WCO - Febelgra

WCO: vangnet maar soms ook hangmat
De grafische industrie in België als casus toegelicht
1. Context van de WCO
De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen (hierna WCO
genoemd)1 is op 1 april van dat jaar in werking getreden2 en vervangt aldus de wet van 17 juli 1997
betreffende het gerechtelijk akkoord. De wetgever was immers van oordeel dat de laatst vernoemde
wet nooit echt goed had gefunctioneerd en voortdurend tegen haar eigen grenzen opliep.
De WCO moest aldus makkelijker een opschorting en een collectief akkoord toelaten, goedkoper
zijn en ook door meer kleinere ondernemingen kunnen worden toegepast. Het effect liet zich
onmiddellijk voelen want uit een studie van Graydon bleek dat er van 1 april 2009 tot eind
november 2010 maar liefst 1.759 vonnissen van opschorting werden uitgesproken en dat er in de
periode van maart tot eind november 2010, met uitzondering van de maand augustus, maandelijks
meer dan 100 opschortingen werden toegekend. Dit terwijl er op basis van de vorige wet jaarlijks
nooit meer dan 180 aanvragen voor een gerechtelijk akkoord werden ingewilligd. De eerste twintig
maanden waarin de WCO van kracht was, werden derhalve reeds meer dossiers tot de procedure
voor gerechtelijke reorganisatie toegelaten dan het totaal aantal dossiers van gerechtelijk akkoord
tijdens de tien jaren voordien3. Uit de laatste cijfers van Graydon blijkt dat er in de drie jaren dat de
wet van toepassing is, 2,5 keer meer WCO-aanvragen waren dan in de tien jaren voorafgaand aan
deze wet van 2009.
De totstandkoming van deze wet dient gezien te worden in de context van een economische crisis
en een ongunstig conjunctureel klimaat bovenop de vaststelling dat België in een Europese context
niet goed scoort voor wat betreft het aantal faillissementen. Vergelijkend onderzoek toont immers
aan dat het aantal van jaar tot jaar oploopt. Tussen 2007 en 2011 steeg het aantal van 7.678 naar
1
B.S. 9 februari 2009
KB van 27 maart 2009 tot vaststelling van de inwerkingtreding van de wet van 31 januari betreffende de continuïteit
van ondernemingen, B.S. 31 maart 2009
3
Van den Broele (E.). 20 maanden wet op continuïteit ondernemingen (WCO): een half succes. Graydon Belgium,
2010, 19p.
2
1
10.182. Alleen al tussen 2010 en 2011 nam het aantal met 6,4% toe en enkel de zgn. ‘PIGS’-landen4
scoorden nog slechter binnen de EU5.
Het is derhalve de bezorgdheid van de wetgever geweest om enerzijds de economische activiteit en
de tewerkstelling te vrijwaren en anderzijds het aantal faillissementen terug te dringen.
Bijgevolg werd in de WCO de regeling inzake de handelsonderzoeken, zoals in 1997 als
eerstelijnshulp ingevoerd, behouden waardoor deze kamers in de schoot van de Rechtbanken van
Koophandel dienen na te gaan of de economische leefbaarheid van de onderhorige ondernemingen
niet wordt bedreigd, m.a.w. of de onderneming erin slaagt op een continue wijze haar doelstellingen
te realiseren en of ze haar financiële verplichtingen permanent kan nakomen. In dit verband wordt
gemeenzaam gesproken van de ‘knipperlichten’.
Artikel 16 WCO stelt dat de procedure van gerechtelijke reorganisatie strekt tot het behoud, onder
toezicht van de rechter, van de continuïteit van het geheel of een gedeelte van de onderneming in
moeilijkheden of van haar activiteiten. Om zoveel mogelijk economische activiteit te redden, legde
de wetgever de drempel voor de toegang tot de procedure van gerechtelijke reorganisatie bewust
laag. Het is derhalve voldoende dat kan worden aangetoond dat een gedeelte van de economische
activiteit kan behouden worden. Cruciaal hierbij is dat de omvang van dit “gedeelte” nergens wordt
gespecifieerd, waardoor het even zo goed om een uiterst beperkt deel kan gaan.
Omtrent de toegang tot de reorganisatieprocedure wordt in de Memorie van Toelichting van het
wetsontwerp, dat aan de oorsprong van de WCO lag, gesteld dat “het nodig is, maar volstaat dat de
continuïteit van de onderneming bedreigd is op korte of middellange termijn en dat de
reorganisatieprocedure een deel van de oplossing kan bieden voor het gehele of gedeeltelijke
behoud van de economische activiteit”6. Dit impliceert dat de reorganisatieprocedure moet worden
toegestaan om een oplossing te bieden voor het behoud van economische activiteit, zelfs al gaat het
hierbij om een kleine kans op slagen. Op basis van het globale beeld gedurende de drie jaar dat de
wet bestaat, kende slechts 30% van de WCO-aanvragen een succesvol resultaat; in 70% van de
gevallen wordt binnen de twee jaar na de indiening van het verzoek om gebruik te maken van de
procedure tot gerechtelijke reorganisatie uiteindelijk toch het faillissement uitgesproken7.
2. De economische situatie van de grafische sector in Belgïe
De grafische sector beleeft de laatste jaren in ons land duidelijk niet zijn beste tijd. Naast de veeleer
sectorspecifieke problemen komen er de laatste paar jaren nog problemen van algemeen
4
Portugal, Italië, Griekenland en Spanje
Creditreform Wirtschaftforschung. Insolvenzen in Europa. Jahr 2011/12. Verband der Vereine Creditreform e.V.,
2012, 3
6
Wetsontwerp betreffende de continuïteit van ondernemingen. Parl. St. Kamer 2007, Doc 52 160/001, 16.
