159 .......... Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid Mr. drs. C.W. Noorlander1 1 INLEIDING Het pluralistische karakter van onze democratische rechtsstaat stond ook dit jaar weer garant voor een groot aantal maatschappelijke, politieke en juridische ontwikkelingen. De politieke leider van de Partij voor de Vrijheid, Geert Wilders, liet zich ook dit jaar niet onbetuigd in het onder scherpe kritiek stellen van de Islam en de aanhangers hiervan. Juridisch relevant is dat er uitspraak werd gedaan in het proces dat het Openbaar Ministerie, op bevel van het Hof Amsterdam, in 2010 tegen hem was begonnen. Op deze uitspraak wordt in par. 2 uitgebreid ingegaan. Het kabinet uitte dit jaar in de integratienota kritiek op de multiculturele samenleving: In dat kader wordt in het bijzonder het perspectief van een multiculturele samenleving ter discussie gesteld. Geconstateerd wordt dat het multiculturalisme heeft gefaald omdat anders dan gedacht en verwacht de verschillende etnische en culturele groepen die deel uitmaken van de Europese samenlevingen in de afgelopen decennia niet wederzijds tot elkaar zijn gekomen in een nieuwe eenheid. Culturele verscheidenheid heeft in hun ogen veeleer tot verdeeldheid en op zijn best tot welwillende wederzijdse veronachtzaming geleid. Het kabinet deelt deze onvrede over de multiculturele samenleving. De hardnekkigheid van integratieproblemen onderstrepen het beeld dat het model van de multiculturele samenleving geen oplossing heeft kunnen bieden voor het dilemma van de pluriforme samenleving. Hoewel er onmiskenbaar sprake is van integratie en vele migranten met succes hun weg hebben weten te vinden in de economie, de cultuur, de politiek en het onderwijs, domineert de zorg over dat deel van de migranten dat er niet in slaagt in Nederland een zelfstandig bestaan op te bouwen.2 Hirsch Ballin betoogt in zijn september 2011 uitgesproken oratie in reactie hierop: “Multiculturaliteit is een feit, maar als de aanvaarding ervan op een geïsoleerde co-existentie van culturele tradities uitloopt, werkt ze inderdaad averechts. We zien dat – in weerwil van generaliserende uitspraken over het zogenaamde multiculturele drama – in Nederland her en der, maar lang niet overal. Vandaag de dag beseffen we – behoren we althans te beseffen – hoe gevaarlijk het is “identiteit” – bijvoorbeeld nationale identiteit – op te vatten als een middel tot afgrenzing, een eigenschap waarmee andere mensen kunnen worden uitgesloten en tot 1 Niels Noorlander is universitair hoofddocent staats- en bestuursrecht aan Tilburg University. 2 Kamerstukken II 2010/11, 32 824, nr. 1. 160 .......... VERMEULEN & NOORLANDER vijanden kunnen worden gemaakt. De rubricering als allochtoon en de herkenbaarheid van eigen herkomst hebben in het Nederlandse politieke discours een bedroevend negatieve connotatie gekregen.” In 2011 werd aan de Tilburg University de leerstoel Religie, Rechtsstaat en Samenleving gevestigd. Religie en recht-deskundige prof. dr. S.C. van Bijsterveld bekleedt sindsdien deze leerstoel. De rede ging over de rol van de overheid in een waardenpluriforme samenleving. De laatste twee eeuwen wordt volgens Van Bijsterveld de verhouding tussen de overheid en religie beheerst door drie beginselen. Dat zijn de beginselen van scheiding van kerk en staat, van neutraliteit van de overheid ten aanzien van religie en van de vrijheid van godsdienst. Algemeen aanvaard is dat die laatste vrijheid niet alleen geldt voor individuen, maar ook voor groepen van burgers en organisaties. Zij introduceert het beeld van de burger die zich binnen verschillende invloedssferen bevindt: de invloedssferen van de religie, de staat en de markt. Die drie begrippen kunnen wij ons voorstellen als punten van een denkbeeldige driehoek. Bovenaan staat de staat, links religie en rechts de markt. De mate waarbinnen de burger zich binnen een van die sferen bevindt, bepaalt volgens Van Bijsterveld zijn plaats binnen deze driehoek. De voorstelling van de burger tussen religie, staat en markt laat volgens Van Bijsterveld zien dat de verhouding tussen de invloedssferen er een is van een dynamisch evenwicht. De overheid is in deze dynamiek geen buitenstaander; zij is zelf een speler.Van Bijsterveld acht onder meer de ‘dieptestructuren’ van de wederzijdse relatie van religie en overheid en religie en markt voor de verdere invulling van deze leerstoel relevant. Ook in 2011 verschenen weer diverse publicaties over gelijke behandeling en godsdienst(vrijheid). Henk Post publiceerde een boek over de problemen van de godsdienstvrijheid in het publieke domein. Hij bespreekt, mede vanuit de optiek van botsing van grondrechten, de juridische fricties die kunnen optreden wanneer de vrijheid van godsdienst in het openbare leven wordt uitgeoefend.3 Onder redactie van Broeksteeg en Terlouw4 verscheen een bundel over de rol van het recht in de relatie tussen overheid en religie, met bijdragen over de relatie tussen staat en kerk. Broeksteeg bespreekt de subsidiëring door gemeenten van instellingen op religieuze grondslag. Arnhold gaat in op de verhouding van staat en kerk in Duitsland. Van Kempen bespreekt het thema van religie in het Wetboek van Strafrecht. Dölle behandelt de vrijheid van onderwijs in seculier en postmodern Nederland. Laemers bespreekt de eisen van de overheid aan het bijzonder onderwijs en Nehmelman beoordeelt de aanvaardbaarheid van de enkele feit-constructie in de Awgb. In het nieuwe Tijdschrift voor Recht, Religie en Beleid raakten diverse publicaties weer aan de godsdienstvrijheid. Zo ging Bos in een zeer interessante bijdrage aan dit tijdschrift in op de vraag of de notie van volkssoevereiniteit - als middenpositie tussen volkssoevereiniteit en theocratie - met Christelijke politiek is te verenigen.5 Post laat 3 H.A. Post, Godsdienstvrijheid aan banden. Een essay over de godsdienst in het publieke domein, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2011. 4 H. Broeksteeg en A. Terlouw, Overheid, recht en religie, Deventer: Kluwer 2011. 5 E. Bos, ’Balanceren tussen volkssoevereiniteit en theocratie’, in: Tijdschrift voor Religie, Recht en Beleid, 2011, nr. 2, p. 31-51. GODSDIENST, LEVENSOVERTUIGING EN POLITIEKE GEZINDHEID 161 .......... zien wat de nuttige effecten zijn van soevereiniteit in eigen kring binnen een pluralistische samenleving.6 Achtereenvolgens behandel ik in deze bijdrage eerst enige wetsvoorstellen en rechtszaken op het terrein van religie en non-discriminatie (paragraaf 2). Hierna bespreek ik jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (paragraaf 3). Daarna volgen de Commissie-oordelen in 2011 (paragraaf 4), waarna een beknopte afsluiting volgt (paragraaf 5). 2 WETSVOORSTELLEN EN RECHTERLIJKE OORDELEN 2.1 Over gezichtsbedekkende kledij, weigerambtenaren, ritueel slachten, toelating tot het bijzonder onderwijs Gezichtsbedekkende kledij Frankrijk is het eerste land binnen de Europese Unie waar een verbod geldt op het dragen van gezichtsbedekkende sluiers. Ondanks dat de Franse Conseil d’État had geoordeeld dat een algemeen verbod in strijd zou zijn met de scheiding van kerk en staat, welk principe het niet toe staat in louter algemene termen te verbieden dat iemand zijn geloof belijdt,7 is in Frankrijk dit jaar een verbod ingesteld op volledige bedekking van het gezicht in het openbaar. In België werd het plan om de boerka (en de niqaab) in het openbaar geheel te verbieden, na unanieme steun te hebben verworven in de parlementaire commissie voor Binnenlandse Zaken, in juli 2012 van kracht. Ook in andere EU-lidstaten, waaronder Italië, Oostenrijk en Denemarken, gaan er stemmen op om een dergelijke sluier in te voeren. Ook in Nederland zijn er afgelopen jaren politieke ontwikkelingen gaande rond dit fenomeem. In eerdere edities van deze kroniek werd reeds melding gedaan van het wetsvoorstel van Wilders/Fritsma8 (PVV), dat gericht is op een specifiek op de boerka gericht verbod in te voeren, en het wetsvoorstel Kamp9 (VVD), dat beoogt alle gezichtsbedekkende kleding te verbieden, maar materieel toch vooral zal uitwerken als een boerkaverbod. Het wachten is verder op een wetsontwerp van de regering, dat een verbod op gezichtsbedekkende kleding in het onderwijs zal voorstellen.10 Als het aan het huidige kabinet ligt zal een dergelijk verbod er inderdaad ook komen. In de in de eerste paragraaf genoemde integratienota kondigt ook het Kabinet een verbod aan op gezichtsbedekkende kleding. Hij stelt: “In het bijzonder vormen uitsluiting en discriminatie bedreigingen voor het vertrouwen in en de betrokkenheid bij de samenleving. Discriminatie raakt 6 H. Post, ‘Soevereiniteit in eigen kring plooit pluriforme samenleving’, in: Tijdschrift voor Religie, Recht en Beleid, 2011, nr. 2, p. 52-71. 