LJN-nummer: AM2315 Zaaknr: C02/203HR

LJN-nummer: AM2315 Zaaknr: C02/203HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 16-01-2004
Datum publicatie: 16-01-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
16 januari 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/203HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[eiser], h.o.d.n. [A], wonende te [woonplaats], Egypte,
EISER tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. M.H. van der Woude, thans mr. J. van Duijvendijk- Brand,
tegen
ATLANTA HOOGEZAND B.V., gevestigd te Hoogezand-Sappemeer,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. M.J. Schenck.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploot van 10 december 1997
verweerster in cassatie - verder te noemen: Atlanta - gedagvaard voor de rechtbank te
Groningen en gevorderd Atlanta te veroordelen tot betaling van de door [eiser] geleden
schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Atlanta heeft vervolgens bij incidentele conclusie houdende beroep op onbevoegdheid
geconcludeerd tot onbevoegdheid van de rechtbank.
[Eiser] heeft bij incidentele conclusie van antwoord geconcludeerd tot nietontvankelijkverklaring van Atlanta in haar incidentele vordering, althans tot ontzegging van
deze vordering aan haar.
Na een tussenvonnis van 29 juli 1998 heeft de rechtbank bij vonnis van 13 november 1998
in het incident de vordering afgewezen, zich bevoegd verklaard van het onderhavige geschil
kennis te nemen en in de hoofdzaak de zaak naar de rol van 4 december 1998 verwezen
voor conclusie van antwoord.
Atlanta heeft de vordering bestreden.
Bij conclusie van repliek heeft [eiser] zijn eis gewijzigd en gevorderd:
1. te verklaren voor recht dat Atlanta toerekenbaar tekort is geschoten in haar
verplichtingen jegens [eiser], althans onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld;
2. Atlanta te veroordelen tot betaling van de door [eiser] als gevolg van het toerekenbaar
tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen van Atlanta geleden schade, op te maken bij
staat en te vereffenen volgens de wet.
De rechtbank heeft bij vonnis van 24 september 1999 het gevorderde afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.
Bij tussenarrest van 20 december 2000 heeft het hof aan [eiser] opgedragen te bewijzen
feiten of omstandigheden waaruit volgt:
a. dat tussen partijen een exclusieve distributie-overeenkomst gold, waarbij [eiser] het
exclusieve recht had om in Egypte door Atlanta B.V. geleverde producten (met name
hangmappen) op de markt te brengen en te verkopen;
b. dat deze overeenkomst in de periode 1987-1993 een sluimerend bestaan leidde, en dat
partijen, toen de Egyptische wetgeving dat weer toeliet, weer zaken zijn gaan doen op basis
van de oorspronkelijke exclusieve distributieovereenkomst.
Na enquête en contra-enquête heeft het hof bij eindarrest van 27 maart 2002 het vonnis
van de rechtbank van 24 september 1999 bekrachtigd.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de arresten van het hof van 20 december 2000 en 27 maart 2002 heeft [eiser]
beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Atlanta heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van de arresten van het
gerechtshof te Leeuwarden van 20 december 2000 en 27 maart 2002 en tot verwijzing van
de zaak naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Partijen hebben op 1 januari 1979 een agentuurovereenkomst gesloten. Zij hebben die
overeenkomst niet naar de letter uitgevoerd. [Eiser] heeft producten (vooral hangmappen)
van Atlanta gekocht en deze vervolgens in Egypte verkocht. Hij handelde daarbij in eigen
naam en voor eigen rekening en risico.
(ii) Partijen hebben op 19 oktober 1987 een licentie-overeenkomst gesloten, nadat bij een
wetswijziging in Egypte een verbod was ingevoerd om gereed product te importeren.
(iii) Bij faxbericht van 12 maart 1995 heeft [eiser] bij Atlanta een order geplaatst. Atlanta
heeft deze order geweigerd.
(iv) Partijen zijn het erover eens dat Nederlands recht van toepassing is.
3.2 Aan zijn onder 1 vermelde vorderingen heeft [eiser], voor zover in cassatie van belang,
het volgende ten grondslag gelegd. Op 1 januari 1979 hebben partijen een overeenkomst
gesloten, waarin [eiser], letterlijk genomen, werd aangesteld als exclusief agent voor de
producten van Atlanta in Egypte. In werkelijkheid was echter sprake van een exclusieve
distributieovereenkomst. Die distributie-overeenkomst is nooit geëindigd, maar is steeds
blijven bestaan tussen partijen. In de periode 1987 - 1993, gedurende welke het in Egypte
verboden was kant en klare producten te importeren, heeft deze overeenkomst een
sluimerend bestaan geleid. Atlanta, aldus [eiser], acht zich ten onrechte niet langer
gebonden aan de overeenkomst en schiet toerekenbaar tekort in haar verplichtingen jegens
[eiser] uit hoofde van deze overeenkomst, onder meer door de hiervóór in 3.1 onder (iv)
geplaatste order te weigeren.
Door Atlanta is primair als verweer aangevoerd dat tussen partijen geen sprake is geweest
van een exclusieve distributieovereenkomst en subsidiair dat de overeenkomst tussen
partijen is beëindigd.
De rechtbank, van oordeel dat partijen geen exclusieve distributieovereenkomst zijn
overeengekomen, doch dat partijen na de agentuurovereenkomst nadere (losse)
overeenkomsten zijn aangegaan, heeft de vorderingen afgewezen.
Het hof heeft in zijn tussenarrest [eiser] opgedragen te bewijzen feiten of omstandigheden
waaruit volgt a) dat tussen partijen een exclusieve distributie-overeenkomst gold, waarbij
[eiser] het exclusieve recht had om in Egypte door Atlanta geleverde producten (met name
hangmappen) op de markt te brengen en te verkopen (bewijsthema a) en b) dat deze
overeenkomst in de periode 1987 - 1993 een sluimerend bestaan leidde, en dat partijen,
toen de Egyptische wetgeving dat weer toeliet, weer zaken zijn gaan doen op basis van de
oorspronkelijke exclusieve distributieovereenkomst (bewijsthema b).
In zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat [eiser] geslaagd is in het bewijs van
bewijsthema a, maar niet erin is geslaagd bewijsthema b te bewijzen. Het hof heeft
vervolgens het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
3.3 Onderdeel 1a klaagt dat het hof heeft miskend dat, waar Atlanta niet voldaan heeft aan
haar stelplicht, het verweer van Atlanta dat de distributieovereenkomst met het aangaan
van de licentieovereenkomst op 19 oktober 1987, althans tezelfdertijd, tot een einde is
gekomen, niet voor honorering in aanmerking kwam.
Het onderdeel faalt. Het hof heeft de stellingen van Atlanta, zoals geciteerd in het
onderdeel, kennelijk en niet onbegrijpelijk, aldus opgevat dat zij zich op het standpunt
stelde dat de overeenkomst van 1 januari 1979 stilzwijgend en met wederzijds goedvinden
is beëindigd.
3.4.1 Onderdeel 1b houdt allereerst de klacht in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld
dat de bewijslast ten aanzien van het voortduren van de distributieovereenkomst op [eiser]
rust.
3.4.2 [Eiser] heeft aan zijn vorderingen het bestaan van een exclusieve
distributieovereenkomst tussen hem en Atlanta ten grondslag gelegd. Nu Atlanta het
bestaan van deze overeenkomst gemotiveerd heeft betwist, brengt de hoofdregel van art.
