Het EVRM, Internationale Mensenrechtenstandaarden en

1
Katholieke Universiteit Leuven
Faculteit Rechtsgeleerdheid
Instituut voor Internationaal Recht
Working Paper Nr. 37 – januari 2003, herzien juni 2003
Het EVRM, Internationale Mensenrechtenstandaarden
en (Multinationale) Ondernemingen
Jan Wouters & Leen De Smet
2
Het Instituut voor Internationaal Recht van de K.U.Leuven groepeert het onderwijs
en onderzoek dat aan de rechtsfaculteit van de K.U.Leuven wordt verricht op het
gebied van het internationaal recht en het recht van de internationale organisaties. Het
Instituut organiseert ook congressen, seminars, workshops en lezingen die actuele
internationaalrechtelijke thema’s onder de aandacht brengen.
De reeks working papers, gestart in 2001, streeft naar een betere verspreiding van de
resultaten van het onderzoek van het Instituut en van andere onderzoekers binnen de
academische gemeenschap en daarbuiten. Zij bevat bijdragen in het Nederlands, in het
Engels en in het Frans. Naar deze working papers mag met gepaste bronvermelding
verwezen worden.
Voor meer informatie en een volledige lijst van beschikbare working papers,
raadpleeg de internetsite van het Instituut voor Internationaal Recht op
www.internationaalrecht.be
 Instituut voor Internationaal Recht, K.U. Leuven, 2001-2003
Instituut voor Internationaal Recht K.U.Leuven
Tiensestraat 41, B-3000 Leuven
Tel. +32 16 32 51 22 Fax +32 16 32 54 64
Prof. Dr. Jan Wouters, Directeur
3
HET EVRM, INTERNATIONALE MENSENRECHTENSTANDAARDEN EN
(MULTINATIONALE) ONDERNEMINGEN
Prof. Dr. Jan Wouters en Leen De Smet
I. Inleiding
Het in 1950 in het leven geroepen EVRM is in de eerste plaats opgevat als een
instrument ter bescherming van de grondrechten en de fundamentele vrijheden van
het individu tegen misbruiken vanwege de staat. Doorheen de jaren werd evenwel
duidelijk dat niet alleen staten, maar ook niet-statelijke actoren deze fundamentele
rechten op schromelijke wijze met de voeten kunnen treden. De vraag rijst of, en in
welke mate, het EVRM ook op dergelijke schendingen een antwoord biedt.
Elders in dit boek wordt stilgestaan bij de opgave die het EVRM vormt voor
individuen, gezinnen en families. De onderhavige bijdrage buigt zich over de opgave
die het EVRM en, meer algemeen, internationale mensenrechtenstandaarden vormen
voor ondernemingen1, d.w.z. privaat- en publiekrechtelijke rechtspersonen, met
inbegrip van multinationale of transnationale ondernemingen (hierna doorgaans
‘MNE’)2. Op de - eveneens boeiende - vraag naar de rechten die ondernemingen uit
1
Waarschijnlijk biedt het het EVRM omwille van zijn ruimere formulering meer potentieel voor
ondernemingen dan het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (“IVBPR”).
Het IVBPR hanteert immers de term ‘individu’ en sluit daarmee rechtspersonen uit: T. Buergenthal,
“To Respect and to Ensure: State Obligations and Permissible Derogations”, in L. Henkin, ed., The
International Bill of Rights, New York, Columbia, 1981, (72), 73. Een Japans voorstel om de term
‘individu’ te vervangen door ‘persoon’ werd afgewezen, onder meer omdat deze laatste term ook
ondernemingen omvat: M. Bossuyt, Guide to the ‘Travaux Préparatoires’ of the International
Covenant on Civil and Political Rights, Dordrecht, Nijhoff, 1987, 53; M. Nowak, UN Covenant on
Civil and Political Rights, CCPR Commentary, Kehl, Engel, 1993, 34.
2
Er bestaat een grote verscheidenheid aan definities van ‘multinationale ondernemingen’ of
‘transnationale ondernemingen’. Het eerstgenoemde begrip wordt gehanteerd in de OESORichtsnoeren voor Multinationale Ondernemingen van 2000 (OECD Guidelines for Multinational
Enterprises. Revision 2000, beschikbaar op http://www.oecd.org/). Deze stellen dat, hoewel de
toepassing van de richtsnoeren geen precieze definitie vereist, multinationale ondernemingen
(‘multinational enterprises’) in principe omschreven kunnen worden als “companies or other entities
established in more than one country and so linked that they may co-ordinate their operations in
various ways. While one or more of these entities may be able to exercise a significant influence over
the activities of others, their degree of autonomy within the enterprise may vary widely from one
multinational enterprise to another. Ownership may be private, state or mixed”. De VN daarentegen
maakt veeleer gebruik van het begrip ‘transnationale onderneming’ (‘transnational enterprise’): “…
enterprises, irrespective of their country of origin and their ownership, including private, public or
mixed, comprising entities in two or more countries, regardless of legal form and fields of activity of
these entities, which operate under a system of decision-making centres, in which the entities are so
linked, by ownership or otherwise, that one or more of them may be able to exercise a significant
influence over the activities of others and, in particular, to share knowledge, resources and
responsibilities with the others”: Proposed text of the Draft Code of Conduct on Transnational
Corporations, ECOSOC, E/1990/94. Meer recent werd het begrip ‘transnationale onderneming’ door
de Werkgroep inzake de werkmethodes en activiteiten van transnationale ondernemingen, opgericht in
het kader van de VN Subcommissie ter bevordering en bescherming van de Rechten van de Mens,
gedefinieerd als “an economic entity operating in more than one country or a cluster of economic
entities operating in two or more countries - whatever their legal form, whether in their home country
or activity, and whether taken individually or collectively”: Report of the sessional working group on
the working methods and activities of transnational corporations on its fourth session, 15 augustus
2002, E/CN.4/Sub.2/2002/13. Wij zullen hier niet trachten een bijdrage te leveren tot dit debat. Zie
4
het EVRM of andere internationale mensenrechtenstandaarden halen3, gaan we hier
niet in.
Nagegaan zal worden welke reikwijdte het EVRM in de huidige stand van zaken heeft
ten aanzien van ondernemingen (II). Daarna staan we stil bij een aantal initiatieven
die erop gericht zijn om, buiten het EVRM om, ondernemingen, in het bijzonder
MNE, aan mensenrechtenstandaarden te houden: het betreft nationale
‘extraterritoriale’ wetgeving, multilaterale initiatieven in het kader van de Europese
Unie en gedragscodes die hetzij door internationale organisaties, hetzij door
ondernemingen zelf zijn opgesteld (III). Tenslotte wijden we enkele beschouwingen
aan de nood aan een globaal internationaalrechtelijk instrumentarium op dit vlak (IV).
