opmaak katern 99

opmaak katern 99
19-05-2006
15:36
Pagina 5517
Sociaal recht
|
Kroniek van de intellectuele eigendom
Van de hand van prof.mr. D.J.G. Visser is in het
NJB het periodieke overzichtsartikel verschenen
met daarin alle vermeldenswaardige gebeurtenissen van de afgelopen periode op het gebied van de
intellectuele eigendom. (NJB, afl. 2006/9.)
Gemeenschapsmodel
Mr.drs. M.E. Santman en mr. W.J.G. Maas hebben een lezenswaardig artikel geschreven over de
complicaties die zich kunnen voordoen bij Gemeenschapsmodellen (BIE (74), 2006-2, p. 7378). Hierin wordt stilgestaan bij de verschillen tussen de criteria die gelden voor het vaststellen van
de nieuwheid (en het eigen karakter) en de aanvang van de beschermingstermijn van een niet-geregistreerd Gemeenschapsmodel. Aan de hand van
een casus wordt geïllustreerd dat deze criteria niet
noodzakelijkerwijs synchroon lopen. De conclusie
bevat enkele aanbevelingen om bewijsproblemen
en nadelige gevolgen van het systeem zoveel mogelijk te voorkómen.
Geraadpleegde literatuur:
– D.J.G. Visser, ‘Picaro geen inbreuk op merk
Picasso voor auto’s’, BIE (74), 2006-2, p. 71-73.
– BMM Bulletin (31) 2005-2006, nr. 4.
– M.E. Santman, W.J.G. Maas, ‘Prikkelende
aspecten van het niet-ingeschreven Gemeenschapsmodel. Hoe moet nieuwheid worden
vastgelegd en wanneer begint de bescherming?’,
BIE (74), 2006-2, p. 73-78.
– BMM Bulletin (31) 2005, nr. 2.
– ‘Implementatie van richtlijn 2004/48/EG betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten’, www.recht.nl.
– ‘Handhaving van Intellectuele Eigendomsrechten – toevoeging titel 15 aan Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering’, www.recht.nl.
– Prof.mr. D.J.G. Visser, ‘Kroniek van de intellectuele eigendom’, NJB, afl. 2006/9.
– K.J. Koelman, ‘MGM vs. Grokster – AKA
Auteursrecht vs. Techniek’, Computerrecht 2005,
p. 247-254.
Mr.drs. J. Heinsius
W ETGEVING
Wetsvoorstel concurrentiebeding
In het vorige Katernoverzicht werd over het wetsvoorstel tot wijziging van de bestaande regelgeving
aangaande het concurrentiebeding bericht, dat
door de Eerste Kamer dienaangaande alsnog advies
aan de Sociaal-Economische Raad (SER) was gevraagd. Inmiddels is het advies van de SER bekend
geworden, dat wel eens tot het intrekken van het
wetsvoorstel aanleiding zou kunnen gaan geven.
Het voorgestelde ‘nieuwe’ artikel 7:653 BW wordt
immers op een aantal punten gekwalificeerd als
zijnde onduidelijk waardoor de rechtszekerheid in
het gedrang zou kunnen komen (zie nader NJB
2006, p. 619-620, SER-advies Wetsvoorstel herziening concurrentiebeding, publicatienr. 2, 17 maart
2006, p. 7). Het valt op dit moment ten zeerste te
betwijfelen, of een novelle de SER-kritiek nog zou
kunnen wegnemen.
Wijziging Werkloosheidswet
Ook over een ander wetsvoorstel werd in het vorige Katernoverzicht geschreven. Het betrof de Wet
wijziging WW-stelsel en ontslagrecht (30 370). Dit
voorstel is inmiddels na door de Tweede Kamer te
zijn aangenomen in de vorm van een gewijzigd
voorstel van wet aan de Eerste Kamer aangeboden.
