Algemeen - Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Amsterdam

Vereniging Arbeidsrechtadvocaten
Arrondissement Amsterdam
Loyens& Loeff
19 februari 2015
Evert Verhulp
[email protected]
mededinging
HvJ EU 4 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2411, JAR 2015/19
(FNV KIEM/Nederland):

Minimumtarief in cao voor zzp-ers?

Artikel 6 lid 1 Mw: Verboden zijn overeenkomsten tussen
ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en
onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen,
die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de
Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of
vervalst.
Artikel 16 sub a Mw: Artikel 6, eerste lid, geldt niet voor: een
collectieve arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 1, eerste lid,
van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst

HvJ EU

dat het recht van de Unie aldus moet worden uitgelegd
dat de bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst
zoals die in het hoofdgeding, die minimumtarieven
vastlegt voor zelfstandigen – leden van een van de
aangesloten werknemersorganisaties – die voor een
werkgever op basis van een overeenkomst van opdracht
hetzelfde werk verrichten als werknemers in loondienst
van die werkgever, slechts buiten de werkingssfeer van
artikel 101, lid 1, VWEU valt indien die dienstverleners
“schijnzelfstandigen” zijn, dat wil zeggen dienstverleners
die zich in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met
die van die werknemers. Het is aan de verwijzende
rechterlijke instantie om te verifiëren of dit het geval is.”
Cao besloten busvervoer
Art. 53 lid 1: Het is de vervoerder
verboden besloten busvervoer te
verrichten met chauffeurs die niet bij hem in
dienstbetrekking zijn.
Rb Zeeland West Brabant 12 februari 2015, ECLI:NL:RZWB2015:813
verklaart voor recht dat artikel 53 CAO BB rechtsgeldig is voor ZZP’ers
die “schijnzelfstandigen” zijn als bedoeld in het HvJEU-arrest van 4
december 2014 (FNV KIEM/Staat der Nederlanden), maar geen
rechtsgevolg heeft voor ZZP’ers als zelfstandige marktdeelnemers,
ondernemingen in de zin van artikel 101 lid VWEU;
Definitie arbeidsovereenkomst
Hoge Raad, 24 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3037 (Van der
Geest/Broeders onbevlekt):
Geen gehoor aan terugplaatsing, wegzending wegens
obstinate disobedience to the lawful orders of Superiors
in grave matters”
Tuchtprocedure is zorgvuldig,
Rechter komt slechts marginale bevoegdheid toe
Overeenkomst is sui generis
HR : 81 Ro
Vgl Van der Vlies/Huize Bethesda, HR 21 oktober 2001,
JAR 2001/217
Arbeidsovereenkomst?

HR 12 september 2014, JAR 2014/260 (cooperatie)

Aard en omvang werkzaamheden onduidelijk en:
“Het Hof heeft zijn oordeel dat geen sprake is van
arbeidsovereenkomsten verder gebaseerd op een verwijzing naar
de vrijblijvendheid die de leden met betrekking tot de taakvervulling
kunnen betrachten en ook betrachten. Dit wijst naar het oordeel van
het Hof geenszins op een verhouding van ondergeschiktheid of een
gezagsrelatie. Hiermee heeft het Hof kennelijk het oog gehad op de
vaststaande feiten voor zover die inhouden dat de aard van de als
seksuele dienstverlening omschreven werkzaamheden eraan in de
weg staat dat belanghebbende het verrichten van specifieke
handelingen aan haar leden opdraagt. Een dergelijke vrijheid bij de
beroepsuitoefening hoeft echter niet in de weg te staan aan de
aanwezigheid van een gezagsverhouding.”


Vgl: andere specialistische beroepen
Arbeidsovereenkomst?

Au pair: Rb Midden Nederland 18 januari 2015,
ECLI:RBMNE:2015:311
Op of omstreeks 22 februari 2013, het gezin [gedaagden] was toen met
vakantie, heeft [eiseres] de woning van [gedaagden] verlaten, met
achterlating op de keukentafel van een brief van haar advocaat aan
[gedaagden], gedateerd 22 februari 2013.