7
VBO, Réseau CAP – CAP Netwerk Vlaanderen. Evaluatierapport over de wet betreffende de continuïteit van
ondernemingen. 2012, p. 7
5
2
economisch-conjuncturele aard bovenop. Als gevolg hiervan is de sector op de Graydon Fitometer
gezakt van plaats 5 in 2000 tot plaats 16 in 20098.
Zo kent de sector een aantal structurele problemen. In de eerste plaats kan hier verwezen worden
naar overcapaciteit. Omwille van de technologische ontwikkelingen werd de apparatuur niet enkel
technisch en kwalitatief beter maar was ze ook in staat om een steeds grotere capaciteit aan te
kunnen. Door de sterke onderlinge concurrentie poogden vele bedrijven deze evolutie bij te houden
en werd er vaak geïnvesteerd in nieuwe machines. In de race voor het hoogste rendement werd er
enorm geïnvesteerd in dubbelzijdig-drukkende persen die een capaciteit hebben van 135.000 A4
vellen per uur, rector verso in full color. In België staan er 96 dergelijke drukpersen tegenover
slechts 29 in Nederland.
Dit zou evenwel geen probleem mogen vormen zolang het aanbod beantwoordt aan de bestaande
vraag. Wanneer het aanbod en de mogelijkheid tot het bereiken van grotere volumes de vraag
evenwel overstijgt, dienen bedrijven op zoek te gaan naar mogelijkheden om het bestaande
productievermogen zoveel als mogelijk te benutten maar dit heeft zijn beperkingen, zeker in tijden
van crisis.
Bovendien is de grafische sector zeer kapitaalsintensief. Een drukpers, zoals hierboven beschreven,
kost al vlug 2 miljoen euro. Voor het financieel rendement dienen deze persen in ploegverband te
draaien en worden ze gefinancierd en afgeschreven op maximaal vijf jaar. Dit betekent dat de
schuldgraad bij de doorsnee grafische onderneming torenhoog is en financiële reserves ontbreken.
Om het rendement wat op peil te houden, wordt er gedrukt aan dumpingprijzen, hetgeen zich
vertaalt in de zeer geringe winstmarges, als die er al zijn.
Buitenlandse concurrenten uit bepaalde regio’s beschikken daarenboven over een lagere
kostenstructuur, al was het maar omdat o.m. de loonvoorwaarden er veel lager zijn en
ondernemingen er over allerhande incentives beschikken die een zeker competitief voordeel
opleveren. Tevens benen zij qua knowhow op technisch en kwalitatief vlak onze bedrijven in
ijltempo bij.
De uitdaging bestaat er dus in om de eigen marktpositie veilig te stellen door op zoek te gaan naar
een bedrijfsstrategie en naar die activiteiten en toepassingen waar nog een ‘added value’ kan
gerealiseerd worden. Dit dwingt ondernemingen in een nog sterkere onderlinge competitie.
Sommige bedrijven trekken zonder meer de kaart van de gehele of gedeeltelijke delokalisatie door
juist daar activiteiten te gaan ontplooien waar het economisch voordeliger is. Anderen zien tevens
een opportuniteit in de mogelijkheden die e-commerce hen kan bieden en beslissen hun wijze van
bedrijfsvoering, het bedrijfsmodel en hun marketing te enten op het internet. Bepaalde bedrijven
profiteren derhalve evenzeer van de goedkopere mogelijkheden om in het buitenland te produceren
of bouwen hun eigen productie activiteit zelf (grotendeels) af en stellen zich op als een
drukwerkmakelaar die koopt en verkoopt, enkel in functie van het profijt. Ze zijn hierbij, via het
8
Graydon Belgium & Unizo-Studiedienst. Het KMO-rapport Vlaanderen. De financieel-economische gezondheid van
de Vlaamse KMO in beeld. 2011, p. 46. Te consulteren op:
http://www.unizo.be/geldenbelastingen/viewobj.jsp?id=4747356
3
internet, geenszins gebonden door landsgrenzen, afstanden of een eventuele taalbarrière. Klanten
worden gelokt met uiterst scherpe prijzen.
Daarnaast komen de meer traditionele druktechnieken onder druk te staan door de digitale
technologie, zoals deze van printers en kopieermachines, die kwalitatief eveneens sterk is verbeterd
en alsmaar grotere oplages kan verwerken. Fabrikanten van dergelijke technologie betreden dan ook
steeds vaker de markt en positioneren zich zonder meer als rechtstreekse concurrenten van
drukkers. Ze doen dit op een dermate creatieve en expansieve manier door bedrijven integrale
oplossingen aan te bieden, o.a. in het verlenen van administratieve ondersteuning of de verwerking
van het postverkeer. Andere bedrijven maken van deze relatief makkelijk toegankelijke technologie
gebruik om hun grafische activiteiten zelf in huis te gaan verrichten.
Het drukwerk an sich ondervindt bovendien steeds meer concurrentie van allerhande ICTtechnologie, e-mail en elektronische dragers zoals bv. de tablets. Ook hier moet de sector op zoek
naar passende antwoorden op dergelijke trends en evoluties.
Deze zoektocht kan evenwel bezwaarlijk op een geleidelijke wijze gebeuren want, net als het gehele
economische weefsel, heeft de sector al verscheidene jaren volop af te rekenen met de gevolgen van
de economische crisis.
De conjunctuurcurve van de Nationale Bank van België (NBB) voor onze sector duidt op een
aanhoudend laag ondernemersvertrouwen, hetgeen zich ook vertaalt in de pessimistische
verwachtingen voor 2012. De recente bevestiging van de NBB dat ons land in een recessie is
beland, zal hier evenmin vreemd aan zijn. Volgens de ramingen van het bruto binnenlands product
(bbp) blijkt dat de economische bedrijvigheid in ons land in het 4de kwartaal van 2011 met 0,2% is
gekrompen tegenover het 3de kwartaal. In het derde kwartaal bedroeg de krimp 0,1% tegenover het
tweede kwartaal.
