Artikel 8 EVRM Artikel 3 EVRM zal niet bij elke vorm van detentie in

Artikel 8 EVRM
Artikel 3 EVRM zal niet bij elke vorm van detentie in het geding zijn, maar dat is wel het geval
voor wat betreft artikel 8 EVRM, omdat bij ieder vorm van detentie nu eenmaal per definitie een
inbreuk worden gemaakt op dit artikel, of meer precies op het recht op een persoonlijke
levenssfeer (ofwel het recht op privéleven). Uit dat recht leidt het EHRM bovendien ook het
recht op lichamelijke en geestelijke integriteit af.1 Als de gedetineerde een gezin heeft is bij
detentie ook het recht op een gezinsleven (‘family life’) in het geding. En tenslotte wordt er bij
vreemdelingenbewaring in de Nederlandse uitvoering ook een inbreuk gemaakt op het recht van
correspondentie uit dit artikel, namelijk de controle op de post (artikel 36 Pbw).
Standaardjurisprudentie van het Hof over artikel 8 EVRM en detentie is dat detentie, zoals
iedere andere maatregel die een persoon van zijn vrijheid berooft, inherente beperkingen
inhoudt op het privé-en gezinsleven2. Deze zogenoemde ‘theorie van de inherente beperking’
betekent echter niet dat elke inbreuk op artikel 8 EVRM bij detentie is toegestaan omdat dat er
nu eenmaal bij hoort. Detentie impliceert fysieke vrijheidsontneming. Voor alle overige
beperkingen moet een afdoende verantwoording bestaan, en ingrijpende beperkingen die niet
automatisch voortvloeien uit de detentiesituatie moeten gebaseerd zijn op een afzonderlijke
wettelijke regeling. Het beperken van rechten van gedetineerden is dus uitdrukkelijk niet
gebaseerd op een algemene beperkingsgrond. Voorbeelden van ingrijpende beperkingen met een afzonderlijke wettelijke basis zijn onderzoek aan lichaam en kleding (art. 29 Pbw),
urineonderzoek (art. 30 Pbw), onderzoek in het lichaam (ook wel ‘visitatie’ genoemd, art. 31
Pbw), ondergaan van een geneeskundige handeling (art. 32 Pbw), bevestiging van
mechanische middelen (art. 33 Pbw), onderzoek van de verblijfsruimte (art. 34 Pbw),
cameraobservatie (art. 34a Pbw), gebruik van geweld of vrijheidsbeperkende middelen (art.
35 Pbw), toezicht op communicatie als brieven (art. 36 Pbw), bezoek (art. 38 Pbw),
telefoongesprekken (art. 39 Pbw) en mediacontact (art. 40 Pbw).
In feite lijkt het beginsel van minimale beperking bij artikel 8 EVRM eerder een soort
equivalent te zijn van de ‘minimum level of severity’ zoals die geldt bij artikel 3 EVRM.
Bij de beantwoording van de vraag hoe ver een gedetineerde beperkt kan worden in zijn
vrijheid is het zogeheten ‘Beginsel van minimale beperkingen’ van belang. Dit beginsel is het
uitgangspunt bij detentie dat de gedetineerde niet verder in zijn doen en laten wordt beperkt
dan nodig is bij een detentiesituatie. Een belangrijk uitgangspunt hierbij is het
equivalentiebeginsel: ‘zo buiten, zo binnen’. Alles wat je een gedetineerde anders dan een vrije
burger niet kan of mag doen moet direct voortvloeien uit de vrijheidsbeneming zelf. Het
beginsel van minimale beperking is vastgelegd in artikel 15 lid 4 van de Grondwet, artikel 2
lid 4 Pbw en voor vreemdelingen in vreemdelingenbewaring in artikel 5.4
Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb). Dit laatste artikel stelt dat bij de tenuitvoerlegging van de
bewaring de vreemdeling niet verder wordt beperkt in de uitoefening van grondrechten dan
wordt gevorderd door het doel van deze maatregel en de handhaving van de orde en de
veiligheid op de plaats van tenuitvoerlegging.
Een tweede verschil met de toepasselijkheid van artikel 3 EVRM in detentie is dat artikel 8
1
EHRM 26 maart 1985, appli. No 8978/80, NJ 1985, 525 (X en Y versus Nederland).
EHRM 17 juli 2007, appl. no. 48666/99 paragraaf 127 (Kucera v Slowakije), EHRM 11 oktober 2005, appl. no.
37444/97 paragraaf 89 (Baginski v Polen), EHRM 18 januari 2007, appl. no 73819/01 (Estrikh. V Letland, paragraaf
166), Van der Ven paragraaf 68
2
EVRM niet absoluut is. Artikel 8 lid 2 EVRM is een zogeheten beperkingsclausule (of
escape-clausule): Deze rechten mogen worden beperkt, maar die beperking is wel gebonden
aan voorwaarden. Om te zien of de beperking strijdig is met artikel 8 EVRM heeft het
Europees Hof voor de rechten van de mens een toetsingsschema ontworpen.3 De beperking
moet namelijk bij wet zijn voorzien, die wettelijke regeling moet bovendien voldoende
toegankelijk (‘acccesible’) en voorzienbaar (‘foreseeable’) zijn. De beperking moet bovendien
een legitieme doelstelling dienen.
