Onderscheid op grond van leeftijd verboden

ARBEIDSRECHT
IN DE FOUT GAAN IS HEEL GEMAKKELIJK
Onderscheid op grond
van leeftijd verboden
De Wet gelijke behandeling op
grond van leeftijd bij arbeid,
beroep en beroepsonderwijs is
nog maar twee jaar geleden
ingevoerd. Toch heeft deze wet
al heel wat jurisprudentie
opgeleverd. Het is verstandig
met de uitspraken van de
Commissie Gelijke
Behandeling rekening te
houden bij bijvoorbeeld
sollicitatie- en
ontslagprocedures.
De ‘Wet gelijke behandeling op grond van
leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs’ verbiedt onderscheid op grond
van leeftijd, tenzij het stellen van een leeftijdsgrens ‘objectief te rechtvaardigen is’.
Nu betekent iets verbieden natuurlijk nog
niet dat het ook niet meer gebeurt; er zijn
sinds de invoering van de wet op 1 mei
2004 al heel wat mensen naar de Commissie Gelijke Behandeling gestapt om een
oordeel te vragen over de manier waarop
ze werden behandeld. Van de 35 uitspra-
ken die deze commissie in de maanden
november en december 2005 deed, vielen
er negen in de categorie ‘onderscheid op
grond van leeftijd’.
Het oordeel van de Commissie Gelijke
Behandeling is voor de betrokken partijen
overigens juridisch niet bindend maar in de
praktijk blijkt dat 85 procent van de oordelen wordt opgevolgd. Het is ook mogelijk
de commissie om mediation te vragen. In
een dergelijk geval, waarbij beide partijen
de commissie uitdrukkelijk om een uit-
Een werkgever mag eisen dat een
werknemer die 65 wordt, stopt met
werken. Dat is een van de weinige
gevallen waarin het stellen van een
leeftijdsgrens ‘objectief te rechtvaardigen’ is, zoals de wet dat
noemt.
Door Sijtze Reurich,
freelance tekstschrijver en redacteur
TIJDSCHRIFT ADMINISTRATIE – NUMMER 7/8 – JULI/AUGUSTUS 2006
24 W W W. T I J D S C H R I F TA D M I N I ST R AT I E . N L
spraak vragen, is die uitspraak wel bindend.
Maar de gebruikelijke gang van zaken is dat
een persoon die zich gediscrimineerd voelt,
bij de Commissie Gelijke Behandeling een
klacht indient. De commissie doet een uitspraak. Klager en aangeklaagde organisatie
mogen daaraan zelf hun consequenties verbinden. De klager kan bijvoorbeeld bij de
rechter schadevergoeding eisen. In ruim 70
procent van de gevallen volgt de rechter het
oordeel van de commissie; rechters mogen
alleen gemotiveerd afwijken van een commissie-oordeel.
De praktijk leert dat de rechter
het oordeel van de Commissie
Gelijke Behandeling zwaar laat
meewegen.
Van de klachten over discriminatie op
grond van leeftijd gaat meer dan de helft
over de behandeling bij een sollicitatie. De
rest heeft betrekking op zaken als achterstelling bij een promotie, het niet verlengen van het arbeidscontract wegens het
bereiken van een bepaalde leeftijd en het
uitoefenen van druk om iemand te bewegen met vervroegd pensioen te gaan.
WEBSITES OP DIT TERREIN
– De Commissie Gelijke Behandeling is te
vinden op www.cgb.nl. Onder de knop
Publicaties en dan Adviezen vindt u
advies 2006/04 over seniorenregelingen
en 2006/02 over de supermarktbranche.
– Het Expertisecentrum Leeftijd vindt u op
www.leeftijd.nl. Hier treft u ook het Meldpunt Leeftijdsdiscriminatie aan.
– De Vereniging Leeftijdsdiscriminatie
vindt u op www.leeftijdsdiscriminatie.nl.