Tevens zijn de verwachtingen voor het eerste kwartaal van 2012 van die aard dat allerminst kan
uitgegaan worden van een drastische verbetering op langere termijn. Dit klopt met de
groeiprognoses voor 2012. Het IMF ziet de groei van de Belgische economie immers uitkomen op 0,1%. De OESO en aanvankelijk ook de NBB voorspelden daarentegen beiden een groei van 0,5%.
In haar meest recente prognose stelt de NBB haar verwachtingen bij en gaat ze net als het IMF uit
van een negatieve groei (- 0,1%).
Dit versterkt niet enkel de hierboven geschetste, op elkaar inwerkende trends en evoluties maar ze
tekenen zich nog scherper af, de concurrentie neemt nog feller toe en brengt vervolgens de gehele
sector onder hoogspanning.
Uit de conjunctuurenquête van Febelgra, de Belgische federatie van de grafische industrie, blijkt
steevast dat ondernemingen de prijzenslag tussen concurrerende bedrijven als de grootste
bedreiging voor hun activiteit ervaren. Bij de bevraging na het tweede kwartaal van het afgelopen
jaar werd dit door 85% van de respondenten als de voornaamste bedreiging gezien, tijdens het derde
kwartaal was dit 94% en in het laatste kwartaal van 2011 ziet 89% van de deelnemers dit als de
4
voornaamste bedreiging. De stijging geeft aan dat de concurrentie in al haar hevigheid woedt, niet
enkel met buitenlandse concurrenten maar eveneens op de thuismarkt9.
Een belangrijk element is tevens de terugval van de reclamebestedingen. Ruim 40% van wat de
grafische sector produceert is één of andere vorm van publicitair- of handelsdrukwerk. Bij een
negatieve conjunctuur zijn uitgaven inzake reclame en marketing vaak één van de uitgavenposten
waarop bedrijven het eerst besparen10.
De prijzen van grondstoffen en distributie nemen eveneens toe. In het tweede kwartaal van 2011
kon worden vastgesteld dat de papierprijzen op een jaar tijd met 10% zijn gestegen. Drie van de
grootste internationale producenten van drukinkten hebben op het einde van 2011 ook nieuwe
prijsstijgingen aangekondigd: Siegwerk heeft zijn prijs voor de verpakkingsinkten met
onmiddellijke ingang met 6% verhoogd; de Flint Group kondigde een verhoging van gemiddeld 5%
voor verschillende verpakkings- en etiketteninkten aan vanaf januari 2012 en Sun Chemical heeft
vanaf 1 december 2011 zijn prijzen met 6% verhoogd. Om die prijsstijgingen te rechtvaardigen
halen de drie producenten op hun beurt de prijsstijgingen voor energie en grondstoffen aan11.
Net zoals de stijging van deze energieprijzen en de stijging van grondstoffen, baren de stijgende
transportkosten de ondernemers in de sector zorgen omdat ze ook op deze factor weinig of geen
grip hebben. Los van de zoektocht naar de beste voorwaarden, dienen ze dit veelal te ondergaan en
heeft dit een rechtstreekse repercussie op hun prijzenpolitiek. Dit plaatst hen derhalve voor het
dilemma of de stijgende kosten al dan niet zullen worden doorgerekend aan de klant. Indien men dit
doet dreigt men klanten te verliezen en, zo niet, slinkt de winstmarge.
Globaal genomen trekken zowel de binnenlandse- als de buitenlandse orders niet echt aan.
Eventuele beperkte toenames in de orderportefeuille zijn veeleer momentopnames van een uiterst
beperkte heropleving maar kunnen nu al verscheidene jaren op rij allerminst het tij op jaarbasis
doen keren. Dit vertaalt zich niet enkel naar het productietempo maar ook naar de lage
bezettingsgraad van het productievermogen voor de sector de laatste jaren. Volgens de cijfers van
de NBB zijn deze de laatste jaren historisch laag en schommelen ze sinds begin 2009 voortdurend
rond de 80%12.
Dit alles heeft uiteraard ook gevolgen voor de tewerkstelling. De vaste tewerkstelling komt danig
onder druk en er wordt in toenemende mate gebruik gemaakt van het invoeren van periodes van
tijdelijke werkloosheid. Volgens de cijfers van de FOD Economie kende de grafische sector, met
inbegrip van de papierindustrie in 2010 een banenverlies van 806 jobs. Tijdens de eerste negen
maanden van 2011 verloren reeds 309 werknemers hun baan13.
Uiteindelijk neemt ook het aantal faillissementen toe. In 2010 gingen in de grafische sector aldus
zo’n 169 ondernemingen failliet en tijdens de eerste negen maanden van vorig jaar waren dit er
9
Van de Velde (W.). Resultaten van de Febelgra conjunctuurenquête 4 e kwartaal 2011. Factua, 2012, nr. 3, 6
Van de Velde (W.). Resultaten van de Febelgra conjunctuurenquête 3e kwartaal 2011. Factua, 2011, nr. 11, 6
11
o.c. 8, 5
12
o.c. 7, 5
13
Bijzondere raadgevende commissie voor het Papier. Conjunctuur in de papier- en grafische industrie in de eerste
helft van 2011 en vooruitzichten voor de tweede helft van 2011. Centrale Raad voor het Bedrijfsleven, 2011, 32
10
5
reeds 13014. Wat de bedrijven onder WCO betreft, situeert het aantal zich quasi permanent in de
grootte orde van 10 à 20 dossiers.