Verder moet de maatregel noodzakelijk in een democratische samenleving, dat wil zeggen zijn
ingegeven door een ‘dringende maatschappelijke behoefte’ (‘pressing social need’), en moet
de maatregel ‘nuttig’ en ‘relevant’ zijn om het beoogde doel te bereiken (het zogeheten
‘pertinentiecriterium’). Tenslotte moet de maatregel evenredig en proportioneel zijn in het
licht van beoogde doelcriterium. Dit criterium wordt soms het criterium van ‘alternatieve en
minder vergaande oplossing’ genoemd.4 Al deze voorwaarden zijn cumulatief.
Wat betekent dit toetsingsschema nu voor inbreuken op artikel 8 EVRM in
vreemdelingenbewaring?
Dat een beperking of inmenging bij wet moet zijn voorzien (‘prescribed by law’) staat
letterlijk in artikel 8 lid 2 EVRM. Het is een uiting van het rechtszekerheidsbeginsel (‘rule of
law’), dat impliciet aanwezig is in het gehele EHRM. Daarbij hoeft het niet per se te gaan om
een wet in formele zin, maar om een materiële regeling. Dat kan bijvoorbeeld ook een
circulaire zijn of de huisregels van een detentiecentrum.
De beperking of inmenging moet echter wel voldoende toegankelijk (‘accessible’) zijn en
geraadpleegd kunnen worden door de gedetineerde. Regelgeving, protocollen of huisregels
van detentiecentra die niet zijn gepubliceerd zijn dus niet voldoende toegankelijk. Zo is er bij
de dagelijkse meldplicht in de Vrijheidsbeperkende Locatie (VBL), die gebaseerd is op de
ongepubliceerde huisregels van het COA, geen sprake van een onvoldoende toegankelijke
beperking of inmenging.
Verder moet de beperking of inmenging voorzienbaar (‘forseeable’) zijn, dat wil zeggen dat
hij voldoende nauwkeurig moet zijn vastgelegd om (eventueel na raadplegen van deskundig
advies duidelijk te zijn om wat voor beperking het gaat. Als er sprake is van regelgeving die de
overheid een bepaalde beoordelingsvrijheid verleend, dan moet de reikwijdte van deze
discretionaire bevoegdheid zijn aangegeven. Bij vreemdelingenbewaring is zoals gezegd in
artikel 5:4 Vb 200 aangegeven dat inbreuk op de grondrechten uitsluitend mag als bijdraagt
aan de uitzetting van de vreemdeling of nodig is voor de handhaving van de orde en de
veiligheid op de plaats van tenuitvoerlegging. Van belang bij het voorzienbaarheidsvereiste is
een soort kwaliteitseis die voortvloeit uit het eerder genoemde rechtsstaatvereiste (de ‘rule of
law’). Voldoet de regeling niet aan deze kwaliteitseis dan is er sprake van rechtsstatelijke
willekeur. De bescherming tegen willekeur maakt dat dit vereiste in het bijzonder van
toepassing is als er sprake is van een overheidsbevoegdheid die in het geheim wordt
uitgeoefend, bijvoorbeeld het afluisteren van de telefoon. Zo oordeelde het Europese Hof in
het Kruslin-arrest5 dat de Franse regels over afluisteren van telefoongesprekken onvoldoende
3
EHRM 26 april 1979, Sunday Times, 2 EHRR 245, EHRM 25 maart 1983, Solver a.s. tegen Verenigd koninkrijk;
EHRM 2 augustus 1984, Malone.
4
Zie verder Yves Haeck, ‘Procederen voor het Europees Hof voor de Rechten van de Mens’, Antwerpen – Oxford,
Intersentia 2009.
5
EHRM 24 april 1990, Kruslin v France, Application no 11801/85, paragraaf 36.
voorzienbaar waren door het ontbreken van duidelijke regels over situaties waarin dat was
toegestaan, de duur van de afluister periode, het toezicht op het afluisteren en de vernietiging
van de opnames, waarmee de regeling strijdig was met artikel 8 EVRM. De afluisterpraktijken
in Nederlandse gevangenissen sneuvelden in het Doerga-arrest, omdat het circulaire en de
huisregels van de Marwei penitentiaire inrichting onvoldoende precies aangaven onder welke
omstandigheden het opnemen en bewaren van telefoongesprekken was toegestaan, en derhalve
het recht op privé-leven en correspondentie onvoldoende beschermd was tegen arbitraire
inmenging.6
6
EHRM 27 juli 2004, Doerga v. the Netherlands, application no. 50210/99, paragraaf 52 en 53.