177 (oud) Rv. - thans art. 150 Rv. - mee dat op [eiser] de bewijslast rust van zijn stelling
dat sprake was van een exclusieve distributie-overeenkomst. Nu Atlanta zich ter bevrijding
van haar aansprakelijkheid subsidiair erop beroept dat die overeenkomst inmiddels was
beëindigd, rust, voor het geval [eiser] erin slaagt te bewijzen dat sprake was van een
exclusieve distributieovereenkomst, op Atlanta ingevolge diezelfde hoofdregel de bewijslast
van haar stelling dat die overeenkomst inmiddels beëindigd was. De klacht is dus gegrond.
De overige klachten van het onderdeel behoeven geen behandeling.
3.5 Voor zover uit rov. 3 van het eindarrest zou moeten worden afgeleid dat het hof bij het
opdragen in zijn tussenarrest aan [eiser] van bewijs van bewijsthema b zou zijn uitgegaan
van een (vuist)regel inhoudende dat, indien partijen bij een duurovereenkomst - in dit
geval: een exclusieve distributieovereenkomst -, waarvan de uitvoering door nieuwe
wetgeving wordt verboden, een duurovereenkomst met een andere inhoud aangaan - in dit
geval: een licentieovereenkomst - die onder de bewuste wetgeving wèl is toegestaan, zij
daarmee in beginsel moeten worden geacht een einde te hebben gemaakt aan de
eerstvermelde duurovereenkomst, klaagt onderdeel 1c terecht dat het hof is uitgegaan van
een onjuiste rechtsopvatting, aangezien een dergelijke (vuist)regel niet bestaat. Voor zover
onderdeel 1i op onderdeel c voortbouwt, slaagt het eveneens. Voor het overige behoeft het
geen behandeling.
3.6 Onderdeel 1d gaat uit van een verkeerde lezing van het tussenarrest van het hof en kan
derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het op onderdeel 1d
voortbouwende onderdeel 1e is derhalve eveneens tevergeefs voorgesteld.
3.7.1 In rov. 3 van zijn eindarrest heeft het hof onder meer geoordeeld dat, nu in 1986 een
beletsel tot nakoming van de distributieovereenkomst bestond uit kracht van de Egyptische
wetgeving waarvan gesteld noch gebleken is dat partijen van de aanvang op de hoogte
waren of redelijkerwijs konden voorzien dat deze wetgeving na verloop van een aantal jaren
zou komen te vervallen, naar het in 1986 geldende toepasselijke recht tot uitgangspunt
moet worden genomen dat aan de prestatieplicht over en weer in 1986 van rechtswege een
einde is gekomen en dat partijen van de aan die plichten ten grondslag liggende
overeenkomst zijn bevrijd.
3.7.2 Indien voormeld oordeel van het hof juist zou zijn, heeft het hof terecht [eiser] belast
met het bewijs van bewijsthema b. Voormeld oordeel is evenwel onjuist. Naar in cassatie
onbestreden is, is de wetswijziging waarbij in Egypte een verbod werd ingevoerd om gereed
product te importeren, slechts van kracht geweest in de periode 1986 - 1993. Nadien was
het weer mogelijk gereed product in te voeren. Dat partijen bij de invoering van het
wettelijke invoerverbod niet ervan op de hoogte waren of redelijkerwijs niet konden
voorzien dat deze wetgeving na verloop van een aantal jaren zou komen te vervallen, doet
niet eraan af dat het invoerverbod in beginsel een belemmering van tijdelijke, zij het
mogelijk langdurige aard was, zoals klaarblijkelijk ook het hof heeft aangenomen. Anders
dan het hof heeft geoordeeld werden bij de invoering van een dergelijke maatregel naar het
vóór 1 januari 1992 geldende recht, de verplichtingen uit de daardoor getroffen
overeenkomst in beginsel slechts geschorst voor de duur van het invoerverbod. Zolang de
Egyptische wetgeving aan nakoming door partijen van hun verplichtingen uit de
distributieovereenkomst in de weg stond, was de nakoming van die verplichtingen derhalve
niet afdwingbaar. Toen de Egyptische wetgeving die nakoming weer toeliet, waren partijen
in beginsel gehouden hun verplichtingen uit die overeenkomst weer na te komen. Wel
konden bijzondere omstandigheden meebrengen dat na afloop van de tijdelijke
overmachtsituatie een overeenkomst met toepassing van art. 1374 lid 3 (oud) BW werd
aangepast, maar daaromtrent is door het hof niets vastgesteld, terwijl het hof ook
overigens geen (bijzondere) omstandigheden heeft vastgesteld op grond waarvan het hof
niettemin aan [eiser] bewijs van bewijsthema b mocht opdragen.
3.7.3 Het in 3.7.2 overwogene leidt tot de slotsom dat onderdeel 2, dat zich keert tegen het
hiervóór in 3.7.1 vermelde oordeel van het hof, gegrond is.
3.8 Het slagen van de onderdelen 1b, c, i (gedeeltelijk) en 2 brengt mee dat het
tussenarrest van het hof moet worden vernietigd. Het daarop voortbouwende eindarrest
moet dus ook worden vernietigd, zodat de tegen dat eindarrest gerichte onderdelen 1f, g, h
en j geen behandeling behoeven.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 december 2000 en 27
maart 2002;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en
beslissing;
veroordeelt Atlanta in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de
zijde van [eiser] begroot op € 388,74 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren
H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en F.B. Bakels, en in het
openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 januari 2004.
*** Conclusie ***
nr. C02/203HR
Mr. A.S. Hartkamp
zitting 17 oktober 2003
Conclusie inzake
[eiser], h.o.d.n. [A]
tegen
Atlanta Hoogezand B.V.
Feiten en procesverloop
1) In cassatie dient te worden uitgegaan van de volgende feiten.(1)
Partijen hebben op 1 januari 1979 een agentuurovereenkomst(2) gesloten. Zij hebben die
overeenkomst niet naar de letter uitgevoerd. Eiser tot cassatie, [eiser], heeft producten
(vooral hangmappen) van verweerster in cassatie, Atlanta, gekocht en deze vervolgens in
Egypte verkocht. Hij handelde daarbij in eigen naam en voor eigen rekening en risico.
Partijen hebben op 19 oktober 1987 een licentie-overeenkomst(3) gesloten, nadat bij een
wetswijziging in Egypte een verbod was ingevoerd om gereed product te importeren.
Bij faxbericht van 12 maart 1995 heeft [eiser] bij Atlanta een order geplaatst. Atlanta heeft
deze order geweigerd.
2) [Eiser] heeft bij dagvaarding van 10 december 1997 deze procedure ingeleid, waarin hij
vordert dat Atlanta wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij
staat. [Eiser] stelt dat Atlanta zich ten onrechte niet langer gebonden acht aan de
overeenkomst van 1 januari 1979 en dat zij toerekenbaar tekortschiet in haar verplichtingen
jegens [eiser] uit hoofde van deze overeenkomst door de door [eiser] geplaatste order te
weigeren. Daarnaast heeft Atlanta volgens [eiser] in strijd met de - op basis van
exclusiviteit gesloten - overeenkomst aan derden in Egypte hangmappen geleverd, en heeft
zij een andere exclusieve agent aangesteld voor de verkoop van Atlanta-produkten in
Egypte.