3. De toepassing van de WCO in de praktijk
Op de website van de Rechtbank van Koophandel te Dendermonde wordt het hoofdmotief van de
wetgever, die aan de WCO ten grondslag heeft gelegen en zoals dit ook blijkt uit de voorbereidende
parlementaire werkzaamheden, treffend weergeven: “Het is de bezorgdheid van de wetgever
geweest om enerzijds het aantal faillissementen terug te dringen en anderzijds alle
concurrentieverstorende of oneerlijke (malafide) elementen in het maatschappelijk verkeer te
weren. De sociale en economische weerslag ten gevolge van een faillissement is enorm nadelig en
moet ten alle prijze vermeden worden”15.
De bedoelingen waren derhalve goed en zelfs eerbaar maar de laagdrempeligheid en de toepassing
ervan leveren in de praktijk toch geregeld een ander beeld op. De wet zou een reddingsboei moeten
zijn voor een bedrijf dat acuut een tijdelijk probleem kent maar in de praktijk valt op te merken dat
het geregeld wordt gebruikt door bedrijven die virtueel failliet zijn. Dit betekent evenwel niet dat
alle bedrijven die een beroep doen op de WCO per definitie malafide bedoelingen hebben, het
tegendeel is waar, maar de ogen mogen anderzijds niet gesloten worden voor diegenen die misbruik
maken van het bestaande wettelijk instrumentarium.
In dit verband kan verwezen worden naar een veeleer ontnuchterende passage in de voordracht die
de heer Guido De Croock, voorzitter van de Rechtbank van Koophandel te Dendermonde in 2002
heeft gegeven met als titel “‘Corporate cleansing’ in de Rechtbank van Koophandel te
Dendermonde. Het beleid inzake ondernemingen in moeilijkheden en fraude bij faillissement”16:
“De vennootschap is een legaal middel om zijn aansprakelijkheid te beperken tot bepaalde limieten. Spijtig
genoeg wordt de vennootschapsvorm te vaak misbruikt om het ondernemersrisico volledig af te wentelen op
derden die met de vennootschap handelen.
Meer en meer vennootschappen die aan het economisch verkeer deelnemen hebben van bij de aanvang reeds
quasi geen overlevingskansen. Uit een onderzoek in de rechtbank, uitgevoerd over het jaar 2000, bleek dat
21% van de rechtspersonen failliet gaat binnen de drie jaar na de oprichting en nog eens 21 % tussen het derde
en het vijfde jaar.
Ook overleven vele vennootschappen slechts tijdelijk door de goodwill van bepaalde overheidsadministraties
of andere schuldeisers, zonder dat zulks objectief kan worden verantwoord. Veelal overheerst hier in hoofde
van deze schuldeisers de gedachte dat een faillissement toch niets oplevert en zij meer belang hebben bij het
14
o.c. 11
15
Te consulteren op: http://www.rechtbankkoophandeldendermonde.be/doel.html
De Croock (W.). ‘Corporate cleansing’ in de rechtbank van Koophandel te Dendermonde. Het beleid inzake
ondernemingen in moeilijkheden en fraude bij faillissement. Voordracht op een bijeenkomst met als thema “ Toevlucht
tot het faillissement als fraudetechniek “ georganiseerd door regeringscommissaris Alain Zenner op 17 april 2002. Te
consulteren op: http://www.rechtbankkoophandeldendermonde.be/documenten/Corporatecleansing.pdf
16
6
tijdelijk voortbestaan van de virtueel failliete onderneming, nu zij in dat geval nog afbetalingen kunnen
ontvangen. Vele vennootschappen worden door bestuurders bovendien beheerd met miskenning van de
essentiële regels van het vennootschapsleven. Vaak worden de vennootschapsbelangen opgeofferd ten
voordele van individuele belangen of wordt de vennootschap zelfs louter gebruikt als middel voor fraude onder
diverse vormen.
Vooral vennootschappen waarvan de bestuurders reeds weten dat er geen overlevingskansen zijn, vormen een
reëel gevaar. In de periode voorafgaand aan een onvermijdelijk faillissement kunnen de bestuurders nog vaak
één en ander op het getouw zetten en maken zij ingewikkelde constructies met allerlei verbonden
vennootschappen zodat zelfs voor deskundigen het ontrafelen vaak een zeer moeilijke taak is.
De curator staat vaak voor een onmogelijke opdracht. Veelal treft hij geen activa aan en moet hij
noodgedwongen sluiten bij gebrek aan actief. Al deze vennootschappen verstoren op ernstige wijze de normale
regels van de concurrentie en vormen een ernstige bedreiging voor de economische orde.”
Ongeacht het feit dat deze uitspraken dateren van 2002 en vooral het faillissement beogen, zijn ze
toch nog verrassend actueel, ook met toepassing op de reële situatie met betrekking tot de WCO.
Deze wet is nu een drietal jaar van kracht en geregeld wordt de grafische sector beroerd door
vermeende gevallen van oneigenlijk gebruik van deze regelgeving. De normale marktwerking wordt
bijgevolg verstoord en leveranciers, klanten en andere ondernemingen met wie dergelijke bedrijven
samenwerken dreigen op den duur zelf in de problemen te komen. Het fenomeen is als het ware een
cascadesysteem waarin bedrijven in moeilijkheden anderen in hun val dreigen mee te sleuren.
Bedoeling is aldus de WCO en de toepassing ervan, vanuit deze realiteit tegen het licht te houden en
de pijnpunten, zoals ze ervaren worden in de grafische sector, zonder meer bloot te leggen:
1) Zo is er het preventieve luik van de WCO nl. het handelsonderzoek. De doelstelling is te pogen
toch een ernstig preventiebeleid te voeren inzake ondernemingen in moeilijkheden, enerzijds
door de ondernemer tijdig op te roepen bij moeilijkheden en anderzijds snel de virtueel failliete
toestand van een onderneming te elimineren. Een nobel doel, alleen zijn de beschikbare
middelen en personeel in de praktijk beperkt. De heer André Buysse, voorzitter van de
Antwerpse Kamer van Handelsonderzoeken verklaarde in 2010 in een interview met het
weekblad Trends reeds dat het “in een economische metropool als Antwerpen met 67.000
vennootschappen simpelweg niet mogelijk is om al deze ondernemingen systematisch te gaan
opvolgen”17.