– De checklist voor personeelsadvertenties vindt u op www.leeftijd.nl en op
www.meldpunt-amsterdam.nl.
werknemer onder druk zet om met vervroegd pensioen te gaan, maakt zich schuldig aan leeftijdsdiscriminatie. Hij mag wél
eisen dat een werknemer die 65 wordt,
stopt met werken.
Een ander voorbeeld is een werkgelegenheidsbeleid dat speciaal bedoeld is om de
arbeidsdeelname van jongeren te bevorderen. Een apart minimumjeugdloon is ook
niet discriminerend; het heeft immers tot
doel jongeren een grotere kans op werk te
geven.
werkgever duidelijk maakt dat hij samen
met werknemersorganisaties met het
onderwerp bezig is.
AFVLOEIINGSREGELING
Een voorbeeld van een leeftijdsonderscheid dat objectief te rechtvaardigen is,
vinden we in een oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling van 31 oktober
2005. Een afvloeiingsregeling waarbij
oudere medewerkers gedurende langere
tijd een hogere vergoeding ontvangen, kan
naar het oordeel van de commissie door de
beugel.Juist de oudere medewerkers zullen
immers na hun ontslag problemen hebben
om op hun oude inkomensniveau terug te
komen. In dit geval mogen ze voorgetrokken worden. De klacht kwam van een ontslagen medewerker van 51 jaar, die 25 jaar
bij dezelfde werkgever had gewerkt en er
bezwaar tegen had dat mensen boven de
55 met een korter dienstverband meer
meekregen dan hij.
Als u twijfelt of uw beleid of
regeling de toets der kritiek kan
doorstaan, kunt u die op eigen
initiatief aan de Commissie
Gelijke Behandeling voorleggen
([email protected]) met een verzoek
om advies.
EXTRA OUDERENDAGEN
OBJECTIEF TE RECHTVAARDIGEN
Er zijn maar weinig gevallen waarin het
stellen van een leeftijdsgrens ‘objectief te
rechtvaardigen’ is. Een voorbeeld is het
bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd.
Let wel: de AOW-gerechtigde leeftijd, niet
de vut-gerechtigde. Een werkgever die een
PRAKTIJKVOORBEELD
SOLLICITATIEPROCEDURE 1
Deze keer stond in de advertentie:
‘Gezocht: een enthousiaste duizendpoot
die binnen een jong en dynamisch team
haar/zijn mannetje staat. Niets mis mee,
aldus de commissie (19 december 2005).
Dat het team ‘jong en dynamisch’ is, wil
nog niet zeggen dat de gezochte medewerker ook jong moet zijn.
Maar in de afwijzingsbrief die de klaagster
had gekregen, stond zwart op wit dat de
selectie had plaatsgevonden ‘op basis van
een combinatie van de criteria woonplaats,
werkervaring en leeftijd’. Het bedrijf had
dus zelf al aangegeven dat het onderscheid maakte op grond van leeftijd.
De gangbare mening is dat de Wet gelijke
behandeling in het voordeel van de oudere werknemer werkt. Hij mag immers niet
op grond van zijn leeftijd worden afgewezen of ontslagen. Aan de andere kant zou
de wet ook een eind maken aan verworven privileges, zoals extra vakantiedagen
voor oudere werknemers en seniorenverlof. Maar medio april liet de Commissie
Gelijke Behandeling weten dat ze soepeler gaat omspringen met de zogenoemde
ouwelullendagen. Als die deel uitmaken
van een leeftijds(fase)bewust personeelsbeleid, mogen ze tóch van de commissie.
Eerder verwierp zij extra vrije dagen voor
oudere werknemers, tenminste als het niet
om fysiek zwaar werk ging. Zo mocht een
boekhandel zijn werknemers van 45 jaar en
ouder geen extra vakantiedagen geven.