[Eiser] stelt als gevolg van een en ander schade te lijden, onder meer bestaande uit
gederfde winst, nog niet terugverdiende investeringskosten, goodwill ter zake van het
opbouwen van de markt voor Atlanta-produkten, schade als gevolg van inflatie en
immateriële schadevergoeding. De totale schade wordt door [eiser] voorlopig begroot op
EGB (Egyptische ponden) 5.404.000,--; de definitieve schade wenst [eiser] zoals gezegd te
zien opgemaakt bij staat.
3) Atlanta heeft zich in haar conclusie van antwoord tegen de vordering verweerd.(4) Zij
stelt dat partijen op 1 januari 1979 een agentuurovereenkomst hebben gesloten, waaraan
zij evenwel nooit invulling hebben gegeven. Een exclusieve distributieovereenkomst heeft
volgens Atlanta nooit bestaan. Volgens Atlanta heeft [eiser] sinds 1981 op eigen naam
artikelen van Atlanta gekocht en geïmporteerd, overigens zonder dat daarover iets op
schrift is gesteld.
Atlanta stelt voorts dat met het sluiten van de licentie-overeenkomst van 19 oktober 1987
een einde kwam aan de leverantie van kant-en-klare Atlanta-produkten aan [eiser]. Vanaf
dat moment was het volgens de Egyptische wetgeving niet toegestaan eindprodukten te
importeren.
Atlanta stelt verder dat zij, omdat in de relatie tussen partijen veelvuldig problemen
optraden en sprake was van langdurig openstaande facturen, in een gesprek ten kantore
van Atlanta op 23 januari 1990 aan [eiser] heeft meegedeeld niet meer bereid te zijn aan
[eiser] te leveren. Atlanta stelt voorts dat zij met ingang van 1990 nooit meer aan [eiser]
heeft geleverd. [Eiser] heeft volgens Atlanta in die beëindiging berust; nooit heeft hij met
een beroep op enige overeenkomst getracht hervatting van de leveranties te verkrijgen, tot
op het moment van de order die hij plaatste bij zijn faxbrief van 12 april 1995.
4) [Eiser] heeft bij conclusie van repliek de stellingen van Atlanta op zijn beurt bestreden.
[Eiser] betwist dat de tussen partijen bestaande overeenkomsten tijdens de bespreking van
23 januari 1990 zijn beëindigd; over beëindiging is volgens [eiser] toen niet gesproken. Ook
betwist [eiser] te hebben berust in beëindiging van de overeenkomst. Volgens [eiser]
hebben partijen in 1991 en 1992 nog zaken met elkaar gedaan. [Eiser] stelt dat de
overeenkomst van 1 januari 1979 tijdens de periode 1987-1993, gedurende welke het in
Egypte verboden was kant-en-klare produkten te importeren, een sluimerend bestaan
leidde. Op grond van de desbetreffende wet was het wel toegestaan losse onderdelen te
importeren en deze in Egypte te assembleren, waartoe partijen dan ook zijn overgegaan;
aangezien dit voor de juridische verhouding tussen partijen implicaties had, hebben partijen
een nieuwe overeenkomst gesloten op basis waarvan het [eiser] werd toegestaan zelf
hangmappen te fabriceren. Toen in 1993 de bewuste Egyptische wet werd ingetrokken, kon
[eiser] weer kant-en-klare produkten importeren op basis van de originele overeenkomst,
die door partijen nooit was beëindigd, aldus de stellingen van [eiser].
5) Bij conclusie van dupliek heeft Atlanta haar stelling dat geen sprake is van een exclusief
distributiecontract, doch van een reeks van incidentele leveranties, gehandhaafd. Subsidiair
handhaafde Atlanta haar stelling dat, voorzover al sprake was geweest van een
duurovereenkomst, deze met de inwerkingtreding van de licentieovereenkomst was
beëindigd.
6) Bij vonnis van 24 september 1999 heeft de rechtbank te Groningen de vordering van
[eiser] afgewezen. De rechtbank overweegt dat zij niet vermag in te zien hoe de tussen
partijen gesloten agentuurovereenkomst zich, als gevolg van het voor eigen rekening en
risico doen van bestellingen en de daarop volgende leveringen, kan ontwikkelen tot een
selectieve distributieovereenkomst. [Eiser] heeft bovendien niet uiteengezet hoe (beide)
partijen zich feitelijk hebben gedragen waardoor de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat
hun zakelijke transacties tussen 1979 en 1987 moeten worden gezien als uitvoering van
een exclusieve distributieovereenkomst, aldus de rechtbank. De rechtbank komt daarom tot
het oordeel dat partijen geen selectieve distributieovereenkomst zijn aangegaan, maar dat
zij na de agentuurovereenkomst nadere (losse) overeenkomsten zijn aangegaan.
7) Tegen het vonnis van de rechtbank heeft [eiser] hoger beroep ingesteld. Met zijn grieven
bestrijdt hij onder meer het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een exclusieve
distributieovereenkomst. In hoger beroep handhaaft [eiser] zijn stelling dat partijen
weliswaar op 1 januari 1979 een overeenkomst hebben gesloten waarop staat vermeld dat
het een agentuurovereenkomst is, maar dat zij deze overeenkomst hebben uitgevoerd als
ware het een exclusieve distributieovereenkomst, terwijl de overige bepalingen van de
overeenkomst onverkort van kracht bleven. [Eiser] biedt hiervan bewijs aan.
Atlanta handhaaft in hoger beroep haar betwisting dat tussen partijen een selectieve
distributieovereenkomst bestaat c.q. heeft bestaan, alsmede haar - subsidiaire - stelling dat
een dergelijke overeenkomst in elk geval reeds is beëindigd.
8) Bij tussenarrest van 20 december 2000 heeft het gerechtshof te Leeuwarden aan [eiser]
opgedragen te bewijzen feiten of omstandigheden waaruit volgt:
a. dat tussen partijen een exclusieve distributieovereenkomst gold, waarbij [eiser] het
exclusieve recht had om in Egypte door Atlanta B.V. geleverde producten (met name
hangmappen) op de markt te brengen en te verkopen;
b. dat deze overeenkomst in de periode 1987-1993 een sluimerend bestaan leidde, en dat
partijen, toen de Egyptische wetgeving dat weer toeliet, weer zaken zijn gaan doen op basis
van de oorspronkelijke exclusieve distributieovereenkomst.
9) Vervolgens heeft [eiser] de getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en zichzelf als
partij-getuige voorgebracht. Daarna heeft Atlanta in contra-enquête de getuigen [getuige 5]
en [getuige 6] doen horen. Ten slotte hebben partijen elk een memorie na enquête
genomen.
10) Bij zijn eindarrest van 27 maart 2002 heeft het hof het vonnis van de rechtbank
Groningen van 24 september 1999 bekrachtigd. Het hof achtte [eiser] weliswaar geslaagd in
het bewijs van een exlusieve distributieovereenkomst (onderdeel a van het hiervoor onder 8
weergegeven probandum), doch niet in het bewijs dat het de bedoeling van beide partijen
was om die overeenkomst te laten voortleven na het importverbod in 1986.