De vraag rijst dan naar de reële effectiviteit en de meerwaarde van een dergelijke activiteit zoals
ze, in de huidige context, dient te worden ingevuld. Als het de overheid hier echt menens is,
moeten hiertoe immers de vereiste middelen en personeel worden voorzien.
17
Sjoemelende ondernemers zijn geen prioriteit voor het parket. Trends, 27 mei 2010, 20 e.v.
7
2) Wanneer er dan toch knipperlichten worden gedetecteerd - zoals bijvoorbeeld de stopzetting van
een bestuursmandaat zonder vervanging, het niet neerleggen van een jaarrekening of een
dagvaarding door de RSZ of fiscus - en ondernemers worden opgeroepen, gebeurt het geregeld
dat ze niet komen opdagen. Een dergelijke aanpak is natuurlijk als dweilen met de kraan open.
Voor ondernemingen zou de piste, waarbij bedrijven verplicht zouden worden om zich bij
oproeping aan te melden, derhalve geen taboe mogen zijn.
3) De wetgever heeft de toepassingsvoorwaarden van de WCO zelf zeer ruim voorzien. In de
parlementaire werkzaamheden staat ondubbelzinnig te lezen dat “de procedure kan geopend
worden als de onderneming in werkelijkheid failliet is, maar de procedure van reorganisatie
voordeliger is voor de gemeenschap en de schuldeisers dan een klassiek faillissement”18. De
wetgever had hier de idee voor ogen dat een virtueel failliete onderneming in een aantal
gevallen toch een deelactiviteit kan hebben die waardevol is en die behouden kan blijven
wanneer zij bijvoorbeeld onder gerechtelijk toezicht wordt overgedragen aan een gezonde
onderneming.
De staat van faillissement is aldus geen reden tot afwijzing van het verzoek tot gerechtelijke
reorganisatie. In de praktijk wordt deze laagdrempelige zienswijze derhalve ook voor minder
positieve doeleinden gebruikt.
4) Wanneer er conform de WCO een verzoekschrift wordt neergelegd en de continuïteit
onmiddellijk of op termijn bedreigd wordt, wordt de procedure van gerechtelijke reorganisatie
geopend. Volgens de zienswijze van de Antwerpse Rechtbank van Koophandel is een loutere
verklaring van de schuldenaar niet voldoende om het vervuld zijn van deze voorwaarde aan te
tonen19 maar zij wordt in deze zienswijze absoluut niet altijd gevolgd. Integendeel, naar oordeel
van o.a. de Rechtbank van Koophandel te Luik is het noodzakelijk maar ook voldoende dat de
continuïteit onmiddellijk of op termijn zou bedreigd zijn “naar het oordeel van de schuldenaar”
en dat de procedure van gerechtelijke reorganisatie een onderdeel van de oplossing zou bieden
voor het gehele of gedeeltelijke behoud van de economische activiteit. Daarbij moet de
schuldenaar de werkelijkheid van de bedreiging van discontinuïteit die hij inroept niet bewijzen,
doch is het voldoende dat hij het bestaan ervan bevestigt20.
Een dergelijke stelling is eigenlijk ronduit hallucinant en een eenduidige zienswijze dringt zich
hier op waarbij het allerminst de bedoeling is dat een loutere verklaring van de schuldeiser kan
volstaan.
18
Amendement. Wetsontwerp betreffende de continuïteit van ondernemingen. Parl. St. Kamer 2007, Doc 52 160/002,
58.
19
Kh. Antwerpen 22 december 2009, RW 2009-10, 1322.
20
Kh. Hasselt 20 oktober 2009, RW 2009-10, 1091, Kh. Namen 18 mei 2009, TBH 2009, 702, Kh. Luik 14 mei 2009,
TBH 2009, 699, Kh. Luik 12 mei 2009, TBH 2009, 696, Kh. Luik 6 mei 2009, TBH 2009, 691, Kh. Luik 29 april 2009,
TBH 2009, 678, Kh. Luik 28 april 2009, TBH 2009, 675 en Kh. Luik 23 april 2009, TBH 2009, 668
8
5) Artikel 23 WCO voorziet een drietal voorwaarden om de procedure van gerechtelijke
reorganisatie toe te staan nl. (1) de continuïteit van de onderneming moet onmiddellijk of op
termijn bedreigd zijn, (2) het verzoekschrift en de daarbij horende stukken moeten zijn
neergelegd, en (3) dat er tijdens de drie voorgaande jaren geen beroep werd gedaan op een
gerechtelijke reorganisatie. Het Hof van Beroep te Bergen bevestigt in haar arrest van 9 juni
2009 dat de procedure van gerechtelijke reorganisatie wordt toegestaan zodra deze voorwaarden
vervuld zijn, maar erkent toch dat de beoordelingsbevoegdheid van de rechter sterk wordt
beperkt21. Uit heel wat rechtspraak blijkt inderdaad dat rechters er vaak van uitgaan dat er
weinig tot geen beoordelingsmarge is22.