II. Reikwijdte van het EVRM ten aanzien van ondernemingen
A. Verticale werking
Het EVRM is, net als de overgrote meerderheid van de bestaande internationale
mensenrechteninstrumenten, gericht op een ‘verticale’ toepassing. De erin vervatte
rechten zijn afdwingbaar jegens de staat en zijn organen (waaronder zowel de
uitvoerende, de wetgevende en de rechterlijke macht als de andere traditionele
overheidsinstanties ressorteren), maar niet-statelijke actoren zoals ondernemingen
vallen hier meestal niet onder. Toch is het met het oog op de verticale toepassing van
het EVRM verdedigbaar dat in bepaalde gevallen ook ondernemingen als deel van de
staat worden aangemerkt. Hierbij denken we vooral aan twee hypotheses, nl. deze
waarin een onderneming door de staat belast wordt met een overheidstaak en deze van
een onderneming waarover de staat op één of andere wijze de controle heeft. Ook valt
een derde mogelijk geval van toerekening aan de staat te onderzoeken, nl. wanneer de
staat zich buiten de twee voornoemde hypotheses om met handelingen van
ondernemingen, zelfs van privaatrechtelijke rechtspersonen, vereenzelvigt.
1. Ondernemingen belast met een overheidstaak
Wat de eerstgenoemde hypothese betreft, is er terecht op gewezen dat staten steeds
vaker bepaalde overheidstaken toevertrouwen aan allerlei entiteiten of rechtspersonen
van semi-publiekrechtelijke of privaatrechtelijke aard, die formeel gesproken geen
staatsorganen of overheidsinstanties zijn en ratione personae derhalve niet onder het
o.m. Ch. Leben, “Le juridique: problèmes de définition”, in L’entreprise multinationale face au droit,
Parijs, Librairies techniques, 1977, 44-73; P. Merciai, Les entreprises multinationales en droit
international, Brussel, Bruylant, 1993, 29-39; P.T. Muchlinski, Multinational Enterprises and the Law,
Oxford, Blackwell, 1995, 12-15.
3
Het lijdt geen twijfel dat ondernemingen rechten ontlenen aan het EVRM. Zo staat het vast dat
ondernemingen een zaak aanhangig kunnen maken bij het EHRM (Zie bv. EHRM, Agosi t. Verenigd
Koninkrijk, 24 oktober 1986, Publ. Cour, Serie A nr. 108; EHRM, British-American Tobacco
Company Ltd. t. Nederland, 20 november 1995, Publ. Cour, Serie A nr. 331; EHRM, Agoudimos and
Cefallonian Sky Shipping Co. t. Griekenland, 28 juni 2001, beschikbaar op
http://www.echr.coe.int/Hudoc.htm). Verder heeft het EHRM ook reeds duidelijk gemaakt dat
bedrijfslokalen de bescherming van art. 8 EVRM genieten (EHRM, Niemietz t. Duitsland, 16 december
1992, Publ. Cour, Serie A nr. 251-B en meer recent EHRM, Stes Colas e.a. t. Frankrijk, 16 april 2002,
beschikbaar op http://www.echr.coe.int/Hudoc.htm). Ondernemingen kunnen zich ook beroepen op het
recht op vrije meningsuiting (EHRM, Sunday Times t. Verenigd Koninkrijk, 26 april 1979, Publ Cour,
Serie A nr. 30). Zie ook N. Van Leuven, “Ook in onderneming val je niet zomaar binnen”,
Juristenkrant 2002, afl. 49, 1 en 7.
5
toepassingsgebied van het EVRM vallen.4 Aanvaarden dat deze entiteiten of
rechtspersonen niet gebonden zijn aan het EVRM bij het uitoefenen van de publieke
functie waarmee ze belast zijn, zou echter neerkomen op een uitnodiging aan de
verdragsstaten om hun EVRM-verplichtingen te omzeilen via het overhevelen van
overheidstaken aan dergelijke entiteiten of rechtspersonen. Daarom lijkt het niet
aangewezen om met het oog op de toepassing van het EVRM een strikt organieke
invulling te geven aan het begrip ‘staat’. Veeleer valt te opteren voor een ruime,
functionele invulling daarvan, die ook ruimte laat voor instanties die strikt genomen
niet tot één van de klassieke staatsorganen behoren, maar wel belast zijn met een
overheidsfunctie.
Een dergelijke benadering stelt ook de Commissie voor Internationaal Recht
(‘International Law Commission’) voorop in de ontwerpartikelen inzake de
aansprakelijkheid van staten voor internationale onrechtmatige daden die zij in 2001
aannam (hierna: ‘Draft Articles’).5 Zo worden krachtens art. 5 van de Draft Articles
gedragingen van een persoon of entiteit die geen orgaan van de staat is6,
volkenrechtelijk toch als handelingen van de staat beschouwd wanneer deze persoon
of entiteit naar het recht van de betrokken staat gemachtigd is (‘empowered by the law
of that State’) om aspecten van overheidsgezag (‘elements of the governmental
authority’) uit te oefenen, op voorwaarde dat de betrokken persoon of entiteit in dat
welbepaalde geval in die hoedanigheid optreedt (‘provided the person or entity is
acting in that capacity in the particular instance’). Op deze wijze kunnen onder meer
de handelingen van private beveiligingsfirma’s die belast werden met het bewaken
van gevangenissen, of van luchtvaartmaatschappijen waaraan bepaalde bevoegdheden
werden toegekend in het kader van het immigratiebeleid, de aansprakelijkheid van de
betrokken staat in het gedrang brengen.7
Ook het Hof van Justitie van de EG lijkt er bij de beoordeling van de vraag onder
welke omstandigheden entiteiten of rechtspersonen als overheidsinstantie moeten
worden beschouwd een eerder ruime opvatting van het begrip ‘staat’ op na te
houden.8 In het arrest Foster t. British Gas gewaagde het Hof van “ongeacht zijn
juridische vorm, een lichaam [...] dat krachtens een overheidsmaatregel is belast met
de uitvoering van een dienst van openbaar belang, onder toezicht van de overheid, en
4
Zie o.a. E.A. Alkema, “The third-party applicability or “Drittwirkung” of the European Convention
on Human Rights”, in F. Matscher en H. Petzold, eds., Protecting human rights: the European
dimension, Keulen, Carl Heymanns Verlag KG, 1988, (33), 39-40; B. Dickson, “The horizontal
application of human rights law”, in A. Hegarty en S. Leonard, eds., Human rights: an agenda for the
21th century, Londen, Cavendish, 1999, 67.