11) Tegen de arresten van 20 december 2000 en 27 maart 2002 heeft [eiser] beroep in
cassatie ingesteld. Atlanta heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen
hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
12) Subonderdeel 1 bevat de centrale klacht dat het hof heeft miskend dat ingevolge artikel
177 (oud), thans artikel 150 Rv, Atlanta feiten diende te stellen en bij betwisting te
bewijzen, ter adstructie van haar stelling dat de distributieovereenkomst op enig moment,
vóór het relevante tijdstip in het voorjaar van 1995, rechtsgeldig is beëindigd. Deze centrale
klacht wordt vervolgens (subonderdelen 1a t/m 1j) uitgesplitst en nader uitgewerkt, waarbij
tevens enkele subsidiaire klachten worden toegevoegd.
13) Het hof heeft overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat op het geding het
Nederlandse recht van toepassing is(5) en dat ook het hof daarvan derhalve uitgaat.
Hiertegen wordt in cassatie niet opgekomen, zodat ook in cassatie van de toepasselijkheid
van Nederlands recht dient te worden uitgegaan.
14) Onderdeel 1a bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat Atlanta niet heeft voldaan
aan haar stelplicht waar het haar stelling betreft dat de tussen partijen bestaande
distributieovereenkomst is geëindigd met het aangaan van de licentieovereenkomst op 19
oktober 1987. Atlanta zou niet hebben gesteld welke feiten en omstandigheden het einde
van de distributie-overeenkomst betekenden. Dit onderdeel faalt mijns inziens. Het hof
heeft de stellingen van Atlanta, zoals geciteerd in het subonderdeel, kennelijk en niet
onbegrijpelijk aldus opgevat dat zij zich op het standpunt stelde dat de overeenkomst van 1
januari 1979 stilzwijgend en met wederzijds goedvinden is beëindigd.
's Hofs uitleg van de stellingen van Atlanta wordt niet onbegrijpelijk doordat Atlanta er
tevens (naar het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft aangenomen: subsidiair) op heeft
gewezen dat de overeenkomst van 1 januari 1979 een bepaling bevatte die meebracht dat
de overeenkomst van rechtswege zou eindigen indien naleving onmogelijk werd.
15) Onderdeel 1b, waarin wordt geklaagd dat het hof ten onrechte het bewijs van het
voortduren van de distributieovereenkomst (na het importverbod in 1986) aan [eiser] heeft
opgedragen, slaagt evenwel naar mijn mening.
Indien [eiser] zou slagen in het bewijs van het bestaan van een exclusieve
distributieovereenkomst, terwijl in confesso was dat Atlanta geweigerd heeft een op die
overeenkomst gebaseerde bestelling van [eiser] te honoreren en inmiddels met een andere
distributeur voor Egypte in zee is gegaan, zouden daarmee alle elementen vaststaan die de
grondslag vormden van de vordering van [eiser] tot schadevergoeding wegens
tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Vervolgens zou het op de weg van
Atlanta liggen om zogenaamde bevrijdende feiten, dat wil zeggen feiten die meebrengen dat
zij alsnog is ontheven van haar verbintenis, zoals verjaring, overmacht, betaling,
beëindiging van de overeenkomst, etc. te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting
door [eiser], te bewijzen. Zie Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, p. 85/86 en
W.D.H. Asser, Rechtspraakoverzicht bewijslastverdeling, 1998, p. 41.
Zoals bij de behandeling van onderdeel 1a opgemerkt, heeft het hof de stellingen van
Atlanta kennelijk aldus uitgelegd dat Atlanta stelde dat partijen met het aangaan van de
licentieovereenkomst in 1987 tevens (stilzwijgend en met onderling goedvinden) de
distributieovereenkomst hebben beëindigd. Bewijslast en bewijsrisico voor deze stelling, die
onderdeel uitmaakt van het verweer(6) van Atlanta en niet van de grondslag van de
vordering van [eiser], lagen volgens de hoofdregel van artikel 177 (oud), thans artikel 150
Rv, bij Atlanta.
16) Het zojuist opgemerkte zou anders zijn indien het bestaan van een in het voordeel van
Atlanta werkende (vuist)regel zou moeten worden aangenomen, bijv. in die zin dat indien
partijen bij een duurovereenkomst waarvan de uitvoering door nieuwe wetgeving wordt
verboden, een duurovereenkomst met een andere inhoud aangaan die onder de bewuste
wetgeving wèl is toegestaan, zij daarmee in beginsel moeten worden geacht een einde te
maken aan de eerstbedoelde duurovereenkomst. In dat geval zou het bestaan van een
afspraak die afwijkt van die (vuist)regel moeten worden bewezen door [eiser]. Een
dergelijke vuistregel is evenwel noch in de wet, noch, voorzover ik heb kunnen nagaan, in
de rechtspraak te vinden. Deze uitlegkwestie dient dan ook m.i. aan de hand van de
algemene Haviltex-maatstaf te worden opgelost: wat hebben partijen over en weer bij het
sluiten van de tweede overeenkomst jegens elkaar verklaard, welke zin mochten zij in de
gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en
gedragingen toekennen en wat mochten zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar
verwachten?
Voorzover het hof wel van een nadere (vuist)regel op dit punt is uitgegaan, zou het
daarmee m.i. zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, waarover subonderdeel 1c in
dat geval terecht klaagt.
17) Ook zou het bewijsrisico ter zake van het al dan niet voortbestaan van de overeenkomst
naar [eiser] verschuiven indien naar het in 1986 toepasselijke recht zou moeten worden
aangenomen dat aan de prestatieplicht van partijen over en weer in 1986 als gevolg van het
importverbod van rechtswege een einde is gekomen en partijen van de aan de plichten ten
grondslag liggende distributieovereenkomst zijn bevrijd. Dit laatste heeft het hof inderdaad
aangenomen (r.o. 3, p. 4 van het eindarrest), zij het dat deze overweging kennelijk is
bedoeld als een overweging ten overvloede ("Dit geldt te meer nu ..."). Indien dit
uitgangspunt juist is, heeft het hof terecht [eiser] belast met het bewijs van een
andersluidende afspraak, te weten dat de overeenkomst zou voortbestaan.
De zojuist bedoelde overweging wordt door onderdeel 2 van het cassatiemiddel
aangevochten. In het onderdeel wordt betoogd dat de rechtsopvatting van het hof onjuist
is, omdat onder het vóór 1992 geldende recht de overeenkomst niet van rechtswege kwam
te vervallen bij overmacht waarvan zich niet op voorhand liet zeggen of deze tijdelijk of
blijvend zou zijn; de verbintenissen, waarvan de werking voor de duur van de overmacht
was opgeheven, hernamen dan hun werking bij het einde van de overmachtstoestand, aldus
het onderdeel.