Niettemin is er rechtspraak die uitgaat van de stelling dat als er dient gekeken te worden naar
het behoud van de continuïteit van het geheel of een gedeelte van de onderneming en de
bedreiging van de continuïteit (art. 16 en 23 WCO) er dan toch minstens dient aangetoond te
worden dat er nog sprake is van een zekere mate van continuïteit (het zgn.
leefbaarheidscriterium) en dat de vordering van de eiser ongegrond verklaard wordt indien dit
niet het geval is23. Deze zienswijze is evenwel allerminst algemeen aanvaard. In haar arrest van
28 september 2009 is het Hof van Beroep te Bergen van oordeel dat bij de beoordeling van het
verzoek geen diepgaande analyse van de leefbaarheid van de onderneming en van haar
reorganisatieproject vereist is. Als er al gekeken kan worden naar de leefbaarheid van de
ondernemingen (filtering) dan is dit ná de opening van de reorganisatieprocedure. Het
onderzoek naar de haalbaarheid van het reorganisatieplan dient niet te gebeuren bij de aanvang
van de reorganisatieprocedure, maar wel tijdens de opschortingsprocedure24. Bij de aanvang van
de procedure dient enkel de continuïteit bedreigd te zijn en dient er geen diepgaand onderzoek
te gebeuren.
Wanneer men evenwel wacht om pas tijdens de procedure de reële mogelijkheid tot continuïteit
na te gaan, is het in vele gevallen reeds te laat om nog deugdelijk in te grijpen. Ondertussen is
de opschorting wel toegekend en hebben personen met malafide bedoelingen letterlijk enige
bijkomende tijd uitstel gekocht om gerust hun slag te slaan. Dit kan concreet betekenen dat men
hiermee poogt te ontsnappen aan bv. uitvoerend beslag van een schuldeiser of men
voorafgaandelijk bewust nog flink wat schulden maakt om vervolgens de gerechtelijke
reorganisatie aan te vragen, ondertussen het bedrijf te laten leegbloeden om nadien een doorstart
te kunnen maken onder een andere vorm of rechtspersoon of de resten van de onderneming te
21
Bergen 9 juni 2009
Bergen 28 september 2009, JLMB 2010, 369, Bergen 2 juni 2009, DAOR 2009, 344, JLMB 2009, 1348 met noot C.
PARMENTIER en TBH 2009, 649, Kh. Bergen 19 mei 2009, TBH 2009, 704, Kh. Luik 14 mei 2009, TBH 2009, 699,
Kh. Luik 12 mei 2009, TBH 2009, 696, Kh. Luik 6 mei 2009, TBH 2009, 691, Kh. Namen 4 mei 2009, TBH 2009, 681,
Kh. Luik 29 april 2009, TBH 2009, 678, Kh. Luik 28 april 2009, TBH 2009, 675, Kh. Luik 23 april 2009, TBH 2009,
668 en Kh. Nijvel 6 april 2009, JLMB 2009, 1359.
23
Antwerpen 25 februari 2010, RW 2010-11, 848, Kh. Antwerpen 9 februari 2010, RW 2010-11, 587, Kh. Antwerpen 5
januari 2010, RW 2009-10, 1444, Antwerpen 27 juli 2009, RABG 2010, 512 en TBH 2009, 655, Kh. Antwerpen 9
februari 2010, RW 2010-11, 587 en Kh. Antwerpen 26 mei 2009, RABG 2010, 514. Zie in dit verband ook Kh.
Tongeren 25 mei 2009, RW 2009-10, 331, Kh. Antwerpen 5 mei 2009, TBH 2009, 684 en Kh. Antwerpen 5 mei 2009,
TBH 2009, 685.
24
Bergen 28 september 2009, JLMB 2010, 369
22
9
verkopen aan een ander bedrijf waarin dezelfde natuurlijke personen nadien gewoon weer
opduiken.
Een dergelijk onderzoek naar de levensvatbaarheid dient derhalve toch zeker voorafgaandelijk
te gebeuren en de wetgeving zou toch moeten voorzien dat dit liefst veel grondiger dient te
verlopen dan nu het geval is, waarbij er hooguit sprake is van een “marginale en beperkte
controle”, zelfs ten aanzien van een duidelijk misbruik25. De rechtbanken dienen dan ook over
een realistische termijn te beschikken waarbinnen dit kan gebeuren.
In zijn nota ‘De Wet op de Continuïteit van de Ondernemingen, een ramp voor de grafische
sector’ merkt de heer Jean Dooms, Managing Director van Igepa Belux, op dat het ten zeerste
nuttig zou zijn om, voorafgaandelijk aan de procedure, een aantal cruciale elementen mee in
overweging te nemen. Hierbij kan gedacht worden aan het feit of het machinepark is aangepast
aan de actuele noden van de markt, of de onderneming voldoende competitief is tegenover de
concurrentie, de structuur van de klantenportefeuille, de toekomst van het geproduceerde
product en de vaardigheden alsook de competenties van het management. Tevens wordt door de
heer Dooms ook opgemerkt dat bij de procedure tot gerechtelijke reorganisatie op geen enkele
wijze een screening wordt voorzien van de aandeelhouders, hun persoonlijk vermogen, andere
participaties en bedrijven en patrimoniumvennootschappen. Bepaalde bedrijfsleiders en
aandeelhouders verkiezen immers de mogelijkheden van de WCO, veeleer dan met eigen
vermogen inspanningen te leveren26.
6) De snelle toegang tot de procedure wordt mede gefaciliteerd doordat modelverzoekschriften de
ronde doen. Bij het verzoekschrift dienen op basis van artikel 17, §2 WCO een aantal stukken te
worden toegevoegd. Over de vraag welke gevolgen er moeten worden verbonden aan de
vaststelling dat de schuldenaar een onvolledig dossier voorlegt, bestaat in de rechtspraak geen
eensgezindheid. Een deel ervan verklaart het verzoek in dat geval onontvankelijk of
ongegrond27. Daarnaast is er echter ook rechtspraak waarin wordt gesteld dat de rechtbank die
vaststelt dat het voorgelegde dossier onvolledig is, slechts de mogelijkheid heeft om conform
artikel 41 WCO de voortijdige beëindiging van de procedure van gerechtelijke reorganisatie te
bevelen. Bij dit laatste geldt dan dat de rechtbank ook kan beslissen om, niettegenstaande de
onvolledigheid van het voorgelegde dossier, de procedure van gerechtelijke reorganisatie toch te
openen en een periode van opschorting te bepalen28.