5
International Law Commission, Draft Articles on Responsibility of States for internationally wrongful
acts,
adopted
on
second
reading,
2001
(A/CN.4/L.602/Rev.1),
beschikbaar
op
http://www.un.org/law/ilc/texts/State_responsibility/responsibilityfra.htm
6
Art. 4 van de Draft Articles bevat weliswaar geen definitie van het begrip ‘orgaan’ maar verschaft
dienaangaande toch enige verduidelijking: “1. The conduct of any State organ shall be considered an
act of that State under international law, whether the organ exercises legislative, executive, judicial or
any other functions, whatever position it holds in the organization of the State, and whatever its
character as an organ or the central government or of a territorial unit of the State. 2. An organ
includes any person or entity which has that status in accordance with the internal law of the State.”
7
International Law Commission, Commentaries to the draft articles on Responsibility of States for
internationally wrongful acts, Report of the International Law Commission on the work of its Fiftythird session, Official Records of the General Assembly, Fifty-sixth session, Supplement No. 10
(A/56/10), hoofdstuk IV.E.2, 92.
8
Zie ook A. Clapham, Human rights in the private sphere, Oxford, Clarendon Press, 1993, 258.
6
dat hiertoe over bijzondere, verder gaande bevoegdheden beschikt dan die welke
voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden”. 9
Wat het EVRM betreft, kunnen we erop wijzen dat ook de Europese Commissie voor
de Rechten van de Mens (hierna: ‘de Commissie’) in een aantal gevallen heeft erkend
dat de handelingen van instanties waaraan een verdragsstaat een publieke functie had
toegekend, de aansprakelijkheid van deze staat onder het EVRM in het gedrang
kunnen brengen.10 Daarnaast heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens
(hierna: ‘het EHRM’) in de zaken Costello -Roberts11 en Van der Mussele12 bevestigd
dat een verdragsstaat zich niet aan zijn verdragsverplichtingen kan onttrekken door
bepaalde functies te delegeren aan private organen of individuen. Hoewel de
aansprakelijkheid van de staat in beide zaken uiteindelijk op de leer van de positieve
verplichting (zie infra, I.B.3.) werd gestoeld, suggereren deze uitspraken niettemin dat
ook het EHRM een al te restrictieve toepassing van het concept ‘overheidsorgaan’
afwijst.
2. Ondernemingen onder controle van de staat
Ook de vraag of de verticale toepassing van het EVRM zich al dan niet uitstrekt tot de
handelingen van entiteiten waarover de staat een zekere vorm van - bv. financiële of
bestuurlijke - controle heeft, zoals overheidsbedrijven of genationaliseerde
industrieën, is reeds aan bod gekomen voor de Commissie en het EHRM.13 Hoewel
de Commissie in een aantal gevallen besloot om niet in te gaan op deze
problematiek14, lijkt ze staatsaansprakelijkheid voor handelingen van dergelijke
ondernemingen evenwel niet uit te sluiten.15 Ook een overweging van het EHRM in
de zaak Young, James en Webster (“accordingly there is no call to examine wether[
...] the State might also be responsible on the ground that [...] British Rail was under
9
Hof van Justitie EG, arrest van 12 juli 1990, zaak C-188/89, Foster t. British Gas, Jur. 1990, I-3313,
r.o. 20; meer recent bevestigd in arrest van 14 september 2000, zaak C-343/98, Collino en Chiappero t.
Telecom Italia, Jur. 2000, I-6659, r.o. 23. Het Hof werd in Foster t. British Gas geconfronteerd met de
problematiek van de afbakening van het begrip ‘staat’ in het kader van de (verticale) directe werking
van richtlijnen, een type rechtshandeling van de EU-instellingen dat enkel aan EU-lidstaten is gericht
(art. 249, derde alinea, EG-Verdrag).
10
Zo oordeelde de Commissie bv. dat de Lutheraanse kerken in Duitsland een publiekrechtelijke taak
uitoefenen, waardoor Duitsland rechtstreeks aanspreekbaar wordt voor eventuele inbreuken op de in
het EVRM opgenomen rechten. (ECRM, X. v. Duitsland, 12 mei 1980, D &R 20, 163; geciteerd in
E.A. Alkema, l.c., 40). Zie ook ECRM, X t. Nederland, 12 oktober 1978, D & R 15, 133, evenzeer
geciteerd in E.A.Alkema, l.c., 40 en ECRM, X. t. Verenigd Koninkrijk, 10 december 1976, D&R 8,
103.
11
EHRM, Costello-Roberts t. Verenigd Koninkrijk, 25 maart 1993, Publ. Cour, Serie A nr. 247-C, §
27.
12
EHRM, Van der Mussele t. België, 23 november 1983, Publ. Cour, Serie A nr. 70, §§ 28-30.
13
P. van Dijk en G. van Hoof, o.c., 122.
14
ECRM, Hilton t. Verenigd Koninkrijk, 6 juli 1988, D&R 57, 108. In deze zaak ging de Commissie
niet in op de vraag of het Verenigd Koninkrijk aansprakelijk gesteld kon worden voor de handelingen
van de BBC. Zie ook ECRM, X t. Verenigd Koninkrijk, 9 oktober 1978, D&R 15, 243. In deze zaak
meende de Commissie dat het niet nodig was in te gaan op de vraag of het Verenigd Koninkrijk
aansprakelijk kon worden gesteld voor de handelingen van de ‘English Bar’.
15
Zo stelde de Commissie in de zaak Webster t. Verenigd Koninkrijk, 3 maart 1978, D&R 12, 175:
“ …even if it is accepted that the existence of the legislation concerned would not in itself amount to an
interference with this presumed right, it is still possible that with regard to nationalised industries the
responsibility of the High Contracting Party concerned, acting as an employer[ …] is engaged”.