Vermeldenswaardig in dit kader is, dat een nieuw
artikel 24 van de Werkloosheidswet naar alle waarschijnlijk anders zal gaan luiden dan in het wetsvoorstel zoals dat in het vorige Katernoverzicht
kort werd beschreven. Beide verwijtbaarheidsgronden uit artikel 24, tweede lid WW zouden oorspronkelijk in die zin worden aangepast, dat er van
verwijtbare werkloosheid sprake zou zijn indien de
werknemer zich zodanig zou hebben gedragen dat
van de werkgever redelijkerwijs niet kon worden
gevergd de dienstbetrekking te laten voortduren
(1) dan wel deze door of op verzoek van de werknemer zou zijn beëindigd zonder dat aan de voortzetting ervan zodanige bezwaren waren verbonden, dat deze redelijkerwijs niet van hem kon worden verwacht (2). Door een amendement is de eerste grond inmiddels aldus gewijzigd, dat aan de
werkloosheid een dringende reden ten grondslag
dient te liggen in de zin van artikel 7:678 BW en
de werknemer terzake een verwijt kan worden gemaakt (EK 2005-2006, 30 370, A). De zogenaamde ‘26 uit 39’-eis is overigens ingevolge het in werking treden van 29 738 per 1 april jl. vervangen
door een ’26 uit 36’-eis (Staatsblad 2006, 167).
KATERN 99
5517
|
Normaal gebruik, soortnamen, Heilung
BMM Bulletin (31) 2005, nr. 2 staat geheel in het
teken van enkele correctiemechanismen op het depotstelsel, die in de BMW zijn ondergebracht in
artikel 5 lid 2. Achtereenvolgens worden het ‘normaal gebruik’, ‘verwording tot soortnaam’ en de
‘Heilung’ besproken, aangevuld met recente rechtspraak over deze onderwerpen.
Sociaal recht
SOCIAAL- ECONOMISCH RECHT
L ITERATUUR
opmaak katern 99
19-05-2006
15:36
Pagina 5518
Sociaal recht
R ECHTSPRAAK
Opmerkelijk was dat er in de rechtspraak de laatste tijd verhoudingsgewijs behoorlijk wat uitspraken waren te lezen aangaande de binding door
werknemers aan bepalingen afkomstig uit een collectieve arbeidsovereenkomst (CAO). Hoewel
G.J.J. Heerma van Voss en J.M. van Slooten daaraan in hun ‘Kroniek van het sociaal recht’ (NJB
2006, p. 500-502) reeds uitvoerig aandacht besteedden, is deze thematiek belangrijk genoeg om
er ook op deze plaats nog even kort op in te gaan
door de bespreking van twee arresten. Alvorens die
goed te kunnen begrijpen, verdient het aanbeveling eerst het Nederlandse CAO-recht basaal uiteen te zetten – waartoe op deze plaats overigens
kan worden verwezen naar de nummers 69-78 van
Basics Arbeidsrecht 2006 (Den Haag: Boom Juridische uitgevers).
Arbeidsvoorwaarden van werknemers worden in
ons land vaak bepaald door een CAO. Het gaat
hierbij kort gezegd om een schriftelijke overeenkomst aangegaan tussen één of meer werkgevers of
één of meer werkgeversorganisaties en één of meer
vakbonden. Doel van arbeidsvoorwaardenbepalingen in een CAO (bijvoorbeeld die inzake loon) is,
dat deze deel gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst (iao) tussen een werkgever en
een werknemer. Daartoe dient alsdan in de eerste
plaats de automatische en dwingende doorwerking
van CAO-bepalingen zoals deze is verankerd in de
artikelen 9 jo. 12(/13) WCAO. Kernbegrippen uit
deze artikelen zijn gebondenheid en doorwerking.
Gebondenheid geldt voor allen, die tijdens de duur
van de CAO, te rekenen van de datum van het sluiten daarvan, lid zijn of worden van een CAO-partij en bij die overeenkomst betrokken zijn door onder de werkingssfeer daarvan te vallen (art. 9 lid 1
WCAO). Van doorwerking is sprake, doordat elke
bepaling uit een iao, die strijdt met een CAO-bepaling door welke werkgever en werknemer beiden
gebonden zijn, nietig is en in plaats hiervan in de iao
op grond van artikel 12 WCAO automatisch en
dwingend de bepaling afkomstig uit de CAO geldt.