7 Conseil d’État, Étude relative aux possibilités juridiques d’interdiction du port du voile intégral (maart 2010), te vinden op www.conseil-etat.fr). De parlementaire commissie-Gérin had gepleit voor een specifiek burkaverbod in overheidsgebouwen, ziekenhuizen en het openbaar vervoer. 8 Meest recente stuk: Kamerstukken II 2007/08, 31 108, nr. 7. 9 Kamerstukken II 2007/08, 31 331. 10 Kamerstukken II 2007/08, 31 200 VII, nr. 209; Kamerstukken II 2008/09, 31 700 VIII, nr. 12 en nr. 127. 162 .......... VERMEULEN & NOORLANDER mensen in hart en staat betrokkenheid bij de samenleving in de weg. In een democratische rechtsstaat moet worden opgekomen voor ieders menselijke waardigheid, zonder onderscheid des persoons. Elke discriminatoire handeling of bejegening dient met kracht te worden bestreden. Het kabinet blijft daarom strijden voor de bescherming van het gelijkheidsbeginsel dat is neergelegd in artikel 1 van onze Grondwet en komt met een aangevuld actieprogramma bestrijding discriminatie.”11 In februari 2012 is er een wetsvoorstel12 ingediend dat als strekking heeft het dragen van gelaatsbedekkende kleding op openbare plaatsen, in voor publiek toegankelijke gebouwen, bij onderwijsinstellingen, niet-residentiële delen van zorginstellingen en in het openbaar vervoer te verbieden. Zie voor een bespreking van dit wetsvoorstel de themabijdrage van Tigchelaar elders in deze bundel. Ritueel slachten Het initiatiefwetsvoorstel van het tweede kamerlid Thieme,13 dat beoogt de uitzondering op het verbod om dieren zonder voorafgaande bedwelming te slachten te schrappen14, is in eerdere edities van de oordelenbundel reeds aan bod gekomen. Het wetsvoorstel heeft ook in de periode van deze oordelenbundel weer tot veel verontwaardigde reacties geleid binnen orthodox-joodse en islamitische kringen, daar het als een frontale aanval werd opgevat van hun vrijheid van godsdienst. Volgens de regering staat het ritueel slachten op gespannen voet de vrijheid van godsdienst.15 De initiatiefneemster is van oordeel dat het verbod op ritueel (onbedwelmd) slachten wel verenigbaar is met de godsdienstvrijheid.16 Een belangrijk argument in haar betoog vormt het onderscheid tussen ritueel slachten en het consumeren van ritueel geslacht vlees. Nu het kernrecht, dat ziet op de consumptie, niet wordt aangetast is het verbod van ritueel slachten niet met de godsdienstvrijheid in strijd, aldus de initiatiefneemster. Hierbij kan volgens de regering de kanttekening geplaatst worden dat middels een kernrecht-redenering door buitenstaanders uitgemaakt wordt wat tot het wezen van de betreffende godsdienst gerekend kan worden (in casu de consumptie) en wat slechts tot de periferie behoort (de rituele slacht). Bovendien vooronderstelt deze redenering volgens de regering dat voldoende ritueel geslacht vlees van elders beschikbaar is. Tijdens een bijeenkomst op 1 november 2011 van de vaste Kamercommissie voor Economische, Zaken, Landbouw en Innovatie17 stelden leden van de VVD-fractie vragen bij de uitleg van initiatiefneemster Thieme over de proportionaliteit in de belangenafweging tussen godsdienstvrijheid en dierwelzijn. Volgens hen maken de bescherming van de levensovertuiging van dierliefhebbende burgers bovengeschikt over de vrijheid van godsdienst. Zij vragen zich af hoe dit te rijmen valt met de grondwettelijke eis van proportionaliteit. Ook werden er kritische kanttekeningen bij 11 Kamerstukken II 2010/11, 32 824, nr. 1, p. 18. 12 Kamerstukken II 2011/1012, 33 165, nrs. 1-3. 13 Kamerstukken II 2007/08, 31 571. 14 Het betreft artikel 44 lid 3 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren: ‘Het slachten van dieren zonder voorafgaande bedwelming volgens de israëlitische of de islamitische ritus is toegestaan. 15 Kamerstukken II 2010/11, 31571, nr. 20, p. 1. 16 Kamerstukken II 2009/10, 31 571, nr. 7, p. 7-10. 17 Kamerstukken II 2010/11, 31 571, nr. B, p. 3. GODSDIENST, LEVENSOVERTUIGING EN POLITIEKE GEZINDHEID 163 .......... het wetsvoorstel geplaatst door de leden van de PvdA-fractie. Op welke gronden is de initiatiefneemster van mening dat in het wetsvoorstel het evenwicht tussen het publieke belang van dierenwelzijn en de eerbiediging van de vrijheid van godsdienst en de rechten van minderheden, zoals erkend in de Grondwet en verscheidene mensenrechtenverdragen, voldoende gewaarborgd is, zo vragen de leden van de PvdAfractie zich af.18 Op 14 december 2011 is het wetsvoorstel, inzake een verbod op ritueel slachten, in de Eerste Kamer gesneuveld. Weigerambtenaren Een onderwerp op het vlak van de godsdienstvrijheid waarover op dit moment nog geen concrete wetgeving in de maak is, maar waarover wel noemenswaardige ontwikkelingen gemeld kunnen worden vanuit de optiek van de interpretatie van de Awgb, betreft de weigerambtenaar. Met weigerambtenaar worden ambtenaren bedoeld die weigeren om partners van het gelijke geslacht te huwen oftewel een homohuwelijk te sluiten. In Nederland zijn er op dit moment ca. 100 weigerambtenaren werkzaam. Waar het vorige kabinet, Balkenende IV (2007-2010) de weigerambtenaar nog onverkort gunstig was gezind, zou onder het huidige kabinet het tij ten nadele van de gewetensbezwaarde ambtenaar kunnen keren. In het regeerakkoord van Balkenende IV werd naar voren gebracht dat: “(…) zorgvuldige omgang met gewetensbezwaarde ambtenaren van de burgerlijke stand brengt met zich dat in onderling overleg in plaats van de gewetensbezwaarde een andere ambtenaar van de burgerlijke stand een huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht voltrekt, mits in elke gemeente de voltrekking van een dergelijk huwelijk mogelijk blijft.”19 In het advies Trouwen geen bezwaar uit 2008 ging de Commissie Gelijke Behandeling in op de vraag in hoeverre gemeenten aan ambtenaren van de burgerlijke stand de gelegenheid mogen bieden om vanwege gewetensbezwaren homseksuele paren niet te huwen. Onder verwijzing naar oordeel 2008-40 stelt de Commissie Gelijke Behandeling dat de gemeente het verzoek van een ambtenaar niet hoeft te honoreren om hem, in de uitoefening van de door hem geambieerde functie, de gelegenheid te geven onderscheid te maken tussen twee groepen bruids- en partnerschapsparen, te weten man/vrouw-paren enerzijds en vrouw/vrouw- en man/man-paren anderzijds. Het bieden van een dergelijke gelegenheid druist volgens de Commissie Gelijke Behandeling in tegen het gelijkheidsbeginsel. De wetgever heeft volgens de Commissie Gelijke Behandeling bepaald dat personen met een homoseksuele gerichtheid worden beschermd tegen discriminatie en uitsluiting, op gelijke voet met personen met een godsdienstige overtuiging. Als de gemeente een uitzondering maakt en de ambtenaar toestaat om geen huwelijken te sluiten of partnerschappen te registreren tussen personen van hetzelfde geslacht, dan staat hij daarmee toe dat de ambtenaar een door de wet beschermde groep discrimineert. Het faciliteren van een dergelijke uiting van godsdienst, met dermate verstrekkende gevolgen voor de rechten van een door de wet beschermde groep personen, zal volgens de Commissie Gelijke Behandeling niet snel gerechtvaardigd kunnen zijn. In een interview in het NRC/Handelsblad in 2011 bracht Minister van Onderwijs, Van Bijsterveld, het standpunt naar voren dat gemeenten de ruimte hebben om een personeelsbeleid te voeren dat rekening houdt met de geloofsovertuiging van ambte18 Kamerstukken II 2010/11, 31 571, nr. B, p. 4-5. 19 Kamerstukken II 2006/07, 30 891, nr. 4, p. 30. 