18) Dit onderdeel is mijns inziens gegrond. Evenmin als onder het huidige recht leidde
onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht een situatie van tijdelijke overmacht
automatisch tot het einde van de overeenkomst. Daarbij werd onder tijdelijke overmacht
mede begrepen een langdurige, zelfs een verscheidene jaren bestaande overmacht,
bijvoorbeeld een gedurende jaren bestaand wettelijk in- of uitvoerverbod. Zie Hofmann-Van
Opstall (1976), p. 131; Pitlo-Bolweg (1979), p. 74; Van Empel, Overmacht (1981), p. 41
e.v.; Asser-Rutten I (zesde druk 1981), p. 274 en p. 279; Toelichting Meijers bij art. 6.5.4.6
(thans 6:265 BW), Parl. Gesch. Boek 6, p. 1004. Ook de post-overmachtsituaties die zich
hebben voorgedaan na de Eerste Wereldoorlog, waarbij de vraag rees of partijen in geval
van een drastische wijziging in de omstandigheden na het einde van de overmachtstoestand
onverkort aan de overeenkomst waren gebonden, vormen daarvan een illustratie; zie het
bekende arrest inzake Stork/Haarlemsche Katoen Maatschappij (Sarong-arrest), HR 8
januari 1926, NJ 1926, p. 203 m.nt. EMM. en HR 19 maart 1926, NJ 1926, p. 441 m.nt. PS.
Hield de Hoge Raad in die arresten nog vast aan ongewijzigde instandhouding van het
oorspronkelijke contract ondanks de sterk gewijzigde balans tussen de prestaties,
gaandeweg is de heersende leer onder het oude recht toegegroeid naar de in het huidige
BW gecodificeerde mogelijkheid van een aanpassing of beëindiging van de overeenkomst in
geval van onvoorziene omstandigheden. Dit geschiedde onder het oude wetboek op basis
van de algemene (beperkende) werking van de goede trouw (artikel 1374 BW).
Rutten (Asser-Rutten I, a.w. p. 279/280 en Asser-Rutten II, zesde druk 1982, p. 266/267)
heeft voor het oude recht verdedigd dat de oplossing van het probleem van de gewijzigde
omstandigheden na een langdurige toestand van overmacht soms moet worden gezocht in
een gelijkstelling van een langdurige tijdelijke overmacht met een blijvende overmacht,
zodat evenals - onder het oude recht - bij blijvende overmacht de verplichtingen over en
weer van rechtswege een einde nemen. Dat deze opvatting onder het oude recht geen
gemeengoed was, blijkt reeds uit het feit dat Rutten zelf als hoofdregel vermeldt dat in
geval van tijdelijke overmacht de verplichtingen van partijen (slechts) worden geschorst en
weer herleven indien de overmacht eindigt; daarbij noemt hij onder meer als voorbeeld een
uitvoerverbod dat wordt ingetrokken (Asser-Rutten II, a.w. p. 274). In de achtste en
negende druk, waarin naast het nieuwe recht ook het oude recht werd behandeld (AsserHartkamp I, 1988 resp. 1992, nr. 354) wordt die opvatting afzonderlijk (dus niet als
geldend recht) vermeld.
Overigens bepleitte Rutten gelijkstelling van langdurige tijdelijke overmacht met definitieve
overmacht slechts voor situaties van verandering van omstandigheden, waardoor het
evenwicht tussen de prestaties van de contractspartijen is verstoord. Daarvan is in de
onderhavige zaak geen sprake. Bovendien moesten daarbij dan volgens Rutten de aard van
de overeenkomst en de omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen.
19) De overweging van het hof dat bij een beletsel tot nakoming van de overeenkomst uit
kracht van Egyptische wetgeving waarvan gesteld noch gebleken is dat partijen van de
aanvang ervan op de hoogte waren of redelijkerwijs konden voorzien dat deze wetgeving na
verloop van een aantal jaren zou komen te vervallen, naar het in 1986 toepasselijke
Nederlandse recht tot uitgangspunt moet worden genomen dat aan de prestatieplicht over
en weer van rechtswege een einde is gekomen, geeft gezien het onder 18 opgemerkte blijk
van een onjuiste rechtsopvatting. Dat partijen bij de invoering van het wettelijke invoerbod
niet wisten of konden voorzien dat het na een aantal jaren weer zou vervallen, doet niet
eraan af dat een invoerverbod in beginsel een belemmering van tijdelijke, zij het mogelijk
langdurige aard is, zodat bij de invoering van een dergelijke maatregel de verplichtingen uit
de daardoor getroffen overeenkomst in beginsel (slechts) werden geschorst voor de duur
van het invoerverbod. Het aan [eiser] opdragen van het bewijs dat de overeenkomst
gedurende de overmachtstoestand een sluimerend bestaan heeft geleid en daarna weer is
herleefd, kan dan ook niet op deze grond worden gebaseerd, behoudens wellicht in
bijzondere omstandigheden waarvan het hof evenwel geen melding maakt.
20) Onderdeel 1d gaat uit van de veronderstelling dat het hof op grond van een feitelijk
vermoeden van juistheid van de stelling dat partijen met het aangaan van de licentieovereenkomst van 19 oktober 1987 de distributie-overeenkomst van 12 januari 1979
hebben beëindigd, dit bewijs voorshands, behoudens tegenbewijs door [eiser], geleverd
heeft geacht, maar dat is m.i. niet wat het hof heeft gedaan. Het hof vermeldt reeds bij zijn
weergave van de grondslag van de vordering van [eiser] in r.o. 5 van zijn tussenarrest de
stelling van [eiser] dat de distributieovereenkomst nooit is geëindigd, maar tussen partijen
steeds heeft bestaan, aldus dat de overeenkomst in de periode 1987-1993 een sluimerend
bestaan heeft geleid. Hieruit leid ik af dat het hof dit beschouwt als een stelling waarvoor
[eiser] bewijslast en bewijsrisico draagt, anders dan bijvoorbeeld de door het hof in r.o. 7
vermelde stellingen van [eiser], die het hof kennelijk beschouwt als (slechts) betwistingen
van het verweer van Atlanta dat de overeenkomst is geëindigd. Het hof spreekt noch in zijn
tussenarrest, noch in zijn eindarrest, van het leveren van tegenbewijs door [eiser] (tegen
een voorshands bestaand vermoeden dat de overeenkomst is geëindigd). Het hof overweegt
integendeel in r.o. 3 van het eindarrest dat "niet in voldoende mate is komen vast te staan
dat het de bedoeling van beide partijen was om vanaf 1986 de daaraan voorafgaande
overeenkomst steeds te laten voortleven" en is van oordeel dat "[eiser] niet geslaagd is in
het bewijs van zijn stelling dat de aanvankelijk tussen partijen bestaande exclusieve
distributeovereenkomst in de periode 1987 tot 1993 een sluimerend bestaan leidde, en
nadien weer is herleefd". Dit zijn geen formuleringen die erop wijzen dat het hof het
ontzenuwen van een vermoeden van beëindiging voor ogen heeft gestaan. Zie over het
verschil tussen het leveren van bewijs van een stelling waarvoor men het bewijsrisico
draagt en het leveren van tegenbewijs tegen een vermoeden van juistheid van een stelling
waarvoor de wederpartij het bewijsrisico draagt, G.J. Visser, Stellen en bewijzen: de drie
stadia en enkele van hun consequenties, TCR 1997, p. 74 e.v.; J.W. Hoekzema, De plaats
van de "omkeringsregel" in het bewijsrecht, NTBR 2003, p. 234; zie ook Mon. Nieuw BW A24 (Asser), hfdst. 4, i.h.b. p. 35.
Onderdeel 1d, dat veronderstelt dat het hof een vermoeden als zojuist bedoeld heeft
aangenomen en [eiser] heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, mist m.i. dan ook
feitelijke grondslag. Hetzelfde geldt voor onderdeel 1e.