(Dit laatste kan overigens anders zijn bij een zogenaamde minimum-CAO.) Bevat een iao tussen
een gebonden werkgever en een gebonden werknemer geen aangelegenheden, zoals deze in de cao
zijn geregeld, dan gelden de CAO-bepalingen op
grond van artikel 13 WCAO automatisch en dwingend in de iao.
Is er sprake van een iao, waarbij ofwel beide partijen, ofwel één daarvan ongebonden is in de zin
van artikel 9 WCAO, dan geldt het hiervoor beschreven wettelijke doorwerkingsmechanisme van
artikel(en) 12/13 WCAO niet. Een CAO ten aanzien waarvan alleen de werkgever als gebonden
geldt, kan echter toch invloed op een iao met een
5518
KATERN 99
ongebonden werknemer hebben. Wanneer bij de
CAO niet anders is bepaald, is de gebonden werkgever immers door artikel 14 WCAO verplicht om
de CAO-arbeidsvoorwaarden ook na te komen bij
iao’s als in de CAO bedoeld aangegaan met door de
CAO niet gebonden werknemers. Laatstgenoemde
bepaling leidt echter niet tot een automatische en
dwingende doorwerking van CAO-arbeidsvoorwaarden in de desbetreffende iao en – dus – ook
niet tot een afdwingbaar recht voor een ongebonden werknemer. In 1957 (NJ 1957, 527) besliste
de Hoge Raad ten aanzien van de betekenis van artikel 14 WCAO immers juridisch-dogmatisch volstrekt helder:
dat blijkens de parlementaire geschiedenis van de Wet de
werkgever, in art. 14 een sanctie als in de artikelen 12 en
13 voorkomt achterwege latende, de beide gevallen welbewust verschillend heeft geregeld om te voorkomen dat de
collectieve arbeidsovereenkomst algemeen verbindend zou
zijn, zodat aan den niet gebonden arbeider bij overtreding
van art. 14 geen recht tegen den werkgever werd toegekend.
dat dit onder meer blijkt uit het feit, dat in de Tweede
Kamer een amendement-van Schaik, waarbij werd voorgesteld ten behoeve van de niet georganiseerde arbeiders
het bepaalde in de artikelen 12 en 13 bij art. 14 van
overeenkomstige toepassing te verklaren, werd ingetrokken nadat de minister daartegen bezwaar had gemaakt
op grond, dat het geven van recht uit de collectieve
arbeidsovereenkomst aan niet georganiseerden buiten het
kader der ontworpen wet viel.
Artikel 14 WCAO leidt daarmee slechts tot de verplichting voor een gebonden werkgever om zijn
ongebonden werknemers de CAO-arbeidsvoorwaarden aan te bieden, waarna zij pas deel gaan
uitmaken van hun iao’s, als laatstgenoemden het
aanbod van de werkgever individueel aanvaarden.
Overigens kunnen een (on)gebonden werkgever
en zijn ongebonden werknemer ook op grond van
gewoonte (art. 6:248 BW) in hun iao te maken
hebben met bepalingen afkomstig uit een CAO en
kunnen deze bepalingen ook bij het sluiten van de
iao door een zogenaamd ‘incorporatiebeding’ in de
iao worden opgenomen. Ten aanzien van dit laatste nu is door het Hof Leeuwarden op 9 november
2005 (JAR 2005/285) een interessant arrest gewezen. Het Hof maakte daarin uit, dat het desbetreffende incorporatiebeding in een iao betreffende
een CAO-bepaling aangaande een proeftijd niet ertoe had geleid dat de proeftijd in de iao was gaan
gelden, onder meer omdat de CAO de desbetreffende werknemer, een directeur, niet ter hand was
gesteld en laatstgenoemde ook niet over de proeftijdbepaling daarin was geïnformeerd. Hoewel
hiervoor – ondanks de vraag of de werknemer gezien diens status niet naar het gewraakte beding
had kunnen en behoren te informeren – sociaal be-
opmaak katern 99
19-05-2006
15:36
Pagina 5519
Sociaal recht
|
Grapperhaus, ‘Representativiteit van werknemersorganisaties’, in: CAO-recht in beweging, Den
Haag: Sdu uitgevers 2005, p. 103 e.v.)