164 .......... VERMEULEN & NOORLANDER naren. Naar aanleiding van vragen hierover door kamerlid Dijkstra, merkt de minister op dat het advies van de Commissie Gelijke Behandeling aanleiding geeft tot het stellen van nadere juridische vragen over de reikwijdte en onderlinge verhouding van de betrokken grondrechten.Verder deelt de Minister mee dat zij mede in het licht van het advies van de Commissie Gelijke Behandeling voorlichting zal vragen aan de Afdeling advisering van de Raad van State inzake gewetensbezwaren in relatie tot ambtenaren, in het bijzonder ambtenaren van de burgerlijke stand. Na ommekomst van de voorlichting van de Raad van State, belooft het kabinet de Tweede Kamer een reactie te doen toekomen.20 2.2 Rechterlijke uitspraken Uitspraak in de zaak Geert Wilders In de periode waarop deze oordelenbundel betrekking heeft werd door de rechtbank Amsterdam21 uitspraak gedaan in de op last van het Hof Amsterdam22 tegen Geert Wilders door het Openbaar Ministerie aangespannen rechtszaak. Aanleiding voor deze vervolging waren uitlatingen in verschillende interviews, een opinieartikel, een internetcolumn en de film Fitna. Met name de film Fitna heeft tot veel onrust in de Nederlandse samenleving geleid, daar in deze film de gehele Islam werd neergezet als een gewelddadige ideologie. Maar ook de via andere weg gedane uitingen liegen er niet om. Het gaat om uitlatingen als “De demografische samenstelling van de bevolking is het grootste probleem van Nederland. Ik heb het over wat er naar Nederland komt en wat zich voortplant (...) We moeten de tsunami van de islamisering stoppen.” En: “De grenzen dicht, geen islamieten meer Nederland in, veel moslims Nederland uit, denaturalisatie van islamitische criminelen.” Het uitgangspunt van de overwegingen van de rechtbank wordt gevormd door de artikelen 137c betreffende groepsbelediging23, 137d Sr betreffende discriminatie24 en de parlementaire geschiedenis van deze artikelen. De rechtbank wijst erop dat uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat artikel 10 lid 2 EVRM in geval van politieke uitspraken of zaken van algemeen belang weinig ruimte biedt voor beperking van de vrijheid van meningsuiting. Het EHRM benadrukt dat het in een democratische samenleving van wezenlijk belang is om het politieke debat de ruimte te geven. Het EHRM hecht het allergrootste belang aan vrijheid van meningsuiting en is van oordeel dat aan politieke uitspraken slechts om zeer dringende redenen beperkingen mogen worden opgelegd. In het kader van de vrijheid van meningsuiting zijn zelfs uitlatingen die ‘offend, shock or disturb’ (kwetsen, choqueren en verontrusten) toelaatbaar. 20 Aanhangsel van de Handelingen 601, p. 1-2. 21 Rechtbank Amsterdam 23 juni 2011, LJN: BQ9001. 22 Hof Amsterdam 21 januari 2009, NJ 2009, 191 m.nt. Buruma. 23 Dit artikel luidt: “Hij die zich in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, opzettelijk beledigend uitlaat over een groep mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.” 24 Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, aanzet tot haat tegen of discriminatie van mensen of gewelddadig optreden tegen persoon of goed van mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun geslacht, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie. GODSDIENST, LEVENSOVERTUIGING EN POLITIEKE GEZINDHEID 165 .......... De rechtbank stelt op grond van de in het dossier opgenomen uitlatingen vast dat verdachte zich, als politicus, vooral uitlaat over de in zijn ogen kwalijke aspecten van de islam en de Koran. Voor een groot deel van de ten laste gelegde uitlatingen gelden volgens de rechtbank ieder op zich bekeken, zowel naar de bewoordingen als in samenhang met de overige uitlatingen, dat deze zien op de islam en de Koran. Daar Wilders’ uitlatingen gericht zijn tegen het geloof en niet tegen mensen (moslims), kan volgens de rechtbank niet wettig en overtuigend worden bewezen dat hij met deze uitlatingen aanzet tot haat tegen en/of discriminatie van moslims. De rechtbank toetst aan de bewoordingen van deze uitlatingen, bezien in samenhang met het betreffende stuk en geplaatst in een bredere context. Met deze uitlatingen wordt volgens de rechtbank niet aangezet tot haat. De bewoordingen van de uitlatingen bevatten geen krachtversterkende termen. Ook uit de rest van het artikel blijkt volgens de rechtbank niet dat deze uitlatingen van verdachte aanzetten tot haat tegen moslims. Deze uitlatingen hebben volgens de rechtbank op zichzelf geen discriminatoir karakter. De uitlatingen van verdachte moeten worden gezien als voorstellen die hij als politicus hoopt te verwezenlijken nadat hij op democratische wijze aan de macht is gekomen. Vanuit het perspectief van verdachte zijn deze uitingen noodzakelijk in een democratische samenleving. Hij stelt hiermee naar zijn mening maatschappelijke problemen aan de kaak. Ook hecht de rechtbank waarde aan de maatschappelijke context waarin de uitlatingen zijn gedaan. De rechtbank stelt vast dat in de periode waarin de uitlatingen zijn gedaan, de multiculturele samenleving en immigratie een prominente rol hadden in het maatschappelijk debat. Naarmate dit debat heviger is, komt aan de vrijheid van meningsuiting meer ruimte toe. Zoals gezegd, mogen uitlatingen dan zelfs kwetsen, choqueren en verontrusten. Ten aanzien van een specifieke uitlating oordeelt de rechtbank dat Wilders op de grens van het strafrechtelijk toelaatbare heeft gehandeld. Wilders opmerking: “Loop over straat en zie waar het toe leidt. Je voelt dat je niet meer in je eigen land leeft”, wekt volgens de rechtbank de indruk dat de toename van het aantal moslims in Nederland negatieve gevolgen heeft voor de samenleving. Vervolgens zegt hij: “Er is een strijd gaande en we moeten ons verdedigen.” Mede door de scherpe bewoordingen heeft deze aansporing volgens de rechtbank voor mensen om zich te verdedigen een opruiend karakter. De samenhang met de rest van het interview ontneemt niet het opruiende karakter aan deze scherpe bewoordingen. Wilders begeeft zich volgens de rechtbank door zich op deze wijze uit te laten op de grens van het strafrechtelijk toelaatbare. In het interview zegt verdachte echter ook niets tegen de moslims, maar iets tegen de islam te hebben. De rechtbank meent dat de uitlating, bezien in samenhang met de rest van het interview, niet aanzet tot de extreme emotie van diepe afkeer en vijandigheid: haat. 166 .......... VERMEULEN & NOORLANDER De rechtbank is van oordeel dat de film Fitna in zijn geheel bezien, in de context van het maatschappelijke debat, waarbij de nadruk wordt gelegd op de in de ogen van verdachte noodzakelijke waarschuwing tegen de islam als religie, niet aanzet tot haat. Op grond van de inhoud van de film kan niet worden geconcludeerd dat er sprake is van aanzetten tot discriminatie. De film bevat volgens de rechtbank geen uitlatingen of fragmenten die erop gericht zijn het idee bij anderen te wekken om te gaan discrimineren. Evenmin kan volgens de rechtbank worden gezegd dat de film in zijn geheel erop gericht is dit idee bij anderen te wekken. Kern van de redenering van de rechtbank is (dus) dat er ten aanzien van de uitlatingen van Wilders een onderscheid zou kunnen worden aangebracht tussen de islam (als daadwerkelijk object van zijn fulminaties) en de aanhangers van dit geloof. Opvallend is dat door de rechtbank veel uitlatingen letterlijk worden geïnterpreteerd. De zwakke stee hiervan is dat er een nogal kunstmatige cesuur wordt aangebracht tussen moslims en de islam.25 In samenhang hiermee is er ook weinig oog voor de mogelijke effecten die de uitlatingen kunnen hebben. Juist omdat de islam zich nauwelijks van mensen laat onderscheiden die dit geloof aanhangen (en praktiseren) is het risico aanmerkelijk dat er in ieder geval wel tot haat wordt aangezet. Bij de uitlatingen, die ik hier heb aangehaald vallen islam en de aanhangers hiervan eigenlijk bijna volledig samen. Weigering toelating Don Bosco-college vanwege hoofddoek Een instelling van bijzonder onderwijs heeft een rooms-katholieke grondslag. Daarvan blijkt voldoende uit de statuten van de Stichting, het informatieboekje, de schoolgids en het schoolreglement, uit de activiteiten van het College en uit zijn naam. Een leerlinge van islamitische afkomst en haar ouders respecteren deze grondslag.. Op het moment dat de leerlinge vervolgens in 2010 in verband met haar islamitische geloof met een hoofddoek op school verscheen, is haar de toegang tot de lessen ontzegd zolang zij die hoofddoek droeg. De leerlinge stapt naar de Commissie Gelijke Behandeling. Het oordeel26 van de Commissie in deze zaak is in de vorige editie van de oordelenbundel besproken. Rechtbank Haarlem, sector Kanton27 Aan de Commissie Gelijke Behandeling kan volgens de kantonrechter worden toegegeven dat het Don Bosco College met het in september 2010 aangescherpte beleid op het gebied van het dragen van een hoofddoek geen uiting heeft gegeven aan een consistent beleid ter verwezenlijking van de grondslag van de school. Echter, zoals het Don Bosco College naar ’s kantonrechters oordeel op goede gronden nu heeft aangevoerd en wat er zij van door de rector van Don Bosco College jegens de pers gedane uitlatingen, miskent de Commissie daarmee dat totdat het meisje haar verzoek aan de school deed er in het geheel geen sprake was van beleid op dit punt. Door het Don Bosco College is immers onweersproken aangevoerd dat zij, voordat de leerlinge het verzoek deed, geen hoofddoekdraagsters in haar midden kende. 