21) Ten overvloede merk ik op dat onderdeel d naar mijn mening gegrond zou zijn als zou
moeten worden geoordeeld dat het wel feitelijke grondslag bezit. Het onderdeel klaagt er in
dat geval terecht over dat het aannemen van het hier bedoelde vermoeden van beëindiging
onbegrijpelijk zou zijn, nu het hof niet heeft aangegeven op welke feitelijke grond(en) dit
vermoeden gewettigd zou zijn. Uit de gedingstukken wordt dit ook niet zonder nadere
motivering duidelijk; ik loop de hierop betrekking hebbende passages uit de gedingstukken
na:
(inleidende dagvaarding:)
"4. In 1987 hebben partijen de samenwerking anders georganiseerd. Door een
wetswijziging was het in Egypte verboden geworden om reeds geproduceerde en "kant-enklare" hangmappen te importeren. Wel was het mogelijk om de losse onderdelen te
importeren en deze zelf in Egypte te (laten) fabriceren. [Eiser] heeft derhalve naast zijn
eerdere overeenkomst de exclusieve rechten gekregen om de hangmappen in Egypte te
(laten) produceren." (cursivering toegevoegd, ASH)
(incidentele conclusie, houdende beroep op onbevoegdheid zijdens Atlanta, p. 3)
"Atlanta stelt zich op het standpunt dat de agentuurovereenkomst reeds in 1987 werd
beëindigd met ingang van de licentieovereenkomst van 19 oktober 1987."
(conclusie van antwoord zijdens Atlanta:)
(p. 3)
"Zoals gezegd, sloten partijen in oktober 1987 de licentieovereenkomst. Hiermee kwam een
einde aan de rechtstreekse leverantie van kant en klare Atlanta-producten aan [eiser]."
(p. 5)
"Naar het oordeel van Atlanta heeft er nimmer een exclusieve distributieovereenkomst
tussen partijen bestaan.
(...)
Overigens is de gehele kwestie louter academisch. Voorzover er al sprake was van een
exclusieve distributieovereenkomst, dan is deze immers beëindigd op het moment dat
partijen op 19 oktober 1987 een licentieovereenkomst met elkaar aangingen.
Volgens de stelling van [eiser] was het immers vanaf die tijd volgens de Egyptische
wetgeving niet mogelijk om rechtstreeks te importeren.
De overeenkomst - voorzover al bestaand - heeft in ieder geval vanaf dat moment iedere
betekenis verloren."
(conclusie van repliek zijdens [eiser]:)
(p. 2)
"2.2 Gedurende een bepaalde periode, te weten van 1987 tot en met 1993 heeft in Egypte
een wet gegolden op grond waarvan het verboden was kant-en-klare producten te
importeren. Op grond van deze wet was het echter wel toegestaan om losse onderdelen te
importeren en deze in Egypte te assembleren. Aangezien dit juridisch voor de verhouding
tussen partijen implicaties had, hebben partijen een nieuwe overeenkomst gesloten die als
productie 2 bij de conclusie van eis is overgelegd. Op basis van deze overeenkomst was het
[eiser] toegestaan zelf hangmappen te assembleren.
In 1993 werd de bewuste Egyptische wet weer ingetrokken en kon [eiser] weer kant-enklare producten importeren op basis van de originele overeenkomst die nimmer door
partijen was beëindigd, maar die gedurende de periode 1987-1993 een sluimerend bestaan
had geleid."
(p. 3)
"2.3.2 Toen in 1987 de bewuste wet in Egypte van kracht werd hebben partijen (tijdelijk) de
licentieovereenkomst gesloten die als productie 2 bij conclusie van eis is overgelegd."
(p. 6)
"Atlanta stelt thans dat tijdens de bespreking van 23 januari 1990 partijen zouden zijn
overeengekomen dat de tussen partijen bestaande overeenkomsten zouden worden
beëindigd. Dit is onjuist.
4.2 Tijdens de bespreking van 23 januari 1990 is niet gesproken over de beëindiging van de
tussen partijen bestaande overeenkomsten.
(p. 8)
"4.5 Uit het vorenstaande is slechts een conclusie te trekken, namelijk dat partijen nimmer,
noch eenzijdig, noch in overleg, de tussen hen bestaande overeenkomsten hebben
beëindigd."
(cursiveringen toegevoegd, ASH).
(p. 12)
"5.5 Dat [eiser] ooit zou hebben berust in beëindiging van de overeenkomst zoals Atlanta
thans stelt, ontkent [eiser] ten stelligste. Geen van beide overeenkomsten die tussen
partijen gelden zijn ooit (door welke partij dan ook) opgezegd. Beide overeenkomsten zijn
dan ook onverkort blijven gelden. (...) De redenering van Atlanta dat beëindiging van de
eerste overeenkomst zou kunnen worden afgeleid uit het afsluiten van de tweede
overeenkomst, is onjuist. Nergens blijkt uit dat de eerste overeenkomst zou zijn beëindigd,
terwijl in de overeenkomst uitdrukkelijk is opgenomen op welke wijze de beëindiging zou
dienen plaats te hebben. Ook is in de tweede overeenkomst niet opgenomen dat partijen de
eerste overeenkomst (door het afsluiten van de tweede overeenkomst) beëindigen. Dit is
overigens welbewust niet geschied, aangezien [eiser] er steeds rekening mee heeft
gehouden dat de bewuste Egyptische wet weer zou kunnen worden ingetrokken en partijen
daarna weer op basis van de eerste overeenkomst zaken met elkaar zouden kunnen doen.
Partijen hadden de tweede overeenkomst immers niet gesloten omdat zij zelf een andere
invulling aan hun onderlinge verhouding wensten te geven, doch dit was uitsluitend het
gevolg van het feit dat de bewuste wet werd ingevoerd."
(conclusie van dupliek zijdens Atlanta:)
(p. 3)
"Voorzover er sprake was van een duurovereenkomst is deze met ingang van de
inwerkingtreding van de licentieovereenkomst beëindigd. Volgens de eigen stellingen van
[eiser] stond de Egyptische wetgeving sedert 1987 de uitvoering van een dergelijke
overeenkomst ook niet (meer) toe, omdat invoeren van gereed product verboden was."
(memorie van grieven zijdens [eiser]:)
(p. 7)
"Zoals in eerste aanleg reeds is aangegeven, is in Egypte op enig moment een wet van
kracht geworden die het verbood om reeds geproduceerde kant-en-klare producten, zoals
hangmappen, te importeren. Wel was het op grond van deze wet mogelijk om losse
onderdelen te importeren en deze zelf in Egypte te (laten) assembleren. Omdat voor het
assembleren van deze hangmappen Atlanta een licentie moest geven aan [eiser] voor deze
productie is daarom op 19 oktober 1987 tussen partijen een tweede overeenkomst
gesloten, een zogenaamde "production licence agreement for hanging files", die in eerste
aanleg als productie 2 is overgelegd. In artikel 1 van deze overeenkomst is nogmaals
bevestigd dat de exclusiviteit die Atlanta [A] reeds garandeerde ook gold voor de in deze
overeenkomst verleende licentie. Op het moment dat deze overeenkomst werd
ondertekend, was [A] al ruim acht jaar exclusief distributeur voor Atlanta in Egypte. Dat de
exclusiviteit in deze overeenkomst nogmaals werd opgenomen, was dan ook niet minder
dan begrijpelijk. (...)