7
its control”16) lijkt in deze richting te wijzen. Veel zal in dit opzicht natuurlijk
afhangen van de mate waarin de staat controle kan uitoefenen en ook daadwerkelijk
uitoefent.17 Hoewel hier geen abstract en alomvattend criterium geldt, zou men
kunnen vooropstellen dat er sprake van is van controle indien de staat hetzij de iure,
hetzij de facto, het gedrag van de onderneming doorslaggevend kan beïnvloeden.18
3. Vereenzelviging van ondernemingsgedrag door de staat
Tenslotte zou, naar analogie met de internationale regels inzake
staatsaansprakelijkheid, de verticale toepassing van het EVRM ook uitgebreid kunnen
worden tot handelingen van ondernemingen die de staat naderhand heeft erkend en als
de zijne heeft aangenomen. Inspiratie voor deze visie kan worden gevonden in art. 11
van de Draft Articles. Naar luid daarvan zal “conduct which is not attributable to a
State […] nevertheless be considered an act of that State under international law if
and to the extent that the State acknowledges and adopts the conduct in question as its
own”. Deze bepaling is evenwel erg restrictief: de staat moet de betrokken handeling
niet alleen duidelijk en ondubbelzinnig - hetzij uitdrukkelijk, hetzij door zijn gedrag goedkeuren of erkennen, maar tevens met zichzelf identificeren en tot de zijne maken.
Enkel in de mate waarin dit gebeurt, zal sprake zijn van vereenzelviging en derhalve
van mogelijke staatsaansprakelijkheid.19
16
EHRM, Young, James en Webster t. Verenigd Koninkrijk, 13 augustus 1981, Publ. Cour, Serie A nr.
55, § 49.
17
D.J. Harris, M. O’Boyle en C. Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights ,
Londen, Butterworths, 1995, 631.
18
Zie het criterium ontwikkeld door Advocaat-Generaal Walter van Gerven in zijn conclusie in de zaak
Foster t. British Gas, Jur. 1990, I-3313.
19
International Law Commission, Commentaries to the draft articles on Responsibility of States for
internationally wrongful acts, 121-122.
8
4. Tussenconclusie
Uit het bovenstaande blijkt dat de verticale toepassing van het EVRM zich op basis
van een ruime interpretatie van het begrip ‘staat’ uitstrekt tot inbreuken van
ondernemingen in zoverre deze een overheidsfunctie uitoefenen of gecontroleerd
worden door een verdragsstaat. In deze gevallen moeten de inbreuken van de
betrokken onderneming immers worden geassimileerd met inbreuken van de staat,
waartegen het EVRM rechtstreeks bescherming biedt. Ook bestaat de mogelijkheid
dat de staat gedragingen van een onderneming erkent en als de zijne aanneemt. Het
moet echter gezegd dat het aantal ondernemingen (of ondernemingsgedragingen) dat
op één van deze wijzen onder het toepassingsgebied van het EVRM komt, relatief
beperkt blijft. Daarom blijft de vraag in welke mate het EVRM, naast zijn traditionele
verticale toepassing ten aanzien van de verdragsstaten, ook toepassing kan vinden ten
aanzien van schendingen door zuiver private actoren, van essentieel belang.
B. Horizontale werking
1. Algemeen
Dat aan de meeste internationale mensenrechteninstrumenten in de eerste plaats een
verticale toepassing toegekend wordt, betekent niet dat ze van geen tel zouden zijn in
de verhouding tussen niet-statelijke actoren onderling. Een aantal van deze
instrumenten die na de Tweede Wereldoorlog het daglicht zagen, bevatten reeds
aanwijzingen dat zij niet alleen voor staten, maar ook voor private groeperingen een
opgave vormen (infra, II.B.2); zo ook het EVRM (infra, II.B.3). Naar deze
problematiek van de doorwerking van internationale mensenrechteninstrumenten in
de horizontale rechtsverhoudingen tussen private actoren wordt in de juridische
literatuur vaak verwezen onder de noemer van horizontale werking, derdenwerking
of ‘Drittwirkung’.20 In tegenstelling tot de hoger (supra, II.A) behandelde hypotheses
betreft het hier handelingen van niet-statelijke actoren die niét toerekenbaar zijn aan
de staat.
2.
Indicaties
voor
een
mensenrechteninstrumenten
horizontaal
impact
in
internationale
Dat internationale mensenrechtenstandaarden niet enkel staten viseren, wordt treffend
geïllustreerd door de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens van 10
december 1948. In haar aanvang stelt zij als doel voorop dat “alle personen en alle
lichamen der maatschappij” (“every individual and every organ of society”) “zich
zouden beijveren om […] de eerbied voor deze rechten en vrijheden te bevorderen en
[…] de daadwerkelijke erkenning en toepassing daarvan te verzekeren.” Uit de
ontstaansgeschiedenis van deze paragraaf komt naar voren dat de Universele
Verklaring in de eerste plaats gericht is aan individuen als leden van het menselijk ras,
20
In de doctrine wordt deze terminologie echter zowel gebruikt om meer algemeen te verwijzen naar
de mate waarin de mensenrechteninstrumenten toepassing vinden op de activiteiten van niet-statelijke
actoren (zie A. Clapham, “The drittwirkung of the Convention”, in R. Macdonald, F. Matscher en H.
Petzold, eds., The European system for the protection of human rights, Dordrecht, Nijhoff, 1993, 163)
als naar de mogelijkheid voor een individu om zijn rechten en vrijheden af te dwingen tegen een ander
individu. Zie P. van Dijk en G. van Hoof, Theory and practice of the European Convention on Human
Rights, Den Haag, Kluwer Law International, 1998, 3e ed., 23.
9
in de tweede plaats aan groepen individuen en pas in de derde plaats aan volken en
naties. Dit houdt verband met de visie van de auteurs van de Verklaring dat deze
laatste geen juridisch bindend document zou zijn en derhalve niet in de eerste plaats
moest gericht zijn aan de lidstaten van de VN en hun regeringen.21 Art. 29 van de
Verklaring stelt nadrukkelijk dat “de enkeling […] verplichtingen [heeft] tegenover
de gemeenschap”22, terwijl art. 30 de Universele Verklaring afsluit met te stellen dat
zij niet mag worden uitgelegd als zou zij voor “een Staat, een groepering of een
enkeling enig recht insluiten om zich te wijden aan een bedrijvigheid of een daad te
verrichten die de vernietiging van de daarin uitgedrukte rechten en vrijheden
beoogt.”