25 Vergelijk: HR 10 maart 2009, LJN BF0655. Zie ook E.J. Dommering op http://www.ivir.nl/ 2011. 26 Cgb 7 januari 2011, oordeel 2012-2. 27 Rb. Haarlem, sector kanton, 4 april 2011, LJN: BQ0063. GODSDIENST, LEVENSOVERTUIGING EN POLITIEKE GEZINDHEID 167 .......... Geconcludeerd moet worden dat de school het meisje niet met de hoofddoek hoeft toe te laten, volgens de kantonrechter. Volgens de kantonrechter kan de slotsom geen andere zijn dan dat Don Boscocollege ook anders had kunnen beslissen, maar dat de beslissing zoals die is genomen en nu wordt gehandhaafd een beslissing is die Don Bosco College mag nemen op basis van haar (katholieke) grondslag die met zich meebrengt dat uitingen van een ander geloof binnen de school niet worden aanvaard. Het Hof Amsterdam in toelating tot Don-Bosco-college28 Het Hof29 vangt haar beoordeling aan door te stellen dat aan een instelling voor bijzonder onderwijs, in de zin van artikel artikel 7 lid 2 Awgb, de vrijheid toekomt bij de toelating tot en ten aanzien van de deelname aan het onderwijs eisen te stellen, die gelet op het doel van de instelling nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag. Volgens het Hof heeft de rechter grote terughoudendheid te betrachten bij de beoordeling van de vraag of een instelling die in een concreet geval aan iemand een eis stelt voor toelating tot of deelname aan het onderwijs, bij het stellen van die eis willekeurig handelt. Van willekeurig handelen kan bijvoorbeeld worden gesproken als de instelling die een vast beleid heeft dat inhoudt dat een dergelijke eis niet wordt gesteld, in een concreet geval toch zo een eis aan een leerling of iemand die leerling wil worden stelt, zonder dat de instelling een reden voor die afwijking van het beleid noemt. Dat een instelling gedurende een aantal jaren niet een dergelijke eis heeft gesteld, wil echter nog niet zeggen dat die instelling dan een vast beleid in die zin heeft, of geacht kan worden te hebben. Ook mag een instelling het vaste beleid dat zij heeft, wijzigen in een ander vast beleid. Er is volgens het Hof geen houvast voor de bewering dat de Stichting die eis alleen maar stelt omdat zij meent dat zij die eis kan stellen, zodat ook de daarop berustende bewering dat de Stichting misbruik van haar bevoegdheid maakt, ongegrond wordt verklaard door het Hof. Van willekeurig handelen kan volgens het Hof bovendien niet worden gesproken als een rechtspersoon die meer instellingen van bijzonder onderwijs in stand houdt, ten aanzien van één van de onder hem ressorterende instellingen eisen van godsdienstige of levensbeschouwelijke aard stelt, die hij nodig acht voor de verwezenlijking van de grondslag, maar die hij ten aanzien van andere onder hem ressorterende instellingen niet stelt. Het staat die rechtspersoon vrij aan de afzonderlijke instellingen de ruimte te laten op onderscheiden wijze de grondslag te verwezenlijken. Nu de Stichting aan artikel 7 lid 2 Awgb de vrijheid ontleent de eis inzake de hoofddoek te stellen, handelt zij in beginsel niet in strijd met die wetsbepaling door die eis te stellen, ook niet wanneer die bepaling wordt beschouwd in samenhang met artikel 1 van die wet en artikel 1 Grondwet. In hoger beroep betoogt de vader dat de Stichting ook hierom in strijd met artikel 7 lid 2 Awgb en artikel 1 Grondwet handelt, dat uitingen (in kleding of attributen) van andere niet-katholieke godsdiensten dan de islamitische wél toegestaan zijn. Het schoolbestuur heeft volgens het Hof echter onbestreden aangevoerd dat het haar niet 28 Zie ook de annotatie bij dit arrest van L.C. Groen elders in deze bundel. 29 Hof Amsterdam 6 september 2011, LJN LJN: BR6764. 168 .......... VERMEULEN & NOORLANDER bekend is dat zodanige uitingen in het College voorkomen. De vader noemt slechts het geval van één meisje dat een Davidsster draagt, maar stelt onvoldoende dat het daarbij gaat om een uiting van een bepaalde godsdienst. Aldus is onvoldoende toegelicht dat uitingen van andere niet-katholieke godsdiensten dan de islamitische wél toegestaan zijn. Of het schoolbestuur in de praktijk niet strikt katholiek is, staat in de visie van het Hof niet ter beoordeling van de rechter. Een onderzoek van de vraag of in de godsdienstlessen specifiek de katholieke identiteit wordt uitgedragen, behoort dan ook achterwege te blijven. De omstandigheden dat er geen les wordt gegeven door nonnen of broeders, geen gezamenlijke kerkdiensten worden bezocht, de catechismus niet met de leerlingen wordt besproken en jongens en meisjes bij elkaar in de klas zitten, doen volgens het Hof dan ook niet ter zake. De redeneertrant van het Hof zijn sterk geënt op de heersende onderwijsrechtelijke leer omtrent het primaire dragerschap van de vrijheid van onderwijs door het schoolbestuur van de bijzondere school.30 Door sommigen wordt wel een mededragerschap van leerlingen en ouders betoogd, die met zich brengt dat ouders juist op het punt van de richting in de gelegenheid moeten worden gesteld om de richting te beïnvloeden.31 Het primaire dragerschap brengt echter duidelijk met zich, dat het schoolbestuur bij richtingkwesties bij uitsluiting van andere stakeholders beslissingen moet kunnen nemen, daar het ook in dit soort kwesties optreedt als vertegenwoordiger van een schoolgemeenschap, en daaraan zijn legitimiteit ontleent.32 In die hoedanigheid mag het schoolbestuur, zoals het Hof terecht opmerkt, ook haar beleid wijzigen. Zoontjens merkt echter terecht op dat de casus die hier voorligt, de reuk van willekeur niet wegnemen: “Op een tamelijk rommelige wijze wordt eerst na verloop van enige tijd, gedurende welke allerlei verklaringen en gedragingen van de schoolleider en het bestuur een andere intentie verraden, door het schoolbestuur aangegeven dat het zich op zijn grondslag beroept. Daarbij blijkt niet dat dit standpunt zorgvuldig is voorbereid en vooraf in de medezeggenschapsraad of met leraren en ouders is besproken.”33 De reuk van willekeur is echter onvoldoende reden voor een rechter om in deze belangrijke bevoegdheid van het schoolbestuur te interveniëren. Ontslag homoseksuele ambtenaar De enkele feit-constructie ex de artikelen 5 lid 2 en 7 lid 2 Awgb staat al enige tijd ter discussie.34 Zo incidenteel komt deze constructie aan bod in rechterlijke oordelen. Een voorbeeld hiervan vormt een recente uitspraak van de sector kanton van de rechtbank ’s-Gravenhage. Een leraar komt naar een schoolbestuur en ouders van de leerlingen van de school er openlijk voor uit dat hij homoseksueel is en dat hij samenwoont met een man. Het schoolbestuur wil de arbeidsovereenkomst ontbinden, daar deze niet verenigbaar zou 30 Onderwijsraad, Vaste grond onder de voeten. Een verkenning inzake artikel 23 Grondwet, Den Haag: 2002, p. 27. C.W. Noorlander, Recht doen aan leerlingen en ouders. De rechtspositie van leerlingen en ouders in het primair en voortgezet onderwijs, (diss.VU), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005, p. 71-72 en de daar aangehaalde literatuur. 31 Noorlander 2005, p. 74-77; De Groof en Noorlander 2012, p. 62-66. 32 Vergelijk: P.J.J. Zoontjens, ‘Hoofddoekverbod in het bijzonder onderwijs Over de moeizame jurisprudentie van de CGB en de rechtspraak’, School en Wet 2011, nr. 5, p. 5-9. 33 Zoontjens 2011, p. 8. 