3.7 Na enige jaren is de Egyptische wet die import van kant-en-klare producten verbood
weer ingetrokken, waarna partijen weer op de oude basis (de overeenkomst van 1 januari
1979, die nimmer is opgezegd), waarin Atlanta [A] op exclusieve basis hangmappen
verkocht, zijn doorgegaan. (...)
(memorie van antwoord zijdens Atlanta:)
(p. 5/6)
"Immers, ook al zou aangenomen worden dat er sprake is van een selectieve
distributieovereenkomst, waarop de bepalingen uit de agentuurovereenkomst van 1979 voorzover deze althans passen in een selectieve distributieovereenkomst - van toepassing
kunnen zijn, dan staat vast dat de overeenkomst is beëindigd.
Atlanta herhaalt nog eens dat op grond van een wetswijziging in Egypte in 1987 iedere
bestaande overeenkomst strekkende tot levering van gereed product van Atlanta
onmogelijk werd.
Op grond van artikel 8 lid b van de agentuurovereenkomst, die volgens [A] dan ook zou
gelden voor de beweerdelijk selectieve distributieovereenkomst, eindigt die overeenkomst
op de eerste dag van de maand volgende op die waarin de onmogelijkheid tot naleving van
de overeenkomst duidelijk werd.
Door de wetswijziging werden partijen genoodzaakt onmiddellijk uitvoering te geven aan
het al in 1984 ontwikkelde plan - zie productie 1 CVA - tot het sluiten van een
licentieovereenkomst. (...)
Voorzover [eiser] heeft willen suggereren dat de licentieovereenkomst een tijdelijk karakter
had, wijst Atlanta erop dat dat in ieder geval niet uit die overeenkomst blijkt. Het had voor
de hand gelegen een bepaling op te nemen die voorzag in opheffing van het verbod en
herleving van de agentuurovereenkomst. Ook die ontbreekt. Dat is logisch: daargelaten dat
[A] niet bij machte was de Egyptische wetgeving te voorspellen, had hij ook geen enkel
belang bij een in de tijd beperkte of van onzekere gebeurtenissen afhankelijke
licentieovereenkomst."
(conclusie na enquête zijdens [eiser]:)
(p. 8)
"3.2 Zoals [A] in eerdere processtukken reeds heeft aangegeven, is toen deze
licentieovereenkomst werd afgesloten, de oorspronkelijke overeenkomst niet beëindigd. Dit
was ook niet nodig. De inkoop van de onderdelen van producten door [A] van Atlanta
geschiedde nog steeds op basis van de oorspronkelijke overeenkomst van 1 januari 1979,
terwijl uitsluitend de assemblage op basis van de overeenkomst van 1987 geschiedde. Dit
volgt reeds uit de overeenkomsten zelf en is ook door de getuige [eiser] verklaard: (...)"
3.3 Hiernaast had Atlanta nog een tweede doel om de oorspronkelijke overeenkomst te
laten voortbestaan namelijk de mogelijkheid open te houden dat ook nieuwe producten aan
[A] zouden kunnen worden verkocht. [Getuige 1] heeft hier omtrent verklaard (...)
Uit het vorenstaande volgt dat de oorspronkelijke overeenkomst van 1 januari 1979 niet is
opgezegd toen de licentie-overeenkomst van 1987 werd afgesloten. Op basis van de
oorsronkelijke overeenkomst bleven de leveranties doorgaan, zij het dat de leveranties dit
keer onderdelen en geen kant en klare producten betroffen. Bovendien hield Atlanta hierbij
in het achterhoofd dat het wellicht in de toekomst mogelijk zou zijn nog andere producten
aan [A] te verkopen. Het was partijen niet bekend, noch was het partijen duidelijk of de
maatregel van de Egyptische overheid dat geen kant en klare producten mochten worden
ingevoerd, tijdelijk zou zijn of van meer permanente aard. (...)"
(memorie van antwoord na enquêtes zijdens Atlanta:)
(p. 5)
"Leidde de overeenkomst van voor 1987 nadien een sluimerend bestaan?
In verband met een daartoe strekkend aanbod is [eiser] in de gelegenheid gesteld om zijn
hierop betrekking hebbende stelling te bewijzen.
Bij Atlanta is niemand zich daarvan bewust geweest. Niemand heeft dat ooit beoogd en het
is ook nergens vastgelegd. Ook [getuige 1] heeft zich daar toen nimmer in de bedoelde zin
over uitgelaten. Dat hij thans anders verklaart geeft te denken.
Een aardige vondst van [eiser] is de stelling dat de overeenkomst uit 1979 bleef bestaan en
ook nodig was vanwege de levering van de grondstoffen of losse onderdelen voor de in
licentie te maken hangmappen.
Los van het karakter van die overeenkomst, heeft die uitsluitend betrekking gehad op de
levering van gereed product, namelijk de hangmap zelf.
Voor de levering van de grondstoffen of losse onderdelen was de beweerde overeenkomst
helemaal niet nodig aangezien die levering al in de licentieovereenkomst (artikel 5 lid b) zelf
is voorzien.
De stelling van [getuige 1] dat het "andere contract gewoon bleef bestaan" ten behoeve van
andere Atlanta-artikelen, verdient geen geloof. Wat sedert 1987 voor hangmappen gold,
was - zo moet [getuige 1] zich toen ook gerealiseerd hebben - ook voor andere Atlantaproducten van toepassing; deze mochten als gereed product niet geimporteerd worden.
(...)
Voor de stelling van [eiser] is in de licentie-overeenkomst zelf ook geen enkel
aanknopingspunt te vinden. Het zou voor de hand gelegen hebben dat in die licentieovereenkomst was bepaald dat de overeenkomst van vóór 1987 weer in zijn volle omvang
(wat die ook geweest moge zijn) zou gaan gelden wanneer de importbeperkingen door de
Egyptische Staat zouden zijn opgeheven. Daarover is in de licentie-overeenkomst echter
niets terug te vinden."
22) Blijkens de geciteerde passages heeft [eiser] zich steeds op het standpunt gesteld dat
de licentieovereenkomst naast en niet in plaats van de distributie-overeenkomst kwam.
Daartegenover heeft Atlanta blijkens deze passages (naast haar primaire stelling dat tussen
partijen überhaupt geen distributieovereenkomst bestond) betoogd dat de
distributieovereenkomst (kennelijk: met onderling goedvinden stilzwijgend) is beëindigd
toen partijen de licentieovereenkomst van 19 oktober 1987 aangingen.(7)
Beide scenario's zijn mogelijk. Enerzijds is voorstelbaar dat [eiser] het recht om in Egypte
produkten van Atlanta te produceren, heeft verkregen onder handhaving van zijn uit de
distributieovereenkomst voortvloeiende recht om kant-en-klare Atlanta-producten te
importeren, met het oog op een mogelijke opheffing van het importverbod in de toekomst.