Te wijzen valt ook op de preambule van het Internationaal Verdrag inzake
Burgerrechten en Politieke Rechten van 19 december 1966 (hierna: ‘IVBPR’), de
internationale tegenhanger van het EVRM.23 Die overweegt dat “op de individuele
mens, uit hoofde van de plichten die hij heeft tegenover anderen en tegenover de
gemeenschap waartoe hij behoort, de verantwoordelijkheid rust te streven naar
bevordering en inachtneming van de in dit Verdrag erkende rechten”. Zoals Verhey
terecht heeft opgemerkt, vloeit hieruit alleen natuurlijk nog geen juridisch dwingende
verplichting tot het toekennen van horizontale werking voort; wel wijst deze
considerans op een open houding van de verdragspartijen tegenover een mogelijke
horizontale werking, wat een indicatie oplevert voor de wijze waarop het IVBPR
moet worden geïnterpreteerd.24
Het IVBPR vertoont nog andere bepalingen die in het perspectief van een horizontale
werking relevant zijn. Zo stipuleert art. 5, lid 1, in lijn met het hogergenoemde art. 30
van de Universele Verklaring, dat geen bepaling van dit verdrag zodanig mag worden
uitgelegd als zou zij voor een staat, een groep of een persoon het recht inhouden enige
activiteit te ontplooien of enige daad te verrichten, die ten doel heeft de rechten en
vrijheden die in het IVBPR zijn erkend, te vernietigen of deze rechten en vrijheden
meer te beperken dan bij dit verdrag is voorzien. Een zo goed als identieke bepaling
bevatten art. 17 EVRM, art. 5, lid 1, van het Verdrag inzake Economische, Sociale en
Culturele Rechten van 19 december 196625 (hierna: ‘VESCR’), art. 29, sub a, van het
Amerikaans Verdrag voor de Rechten van de Mens (Pact van San José) van 22
november 1969 en art. 54 van het op 7 december 2000 plechtig afgekondigde
Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie.26
Wat de in het IVBPR neergelegde rechten betreft, lenen verscheidene zich tot
horizontale werking, hetzij omdat aan de verdragspartijen een positieve verplichting
wordt opgelegd om een recht in de verhoudingen tussen burgers onderling te
garanderen, hetzij omdat de rechter de verdragsbepaling in de verhouding tussen
21
Zie J. Morsink, The Universal Declaration of Human Rights. Origins, Drafting & Intent,
Philadelphia, University of Pennsylvania Press, 1999, 35 en 331.
22
Over de moeizame ontstaansgeschiedenis van dit artikel, zie uitgebreid J. Morsink, The Universal
Declaration of Human Rights. Origins, Drafting & Intent, 241-252.
23
Zie over de horizontale werking van het IVBPR: L. Verhey, “De horizontale werking van het
IVBPR”, NJCM Bulletin 1994, 828-840.
24
L.F.M. Verhey, NJCM-Bulletin 1994, 829.
25
Op te merken valt dat het IVBPR noch het VESCR een bepaling bevatten analoog aan art. 18
EVRM, krachtens welk de beperkingen die volgens dit verdrag op de omschreven rechten en vrijheden
zijn toegestaan, slechts mogen worden toegepast ten behoeve van het doel waarvoor zij zijn gegeven.
26
PB, 2000, C 364/1.
10
particulieren onderling kan toepassen zonder wetgevende tussenkomst. Het gaat met
name om het recht op leven (art. 6, lid 1)27; het verbod van foltering en wrede,
onmenselijke of onterende behandeling (art. 7);28 en het verbod van slavernij,
dwangarbeid en verplichte arbeid (art. 8). Met name slavernij is immers – helaas tot
op de dag van vandaag – een praktijk die minder door staten dan wel door
particulieren wordt bedreven.29 Ook het recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid
(art. 9)30 en het recht op privacy (art. 17) lenen zich tot horizontale werking. Het
Comité voor de Rechten van de Mens (hierna: ‘het Comité’) gaat tenslotte uit van een
horizontale werking van art. 17, lid 2, wat betreft de verwerking van
persoonsgegevens31; van de vrijheid van meningsuiting (art. 19)32; de vrijheid van
vergadering (art. 21) en van vereniging (art. 22)33; en het gelijkheidsbeginsel (art.
26).34 Wel moet er wat het IVBPR betreft op gewezen worden dat dit verdrag steevast
de term ‘individu’ hanteert, hetgeen volgens sommigen een toepassing ten aanzien
van rechtspersonen uitsluit.35
27
Zie ook M. Bossuyt, o.c., 120 (“the majority thought that States should be called upon to protect
human life against unwarranted actions by public authorities as well as by private persons”); M.
Nowak, o.c., 105-106; L.F.M. Verhey, NJCM Bulletin 1994, 833.
28
Het Comité voor de Rechten van de Mens gaat hiervan uit in zijn General Comment 20(44) van 3
april 1992 (“Prohibition of Torture”), VN Doc. A/47/40, para. 2: “It is the duty of the State party to
afford everyone protection through legislative and other measures as may be necessary against the
acts prohibited by article 7, whether inflicted by people acting in their official capacity, outside their
official capacity or in a private capacity”.
29
M. Nowak, o.c., 145.
30
M. Nowak, o.c., 163, ziet een bevestiging van de doorwerking van art. 9, lid 1, IVBPR in horizontale
verhoudingen in de mededeling van het Comité in William Eduardo Delgado Paéz/Columbia van 12
juli 1990, Comm. 195/185.
31
General Comment 16(32) van 23 maart 1988 (“Privacy”) (VN Doc. A/43/40, para. 1 : “Article 17
provides for the right of every person to be protected against arbitrary or unlawful interference with
his privacy, family, home or correspondence as well as against unlawful attacks on his honour and
reputation. In the view of the Committee this right is required to be guaranteed against all such
interferences and attacks whether they emanate from State authorities or from natural or legal
persons”; para 9: “ States parties are under a duty themselves not to engage in interferences
inconsistent with article 17 of the Covenant and to provide the legislative framework prohibiting such
acts by natural or legal persons”; en para. 10 : “ The gathering and holding of personal information on
computers, databanks and other devices, whether by public authorities or private individuals or bodies,
must be regulated by law …”. Voor een nationale uitspraak zie Arrondissementsrechtbank Utrecht, kort
geding 26 augustus 1986, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1986, 1986/64.
32
L.F.M. Verhey, NJCM-Bulletin 1994, 837, met verwijzing naar de verdragsonderhandelingen inzake
het IVBPR.
33
Zie inzake de verdragsonderhandelingen M. Bossuyt, o.c., 414-415 resp. 426.
34
Zowel het Comité als verscheidene nationale uitspraken gaan uit van horizontale werking. Zie wat
betreft het Comité, General Comment 18(37) van 9 november 1989 (“Non-discrimination”), VN Doc.