Met het advies van april wil de commissie
bewerkstelligen dat sociale partners (specifieke) seniorenregelingen verruilen voor
een breder leeftijds(fase)bewust personeelsbeleid. Omdat veel organisaties daar
nog mee bezig zijn, houdt de Commissie
Gelijke Behandeling uitspraken over seniorendagen aan tot 2 december, mits de
TIJDSCHRIFT ADMINISTRATIE – NUMMER 7/8 – JULI/AUGUSTUS 2006
OMKERING BEWIJSLAST
Wie vindt dat hij op grond van zijn leeftijd door een werkgever wordt gediscrimi-
PRAKTIJKVOORBEELD
SOLLICITATIEPROCEDURE 2
Ook met een onhandige opmerking tijdens
een afwijzingsgesprek kan een bedrijf zich
heel wat problemen op de hals halen. Op
10 november 2005 behandelde de commissie een klacht van iemand die tijdens het
afwijzingsgesprek te horen had gekregen
dat hij was afgewezen omdat hij te duur
was. Het bedrijf zou in verband met de
extra verlofdagen waarop hij op grond van
zijn leeftijd recht had, meer kosten moeten
maken dan het budget toestond. Ter zitting
bleek dat hij eigenlijk was afgewezen
omdat hij niet aan de functie-eisen voldeed. Hij had geen opleiding op mboniveau. De commissie pleitte de werkgever
vrij.
25 W W W. T I J D S C H R I F TA D M I N I ST R AT I E . N L
PRAKTIJKVOORBEELD
ADVERTENTIE 1
In de advertentie stond: ‘Leeftijd 30-35
jaar’ en ‘Enkele jaren relevante werkervaring gevraagd’. Een sollicitant van
vijftig jaar werd afgewezen. Het lukte het
bedrijf niet voor de Commissie Gelijke
Behandeling te bewijzen dat de reden niet
de leeftijd was, maar het ontbreken van die
relevante werkervaring. Verboden onderscheid op grond van leeftijd, concludeerde
de commissie op 20 oktober 2005.
neerd en dat met feiten kan onderbouwen, heeft bij de Commissie Gelijke
Behandeling een voorsprong. De werkgever moet vervolgens namelijk het tegenbewijs leveren en aantonen dat er een
andere reden is geweest. De commissie
mag de bewijslast omkeren. Het is
natuurlijk veel moeilijker aan te tonen dat
iemand niet discrimineert dan dat iemand
wel discrimineert.
PERSONEELSADVERTENTIES
Zoals gezegd: meer dan de helft van de
klachten over leeftijdsdiscriminatie heeft
betrekking op de behandeling bij sollicitaties. Een sollicitatieprocedure begint met
de personeelsadvertentie. Daarin mag u
geen eisen meer stellen aan de leeftijd van
de sollicitant. Doet u dat toch, dan hoort
er in de advertentie een duidelijke reden
bij te staan waarom uw organisatie die leeftijdseis stelt. Lees voor praktijkvoorbeelden de twee kadertjes (advertenties).
Er zijn nog heel wat organisaties die deze
regel overtreden. Uit een steekproef van
het Haagse Bureau Discriminatiezaken
bleek onlangs dat in de regio Haaglanden
tien procent van de advertenties zonder
motivering een leeftijdsgrens noemde. Dat
waren er 93.
Ook als er niets op de personeelsadvertentie aan te merken is, kan de organisatie de
sollicitant nog afwijzen op grond van zijn
leeftijd. In aparte kadertjes (sollicitatieprocedure) twee oordelen uit de praktijk ter
illustratie.
CHECKLIST: ‘DYNAMISCH’
MAG, ‘JONG’ NIET
Het Expertisecentrum LEEFtijd en het
Meldpunt Discriminatie Amsterdam
(MDA) hebben een interactieve checklist
opgesteld. Aan de hand van die checklist
kan een werkgever of een werving- en
selectiebureau van tevoren zien of zijn
personeelsadvertentie geen onderscheid
maakt naar leeftijd. De checklist is gebaseerd op het ‘Advies Leeftijdsonderscheid
in advertenties’ dat de Commissie Gelijke
Behandeling heeft opgesteld.
De checklist laat zien wat (meestal) niet
mag: vragen om iemand die ‘jong’ is, ‘niet
ouder dan 35’ of ‘tussen 20 en 30 jaar oud’.