Voor dit scenario pleit dat in de licensie-overeenkomst van 19 oktober 1987 geen einde
wordt gemaakt aan de bestaande distributie-overeenkomst, hetgeen toch voor de hand zou
hebben gelegen indien partijen die beëindiging hadden beoogd. Tevens is dit scenario
aannemelijk gezien de inhoud van de beide overeenkomsten(8): de licentieovereenkomst is
qua inhoud niet de "opvolger" van de distributieovereenkomst. De overeenkomsten
bevatten onderling weinig overlappingen en kunnen heel wel naast elkaar bestaan. De
distributieovereenkomst ziet op het recht Atlanta-producten te betrekken en weder te
verkopen in Egypte, terwijl de licensie-overeenkomst beoogt [eiser] uit een oogpunt van
intellectueel eigendomsrecht het recht te geven Atlanta-producten te produceren, waarbij
[eiser] verplicht is de onderdelen van Atlanta te betrekken (zie artikel 5 b). Het zou anders
kunnen liggen wanneer partijen naar aanleiding van het importverbod een nieuwe
distributie-overeenkomst hadden gesloten, met als inhoud dat [eiser] het recht heeft
onderdelen voor Atlanta-produkten (in plaats van zoals voorheen: gereed produkt) van
Atlanta te betrekken, doch dat is niet gebeurd. De naar aanleiding van het importverbod
gesloten licensie-overeenkomst voegt met andere woorden eerder iets toe aan de tussen
partijen bestaande distributierelatie dan dat zij daar iets aan afdoet.
Anderzijds is mogelijk dat partijen ervan zijn uitgegaan dat het importverbod voor (zeer)
lange tijd zou blijven gelden en daarom bij het sluiten van de licentie-overeenkomst tevens
stilzwijgend een einde hebben willen maken aan de distributie-overeenkomst voorzover het
de koop en wederverkoop van eindprodukten van Atlanta betrof.
Nu de stellingen van Atlanta m.i. niet op het eerste gezicht aannemelijker zijn dan die van
[eiser], zou een eventueel vermoeden van juistheid van de stellingen van Atlanta op dit
punt op zijn minst enige motivering behoeven. Iedere motivering ontbreekt evenwel.
23) De subonderdelen f, g en h zijn gericht tegen de waardering door het hof in zijn
eindarrest van de verschillende getuigenverklaringen. Subonderdeel j klaagt er voorts over
dat het hof bij zijn bewijswaardering betekenis toekent aan een brief d.d. 25 oktober 1991
zonder in te gaan op de stelling van [eiser] dat hij die brief nooit heeft ontvangen. Deze
subonderdelen behoeven m.i. geen behandeling, omdat wegens gegrondheid van de
(sub)onderdelen 1b en 2 de bestreden arresten reeds geen stand kunnen houden. Na
cassatie en verwijzing zullen de verweren van Atlanta dat de distributieovereenkomst van 1
januari 1979 is beëindigd ten tijde van het aangaan van de licentie-overeenkomst van 19
oktober 1986 dan wel, subsidiair, tijdens de bespreking ten kantore van Atlanta op 23
januari 1990, m.i. opnieuw moeten worden beoordeeld. Ook het voorhanden
bewijsmateriaal, waaronder de processen-verbaal van de afgelegde getuigenverklaringen,
zal opnieuw moeten worden gewaardeerd. Bij een en ander zal tot uitgangspunt moeten
dienen dat Atlanta het bewijsrisico draagt voor het (niet) komen vast te staan van deze
stellingen.
24) Subonderdeel i ten slotte verwijt het hof dat het blijkens zijn overweging in r.o. 3 van
het eindarrest "dat uit de overeenkomst niet blijkt dat beoogd is om bij beëindiging van de
licentie-overeenkomst, de oude overeenkomst uit 1979 te doen herleven" heeft
aangenomen dat volgens de stellingen van [eiser] het herleven van de distributieovereenkomst afhankelijk was van beëindiging van de licentie-overeenkomst dan wel
bedoeld was plaats te hebben bij beëindiging van de licentie-overeenkomst, of dat de
licentie-overeenkomst zou eindigen zodra het Egyptische importverbod van kant-en-klare
producten werd opgeheven. Een dergelijke relatie tussen de beide overeenkomsten is
gesteld noch gebleken, aldus het onderdeel.
Dit subonderdeel treft, zoals volgt uit de bespreking van de subonderdelen b t/m e, in
zoverre doel dat het hof blijkens de bedoelde overweging ten onrechte, althans onvoldoende
gemotiveerd tot uitgangspunt neemt dat met het aangaan van de licentie-overeenkomst in
1986 de distributie-overeenkomst van 1979 in beginsel werd beëindigd.
25) Onderdeel 2 werd reeds behandeld in nrs. 17-19.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de arresten van het Gerechtshof te Leeuwarden van
20 december 2000 en 27 maart 2002 en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te
Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie r.o. 1 van het tussenarrest van het gerechtshof te Leeuwarden d.d. 20 december
2000, waarin het hof de door de rechtbank in haar vonnissen van 24 juli 1998, r.o. 1.1 en
1.2 en 24 september 1999, r.o. 1.1 t/m 1.4 vastgestelde feiten overneemt.
2 Deze overeenkomst bevindt zich in het procesdossier als productie 1 bij conclusie van eis.
3 Overgelegd als productie 2 bij conclusie van eis.
4 Atlanta heeft daaraan voorafgaand nog een bevoegdheidsincident opgeworpen. Bij
incidentele conclusie van 3 april 1998 betoogde Atlanta dat de op 1 januari 1979 gesloten
overeenkomst een agentuurovereenkomst is in de zin van artikel 7:428 e.v. BW, zodat niet
de rechtbank, maar de kantonrechter bevoegd is van de zaak kennis te nemen. Hierop heeft
de rechtbank bij vonnis van 13 november 1998 beslist dat partijen de overeenkomst van 1
januari 1979 niet naar de letter hebben uitgevoerd en daaraan een andere invulling hebben
gegeven althans nadere overeenkomsten zijn aangegaan in de zin als door [eiser] gesteld.
Aangezien [eiser] zijn vorderingen kennelijk baseert op (een) overeenkomst(en) anders dan
een agentuurovereenkomst, acht de rechtbank zich bevoegd van het geschil kennis te
nemen.
5 Zie ook de rechtskeuze voor Nederlands recht in artikel 11 van de overeenkomst (prod. 1
bij conclusie van eis).
6 Het hof geeft deze stellingen ook weer in r.o. 6 van zijn tussenarrest, bij de verweren van
Atlanta.
7 Daarnaast heeft Atlanta blijkens de geciteerde passage uit de memorie van antwoord
betoogd dat de distributieovereenkomst is geëindigd op grond van artikel 8, aanhef en lid 2
van die overeenkomst. Deze stelling van Atlanta betrekt het hof evenwel niet in zijn
weergave van het verweer van Atlanta (tussenarrest 20 december 2000, r.o. 6) en daarop
is 's hofs oordeel dat de distributieovereenkomst is geëindigd dan ook niet gebaseerd. M.i.
kan de Hoge Raad niet zelf beoordelen of deze bepaling in casu van toepassing is,
aangezien dit een onderzoek van feitelijke aard zou vergen. De bepaling luidt: "If the
Representative owing to illness, accident or other causes is not able, for an unacceptable
long time or forever to look after the Principal's interests satisfactorily, termination will take
place on the first day of the month following that in which this incapacity has become
evident." De bepaling is verder geen onderwerp van debat geweest.
8 Produktie 1 resp. 2 bij conclusie van eis.