34 Zie hierover: ‘Hoe een enkel feit tot een nieuwe schoolstrijd leidt? Over het spanningsveld tussen de bijzondere school en de homoseksuele docent’, in: H. Broeksteeg & A. Terlouw (red.), Overheid, recht en reiligier, Deventer: Kluwer 2011. GODSDIENST, LEVENSOVERTUIGING EN POLITIEKE GEZINDHEID 169 .......... zijn met de grondslag van de school. De sector kanton van de rechtbank ’s-Gravenhage35 komt over deze zaak te oordelen. Volgens de rechtbank is op grond van artikel 1 lid 1 en artikel 5 lid 1 Awgb onderscheid ten aanzien van (onder meer) homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat bij het aangaan of beëindigen van een arbeidsverhouding verboden. Dit verbod laat volgens lid 2 van artikel 5 onverlet de vrijheid van een instelling van bijzonder onderwijs om eisen te stellen aan de vervulling van een functie die, gelet op het doel van de instelling nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag. Deze eisen mogen echter niet leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van (onder meer) homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat.36 Onderscheid op gronden genoemd bij het enkele feit kan alsnog worden gerechtvaardigd, indien er bijkomende omstandigheden zijn die geloofwaardig functioneren onmogelijk maken. Het gaat bij bijkomende omstandigheden om de geloofwaardigheid van de verwezenlijking van de godsdienstige grondslag van de instelling.37 Uit de parlementaire behandeling van de Awgb blijkt volgens de rechtbank dat het enkele feit van de seksuele gerichtheid ook ziet op het aangaan van relaties. Een homoseksuele leraar mag niet worden afgewezen of ontslagen vanwege zijn homoseksualiteit en de omstandigheid dat hij een relatie heeft of met die relatie samenleeft. De rechtbank wijst erop dat ook de Commissie Gelijke Behandeling in oordeel 1999-38 van mening was dat het uiting geven aan homoseksuele gerichtheid en het samenwonen met iemand van hetzelfde geslacht door middel van het enkele feit zijn beschermd en geen grond voor onderscheid mogen vormen. Het enkele feit dat de leraar is uitgekomen voor zijn homoseksualiteit en is gaan samenwonen met een partner van hetzelfde geslacht mag volgens de rechter geen aanleiding zijn voor schorsing en ontslag. De omstandigheid dat de leraar openlijk aan ouders en anderen heeft aangegeven dat hij tijdens zijn huwelijk een relatie met een ander is aangegaan en met deze ander is gaan samenwonen, wordt eveneens niet beoordeeld als bijkomende omstandigheden in bovenbedoelde zin, gezien de openhartige en integere wijze waarop de leraar zijn standpunt heeft verwoord. Ook de omstandigheid dat de leraar een relatie met een ander is aangegaan, terwijl zijn huwelijk formeel nog bestond, wordt in de onderha35 Sector kanton Rechtbank ‘s-Gravenhage 2 november 2011, LJN: BU3104. 36 Zie over het eventueel schrappen van de ‘enkele feit-constructie’ uit de Awgb de noot van Maurice Strijkers: ‘Het enfant terrible uit huis gezet? Over het schrappen van de ‘enkele-feitconstructie’ en bijkomende omstandigheden’ bij het vonnis van de rechtbank in deze bundel. 37 De kantonrechter wijst hierbij op twee passages uit de parlementaire geschiedenis: “Het gaat in deze om de opstelling van een leerkracht die zorgt voor twijfel over de vraag of deze leerkracht nog wel achter de grondslag van de school staat en of deze leerkracht nog wel langer in staat is om op een geloofwaardige wijze de grondslag van de school uit te dragen. Het gaat dus om gedragingen die voor de bijkomende omstandigheden zorgen en die zich dus naast het enkele feit voordoen, om gedragingen die afbreuk doen aan het functioneren van een leerkracht op een bepaalde school met een bepaalde opvatting. Het antwoord op de vraag zou per school verschillend kunnen zijn” ; Handelingen II, 1993, 47-3514, 47-3516). Of nog weer anders geformuleerd. “Waar wel rekening mee mag worden gehouden zijn gedragingen en omstandigheden die niet leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit. Deze gedragingen en omstandigheden kunnen de situatie op de school betreffen, maar ook buiten de school. Een leerkracht die aan de ene kant stelt dat hij de grondslag van die school onderschrijft, maar aan de andere kant deze grondslag tijdens de lessen niet uitdraagt of zelfs blijkt te verwerpen, voldoet niet aan de eisen die door het schoolbestuur aan hem kunnen worden gesteld. Ook indien iemand in het openbaar blijk geeft van een zodanige leefstijl dat hij datgene wat hij op de school uitdraagt in feite verwerpt of zelfs belachelijk maakt, kan daarmee afbreuk doen aan zijn geloofwaardigheid en zijn geschiktheid bij het vervullen van zijn functie in het onderwijs. Het wetsvoorstel belet bijzondere scholen aldus niet om personeelsbeleid te voeren dat aan leerkrachten de eis stelt dat zij de overtuiging van de school meedragen en uitdragen.” Memorie van Antwoord voor de Eerste Kamer pagina 10 en 11. 170 .......... VERMEULEN & NOORLANDER vige omstandigheden niet als een bijkomende omstandigheid beschouwd, die geloofwaardig functioneren op voorhand onmogelijk maakt. Het verzoek om ontbinding wordt door de rechtbank gelet op het bovenstaande afgewezen. 3 STRAATSBURGSE ZAKEN Ook in 2011 heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) diverse voor het thema van dit hoofdstuk relevante uitspraken gedaan. Germany/Siebenhaar: ontslag lerares vanwege betrokkenheid bij afwijkende kerk In de zaak Germany/Siebenhaar38 handelde het om een jufvrouw van een kleuterschool, die in stand wordt gehouden door een Protestantste parochie. De vrouw was ontslagen vanwege haar actieve betrokkenheid bij een andere kerk, de Universele Kerk. Het EHRM gaat in haar arrest van 2 februari 2011 na of de afweging door de Duitse rechter tussen de vrijheid van godsdienst van Siebenhaar onder artikel 9 EVRM aan de ene kant en de autonomie van religieuze gemeenschappen, zoals beschermd door artikel 9 EVRM in samenhang met artikel 11 EVRM betreffende de vrijheid van vereniging, aan de andere kant voldoende waarborg bieden tegen haar ontslag. Het EHRM stelt voorop dat het ontslag van Siebenhaar noodzakelijk is voor de geloofwaardigheid van de kerk, hetgeen zwaarder weegt dan het belang van Siebenhaar bij het behoud van haar baan. Hiernaast had Siebenhaar volgens het EHRM vanaf het moment van de indiensttreding kunnen weten dat haar activiteiten voor de universele kerk onverenigbaar zouden zijn met haar werk voor de Protestantse kerk. Binnen dit kader heeft de Duitse rechter eerder terecht waarde gehecht aan de relatief korte duur van het dienstverband. Deze uitspraak laat wederom zien dat bij geschillen waarbij een religieuze genootschap partij is, de autonomie van religeuze gemeenschappen een belangrijk gewicht toekomt. Het standaard-arrest op dit vlak is de zaak Hasan en Chaush.39 Ouardiri en Ligue des Musulmans de Suisse and Others: Zwitsers minarettenverbod Een ander belangrijk arrest van het EHRM uit 2011 waarbij een schending van artikel 9 EVRM werd gepretedendeerd vormt Ouardiri en Ligue des Musulmans de Suisse and Others. Deze zaak ging over een door de Zwitserse staat uitgevaardigd minarettenverbod. Sinds november 2009 is in artikel 72 lid 3 van de Zwitserse grondwet een verbod op de bouw van minaretten vastgelegd. Aanleiding voor dit verbod was een referendum, waarin 57.5% van de Zwitserse bevolking voor het verbod stemde. 38 EHRM 3 februari 2011, applino. 18136/02 (Duitsland-Siebhaar). 39 EHRM 26 oktober 2000, AB 2001, 183 (Hasan en Chaush). In een uitgebreide overweging brengt het EHRM het gewicht van de autonomie van religieuze gemeenschappen naar voren: “(…) Indeed, the autonomous existence of religious communities is indispensable for pluralism in a democratic society and is thus an issue at the very heart of the protection which Article 9 affords. It directly concerns not only the organisation of the community as such but also the effective enjoyment of the right to freedom of religion by all its active members. Were the organisational life of the community not protected by Article 9 of the Convention, all other aspects of the individual’s freedom of religion would become vulnerable.” Vergelijk ook: EHRM 14 december 1999, AB 2000, 73 (Serif) en EHRM 16 december 2004, EHRC 2005, 15 (Supreme Holy Council of the Muslim community). GODSDIENST, LEVENSOVERTUIGING EN POLITIEKE GEZINDHEID 171 .......... Direct na de instelling van het verbod stelden vertegenwoordigers van de Zwitserse islamitische gemeenschap daartegen beroep in en beriepen zich op artikel 9 EVRM, waarbij zij klaagden over schending van de hen toekomende godsdienstvrijheid en discriminatieverbod. Tevens werd aangevoerd dat er in Zwitserland geen effectieve middelen in de zin van artikel 13 EVRM bestaan om het verbod te toetsen aan het EVRM. Op basis van de door de klagers ingediende bezwaren tegen het Minarettenverbod, kwam het EHRM tot het oordeel dat de klachten als niet-ontvankelijk moesten worden beschouwd. De klagers konden volgens het EHRM niet aantonen dat zij slachtoffer waren van een verdragsschending van het EVRM (zoals vereist in artikel 34 EVRM). Niet aannemelijk kon worden gemaakt, dat de klagers in hun religieuze opvattingen geraakt zouden zijn, dit omdat een ‘praktisch effect’ van het verbod op de klagers zou ontbreken, waardoor ze noch rechtstreeks, noch indirect, geraakt kunnen zijn. Het gegeven dat geen van de klagers de directe intentie heeft of had om nu of in de nabije toekomst een minaret te bouwen, is hierbij volgens het EHRM bepalend. Hypothetische gevallen zijn volgens het EHRM van onvoldoende gewicht om tot een andere conclusie te kunnen komen. Door de