begeleiding. Zie hierover P. HOET, “Wet 29 juni 1964 betreffende de
opschorting, het uitstel en de probatie”, in Duiding Strafrecht, Brussel, Larcier, 2015, 727-743.
Volledigheidshalve moet worden opgemerkt dat de probatie, die als voorwaarde kan gekoppeld
worden aan de opschorting of het uitstel, niet mag verward worden met de autonome probatiestraf, die bij wet 10 april 2014 ingevoerd werd in de artikelen 7, 4° respectievelijk 37octies –
37undecies van het Strafwetboek. Deze bepaling is in werking getreden op 1 mei 2016. Als autonome probatiestraf kan door de rechter een therapie, bijvoorbeeld het volgen van een ontwenningskuur worden opgelegd.
In de praktijk zien we dat de drugdelinquent, gelet op de verslavingsproblematiek, vaak in contact komt met justitie en een strafrechtelijk verleden met zich meedraagt. Niet zelden zal de
drugdelinquent randcriminaliteit ondernemen in functie van zijn druggebruik.
Vertrekkend vanuit deze realiteit heeft de wetgever het noodzakelijk geacht om, door opname
van de bepaling onder artikel 9 van de Drugwet, de mogelijkheid te geven aan de rechter voor
bepaalde drugdelinquenten toepassing te maken van de wet betreffende de opschorting, het
uitstel en de probatie, zelfs indien zij niet meer voldoen aan de in die wet gestelde voorwaarden
met betrekking tot graad van zwaarwichtigheid van hun vroegere definitieve veroordelingen.
Zie omtrent deze problematiek W. M AHIEU, "Drugs: opschorting, uitstel en probatie",
Comm.Straf. ,Mechelen, Kluwer, losbl., W. MAHIEU, "Verdovende middelen", Strafrechtelijke
kwalificaties met jurisprudentie, Brugge, die Keure, losbl.
In wezen komt het erop neer dat de rechtbank nog steeds de mogelijkheid kan geven aan de
beklaagde om door toekenning van probatie-opschorting of probatie-uitstel aan de onderliggende verslavingsproblematiek te werken.
Bij de invoering van deze afwijkende bepaling bij art. 14 wet 3 mei 2003 tot wijziging van de wet
van 24 februari 1921 betreffende het verhandelen van de giftstoffen, slaapmiddelen en verdovende middelen, ontsmettingsstoffen en antiseptica heeft de wetgever in eerste instantie voornamelijk kansen willen geven aan jonge druggebruikers, vandaar dat het doorslaggevend criterium voor de toepassing van deze afwijkende regeling erin bestaat dat de dader moet gehandeld hebben met het oog op zijn eigen gebruik. Dit om alzo het onderscheid te maken met handel met winstbejag.
Bij artikel 6 wet 7 februari 2014 (BS 10 maart 2014) werd het toepassingsgebied uitgebreid tot
hen die de in de wet (art. 2bis § 6) bepaalde voorbereidende handelingen stellen.
Artikel 9 Drugwet is van toepassing op de volgende daders:
Larcier – Praktijkgids Duiding Drugs (1 januari 2017) – © Larcier---TREE_7132--Export:09-08-2016_11:50---
31
II. Drugwet: 24 februari 1921 • D. Straffen
3. De opschorting, het uitstel en de probatie
1° Op de daders, die met het oog op eigen gebruik, de in de wet bepaalde illegale stoffen, op
onwettige wijze vervaardigen, verkrijgen of onder zich hebben.
Artikel 9 blijft van toepassing indien de dader die stoffen heeft ingevoerd (Cass. 6 juni 1990,
Arr.Cass. 1989-90, 1275, Pas. 1990, I, 1133, RW 1990-91, 809, noot M. DE SWAEF, JLMB 1990,
1119, noot O. KLEES).
2° Op de daders, die met het oog op eigen gebruik, kosteloos of tegen betaling voornoemde stoffen hebben verkocht of te koop aangeboden en alzo het gebruik van anderen hebben vergemakkelijkt, zelfs indien dit gepaard gaat met de verzwarende omstandigheid voorzien in artikel
2bis § 2a namelijk dat het misdrijf wordt gepleegd ten aanzien van een minderjarige boven de
zestien jaar.