Onder deze omstandigheden, mede gelet op de duidelijke begindatum van
1 oktober 2009, verzet de rechtszekerheid zich er dan ook niet tegen dat de
au-pairovereenkomst geruisloos is vervangen door een
arbeidsovereenkomst (vgl. HR 5 april 2002, JAR 2002,100 (Malhi/ABN
Amro))
Vermoeden omvang (Ktr Amsterdam, 12 mei
2014, JAR 2014/166)
Hema: arbeidscontractenstelsel; contractsduur per jaar.
 610b: flexibele arbeidsduur is mogelijk, dus
ook oproepovereenkomst
 In cao meer/minderwerk geregeld
 In cao ingekaderd en dus duidelijk?
 Ja: Ktr Zutphen 24 sept 2014, JAR 2014/269:


Volgens de wetsgeschiedenis is met de invoering van artikel 7:610b BW beoogd
houvast te bieden indien de arbeidsomvang niet eenduidig is overeengekomen en in
de situatie waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger
niveau bevindt dan oorspronkelijk overeengekomen. In de schriftelijke
arbeidsovereenkomst is de arbeidsomvang bepaald op 20 tot 40 uren per week.
Daarmee is de arbeidsomvang door partijen voldoende duidelijk bepaald, hetgeen
ook verband houdt met de aard van de (kappers-) werkzaamheden, waarbij de vraag
naar en de omvang van die werkzaamheden kunnen fluctueren.
werkelijk?

Hof Amsterdam 5 augustus 2014
(ACLI:GHAMS:2014:3164, JAR 2014/223, Roskell/EF)

De lezing van EF zou leiden tot het onaannemelijke resultaat dat de
werknemer geen beroep op het rechtsvermoeden toekomt indien
duidelijk overeengekomen wordt dat de arbeidsduur aan
schommelingen onderhevig is. Naar het oordeel van het hof is de
bedoeling van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW om de
werknemer na zekere tijd arbeid te hebben verricht, duidelijkheid te
bieden over de omvang van zijn arbeidsovereenkomst, maar niet
over de tijdstippen waarop hij die arbeid verricht.
Roskell




Over WTK (uitbreiding keten voor jongeren tot 27 jaar)
Is dat een nietige bepaling?
Vgl Kucukdevici: in dat geval strijd met Unierecht?
Hier volgens het Hof niet, want regering moet wel wat
kunnen proberen. Betwist oordeel. Cassatie?
Van belang voor WWZ: geen transitievergoeding voor 18
jaar bijv. Zie hierover Bouwens in NJB 2014/1673
Einde van rechtswege

Treedt dat ook in in strijd met goed werkgeverschap?
Ktr Maastricht JAR 2014/182

Bij goed functioneren vast: dus geen einde van rechtswege?

Hij mocht dan echter wel verwachten dat Derlon net als ieder ander goed
werkgeefster niet alleen de cao zou volgen, maar ook zou doen wat voor een bedrijf
met een behoorlijk personeelsbeleid en zeker een met prestigieuze ambities ten
opzichte van een publiek als de (internationale) TEFAF-bezoekers normaal dagelijks
beleid hoort te zijn: het personeel op alle niveaus gericht, structureel, systematisch
en controleerbaar handvatten geven voor het
stimuleren, in stand houden en verbeteren
van het functioneren en/of de prestaties.

Aanzeggen vanaf 1 januari as!
Art. 7:668 BW

aanzeggen

a.
b.


art. 7:668 nieuw: schriftelijke informatieplicht werkgever
uiterlijk één maand voor einde van rechtswege over:
al dan niet voortzetten: én,
bij voortzetting: voorwaarden waaronder
Sanctie a: vergoeding van een maand salaris of pro rata
Sanctie b: behoud van dezelfde arbeidsvoorwaarden bij
voortzetting.
Moment van aanzeggen (kan bij sluiten ao)
Schriftelijk aanzeggen (dus hrm systeem op inrichten)
Formulering: is de aanzegging een aanbod? Voorwaardelijk formuleren? Is
informatieverplichting
HR 9 januari 2015 ECLI:NL:HR:2015:39

X/Yacht Builders: na drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten vierde ao met beeindigingsovereenkomst. Kan
dat?