niet-ontvankelijkheid verklaring komt het EHRM over de inhoudelijke vraag die centraal stond in het geschil tussen de klagers en de Zwitserse staat niet te oordelen. Interessant is om deze reden om op deze vraag in te gaan. Over het algemeen wordt door het EHRM en de Commissie een vrij brede interpretatie aangehangen van het begrip godsdienst.40 De belangrijkste eis die het EHRM in dit kader stelt is dat de inzichten een zekere graad van overreding, ernst, cohesie en belangrijkheid bevatten.41Aan deze eis voldoet een minaret als godsdienstige uitoefening - als middel om gelovigen vijf maal maal per dag voor het rituele gebed op te roepen - wat mij betreft zeker.42 Als het EHRM een inbreuk had aangenomen zou het EHRM vervolgens voor de vraag zijn gesteld of deze inbreuk legitiem is in het licht van de beperkingscriteria ex artikel 9 EVRM. Het gaat hier met name om de volgende vragen: is de beperking (te weten: het minarettenverbod) voorgeschreven door nationaal recht, streeft de beperking een legitiem doel na en is de beperking noodzakelijk in een democratische gemeenschap. Bij het vereiste dat de beperking wordt voorgeschreven door nationaal recht, wordt tevens de kwaliteit van een dergelijke rechtsregel getoetst: is de betreffende rechtsregel voldoende duidelijk, toegankelijk en overzichtelijk. De eerste vraag zou dan uiteraard positief moet hebben geluid.Voor de beoordeling van de legitimiteit geldt volgens standaard-jurisprudentie van het EHRM een margin of appreciation. Ondanks dat kan men zich sterk afvragen of onderhavig verbod deze toets kan doorstaan. De ergenis van veel Zwitsers kan in dit kader moeilijk als een legitiem argument worden beschouwd. In een pluralistische staat heeft eenieder het recht om over wereldaanschouwelijke, religieuze, ethische, culturele, sociale en economische vragen een verschillende mening te hebben en om zich in zekere zin hiernaar ook te gedragen.43 Het moge duidelijk zijn dat een minarettenverbod op gespannen voet staat met dit beginsel. Dient een pluralistische staat aan iedere burger niet in beginsel het recht toe te kennen om zijn geloof ook binnen de sfeer te belijden? Toegeven moet worden dat tolerantie en pluralisme soms – in het licht van met name 40 C. Evans, Freedom of religion under the European Convention on Human Rights, Oxford: Oxford University Press 2001, p. 55. 41 Evans 2001, p. 54. 42 Dit gebeurt door de meuzzin middel van de azan.Vijf keer per dag worden moslims opgeroepen tot het gebed door middel van de azan. 43 R. Zippelius, Allgemeine Staatslehre, München: Beck 1994, § 26 II 2. 172 .......... VERMEULEN & NOORLANDER het noodzakelijkheidsvereiste - het kunnen indammen van geloofsuitingen kan eisen. In haar uitspraak van 31 juli 2001 (Refah I) stelt het EHRM in dit kader: “(…) Moreover, in democratic societies, in which several religions coexist within one and the same population, it may be necessary to place restrictions on this freedom [de vrijheid van godsdienst; CWN] in order to reconcile the interest of the various groups and ensure that everyone’s beliefs are respected.” Een minarettenverbod komt mij vanuit het oogpunt van proportionaliteit tussen doel en middel echter nogal radicaal voor. Hierbij speelt ook een rol dat genoemde ergenis bij een groot deel van de Zwitserse bevolking ook via andere minder inbreukmakende wegen had kunnen worden ondervangen, bijvoorbeeld door middel van voorschriften in de sfeer van de bouw, milieu, en ruimtelijke ordening.44 Bayatyan vs. Armenia: gewetensbezwaarde Jehova In de zaak Bayatyan vs. Armenia45 handelde het om een Armeense Jehovas-getuige die vanwege gewetensbezwaren de vervulling van de dienstplicht weigerde. Het EHRM stelt vast dat het nooit eerder een uitspraak heeft gedaan over gewetensbezwaren. Waarschijnlijk komt dat volgens het EHRM omdat de Commissie dergelijke casuïstiek altijd afdeed op grond van een samenhangende lezing van artikel 4 § 3 sub b van de Conventie, waarin militaire dienst van dwangarbeid of verplichte arbeid wordt uitgezonderd, en artikel 9 EVRM. Op basis van deze interpretatie zou het aan de verdragspartijen zijn om artikel 9 EVRM bij een beroep op vrijstelling van militaire dienst door met gewetensbezwaren belaste militairen wel of niet toe te passen Het Hof wijst onder meer op ontwikkelingen betreffende erkenning van gewetensbezwaren in het internationaal recht. Zo oordeelde de United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR) in haar General Comment met het nummer 22 dat een recht op gewetensbezwaren kan worden afgeleid uit de vrijheid van geweten en het recht om het geloof tot uitdrukking te brengen. In oordeel uit 2006 weigerde het UNHCR expliciet om artikel 8 sub c ICCPR, waarin dienstplicht wordt uitgezonderd van het verbod om iemand te dwingen tot arbeid, toe te passen. In het licht van de eerder door het EHRM gekozen benadering van het EVRM als living instrument kan volgens het EHRM artikel 9 EVRM niet langer worden gelezen in samenhang met artikel 4 § 3 sub b EVRM. De klacht van de Jehova’s getuige dient volgens het EHRM om deze reden louter te worden beoordeeld in het licht van artikel 9 EVRM. Verder overweegt het EHRM dat bezwaren tegen de dienstplicht, die worden gemotiveerd met een conflict tussen de dienstplicht enerzijds en het geweten van een persoon (of zijn diep gewortelde en oprechte religieuze overtuigingen of andere overtuigingen, die voldoende sterk en serieus zijn en cohesie en belang hebben om binnen de waarborgen van artikel 9 EVRM te vallen) anderzijds vallen binnen de waarborgen van artikel 9 EVRM. Of hiervan sprake is, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Hieraan twijfelt het EHRM niet in onderhavig geval. 44 D. Kuiken, ‘Minaretten verbod; een schending van de geloofsvrijheid?!’, Juridisch Faculteitsblad Groningen, <http://www.terechtgesteld.nl/?p=615.> 45 EHRM 7 juli 2011, applnr. 23459/03 (Bayatyan vs. Armenie). GODSDIENST, LEVENSOVERTUIGING EN POLITIEKE GEZINDHEID 4 DE OORDELEN 4.1 Oordelen over politieke gezindheid 173 .......... De grond politieke gezindheid resulteerde dit jaar in een bovengemiddeld aantal van drie oordelen. In tussenoordeel 2011-82 werd de mededeling door de Commissie Gelijke Behandeling van het starten van een royementsprocedure door FNVzelfstandigen, mede in het licht van artikel 11 EVRM, aangemerkt als direct onderscheid tegen een man die lid werd van de Nederlandse Volks-Unie en van de Voorpost door de Commissie Gelijke Behandeling aangemerkt als direct onderscheid op grond van politieke gezindheid. De Commissie houdt haar oordeel aan over de vraag of dit onderscheid verboden is en biedt FNV zelfstandigen de mogelijkheid om in te gaan op de vraag of een van de uitzonderingen op het verbod van onderscheid, mede in het licht van artikel 11 EVRM, van toepassing is.46 In het eindoordeel, oordeel 2012-11, heeft de commissie haar definitieve oordeel gegeven. De Commissie constateert dat klager, ondanks daartoe bij tussenoordeel in de gelegenheid te zijn gesteld, geen beroep heeft gedaan op een wettelijke uitzondering als genoemd in artikel 6a Awgb, noch op een ieder verbindende bepaling van internationaal recht. Wel heeft FNV-zelfstandigen, nadat de Commissie haar tussenoordeel had uitgebracht, besloten verzoeker alsnog als lid te accepteren, indien hij zich als lid van verweerder wil inschrijven. Gelet hierop constateert de Commissie dat het ervoor moet worden gehouden dat er aan de aard van verweerders organisatie geen overwegende bezwaren kunnen worden ontleend tegen verzoekers lidmaatschap van die organisatie. In oordeel 2011-69 had Reed Business (eigenaar van het opinieweekblad Elsevier) het account geblokkeerd van een man die naar aanleiding van een artikel een volgens Reed Business ontoelaatbare reactie op het forum van Elsevier had geplaatst.Volgens Reed Business moet het verbod van onderscheid op grond van politieke gezindheid buiten toepassing worden gelaten, omdat zij als persorgaan op grond van de in artikel 10 EVRM vastgelegde persvrijheid zelf mag weten welke reacties zij mag plaatsen. De vraag dringt zich op of de Commissie aan artikel 10 EVRM behoort te toetsen. Hierbij is van belang of de Commissie op grond van artikel 94 Grondwet gehouden is dit artikel in acht te nemen. De Commissie stelt naar mijn mening terecht vast dat artikel 94 Grondwet zich ook tot de Commissie richt als (onafhankelijk) overheidsorgaan. Het gebod van artikel 94 Grondwet richt zich namelijk tot alle machten van de trias politica, dus wetgever, rechter en bestuur. Uit hoofde van dit artikel fungeert artikel 10 EVRM ook als toetsingskader voor door de Commissie te beoordelen geschillen. De Commissie gaat vervolgens na of de toepassing van het verbod van onderscheid op grond van politieke overtuiging en als bedoeld in de Awgb, al dan niet verenigbaar is met artikel 10 EVRM. Reed Business heeft volgens de Commissie jegens de man onderscheid gemaakt, maar heeft daarmee niet zijn menselijke waardigheid aangetast. Eenieder staat het volgens de Commissie vrij om politieke overtuigingen uit te dragen. De persvrijheid van Reeds Business weegt volgens de Commissie echter zwaarder dan het verbod van onderscheid op grond van politieke gezindheid. Een interessant oordeel over onderscheid naar politieke gezindheid vormt oordeel 2011-31. In dit oordeel handelde het om een lid van een politieke partij die bij de gemeenteraadsverkiezingen van 2010 op een onverkiesbare plaats stond op de kieslijst 46 Intussen is er een eindoordeel in deze zaak: 2012-11. 