25
26
o.c. 23, 369
Dooms (J.). De Wet op de Continuïteit van de Ondernemingen, een ramp voor de grafische sector. 1-2. Te
consulteren op: http://www.igepa.be/igepa/nl/images/pdf/WCO.pdf
27
Antwerpen 12 november 2009, RW 2009-10, 1309, Kh. Nijvel 9 juli 2009, JLMB 2010, 373 en TBH 2009, 713, Kh.
Brugge (afd. Oostende) 29 juni 2009, E.R.O. 2010, 36 en RW 2009-10, 371 en Kh. Hasselt 2 juni 2009, RW 2009-10,
118.
Antwerpen 3 december 2009, TBH 2010, 540.
28
Antwerpen 1 april 2010, RW 2010-11, 848 en Brussel 23 februari 2010, DAOR 2010, 261, ERO 2010, 33 en NjW
2010, 366 met noot M.T.
10
De indiening van een volledig en volwaardig dossier zou derhalve toch een absolute en
noodzakelijke voorwaarde moeten zijn om tot de procedure toegang te hebben.
7) De doelstellingen voor de opschorting van betaling tijdens de gerechtelijke reorganisatie
vormen een essentieel onderdeel. Derhalve verdient het aanbeveling om deze steevast te
publiceren.
8) Bij een toekenning van de procedure van gerechtelijke reorganisatie kan de initiële duur van de
opschorting niet langer zijn dan 6 maanden29. Op verzoek van de schuldenaar kan de initieel
bepaalde duur van de opschorting niettemin worden verlengd tot maximaal 12 maanden vanaf
het vonnis dat de opschorting toestaat. In buitengewone omstandigheden en mits het belang van
de schuldeisers dit toelaat, is nog een bijkomende verlenging met maximum 6 maanden
mogelijk30. Wanneer de onderneming na het falen van een collectief of minnelijk akkoord, de
overdracht van een deel of het geheel van de onderneming of de activiteiten onder gerechtelijk
gezag wil onderzoeken, kan de termijn nogmaals met zes maanden worden verlengd31.
Ondanks het feit dat de rechtspraktijk uitwijst dat heel wat magistraten bij gebrek aan reële
appreciatiebevoegdheid deze termijn vaak zo kort mogelijk trachten te houden, rijst de vraag of
dergelijke in de wetgeving voorziene termijnen wel realistisch zijn waardoor een aanpassing
zich ook hier wellicht opdringt.
9) Wanneer de schuldenaar een collectief akkoord wil bereiken, dient er tijdens de periode van
opschorting een reorganisatieplan te worden opgesteld en ter griffie neergelegd. Op de daartoe
door de rechtbank bepaalde datum, worden de schuldenaar, de gedelegeerd rechter en de
schuldeisers gehoord. Vervolgens wordt er over het reorganisatieplan gestemd. Het plan wordt
geacht goedgekeurd te zijn door de schuldeisers wanneer de meerderheid van hen, die
bovendien met hun schuldvorderingen minstens de helft van alle in hoofdsom verschuldigde
bedragen vertegenwoordigen, voor de goedkeuring van het plan stemmen.
Er wordt geen rekening gehouden met de schuldvorderingen van schuldeisers die niet aan de
stemming deelnemen voor het berekenen van de meerderheden32. Dit op zich geeft al een
vertekend beeld.
Indien een schuldeiser van oordeel is dat de door de schuldenaar conform de artikelen 17, §2, 7°
en artikel 46, §6 WCO neergelegde lijst van schuldeisers, op basis waarvan de dubbele
meerderheid wordt berekend, onjuist is, moet deze op grond van artikel 46, §1 of §2 WCO tijdig
29
Art. 24, §2 WCO
Art. 38 WCO
31
Art. 60, 2e lid WCO
32
Art. 54 WCO
30
11
een afzonderlijke procedure inleiden voor de rechtbank. Indien dit niet gebeurt, kan de
rechtbank geen gevolg geven aan eventuele opmerkingen tijdens de zitting waarop er over het
reorganisatieplan wordt gestemd. Dit is een puur omslachtige benadering die een snelle en
efficiënte werking in de weg staat.
De ondernemingen hebben tevens de mogelijkheid om in het reorganisatieplan te opteren voor
een gedifferentieerde regeling voor bepaalde categorieën van schuldvorderingen, gelet op de
omvang en de aard ervan33. De praktijk wijst evenwel uit dat een dergelijke bepaling allerhande
strategische overwegingen in de hand werkt om aan de vereiste dubbele meerderheid te geraken.
Veeleer dan de loutere zorg om de openstaande schulden in te lossen, bevordert dit de
overweging om in de gunst te komen van strategisch uitgekozen schuldeisers. Zo poogt men de
financiële instellingen in de mate van het mogelijke te vriend te houden door voor hen liefst
geen vermindering van de schuldvorderingen te voorzien. Niet zelden is de omvang van hun
openstaande schulden trouwens dermate (i.e. de helft of meer van de totale schuld van een
onderneming) dat er met andere schuldeisers verder helemaal geen rekening hoeft te worden
gehouden. Indien dit toch het geval is, kunnen kleinere schuldeisers dan weer handig zijn om
aan de noodzakelijke meerderheden te geraken.
De andere schuldeisers moeten het in het beste geval vaak stellen met een aanzienlijke
vermindering van hun schuldvordering die dan vaak bv. ook nog eens interestvrij zal worden
terugbetaald over een relatief lange termijn. Dit betekent zonder meer economische schade voor
deze schuldeisers die hieraan verder geen enkele schuld hebben. Meer nog, een toenemend
aantal schuldeisers waaronder de papiergroothandels worden verzocht om een groot deel van de
openstaande en niet-ingeloste schulden te laten vallen nog voor er sprake is van WCO. De WCO
wordt aldus gebruikt als een chantagemiddel.