L ITERATUUR
Ontslagrecht
– P.A. Charbon, ‘Grijs werk door; pensioen en
Ragetlie’, ArbeidsRecht 2 2006
– R.A.A. Duk, ‘Wijzigingen in het ontslagrecht:
van bergen en muizen’, SMA 1 2006
– P.J. Huys, ‘Het afspiegelingsbeginsel anno
2006’, Praktisch Procederen 2 2006
– S.J. de Jong, ‘Werken na 65 jaar: de houdbaarheidstoets voorbij’, ArbeidsRecht 1 2006
– R. Knegt, I. Zaal, J.R. Popma, ‘Faillissement als
afscheid van werknemers: legitieme afwenteling
of misbruik van recht?’, SMA 3 2006
– Y. Konijn, ‘Ontslagrecht in Nederland: een bron
van onrust en inspiratie’, NTBR 1 2006
– A.A.J. Kouwenhoven, ‘Afspiegeling: vernieuwd
en verplicht’, ArbeidsRecht 2 2006
– C. Smitskam, ‘Wijziging van het Ontslagbesluit’, PS Documenta 2 2006
KATERN 99
5519
|
Arbeidsovereenkomstenrecht
– A. Baris, E. Verhulp, ‘Scholing en ontslag: flexibiliteit en werkzekerheid’, SMA 2 2006
– A.F. Bungener, ‘De precontractuele fase in het
individuele arbeidsrecht’, SMA 2 2006
– J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, De Wet Allocatie Arbeidskrachten Door Intermediairs (WAADI), Zutphen: Uitgeverij Paris 2006
– F.B.J. Grapperhaus, ‘Werken via een BV en dan
toch een arbeidsovereenkomst? Ja, dat zou kunnen’, NJB 12 (zie ook Naschrift van Van Stigt
Thans aldaar)
– M. Heemskerk, ‘Leeftijdsdiscriminatie bedreigt
arbeidsvoorwaarden. Hoe demonteer ik de tijdbom van leeftijdsdiscriminatie?’, NJB 8 2006
– Ch.M. Hettinga, ‘Onderbreking van de loondoorbetaling bij ziekte’, ArbeidsRecht 2 2006
– M.B. Kerkhof, ‘Seksuele intimidatie en omkering van de bewijslast: wat levert het op?’, SMA
2 2006
– C. van der Meijden, ‘Werknemer en schade aan
derden, een verkenning’, SMA 3 2006
– R. van Steenbergen, ‘Kledingvoorschriften en
grondrechten’, SMA 2 2006
– E.H. van Stigt Thans, ‘Werken via een BV en
dan toch een arbeidsovereenkomst?’, NJB 4 2006
– F.C. van Uden, ‘De ondraaglijke stilte van de
vrijheid van meningsuiting in het arbeidsrecht’,
ArbeidsRecht 2 2006
– M.S.A. Vegter, ‘Werkgeversaansprakelijkheid
voor psychisch letstel op grond van art. 7:658
BW’, WPNR 6653
SOCIAAL- ECONOMISCH RECHT
schouwd wel iets te zeggen valt, lijkt deze visie sociaal-rechtelijk te moeten worden afgewezen. Zij
leidt er immers toe, dat een werkgever die wenst te
werken met een incorporatiebeding bij de totstandkoming van iedere CAO heeft na te (laten)
gaan wat daar precies in staat en wat hij daarvan
precies aan welke werknemer heeft mede te delen.