A/45/40 Vol. I, para. 9: “…discrimination in fact, which may be practised either by public authorities,
by the community, or by private persons or bodies. The Committee wishes to be informed about legal
provisions and administrative measures directed at diminishing or eliminating such discrimination”;
voor een nationale uitspraak, zie Hoge Raad, 7 mei 1993, NJCM Bulletin, 1993, 694.
35
Zie supra noot 1.
11
3. En het EVRM?
In vergelijking met de hogergenoemde instrumenten bevat de tekst van het EVRM
heel wat minder duidelijke aanknopingspunten voor een doorwerking tussen
particulieren onderling.36 Zo is in de preambule geen considerans te vinden zoals
diegene van de Universele Verklaring of het IVBPR die uitdrukkelijk private actoren
viseert. Verder lijkt de terminologie van een aantal bepalingen in vergelijking met de
analoge bepalingen in het IVBPR meer gericht op een bescherming ten opzichte van
openbare overheden. Zo is de formulering van art. 5 EVRM in vergelijking met art. 9
IVBPR meer toegesneden op gevallen van vrijheidsbeneming waaraan een beslissing
van de overheid ten grondslag ligt37 en spitst de tekst van art. 8 EVRM, meer dan art.
17 IVBPR, zich toe op overheidsinmenging.38 De gedachte dat een aantal EVRMbepalingen, zoals de artt. 13 en 17, een impliciete mogelijkheid tot horizontale
werking openen, wordt in de rechtsleer met gemengde gevoelens onthaald.39
Uit dit gebrek aan duidelijke indicaties in de tekst van het EVRM mogen we echter
geenszins afleiden dat het EVRM geen verplichtingen zou meebrengen voor private
actoren.
Om te beginnen zou een dergelijke bewering de hele idee van de eerbied voor de
fundamentele rechten en vrijheden waarop het EVRM is gestoeld, geweld aandoen.
Indien men aanvaardt dat de fundamentele rechten en vrijheden wezenlijk inherent
zijn aan de waardigheid van de mens, dan moeten zij beschermd worden tegen elke
inbreuk hierop, ongeacht welke actoren aan de basis daarvan liggen.40
Bovendien hebben de Commissie en het EHRM herhaaldelijk duidelijk gemaakt dat
het EVRM op vele vlakken in de private verhoudingen doorwerkt.41 Deze
doorwerking is het indirecte gevolg van de verplichting die de Hoge Verdragsluitende
Partijen onder art. 1 EVRM op zich hebben genomen om eenieder die onder hun
rechtsmacht ressorteert de rechten en vrijheden van het Verdrag te “verzekeren”
(“shall secure”/ “reconnaissent”). Op grond daarvan, aldus de rechtspraak van het
EHRM, rust op de verdragsstaten de positieve verplichting42 ervoor te zorgen dat de
verdragsverplichtingen niet alleen gerespecteerd worden in de verticale verhouding
36
Zie over de argumenten voor en tegen horizontale werking van het EVRM o.a.: E.A. Alkema, l.c.,
36-39; J. Vande Lanotte, Y. Haeck, J. Lathouwers, B. Tobback en M. Van de Putte, Het Europees
Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens, I, Antwerpen, Maklu, 1997, 190-192; P. van
Dijk en G. van Hoof, o.c., 24-26; L.F.M. Verhey, “De horizontale werking van het EVRM”, in A. W.
Heringa, J. Schokkenbroek en J. van der Velde, eds., 40 jaar Europees Verdrag voor de Rechten van de
Mens, Leiden, NJCM-Boekerij, 1990, 19-21.
37
L.F.M. Verhey, NJCM-Bulletin 1994, 834.
38
L.F.M. Verhey, NJCM-Bulletin 1994, 835.
39
Zie J. Vande Lanotte, Y. Haeck, J. Lathouwers, B. Tobback en M. Van de Putte, o.c., 191-192; P.
van Dijk en G. van Hoof, o.c., 25; L.F.M. Verhey, “De horizontale werking van het EVRM”, o.c., 20
en de verwijzingen aldaar.
40
E. A. Alkema, l.c., 33 en 36. Zie hierover ook B. de Gaay Fortman, “ ‘Human rights Human efforts’.
An inquiry into the dialectics of idea and project”, in E. Denters, N. Schrijver en P. De Waart, eds.,
Reflections on international law from the low countries in honour of Paul de Waert, Den Haag, Kluwer
law international, 1998, 116-134.
41
Zie o.m. E.A. Alkema, l.c., 42-45; D.J. Harris, M. O’Boyle en C. Warbrick, o.c., 19-22.
42
Zie over de leer van de ‘positieve verplichting’ o. a. D. Spielmann, “Obligations positives et effet
horizontal des dispositions de la Convention”, in F. Sudre, ed., L’Interprétation de la Convention
européenne des droits de l’homme, Brussel, Bruylant, 1998, (133), 136.
12
tussen staat en individu, maar ook in de horizontale relatie tussen niet-statelijke
actoren onderling. Slaagt de verdragsstaat er niet in dit naar behoren te doen, en leiden
de activiteiten van private actoren tot schendingen van de in het EVRM opgenomen
rechten, dan zal hij voor deze inbreuken van de private actoren aansprakelijk worden
gesteld: in overeenstemming met de volkenrechtelijke beginselen inzake
staatsaansprakelijkheid, wordt hem “schuldig verzuim” verweten.43
Een mijlpaal in dit verband was het arrest Young, James & Webster t. Verenigd
Koninkrijk.44 In deze zaak werd het Verenigd Koninkrijk aansprakelijk gesteld voor
een inbreuk op art. 11 EVRM, d.w.z. de vrijheid van vergadering en vereniging, door
British Rail. In een sweeping statement maakte het Hof duidelijk dat gedragingen van,
en overeenkomsten tussen, private partijen die in schendingen van art. 11 EVRM
resulteerden, en konden plaatsvinden omdat de relevante nationale wetgeving zulke
gedragingen of overeenkomsten toeliet, de aansprakelijkheid van de betrokken
verdragsstaat voor alle resulterende verdragsschendingen met zich meebrachten:
“Under Article 1 of the Convention, each Contracting State "shall secure to everyone
within [its] jurisdiction the rights and freedoms defined in ... [the] Convention";
hence, if a violation of one of those rights and freedoms is the result of nonobservance of that obligation in the enactment of domestic legislation, the
responsibility of the State for that violation is engaged. Although the proximate cause
of the events giving rise to this case was the 1975 agreement between British Rail and
the railway unions, it was the domestic law in force at the relevant time that made
lawful the treatment of which the applicants complained. The responsibility of the
respondent State for any resultant breach of the Convention is thus engaged on this
basis.”45
Verder valt ook de rechtspraak inzake art. 8 EVRM, d.i. de eerbied voor het privé- en
gezinsleven, aan te stippen. In de zaak X en Y t. Nederland stelde het EHRM klaar en
duidelijk dat op de verdragsstaten een positieve verplichting rust om het respect voor
het privé- of familieleven te garanderen, zelfs “in the sphere of the relations of
individuals between themselves...”.46 Het Hof heeft art. 8 onder meer toegepast in
zaken betreffende privé-scholen47 en, met name interessant voor ondernemingen, in
het kader van een klacht dat de luchtvervuiling en geluidshinder veroorzaakt door een
particulier afvalverwerkingsbedrijf een verstoring van het privé- en gezinsleven van
buren meebracht.48 In het recente arrest Hatton t. Verenigd Koninkrijk achtte het Hof
het Verenigd Koninkrijk aansprakelijk omdat het niet de nodige maatregelen had
genomen om de lawaaioverlast die de nachtvluchten op de Londense luchthaven
43
Art. 2 van de Draft Articles vermeldt uitdrukkelijk dat een internationaal onrechtmatige daad die
leidt tot de internationale aansprakelijkheid van de Staat ook kan bestaan uit een nalaten.