174 .......... VERMEULEN & NOORLANDER van deze partij. De gemeente deelt haar mede om haar niet te benoemen tot stembureaulid omdat zij op de kandidatenlijst staat van een politieke partij. Volgens de Commissie is er sprake van direct onderscheid op grond van politieke gezindheid. Vervolgens wordt bekeken of de uitzondering van artikel 5, vierde lid, AWGB is van toepassing is, dat inhoudt dat het verbod van onderscheid niet van toepassing op eisen met betrekking tot de politieke gezindheid die in redelijkheid kunnen worden gesteld in verband met de vervulling van functies in bestuursorganen en adviesorganen. De Commissie is van oordeel dat verweerders eis dat een stembureaulid niet op de kandidatenlijst voor het te kiezen orgaan mag staan, een eis betreft die in redelijkheid kan worden gesteld in verband met de vervulling van de functie van stembureaulid. Een persoon die voorkomt op de kandidatenlijst voor het te kiezen orgaan is daarmee direct belanghebbende bij de uitslag van de verkiezing, hoe laag deze persoon ook voorkomt op de kandidatenlijst. Als een dergelijke persoon lid is van een stembureau kan dit volgens de Commissie de schijn van partijdigheid wekken. Gelet op het belang in een democratisch proces dat verkiezingen ordelijk verlopen, moet de procedure volgens de Commissie rondom verkiezingen met waarborgen zijn omkleed. De Commissie wijst erop dat dit uitgangspunt ook ten grondslag ligt aan artikel J 14 Kieswet, op grond waarvan leden van een stembureau tijdens de uitoefening van hun functie geen blijk mogen geven van hun politieke gezindheid. De Commissie is dan ook van oordeel dat verweerder in het kader van de vereiste neutraliteit en objectiviteit van leden van het stembureau, de eis heeft mogen stellen dat een stembureaulid niet op de kandidatenlijst voor het te kiezen orgaan mag staan. De Commissie concludeert dat er een wettelijke uitzondering is op het door verweerder gemaakte directe onderscheid op grond van politieke gezindheid. Het directe onderscheid is volgens de Commissie dan ook niet verboden. Dit oordeel van de Commissie toont aan dat beginselen en rechtsregels van buiten het gelijkebehandelingsrecht, zoals afkomstig uit het Kiesrecht, ook kunnen doorwerken binnen dit recht. In die zin is het systeem van de Awgb minder gesloten dan op grond van bijvoorbeeld artikel 1 Awgb zou kunnen worden vermoed. 4.2 Oordelen over godsdienst Er waren dit jaar zeventien oordelen over godsdienst. Negen ervan hadden betrekking op weigering van goederen en diensten, vijf op werving en selectie en drie op aanstelling of beëindiging van de arbeidsovereenkomst of de arbeidsvoorwaarden. Diverse oordelen over onderscheid naar godsdienst speelden zich ook dit jaar weer af in het onderwijs. Ik bespreek nu de belangrijkste. Belangrijk is oordeel 2011-7. Het betreft hier een student die de Islam belijdt. Hij geeft vanwege zijn geloofsovertuiging vrouwen geen hand. Hij groet hen door middel van het leggen van zijn hand op zijn borst. Hij meldt zich aan voor een ICT opleiding bij een onderwijsinstelling. Deze onderwijsinstelling stelt echter als eis dat de student bij een begroeting aan zowel mannen als vrouw een hand geeft en wijst de student af. De onderwijsinstelling voert aan dat zij fundamentele normen en waarden wil overbrengen en respectvolle omgangsvormen nastreeft. Ook zou het niet geven van een hand kunnen leiden tot problemen bij het vinden bij een nieuwe baan. De Commissie oordeelt dat er sprake is van indirect onderscheid. In het kader van de vraag of dit onderscheid te rechtvaardigen is door een objectieve rechtvaardigingsgrond brengt de Commissie naar voren dat de student, anders dan een docent, niet of in mindere mate de school vertegenwoordigt en ook geen voorbeeldfunctie heeft. De stelling van de onderwijsinstelling dat het niet geven van een hand aan personen van GODSDIENST, LEVENSOVERTUIGING EN POLITIEKE GEZINDHEID 175 .......... het andere geslacht tot problemen leidt bij het vinden een stage en baan, berust op vermoedens en inschattingen en niet op concrete ervaringen. De Commissie oordeelt dat er sprake is van verboden onderscheid op grond van zijn godsdienst. Dit oordeel maakt dus duidelijk dat de hoedanigheid van de persoon in kwestie van belang is voor de vraag of het weigeren om een vrouw een hand te schudden door de beugel kan. Aan studenten worden andere, minder zware, eisen gesteld dan aan personeel. Op het eerste gezicht lijkt het beoordelen van ‘handen schudden’47 vanuit het perspectief van het vervullen een voorbeeldfunctie van de persoon in kwestie ‘suspect’. De indruk zou kunnen ontstaan dat de normen en waarden van de dominante meerderheidscultuur hiermee richtinggevend worden beschouwd.Vanuit een pluralistische of cultuurrelativistische optiek zou dat uiteraard kwestieus zijn. Het argument van de voorbeeldfunctie krijgt wel betekenis, wanneer men dit leest in samenhang met het vertegenwoordigingsargument. De eisen die de school aan haar ‘vertegenwoordigers’ stelt kunnen namelijk zeker zien op de vraag wat zij ‘voorbeeldig gedrag’ achten. Dit blijkt ook uit oordeel 2005-222,48,waarin het dragen van een hoofddoek door islamitische leerkrachten op een islamitische school bezwaarlijk werd geacht. Binnen zekere redelijkheidmarges komt het bevoegd gezag op grond van de vrijheid van richting hierbij het eindoordeel toe over wat wel en geen ‘voorbeeldig gedrag’ is. Uit oordeel 2011-9 blijkt dat bij het invoeren van kledingsvoorschriften rekening moet worden gehouden met respectabele belangen van de leerlingen die al op school zaten toen de kledingvoorschriften werden ingevoerd. Het hanteren en naleven van deze regels en sanctionering ten aanzien van deze leerlingen die al voor schooljaar 20112012 op school zaten leidt tot verboden indirect onderscheid. Immers, het kledingvoorschrift staat niet in verhouding tot het belang van de leerlingen die om godsdienstige redenen een hoofddoek dragen en op school zijn begonnen toen deze regels nog niet golden. Oordeel 2011-95 betrof een leerling die een sporthoofddoek wenste te dragen tijdens de gymles. Dit was haar verboden om redenen van veiligheid van leerlingen en personeel. De Commissie is van oordeel dat verweerster geen direct onderscheid maakt, doordat niet is verwezen naar de godsdienstige overuitigingen van de leerlinge. Wel is er sprake van indirect onderscheid. Het verbieden van een sporthoofddoek, die door onderzoeksinstituut TNO als veilig is getest, is volgens de Commissie geen passend middel om de veiligheid van leerling en personeel te garanderen. Het mogelijke risico van het dragen van een sporthoofddoek is naar het oordeel van de Commissie niet aangetoond. Daarnaast staat het verbieden van een sporthoofddoek bij de gymles niet in verhouding staat tot de inbreuk die dit middel maakt op de godsdienstvrijheid 47 Zie ook de bijdrage over godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid in de editie van 2009 van deze bundel. 