Rechtsfilosofie en rechtstheorie

Rechtsfilosofie en rechtstheorie
Rechtsfilosofie en rechtstheorie
Prof.mr. A. Soeteman
Tegen discriminatie, maar hoe?
Discriminatie is één van de moderne hoofdzonden. In artikel 1, 2e lid van de Grondwet wordt
het dan ook verboden. Al jaren is de wetgever
bezig met pogingen deze grondwettelijke bepaling nader uit te werken. Het belangrijkste probleem waarop hij daarbij stuitte betreft de botsing met andere grondrechten. Brengt de vrijheid
van onderwijs niet met zich mee dat bijzondere
scholen homofiele leerkrachten mogen weren indien zij homofilie zien als in strijd met hun
grondslag?
Eén van de moeilijkheden in dit verband is
dat discriminatie een evaluatief begrip is. Iedere
feitelijke vastlegging loopt het risico dat zij, gegeven de waarderende interpretaties die een rol
spelen, te ruim en/of te eng is. Het is zelfs al lastig te omschrijven om welke waardering het in
het kader van discriminatie precies gaat.
Dit blijkt opnieuw uit een wetsvoorstel dat de
regering in de verslagperiode bij de Tweede Kamer heeft ingediend: de Algemene wet gelijke
behandeling (TK 1990-1991, 22014). In de toelichting wordt discriminatie achtereenvolgens
omschreven als ongerechtvaardigd onderscheid,
als onderscheid op grond van eigenschappen of
kenmerken die voor het bepalen van rechten en
verplichtingen niet relevant zijn en als onderscheid dat neerkomt op de ontkenning van andermans gelijkwaardigheid (pp. 3, 4). Deze verschillende omschrijvingen betekenen niet hetzelfde. Lang niet elk ongerechtvaardigd onderscheid is daardoor ook irrelevant, laat staan een
aantasting van gelijkwaardigheid.
In de rechtsfilosofische literatuur wordt discriminatie doorgaans in verband gebracht met
schending van de menselijke waardigheid. Het
gaat om een onderscheid waardoor mensen worden bejegend als minder waard dan waarop zij
recht zouden hebben. We kennen in onze traditie
een aantal onderscheidingskriteria die op dit
punt een negatieve reputatie hebben: ras, godsdienstige of levensbeschouwelijke opvatting, geslacht, homosexuele geaardheid e.d. Van discriminatie spreken rechtsfilosofen dan meer in het
KATERN 39
1739
Rechtsgeschiedenis
bijzonder wanneer het mensonwaardige onderscheid met dergelijke verdachte kriteria samenhangt.
Maar niet ieder onderscheid op grond van
deze verdachte kriteria is in strijd met de menselijke waardigheid. Wanneer een christelijke
school alleen christelijke leraren wil of een vrouwencafé alleen vrouwen toelaat, dan is het onderscheid functioneel in verband met het (op
zichzelf aanvaardbare) doel van de betreffende
instelling.
Hoe werk je zo iets echter uit? Daarop geeft
het wetsvoorstel een antwoord. Het maakt, zoals
gebruikelijk, verschil tussen direct onderscheid
(op grond van een aantal in dit voorstel limitatief
opgesomde verdachte kriteria) en indirect onderscheid (op grond van andere kriteria, die echter
als effect hebben dat langs de verdachte lijnen
onderscheiden wordt). Indirect onderscheid is
niet verboden wanneer het 'objectief gerechtvaardigd' is, dat wil zeggen wanneer het adekwaat en noodzakelijk is in verband met een
aanvaardbaar (niet discriminerend) doel. Op dit
punt wordt de nadere beslissing wanneer al dan
niet aan deze waardering voldaan is overgelaten
aan de in croncreto oordelende instanties. Op het
punt van direct onderscheid is het voorstel echter
dwingender. Direct onderscheid op grond van de
vermelde kriteria mag niet, behalve in een aantal
door de wet expliciet genoemde uitzonderingsgevallen.
Dit betekent dat de wet zelf de waardering op
dit punt van het directe onderscheid al min of
meer volledig pretendeert vast te leggen. Althans: zij legt vast wanneer er in ieder geval verboden onderscheid is. Daarmee wordt het waarderende element, dat in het begrip discriminatie
zit, gestold tot een aantal feitelijke kriteria.
Zo iets is enerzijds vanuit ons traditioneel
denken over de verhouding tussen wetgever en
rechter begrijpelijk; de wetgever moet vaststellen, de rechter toepassen. We weten inmiddels
dat dit een wat te simpel beeld is, maar houden
het vast, althans in wetsvoorstellen als het hier
aangekondigde, als ideaal dat we toch zo veel als
mogelijk is moeten benaderen. Anderzijds leidt
een dergelijke vastlegging altijd tot problemen:
het beeld is niet te simpel, het is door en door
onjuist. Wat de wetgever kan doen (in wetgeving
als hier aan de orde is) is: de waardering concreter maken. Zodra hij echter de waardering op
wetgevingsniveau reeds probeert dicht te timmeren door haar vast te leggen in feitelijke termen
gaat het mis. De veelkleurigheid van het werke1740 KATERN 39
lijk leven breekt altijd weer door de vastlegging
heen.
Laat ik een enkel voorbeeld noemen. Zo lang
het eerder genoemde vrouwencafé of een Turkse
club niet bedoeld zijn om feitelijke achterstellingen van minderheidsgroepen op te heffen en
zich wel met een openbaar aanbod tot het publiek richten zijn zij volgens het wetsvoorstel
verboden. Evenzeer is het aan verzekeraars verboden vrouwen in verband met hun langere gemiddelde levensverwachting tegen goedkopere
premie een levensverzekering aan te bieden.
Maar gaat het hier om discriminerende of anderszins verkeerde gedragingen, die de overheid
heeft tegen te gaan? Men versta dit goed: ik zeg
niet dat er meer uitzonderingen moeten komen
op de voorgestelde verboden. Wanneer men discriminatie in feitelijke termen poogt te vangen
zullen er altijd te veel en te weinig uitzonderingen blijken te zijn. Waar het vooral om gaat is of
het wetsvoorstel op het punt van het directe onderscheid een rechtstheoretisch aanvaardbare benadering volgt.
Rechtsvindingstheorie heeft ook konsekwenties voor wetgevingsmethodiek. Op dat punt valt
nog veel werk te doen.