44
EHRM, Young, James en Webster t. Verenigd Koninkrijk, 13 augustus 1981, Publ. Cour, Serie A nr.
55. De zaak betrof drie voormalige werknemers van British Rail, die door hun werkgever ontslagen
werden omdat ze niet aangesloten waren bij een vakbond waarmee deze een “closed shop”overeenkomst had gesloten.
45
EHRM, James en Webster t. Verenigd Koninkrijk, 13 augustus 1981, Publ. Cour, Serie A nr. 55, §
49.
46
EHRM, X. en Y t. Nederland, 26 maart 1985, Publ. Cour, Serie A nr. 91, § 23.
47
EHRM, Costello-Roberts t. Verenigd Koninkrijk, 25 maart 1993, Publ. Cour, Serie A nr. 247-C.
48
EHRM, Lopes Ostra t. Spanje, 9 december 1994, Publ. Cour, Serie A nr. 303-C.
13
Heathrow met zich meebrengen, te beperken.49 Veelzeggend zijn de volgende twee
citaten uit dit arrest: “The Court notes that Heathrow airport and the aircraft which
use it are not owned, controlled or operated by the Government or by any agency of
the Government. The Court considers that, accordingly, the United Kingdom cannot
be said to have “interfered” with the applicants’ private or family life. Instead, the
applicants’complaints fall to be analysed in terms of a positive duty on the State to
take reasonable and appropriate measures to secure the applicants’ rights under
Article 8 §1…” (§ 95) en “[…] the Court does not accept that these modest steps at
improving the night noise climate are capable of constituting the “measures
necessary” to protect the applicants’ position. […] despite the margin of appreciation
left to the respondent State, the Court considers that […] the State failed to strike a
fair balance between the United Kingdom’s economic well-being and the applicant’s
effective enjoyment of their right to respect for their homes and their private and
family lives. There has accordingly been a violation of article 8” (§§ 106-107).
4. Tekortkomingen van indirecte werking
Het mechanisme van staatsaansprakelijkheid en de leer van de positieve
verplichtingen leveren stellig een belangrijke bijdrage bij het doen naleven van
EVRM-standaarden door ondernemingen: de hogervermelde uitspraken verhogen
waar nodig de druk op de verdragsstaten om de nodige maatregelen te treffen, bv. op
het vlak van milieu- en geluidshinder, waardoor ondernemingen die werkzaam zijn op
het grondgebied van de verdragsstaten ‘indirect’ worden onderworpen aan het
EVRM. Omwille van dit onrechtstreekse karakter wordt deze vorm van doorwerking
van het EVRM ook wel ‘indirecte horizontale werking’50 (‘mittelbare Drittwirkung’)
genoemd.51
Toch schenkt een en ander niet geheel voldoening. Het spreekt voor zich dat de staat
niet voor elke verdragsschending van private actoren aansprakelijk kan worden
gesteld. Tot op heden is er in de rechtspraak van het EHRM altijd een causaal verband
te vinden tussen de lotgevallen van de klagers en een tekortschieten van de staat bij
het nakomen van zijn positieve verplichtingen onder het EVRM. Ook via zijn ‘margin
of appreciation’-doctrine52 reduceert het Hof het risico op een al te lichtzinnig beroep
op staatsaansprakelijkheid bij schending van het EVRM door individuen. In de
rechtsleer werd herhaaldelijk aangeklaagd dat het EHRM doorheen zijn rechtspraak
niet altijd even consequent is bij het bepalen van het bestaan van een positieve
verplichting en van de draagwijdte daarvan.53
49
EHRM, Hatton t. Verenigd Koninkrijk, 2 oktober 2001, beschikbaar op
http://www.echr.coe.int/Hudoc.htm. Zie hierover R. van Gestel en J. Verschuuren, “Nachtvluchten aan
banden door artikel 8 EVRM”, NJCM-Bulletin 2002, 154-162.
50
P. van Dijk en G. van Hoof, o.c., p 23.
51
E. A. Alkema, l.c., 38.
52
De ‘margin of appreciation’-doctrine verwijst naar de idee dat de verdragsstaten over een zekere
mate van beoordelingsvrijheid beschikken bij het nemen van nationale wetgevende, juridische of
administratieve maatregelen die de toepassing van bepaalde rechten onder het EVRM beperken. Deze
beoordelingsvrijheid staat onder controle van het EHRM en de mate ervan kan variëren naargelang het
desbetreffende recht. Zie hierover onder meer J. Vande Lanotte, Y. Haeck, J. Lathouwers, B. Tobback
en M. Van de Putte, o.c. 182-189 en de uitgebreide lijst van verwijzingen aldaar; D.J. Harris, M.
O’Boyle en C. Warbrick, o.c., 12-15.
53
C. Forder, “Positieve verplichtingen in het kader van het Europees Verdrag tot bescherming van de
Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden”, NJCM-Bulletin 1992, (611), 637; D. Spielmann,
“Obligations positives et effet horizontal des dispositions de la convention”, o.c., 172.