48 Cgb 15 november 2005, oordeel 2005-222, De Commissie achtte in dit oordeel het niet inzichtelijk waarom het bevoegd gezag het niet bezwaarlijk vindt dat leerlingen worden geconfronteerd met het voorbeeld van nietmoslims zonder hoofddoek of met moslims die zichzelf niet meer als moslims beschouwen, maar wel indien zij worden geconfronteerd met moslimvrouwen die hun geloof op een andere wijze interpreteren en daaarin niet de verplichting lezen een hoofddoek te dragen. Ik volg de Commissie niet in deze redenering. Het bevoegd gezag bepaalt als primaire drager van het grondrecht van vrijheid van richting, binnen zekere grenzen van redelijkheid, de richting van de school. De school meende dat een hoofddoek op een dusdanige wijze onlosmakelijk samenhangt met de identiteit van de moslimvrouw – zoals de Koran deze voorstaat – dat dit dwingend moet worden voorgeschreven.Vanuit de optiek van zelfinterpretatie prevaleert het oordeel van het schoolbestuur in dit kader (zie ook basistekst). Het lijkt mij dan ook niet arbitrair om het dragen van een hoofddoek wel van vrouwelijke islamitische leerkrachten te verlangen en niet van vrouwelijke niet-islamitische leerkrachten. C.W. Noorlander, ‘Gelijke behandeling in het Nederlandse onderwijsrecht en de Commissie Gelijk Behandeling’, NTOR, 2008, nr. 3, p. 17-34. 176 .......... VERMEULEN & NOORLANDER van de leerlinge. Het onderscheid is daarmee naar het oordeel van de Commissie niet gerechtvaardigd. In oordeel 2011-48 wordt Wicca beschouwd als een levensovertuiging. De Commissie wijst erop dat in de Verenigde Staten diverse malen is uitgesproken dat de ‘Church of Wicca’ dient te worden beschouwd als een godsdienst. Hierin gaat zij niet mee. Onder verwijzing naar oordeel 2005-28 is volgens de Commissie (enkel) sprake van een godsdienst bij een overtuiging waarbij een opperwezen centraal staat, terwijl bij een levensovertuiging een opperwezen ontbreekt. Noodzakelijk is bovendien dat de opvattingen niet slechts individueel worden gehuldigd, maar dat sprake is van gemeenschappelijke opvattingen. De Commissie beschouwt het dragen van een hoed of pet echter als de hoogstpersoonlijke invulling van Wicca door verzoeker. Het gaat in casu niet om een uiting die in een brede kring kan worden beschouwd als een uitdrukking van Wicca. Het dragen van een hoed of een pet wordt volgens de Commissie dan ook niet beschermd door de gelijkebehandelingswetgeving. Dat stellingen van een klager ten aanzien van discriminatoire bejegeningen op grond van godsdienst en handicap altijd moeten worden ondersteund door bewijs, zoals getuigenverklaringen, blijkt (weer eens) uit de oordelen 2011-33 en 2011-65. Wanneer dit niet het geval is kan de Commissie niet vaststellen of hetgeen de vrouw heeft gesteld ten aanzien discriminatie op grond van godsdienst, ook daadwerkelijk is voorgevallen. Oordeel 2011-92 betreft een klassiek geval van direct onderscheid op grond van godsdienst. Een moslima werd afgewezen voor de functie van tandartsassistente op grond van haar geloofsovertuiging. Tijdens het sollicitatiegesprek vertelde de personeelsfunctionaris van de kliniek dat haar godsdienstige uitingen tijdens werktijd verboden waren en vroeg haar of zij bereid was haar hoofddoek af te doen. Het gesprek werd niet voortgezet nadat de vrouw deze vraag met ‘nee’ beantwoordde. De kliniek stelt dat de afwijzing geen enkel verband hield met discriminatie. De afwijzing hield verband met een behandelprotocol binnen klinieken.Vast is komen te staan dat de kliniek kledingvoorschriften hanteert waarin is opgenomen dat het dragen van een (hoofd)kleding die uiting geeft aan godsdienst verboden is. Een kliniek die een aspirant-tandartsassistente afwijst omdat ze niet bereid is haar hoofddoek af te doen maakt volgens de Commissie direct onderscheid op grond van godsdienst. Omdat er geen uitzondering van toepassing is, is het onderscheid verboden. In oordeel 2011-88 werkt een vrouw sinds 2006 als doktersassistente op de polikliniek van het Emma Kinderziekenhuis aan het Amsterdams Medisch Centrum (AMC). De vrouw wil sinds 2011 vanwege haar geloofsovertuiging een lange jurk of rok dragen, in combinatie met het jasje van de bedrijfskleding. Het AMC wil geen jurk of rok toevoegen aan het assortiment bedrijfskleding, dat bestaat uit een broek en jasje. Evenmin wil het AMC toestaan dat de doktersassistente een eigen witte lange rok draagt. Een jurk of rok zou minder hygiënisch zijn dan een broek en daardoor infectiegevaar in de hand werken en bovendien stelt het AMC dat een jurk of rok afbreuk doet aan de herkenbaarheid en uniforme uitstraling van het personeel. Het AMC maakt volgens de Commissie indirect onderscheid op grond van godsdienst jegens de doktersassistente. Uit advies van de Stichting Werkgroep Infectiepreventie, die landelijke richtlijnen maakt op het gebied van infectiepreventie voor de gezondheidszorg, blijkt dat er in verband met infectiepreventie en hygiëne geen bezwaren zijn tegen GODSDIENST, LEVENSOVERTUIGING EN POLITIEKE GEZINDHEID 177 .......... het dragen van een lange rok in de functie van doktersassistent. Verder oordeelt de Commissie dat niet is gebleken dat een witte lange rok in combinatie met het jasje met het bedrijfslogo afbreuk zou doen aan de herkenbaarheid en de uniforme uitstraling van het personeel. Dit leidt tot het oordeel dat het indirecte onderscheid niet objectief gerechtvaardigd is en daarmee verboden. Opvallend is dat de Commissie in haar beoordeling de professioneel-organisatorische autonomie van de instelling - de autonomie om naar eigen inzichten de organisatie in te richten - op geen enkele manier meeweegt. Via een dergelijke wijze van redeneren wordt mijns inziens aan de in casu naar voren gebrachte professioneel-organisatorische argumenten te gemakkelijk voorbij gegaan. Een laatste belangrijk oordeel dit jaar binnen de categorie godsdienst, te weten oordeel 2011-102, ging over een vrouw die solliciteerde als docent bewegingsonderwijs bij een evangelische basisschool, terwijl ze op dat moment op wereldreis was samen met haar vriend. Na de wereldreis voltooid te hebben vindt er een sollicitatiegesprek plaats. Hierin wordt gesproken over het ongehuwd reizen met haar vriend, haar Godsbeeld en het lidmaatschap van een kerk of gemeente. De vrouw wordt vervolgens op basis van de evangelische grondslag van de school afgewezen omdat het ongehuwd samen reizen een probleem zou zijn. De Commissie gaat na of het op de grondslag gerichte toelatingsbeleid wel of geen inbreuk maakt op het verbod ex artikel 5 lid 2 Awgb om onderscheid te maken op basis van het ‘enkele feit’van burgelijke staat, concreter huwelijkse staat. De Commissie overweegt dat de zienswijze van de vrouw op het huwelijk afwijkt van die van het bevoegd gezag van de school. Dit kan echter volgens de Commissie niet als bijkomende omstandigheid gelden, omdat dan de zogenoemde enkele-feitconstructie van artikel 5 lid 2 sub c, Awgb haar beschermende werking zou verliezen. De Commissie brengt in dit kader naar voren dat in de vergelijkbare situatie dat een homoseksuele docent (ongehuwd) samenleeft met een partner van hetzelfde geslacht, dit volgens de Commissie evenmin als bijkomende omstandigheid zou kunnen gelden. Dat de docent (kennelijk) een andere zienswijze op het huwelijk heeft, doet daaraan volgens de Commissie niet af. De Commissie concludeert dat er door het bevoegd gezag – verboden - direct onderscheid is gemaakt op grond van godsdienst en burgelijke staat. 5 CONCLUSIE De vrijheid van levensbeschouwing en godsdienst vormt een fundamenteel grondrecht binnen de moderne democratische rechtsstaat. Diverse wetgevingsinitiatieven die in onderhavige kroniekperiode aan de orde waren - zoals het op handen zijnde verbod op gezichtsbedekkende kledij, het verbod op ritueel slachten en de door sommige politieke partijen beoogde invoering van een acceptatieplicht voor scholen voor bijzonder onderwijs - hebben dit grondrecht onder druk gezet. Per geval zal bekeken moeten worden of beperkingen van dit grondrecht voldoen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Telkens moet worden bekeken of beperkingen van dit grondrecht evenredig zijn aan de hiermee beoogde doelstellingen en of er een minder vergaande of minder belastende beperking van dit grondrecht voor handen is. Bij het wetsvoorstel inzake het ritueel slachten sloeg de balans door ten faveure van de vrijheid van godsdienst. Bij andere wetgevingsinitiatieven is de uitkomst vooralsnog niet duidelijk. 178 .......... VERMEULEN & NOORLANDER De Commissieoordelen van onderhavige kroniekperiode op het terrein van godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid bestrijken ook ditmaal weer een divers terrein. Een aantal malen wordt een bepaald optreden als direct onderscheid door de Commissie resoluut afgewezen. Bij indirect onderscheid kunnen binnen de vraag naar het aanwezig zijn van een objectieve rechtvaardigingsgrond praktisch- of professioneelorganisatorische kwesties, die gelieerd zijn aan de functionaliteit van de taakuitvoering van een instelling, een sauverende rol vervullen.