Een volstrekt onwerkbare en – belangrijker – met
het verbintenissenrecht strijdige situatie. Er lijkt
immers ervan te kunnen worden uitgegaan, dat
beide partijen de desbetreffende CAO door wilsovereenstemming in hun iao wensten te incorporeren – zoals dat in de dagelijkse praktijk ogenschijnlijk zonder problemen wel vaker het geval is.
Gezien dit laatste zou het dan ook te bepeiten zijn
om een incorporatiebeding simpelweg ‘zijn werk te
laten doen’ en ten aanzien van een daardoor naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid non-acceptabele in de iao geïncorporeerde bepaling afkomstig uit de CAO artikel 6:248 BW een rol te
laten spelen. Laatstgenoemd artikel, maar dan het
eerste lid ervan, speelde overigens ook een rol in
een arrest dat het Gerechtshof te Amsterdam op 24
november 2005 (JAR 2006/12) wees aangaande artikel 14 WCAO. De hierboven uiteengezette technisch-juridische betekenis van dit artikel ogenschijnlijk doorkruisend stelt het Hof daarin, dat
‘het bovendien gebruikelijk [is, JH] te achten dat
[ongebonden, JH] werknemers rechten op een uitkering als de onderhavige zelfstandig geldend kunnen
maken’. In de praktijk moge dit wellicht juist zijn,
juridisch zou het echter discutabel geweest zijn,
ware het niet dat het woord ‘gebruikelijk’ de beslissing van het Hof ‘dichttimmert’. Daarmee
wordt immers de technisch-juridische bron weergegeven op grond waarvan de ongebonden werknemer een aanspraak kon maken. En dat was niet
de CAO als zodanig, maar het feit dat die op basis
van gebruik (art. 6:248 BW) deel was gaan uitmaken van diens iao, zodat de werknemer – zich aldus op nakoming van diens iao beroepend – de
aanspraak geldend kon maken. Desalniettemin
kan tegen de achtergrond van een mogelijk wijdverspreide praktijk waarin vorenbedoeld gebruik
als rechtsbron ertoe leidt dat bepalingen uit CAO’s in iao’s gaan gelden de vraag worden gesteld welk
nut het voor werknemers nog zou hebben om lid
te zijn van een vakbond. Wordt deze vraag vervolgens en masse negatief beantwoord, dan zou dat op
termijn wel eens kunnen leiden tot een extreem lage organisatiegraad, hetgeen voor werkgevers een
argument zou kunnen vormen om arbeidsvoorwaarden voortaan slechts met een door hen welgevallige bond af te spreken of bijvoorbeeld (‘)eenzijdig(’) vast te stellen. Het is ten zeerste de vraag, of
de arbeidsverhoudingen in ons land met dit laatste
zouden zijn gediend. (Zie over de thematiek van de
representativiteit van vakbonden nader F.B.J.