Het verlies door WCO’s zou voor de papiergroothandels in ons land nu reeds oplopen tot 8
miljoen euro. Hierdoor is de kredietverzekering tevens verdrievoudigd.
Los van het behalen van een dubbele meerderheid voorziet de WCO voor de reductie van
schuldvorderingen, in het kader van een reorganisatieplan, evenwel geen verdere beperkingen.
Op zich kan de wenselijkheid van een mogelijkheid tot vermindering an sich reeds in vraag
worden gesteld. De loutere bescherming tegen uitvoerend beslag en de mogelijkheid om
schulden intrestvrij en gespreid te kunnen afbetalen, zou immers reeds ruimschoots moeten
volstaan34. Veeleer dan schulden kwijt te schelden zou het afdoende moeten zijn om de
schulden tijdelijk te bevriezen. Hierbij dient men te komen tot een systeem waarbij schuldeisers
minder kosten dienen te maken om uiteindelijk te krijgen waar ze finaal recht op zouden moeten
hebben.
33
34
Art. 49 WCO
o.c. 23, 3
12
10) Een onderneming die onder gerechtelijke reorganisatie staat, kan bij zijn klanten verder
invorderen. Dit is logisch wil het bedrijf nog een kans op overleven hebben maar hier is een
strikte monitoring van de bedragen en de bestemming ervan strikt aangewezen. Terecht merkt
de heer Dooms in de nota, waarnaar reeds eerder wordt verwezen, op dat het een lacune is in de
wetgeving dat nergens is opgenomen dat gedurende de periode van opschorting van betaling er
geen nieuwe investeringen, geen bijkomende aanwervingen, geen structuurwijzigingen mogen
gebeuren behalve dan diegene die overeen zijn gekomen in het herstelplan35.
11) Prof. dr. Ivan Verougstraete, voormalig voorzitter van het Hof van Cassatie, geeft toe dat de
wetgever met deze wet een risico heeft genomen en aldus de bluts met de buil neemt in die zin
dat het concept, in een poging om eerbare ondernemingen een kans te geven, ook
mogelijkheden biedt voor diegenen met veel minder nobele doelstellingen. Voorgaande
wetgeving terzake vertrok in haar concept evenwel veeleer van het tegenovergestelde. De
wetgever heeft bovendien de WCO en de faillissementswet strikt uit mekaar willen houden en
de vraag rijst of dit wel de goede optie was. Minstens zou er toch dienen gepleit te worden om
meer passerellen in te bouwen tussen beiden met een bijzondere verwijzing naar artikel 8 van de
faillissementswet.
12) De rechtbank moet controle uitoefenen op proceduremisbruik. Uitbreiding van de
bevoegdheden van de gedelegeerd rechter in het kader van artikel 41 WCO zou hem de
mogelijkheid kunnen geven op eigen initiatief het parket in te schakelen met het oog op het
stoppen van het misbruik van de procedure.
Bij wijze van algehele conclusie kan derhalve gesteld worden dat door de praktische toepassing van
de huidige WCO steeds meer bedrijven in de grafische sector, maar uiteraard ook elders, als
schuldeiser zelf in moeilijkheden dreigen te geraken, hetgeen de normale marktwerking verstoort en
de concurrentiepositie bedreigt.
Bedrijven die dienst doen als een lege doos verder gedogen, zal er enkel maar toe leiden dat de
schulden alsmaar verhogen. Een schuldenaar met een permanent patroon van wanbetaling van zijn
schulden, zorgt voor een vorm van oneerlijke mededinging voor die ondernemingen die wel correct
zijn. Gebruik maken van de procedure tot gerechtelijke reorganisatie louter om tijd te winnen is niet
meer of minder dan rechtsmisbruik36. Het zou een veeleer algemeen principe dienen te zijn dat
wanneer de schuldenaar niet kan aantonen dat de opschorting er verder kan toe strekken dat de
continuïteit van een onderneming bewerkstelligd wordt, er van een verdere verlenging geen sprake
kan zijn37. Een onderneming moet in staat zijn om binnen een redelijke termijn de vooropgestelde
doelen te bereiken. Het op de been houden van een bedrijf door niet-duurzame kunstgrepen en
verdere uitzichtloze kredietverleningen is zonder meer een grond om de opschorting niet langer te
35
o.c. 23, 3
Kh. Antwerpen 26 mei 2009
37
Kh. Turnhout 19 mei 2009, RW 2009-10, 117
36
13
verlengen38. Derhalve rijst eveneens de vraag naar de aanvaardbaarheid om in specifieke gevallen,
waarbij er aanwijzingen zijn dat er meer aan de hand is, zonder meer te voorzien in de mogelijkheid
meermaals een WCO aan te vragen. De grafische sector kent zo een geval waarbij de WCO werd
aangevraagd na een fusie om daarna opnieuw te fuseren met een verlieslatend bedrijf om erna
opnieuw de WCO aan te vragen.
Een degelijke wetgeving mag aldus niet enkel oog hebben voor de belangen van schuldenaars en
schuldeisers maar moet deze van de gehele economie in een ruimer perspectief blijvend voor ogen
houden. Ondanks de stelling dat de WCO ook gericht is op de vrijwaring van de werkgelegenheid,
is het maar zeer de vraag of deze hier op termijn zo bij gebaat is, niet in het minst in die
ondernemingen die als schuldeiser te maken hebben met bedrijven die onder de procedure van
gerechtelijke reorganisatie vallen.
Waldo Van de Velde
Economisch adviseur Febelgra
38
Kh. Nijvel 17 januari 2001, JLMB 2011, 1006
14