HR nee: geen vaststellingovereenkomst want geen
geschil, en:
“Voor de beantwoording van de vraag wat partijen zijn
overeengekomen (ao voor bepaalde of onbepaalde tijd)
gaat het immers mede erom wat zij met de
overeenkomst hebben beoogd en daarbij zijn alle
omstandigheden van het geval van belang.”

wederindiensttredingsvoorwaarde
UWV, voorwaarde verbonden zes maanden geldig,
verbonden aan vernietigingstermijn BBA:
Ktr Maastricht, 6 augustus 2014, NL:RBLIM:2014:6292
Het kan dus eenvoudigweg niet anders dan dat de nieuwe werkneemster
(ongeacht of zij nu serieus als “trimster” aangenomen is of dat dit slechts
een dekmantel is voor andere werkzaamheden) voor minstens een deel van
haar tijd op de kliniek werk doet dat de werkneemster (of een van haar
vertrokken collega’s) eerder deed. (…) Als daarmee al niet de ontbindende
voorwaarde waaronder de UWV-toestemming verleend is, in vervulling
gegaan is, dan is op zijn minst sprake van een vorm van valsheid in de
redengeving van de opzegging, namelijk op het punt dat in het geheel geen
werk voor een dierenassistente in de kliniek meer zou overblijven na 30
september 2013
(Ten dele) valse reden




Berekenen van de schadevergoeding?
Niet de ‘tool’: maar de abc formule? Want geen schade?
Verrassingsbeslissing? Duidelijke boodschap: als meer
dan € 24000 was gevorderd, was meer toegewezen.
Hof Den Bosch 11 november 2014,
ECLI:NL:GHSHE:2014:4677 past tool gewoon toe…

Toch nu al even: WWZ:

Dan wettelijke bepaling en leidt tot mogelijkheid om binnen zes maanden na
einde van ao de rechter te verzoeken de opzegging te vernietigen. (669 lid
3 onder a, 681 lid 1 sub c).
Domijn/Laarveld



(i) In de loop van 2009 hebben erflater en Domijn
overeenstemming bereikt over beëindiging van het
dienstverband tegen 1 april 2010 en een door Domijn te
betalen vergoeding van € 65.952,-- bruto.
(ii) de kantonrechter heeft bij beschikking van 31
augustus 2009 (hierna: de ontbindingsbeschikking) de
arbeidsovereenkomst per 1 april 2010 ontbonden, aan
erflater een vergoeding toegekend van € 65.952,-- bruto
en Domijn veroordeeld tot betaling van dit bedrag “ten
titel van suppletie op een eventuele uitkering krachtens
de sociale verzekeringswetten, dan wel een elders te
verdienen lager salaris”.
(iii) Op 30 december 2009 is erflater overleden.
HR 3 oktober 2014, NL:HR:2014:2898


Kan aan een onherroepelijk geworden rechterlijke
uitspraak rechtskracht worden ontzegd?
De gedachte dat de vergoeding alleen betaald hoeft te
worden als de ao eindigt door de ontbinding is onjuist:
“de eis van rechtszekerheid meebrengt dat een
dergelijke uitleg alleen gerechtvaardigd is indien in de
ontbindingsbeschikking is bepaald dat de daarin
toegekende vergoeding slechts verschuldigd zal zijn
indien de arbeidsovereenkomst op de datum met ingang
waarvan wordt ontbonden nog bestaat”
Grondrechten….?
Getuigenverhoor voldoende concreet gedaan en
voldoende relevant, dan mag het niet gepasseerd.
(Weigeren bloedtest: Beroep op grondrechten?
https://www.youtube.com/watch?v=-mP9UYsZA3w
Maar waarom? Werknemer
motiveert niet, dus geen
belangenafweging?
Andere normen?
Art. 16 Wbp De verwerking van
persoonsgegevens betreffende
iemands gezondheid is verboden
behoudens het bepaalde in deze paragraaf
.
HR 6 juni 2014, :NL:HR:2014:1341
Artikel 7:629 lid 3 sub c BW: loon volledig of
gedeeltelijk stopzetten bij schenden reintegratieverplichtingen?
De werknemer heeft het in lid 1 bedoelde recht niet:

a….

b.;

c.voor de tijd, gedurende welke hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond
passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 voor de werkgever of voor een door de
werkgever aangewezen derde, waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt, niet verricht;



Uitleg: ‘voor de tijd, gedurende welke’
werknemer kon halve dagen werken, dus halve dagen
niet?
Soms geheel verval, soms niet, anders JAR 2005/11.
HR: geheel verval van het loon

NB. De 1e prejudiciële uitspraak van de HR
Verhaal schade
Art. 7:661
 Alleen verhaal als sprake is van
Opzet of bewuste roekeloosheid:
Onbeheerd achter laten van sealbags met dagpopbrengst,
Maar klimmen over hek van 2.40 m hoog met punten om
sneller op parkeerplaats te komen?

HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1629 (APG)
Diefstal auto:
3.4.4. Het gaat hier om het geval dat een werkgever een auto ter beschikking van een
werknemer stelt, al dan niet op basis van een leaseovereenkomst, welke auto mede
is bestemd voor privégebruik of privé mag worden gebruikt. Op dat gebruik is art.
7:661 lid 1 BW niet van toepassing. De vraag is of de werkgever schade die aan de
auto ontstaat bij dit gebruik en die niet wordt gedekt door de verzekering die hij of de
leasemaatschappij heeft afgesloten, en die daarom voor rekening van de werkgever
komt, mag verhalen op de werknemer, al dan niet op basis van de
arbeidsovereenkomst of een daarmee samenhangende regeling, zoals de
onderhavige leaseregeling.
3.4.5. Bij de beantwoording van deze vraag heeft het hof terecht in aanmerking genomen
dat uitgangspunt van de wettelijke regeling van de verzekeringsovereenkomst is dat
de verzekeraar geen schade aan de verzekerde vergoedt die de schade met opzet of
door roekeloosheid heeft veroorzaakt (art. 7:952 BW; vgl. voorts Kamerstukken II,
1985-1986, 19 529, nr. 3, p. 26-27). In dit verband is ook van belang dat een
cascoverzekering met een dekking die (nagenoeg) hierop neerkomt, een
gebruikelijke verzekering is voor een auto (veelal bekend als allriskverzekering).
Voorts is van belang dat de schade aan een door de werkgever ter beschikking
gestelde auto – die bij de aanvang van die terbeschikkingstelling veelal nieuw is – bij
onder meer diefstal en ernstige beschadiging een zodanige omvang kan hebben dat
deze door een werknemer niet of bezwaarlijk is te dragen.

Gelet op dit een en ander, brengt de eis van goed werkgeverschap
van art. 7:611 BW mee dat een werkgever niet-verzekerde schade
van meer dan geringe omvang niet op de werknemer kan verhalen
indien deze schade wel gedekt zou zijn bij een gebruikelijke
verzekering die alleen geen dekking biedt bij opzet en
roekeloosheid. Een andere regel zou immers meebrengen dat de
werknemer wordt blootgesteld aan een risico waarvan hij veelal niet
of in onvoldoende mate zal zijn doordrongen, zelfs indien hij
daarvoor is gewaarschuwd – doordat hij niet zelf de keuze voor de
verzekering heeft gemaakt, maar deze door de werkgever is
gemaakt – en dat hij, gelet op de omvang ervan, veelal niet zal
kunnen dragen of had willen lopen, terwijl dat risico eenvoudig te
ontgaan zou zijn geweest door een meer volledige verzekering af te
sluiten.
cao




Hoge Raad, 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1632 (van
Waalwijk van Doorn/Rens, Philipsen)
Welke cao is van toepassing? Werknemers zijn in dienst
als opperman/stratenmaker. Advocaat werknemers (in
dienst van Bouwbond FNV vraagt onderzoek ex art. 10
Wat AVV.
Werkgever valt onder bouw cao
Onrechtmatig verkregen bewijs? Buiten toepassing
laten?
Naleving cao

HR 28 november 2014, Tido Vesta Nederland/SNCU

1) Cao partijen mogen bevoegdheid schadevergoeding
te vorderen, delegeren.
2) systeem van wet AVV (mn art. 10) verzet zich niet
tegen opzetten van privaatrechtelijke organisatie
3) controle mag ook na avv periode, als die maar
betrekking heeft op avv periode


Belang van cao
Nu geldt (volgens mij) het contractuele stelsel:
-cao geldt op grond van gebondenheid
-cao geldt op grond van incorporatie

(vooral van belang voor de mogelijkheid van ongebonden betrokken werknemers om af
te wijken van ¾ dw recht)
Na WWZ representativiteitseisen aan bonden, als het gaat
om ontslagadviescommissies:
2 jaar bestaan
Tenminste leden hebben in bedrijf
Keuze voor institutioneel?
Ledenvereniging?