Deze uitzondering vervalt echter indien deze misdrijven gepaard gaan met de verzwarende omstandigheden voorzien in artikel 2bis § 2b, § 3 en 4 (indien het misdrijf nader omschreven fysieke
gevolgen met zich heeft meegebracht; indien het gepleegd wordt ten aanzien van een minderjarige onder de zestien jaar en indien het misdrijf gepleegd wordt in het kader van een vereniging;
zie supra).
Het mag duidelijk zijn dat de interpretatie van de toepasbaarheid van de verzwarende omstandigheden niet alleen relevantie heeft naar de toe te passen straf, doch tevens naar de mogelijkheid om de gunsten vervat in de Probatiewet toe te passen.
Artikel 9 Drugwet vormt een soepele en ruime toepassing van de Probatiewet ten gunste van
één bepaalde categorie van beklaagden, nl. diegenen die drugmisdrijven hebben gepleegd
waarbij het eigen gebruik centraal staat. Het is derhalve niet discriminerend dat de rechter die
gunstmaatregel slechts kan toepassen op diegenen die effectief voor dergelijke drugmisdrijven
worden vervolgd (GwH 21 december 2005, nr. 197/2005, AA 2005, 2573, BS 13 februari 2006,
ed. 2, 7633).
3° Op de daders, die onder bezwarende titel of om niet, voorbereidende handelingen stellen:
– hetzij met het oog op de aanmaak, de verkoop, de levering of de illegale verschaffing
van de in de wet bepaalde illegale stoffen;
– hetzij met het oog op de verbouwing van planten waaruit deze stoffen kunnen worden
getrokken Deze bepaling heeft onder meer betrekking op de cannabisplantages.
Gezien in de hierboven vermelde wet van 3 mei 2003 de strafbaarstelling van "het gebruik in
groep" opgeheven werd, is deze gedraging consequent ook niet langer weerhouden als geval
waarin artikel 9 toegepast kon worden.
Tenslotte werd bij dezelfde wet van 3 mei 2003 artikel 9 eveneens in die zin aangepast en verduidelijkt dat het toepasselijk blijft, zelfs ingeval van eendaadse samenloop of eenheid van
opzet bij misdrijven, die aan de dezelfde feitenrechter voorgelegd worden en waarvoor alleen de
zwaarste straf uitgesproken wordt (art. 65 lid 1 Sw.).
De rechter moet zich in dergelijk geval dus niet meer laten leiden, zoals de rechtspraak voorheen gevestigd was (Cass. 5 april 1995, Arr.Cass. 1995, 378, Pas. 1995, I, 391) door de aard van
het misdrijf dat de zwaarste straf opleverde, maar hij moet nagaan of de betrokken drugdelicten
gepleegd werden met het oog op persoonlijk gebruik (W. MAHIEU, "Drugs: opschorting, uitstel
en probatie", Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, 9).
Concreet houdt dit in dat vóór de wetswijziging van 3 mei 2003 de dader van een drugdelict gepleegd met het oog op persoonlijk gebruik, niet kon genieten van artikel 9 indien deze dader
tevens werd vervolgd voor een door eenheid van opzet verbonden misdrijf waar een zwaardere
straf op stond. Door de wetswijziging van 3 mei 2003 heeft de wetgever de focus gelegd op het
drugdelict en zal artikel 9 Drugwet toepasselijk zijn ongeacht het feit of de dader tevens wordt
vervolgd voor een ander misdrijf waar een zwaardere straf op staat.
Deze bepaling is ingegeven met het oog op het mogelijk maken van het aanbieden van de hulpverlening voor daders die misdrijven plegen die voortvloeien uit een persoonlijke drugverslaving.
Een essentiële vereiste is evenwel dat de rechter gevat is om te oordelen over een drugdelict.
De rechter, die niet gevat is om te oordelen over het feit of een beklaagde zich aan een drugdelict schuldig heeft gemaakt, mag niet oordelen dat de dader een dergelijk misdrijf gepleegd
heeft in eenheid van opzet met het misdrijf dat bij hem aanhangig is, om alzo toepassing te kunnen maken van artikel 9 (Cass. 4 april 2006, NC 2006, afl. 6, 409, Pas. 2006, 755, T.Strafr. 2006,
332, noot J. NEVEN).
32
Larcier – Praktijkgids Duiding Drugs (1 januari 2017) – © Larcier---TREE_7132--Export:09-08-2016_11:50---