opmaak katern 99
19-05-2006
15:36
Pagina 5520
Mediarecht
Collectief arbeidsrecht/medezeggenschapsrecht
– F. Dorssemont, ‘The Renault Saga (revisited)’,
European Company Law 1 2006
– D.F.A. Mollema, ‘Het belangengeschil van belang?’, Sociaal Recht 1 2006
– M.P. van der Stroom, ‘Adviesrecht ondernemingsraad en Sociaal Plan’, Juridisch up to Date
1 2006
Socialezekerheidsrecht
– B. Barentsen, Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Deventer: Kluwer 2006
– G.C. Boot, ‘Van boete naar reïntegratie’, Sociaal
Recht 3 2006
– College bescherming persoonsgegevens, Reïntegratie van zieke werknemers en privacy. Verkennend onderzoek bij drie reïntegratiebedrijven,
Den Haag: College bescherming persoonsgegevens 2005
– V. Dijkmans, ‘Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen’, Bedrijfsjuridische berichten 1
2006
– P.S. Fluit, ‘WIA en reïntegratie’, Sociaal Recht 1
2006
– G.R.J. de Groot, ‘De nieuwe zorgverzekering:
tussen sociale doeleinden en marktoriëntatie’,
SMA 1 2006
– M. Margadant, ‘Invoering van de WIA: van
WAO-gat naar WIA-krater’, ArbeidsRecht 1
2006
– A.P.L. Pinkster, ‘De WIA: uitkeringen en gevolgen voor de letselschadepraktijk’, Verkeersrecht 3
2006
– C. Smitskam, ‘Intrekking Wet REA: zoek de
REA-instrumenten’, PS Documenta 1 2006
– M. Westerveld, ‘Schuivende machtsverhoudingen op het terrein van arbeid en ziekte’, Sociaal
Recht 3 2006
Pensioenrecht
– M. Heemskerk, Leeftijdsonderscheid bij pensioen,
Amsterdam: Vrije Universiteit 2005
– E. Lutjens, Overgang van ondernemingen: de pensioenrechten ((Re)organisatie, Fusie en Overname deel 8), Zutphen: Uitgeverij Paris 2006
Proefschriften
– J.A.A. Adriaanse, Restructuring in the shadow of
the law. Reorganisation in the Netherlands, Deventer: Kluwer 2005
– R.L. van Heusden, Beëindigingsovereenkomsten
en het recht op WW-uitkeringen, Deventer: Kluwer 2006
5520
KATERN 99
Mediarecht
A.W. Hins
R EGELGEVING
EN BELEID
De Wet openbaarheid van bestuur staat in de belangstelling. Op 19 januari 2006 trad een wet in
werking die een nieuw hoofdstuk aan de Wob
heeft toegevoegd. Volgens het nieuwe hoofdstuk
V-A heeft een ieder het recht openbare informatie
van de overheid te gebruiken ‘voor andere doeleinden dan het oorspronkelijke doel binnen de publieke taak waarvoor de informatie is geproduceerd’. Te denken valt aan het publiceren van rechterlijke uitspraken in een tijdschrift, het verwerken
van technische gegevens die bij de overheid berusten, het creëren van een databank met gegevens
uit het kadaster, adreslijsten van vergunninghouders etc. De wetswijziging vloeit voort uit een EGrichtlijn uit 2003 en is van toepassing op ‘overheidsorganen’, een veel ruimer begrip dan het begrip ‘bestuursorgaan’, dat voor de rest van de Wob
relevant blijft (Wet van 22 december 2005, Stb.
2006, 25).
Als de voortekenen niet bedriegen zal de reikwijdte van de Wob ook in andere opzichten worden uitgebreid. Bij brief van 27 december 2005
kondigde de minister van Bestuurlijke Vernieuwing en Koninkrijksrelaties aan een opdracht te
zullen verstrekken om te komen tot een geheel vernieuwde ‘Wet openbaarheid van overheidsinformatie’. Deze opdracht, inmiddels verleend aan
prof.mr. B.M.J. van der Meulen van de Wageningen Universiteit, ligt in het verlengde van het evaluatierapport dat de Universiteit van Tilburg in januari 2004 over de Wob uitbracht (Kamerstukken
II, 2005/06, 30214, nr. 2).
Principieel was het debat over de ‘Deense cartoons’
waarin afbeeldingen van de profeet Mohammed
voorkwamen. Wanneer moet het belang van de
vrijheid van meningsuiting wijken voor het belang
van de godsdienstvrede? Begin februari 2006 gingen in islamitische landen zoals Syrië, Indonesië,
Libanon en Iran, duizenden mensen de straat op
om te demonstreren tegen de cartoons die enkele
maanden eerder waren verschenen in een Deense
krant. De verhoudingen tussen het Westen en de
islamitische wereld dreigden te verharden en te polariseren. De Europese Commisse zou mede daarom overwegen een gedragscode op te stellen inzake de omgang van de media met religies. Het Tweede-Kamerlid Halsema wees een dergelijke code bij
voorbaat af en stelde op 7 februari 2006 mondelinge vragen aan de minister-president. Hoewel de