HR 20 december 2002, JAR 2003/19 (Bollemeijer)
Het gaat hier om een geval dat afwijking van een bepaling van
dwingend recht (slechts) bij CAO mogelijk is, terwijl een CAO die
niet rechtstreeks van toepassing is, een zodanige afwijking inhoudt.
Aangenomen moet dan worden dat in de bescherming van de
werknemer, die is beoogd met het dwingendrechtelijke karakter van
de desbetreffende wetsbepaling, is voorzien doordat de
vakorganisaties bij de totstandkoming van de CAO betrokken zijn
geweest. Dit brengt mee dat partijen in hun (individuele)
arbeidsovereenkomst een afwijking van de dwingende wetsbepaling
kunnen opnemen, mits deze afwijking overeenkomt met hetgeen is
neergelegd in een CAO, ook ingeval deze CAO niet rechtstreeks
van toepassing is.
staken

Mag, maar gebeurt in Nederland echt weinig (gemiddeld
10 dagen per 10.000 werknemers)

Norm: Art. 6 lid 4 EWSH: belangenconflict over hetgeen
onderwerp is van collectieve onderhandelingen mbt
arbeidsvoorwaarden
Art. G ESH = beperkingsgrondslag

+ HR: spelregeltoetsing:
Ultimum remedium
Tijdig aangezegd
HR 31 oktober 2014,:NL:HR:2014:3077


Besmetverklaring van werk van Rietlanden: boot van
Enerco die normaal bij Rietlanden wordt gelost, kon
nergens worden gelost,
Hof: oproep tot staken binnen bedrijf van andere
werkgevers dan dat waartegen de staking zich richt, valt
buiten bereik ESH, en is (ten overvloede)
disproportioneel
Spelregeltoetsing?




3.5.2. De strekking van deze bepaling – het waarborgen van de
doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen – geeft,
mede gelet op het karakter van dit recht als sociaal grondrecht, geen
aanleiding het begrip “collectief optreden” beperkt uit te leggen.
Dit brengt mee dat een werknemersorganisatie in beginsel vrij is in de
keuze van middelen om haar doel te bereiken. Of (nog) sprake is van een
collectieve actie in de zin van deze bepaling, wordt aldus vooral bepaald
door het antwoord op de vraag of de actie redelijkerwijs kan bijdragen tot de
doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen.
Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, valt de collectieve actie
onder het bereik van art. 6, aanhef en onder 4, ESH. De uitoefening van het
recht op collectief optreden kan dan slechts worden beperkt langs de weg
van art. G ESH, overeenkomstig hetgeen op dat punt is aanvaard in de
rechtspraak van de Hoge Raad.
Dus : Flashmobs? En andere actievormen? Geen spelregeltoetsing meer?
Vrije advocaatkeuze



Hoge Raad, 21 februari 2014,ECLI:NL:HR:2014:396
(Sneller/DAS)
art. 4:67 lid 1 onder a Wft: verzekering in natura
Volgens het HvJ EU verzet art. 4 Ri 87/344EEG zich
ertegen dat een rechtsbijstandsverzekeraar die regelt
dat rechtsbijstand in beginsel wordt verleend door zijn
werknemers, tevens bedingt dat de kosten van
rechtsbijstand van een door de verzekerde vrij gekozen
advocaat of rechtsbijstandverlener slechts vergoed
kunnen worden indien de verzekeraar van mening is dat
de behandeling van de zaak aan een externe
rechtshulpverlener moet worden uitbesteed
Vrije advocaatkeuze


Hoge Raad, 3 oktober 2014,
ECLI:NL:HR:2014:2901 (Massar/DAS)

Vrije advocaatkeuze bij niet gerechtelijke procedure,
zoals UWV toestemming? De Hoge Raad is voorshands
van oordeel dat de procedure bij het UWV moet worden
aangemerkt als een administratieve procedure als
bedoeld in art. 4 lid 1 onder a van de Richtlijn en art.
4:67 Wft.

BBA is ook in het belang van de betrokken werknemers
een sociaal ongerechtvaardigd ontslag te voorkomen….