Maar ook wat wél mag: vragen om iemand
die ‘dynamisch’ of ‘flexibel’ is of om
iemand die past in een ‘jong en dynamisch
team’.
Wat de gewenste werkervaring betreft: een
personeelsadvertentie mag wél vragen om
‘minstens twee jaar relevante werkervaring’. Dat kan een gerechtvaardigde
functie-eis zijn. De advertentie mag echter
geen bovengrens stellen. ‘Twee tot vier jaar
relevante werkervaring’ mag niet. Met die
bovengrens wordt namelijk een onderscheid op grond van leeftijdgeïntroduceerd!
DE KRASSE PILOOT
Het komt nog wel eens voor dat een organisatie af wil van een oudere medewerker.
Op 28 november 2005 behandelde de Commissie Gelijke Behandeling de klacht van
een 60-jarige piloot, wiens tijdelijke
arbeidsovereenkomst werd beëindigd
omdat hij in de ogen van de luchtvaartmaatschappij te oud was geworden. De
argumenten van de werkgever: (1) Hij is te
duur; (2) hij zit jongere collega’s in de weg
die willen doorstromen naar een hoger
ingeschaalde functie. De commissie vond
beide argumenten onvoldoende reden om
onderscheid te maken op grond van leeftijd.
PRAKTIJKVOORBEELD
ADVERTENTIE 2
In de personeelsadvertentie stond dat de
sollicitant ‘twee tot vier jaar relevante
werkervaring’ moest hebben. Een dergelijke formulering wordt door de Commissie
Gelijke Behandeling afgekeurd. Vanwege
deze eis passeerde het uitzendbureau dat
de kandidaten voor de functie moest
selecteren, een 54-jarige sollicitant. Hij
had te veel werkervaring. Dit komt neer op
een verboden onderscheid op grond van
leeftijd, oordeelde de commissie op 3
januari 2006. Het uitsluiten van mensen
met méér dan de gevraagde ervaring treft
immers vooral oudere kandidaten. Het uitzendbureau had verder geen argumenten
waarom in dit geval zo’n eis wel gerechtvaardigd zou zijn.
vuller bij een supermarkt werd ontslagen.
In het ene geval was er sprake van een
reorganisatie waarbij iedereen met een tijdelijk arbeidscontract buiten kwam te
staan. De commissie had geen aanwijzingen dat de leeftijd van de klaagster daarbij
een rol had gespeeld. De klacht werd afgewezen.
Zuiver financiële
argumenten kunnen
nooit een
onderscheid op
grond van leeftijd
rechtvaardigen
ONTSLAG OP GROND VAN
LEEFTIJD
Ook als een organisatie een medewerker
wil ontslaan omdat deze een bepaalde leeftijdsgrens is gepasseerd, kan ze het bij de
Commissie Gelijke Behandeling knap
moeilijk krijgen.
Het bekendste voorbeeld van ontslag op
grond van leeftijd is natuurlijk de vakkenvuller in de supermarkt. Die vliegt eruit als
hij achttien wordt. Dan is hij namelijk te
duur geworden.
Ook daarmee houdt de Commissie Gelijke
Behandeling zich bezig. Op één en dezelfde dag (3 oktober 2005) behandelde de
commissie twee zaken waarbij een vakken-
TIJDSCHRIFT ADMINISTRATIE – NUMMER 7/8 – JULI/AUGUSTUS 2006
In het tweede geval was het evident dat de
leeftijd van de medewerker de reden was
om zijn contract niet te verlengen. Het
stond zelfs letterlijk in het getuigschrift dat
hij meekreeg. Het argument van de supermarkt dat een oudere medewerker de
kosten opdrijft, vond de Commissie Gelijke Behandeling niet valide. De jurisprudentie van bijvoorbeeld het Europese Hof
van Justitie gaat er steevast van uit dat zuiver financiële argumenten nooit een
onderscheid op grond van leeftijd kunnen
rechtvaardigen. De commissie stelde de
klager in het gelijk.
26 W W W. T I J D S C H R I F TA D M I N I ST R AT I E . N L