14
Daarnaast blijft
de toetsing van activiteiten van ondernemingen onder het
toezichtstelsel van het EVRM steeds indirect: enkel tegen staten kan een klacht
worden ingediend en enkel staten kunnen aansprakelijk worden gesteld, terwijl
natuurlijke of rechtspersonen zelf buiten schot blijven. Het lijkt niet onwaarschijnlijk
dat dit tot gebrek aan verantwoordelijkheid en tot een ‘moral hazard’ in hoofde van
particulieren en ondernemingen op het vlak van eerbied voor de EVRM-regels kan
leiden.
Alleen al in die zin valt het toe te juichen wanneer nationale hoven en rechtbanken
zonder meer een horizontale werking aan EVRM-bepalingen toekennen.54 Deze
horizontale werking, die inhoudt dat private actoren die de fundamentele rechten
schenden, rechtstreeks in rechte kunnen aangesproken worden op nationaal niveau,
lijkt in opmars.55 Voor wat betreft ondernemingen, gaat het hierbij vooral om
grondrechten in de relatie tussen werkgever en werknemer. Zo kent de Belgische
rechtspraak inmiddels – zij het meestal impliciet - horizontale werking toe aan art. 8
EVRM, wat inhoudt dat ook ondernemingen veroordeeld kunnen worden wegens
schending van de privacy van hun werknemers.56 Ook aan art. 10 EVRM werd reeds
impliciet horizontale werking toegekend.57 Die horizontalisering doet zich overigens
niet alleen in de rechtspraak voor. Zo is het opmerkelijk om vast te stellen hoe de
Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer zijn advies van 3
april 2000 “betreffende het toezicht door de werkgever op het gebruik van het
informaticasysteem op de werkplaats” o.m. fundeert op art. 8 EVRM.58
Uitdrukkelijker dan in België werd ook in Luxemburg59 en in Frankrijk60 de
horizontale toepassing van art. 8 EVRM erkend. Tenslotte lijkt ook de Engelse
54
B. Dickson, l.c., 62-63.
Zie over horizontale werking in de nationale rechtsstelsels van de EVRM-verdragsstaten, A.
Drzemczewski, “Convention rights and obligations between individuals”, in F. Matscher en H. Petzold,
eds., o.c., 199-228; D. Spielmann, L’effet potentiel de la Convention européenne des droits de l’homme
entre personnes privées, Brussel, Bruylant, 1995, 44-65.
56
Zo werd beroep gedaan op art. 8 EVRM door een werknemer die meent dat de niet-aangekondigde
geheime bewaking door zijn werkgever een schending uitmaakt van zijn recht op privacy zoals
beschermd door art. 8 EVRM en art. 22 GW (Cass., 27 februari 2001, beschikbaar op
http://www.cass.be). De Arbeidsrechtbank te Brussel oordeelde in een vonnis van 6 september 2001
(J.T.T. 2002, 52) betreffende een geschil tussen een werknemer en werkgever: “terecht stelt eiser dat
e-mails verzonden op het werk en de privé-bestanden, gecreëerd en geactualiseerd door eiser op het
werk, vallen onder de persoonlijke levenssfeer van eiser, grondrecht neergelegd in artikel 8 van het
Europees Verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden […]”. Nog in de relatie
werknemer – werkgever werd naar art. 8 EVRM verwezen om te oordelen dat het recht op privacy door
de werkgever niet wordt geschonden wanneer hij handelingen van de werknemer controleert die
gesteld werden om in te breken in een mailbox van iemand anders (Arbh. Gent, 4 april 2001, J.T.T.
2002, 49). De Kamer van Inbeschuldigingstelling te Luik oordeelde dat een werkgever die
telefoongesprekken van zijn werknemers aftapt om hun gedrag te controleren, art. 8 EVRM schendt
(K.I. Luik, 22 september 1988, J.T. 1988, 655).
57
Zo valt het rondschrijven van werknemersvertegenwoordigers van de ondernemingsraad aan het
personeel van de onderneming onder art. 10 EVRM (Hof van Beroep Antwerpen, 7 februari 1996, Soc.
Kron. 1996, 340). Zie voor de toepassing van de grondrechten en fundamentele vrijheden in de
arbeidsrelatie ook P. Humblet, “Grondrechten in de onderneming”, in M. Rigaux en W. van
Eeckhoutte, eds., Actuele problemen van het arbeidsrecht, Gent, Mys & Breesch, 1997, 351-393. Zie
voor verdere verwijzingen m.b.t. de horizontale werking van art. 8 in de Belgische rechtsorde M.
Isgour en B. Vinçotte, Le droit à l’image, Brussel, Larcier, 1998, 18-20.
58
Advies nr. 10/2000 van 3 april 2000, beschikbaar op http://www.privacy.fgov.be
59
Tribunal d’arrondissement Luxembourg, 6 april 2000, Rev. Trim. Dr. h. 2000, 851.
60
Cass. fr., 12 januari 1999, A.J.T. 1999-2000, 756.
55
15
Human Rights Act, die het EVRM in de Engelse rechtsorde incorporeert, een zekere
vorm van horizontale werking te kennen.61
Toch kampen we ook hier met een aantal hindernissen. Zo ligt de mate waarin het
EVRM deze vorm van doorwerking geniet volledig in de handen van de nationale
rechtsstelsels van de verdragsstaten.62 De nationale rechter zal van geval tot geval
voor elk artikel afzonderlijk moeten bepalen of het al dan niet horizontale werking
toekomt. Hierbij is het risico op een verschillende aanpak en op tegenstrijdige
uitspraken in de diverse nationale rechtsstelsels reëel.63 En hoewel de horizontale
doorwerking van het EVRM in de nationale rechtsorde reeds in diverse verdragsstaten
aan bod kwam, blijft het aantal toepassingen ervan relatief beperkt.64 Tenslotte is deze
nationale aanpak vaak ontoereikend voor wat specifiek de mensenrechtenschendingen
van MNE buiten het grondgebied van de verdragsstaten betreft (zie ook infra, II.C.).
61
Zie hierover o.a. M. Hunt, “The “horizontal effect” of the Human Rights Act”, Public Law 1998,
423-443; I. Leigh, “Horizontal rights, the Human Rights Act and privacy: lessons from the
Commonwealth”, I.C.L.Q. 1999, 57-87.
62
A.E. Alkema, l.c., 37.
63
D. Spielmann, “Obligations positives et effet horizontal des dispositions de la Convention” , o.c.,
172.
64
A. Hartkamp, “Europese mensenrechten en nationaal dwingend recht - De Nederlands rechter en het
EVRM”, in R. Lawson en J. Meyer, eds., 50 jaar EVRM, Leiden, NJCM-Boekerij, 2000, 27.
16
C. Ontoereikendheid van het EVRM als ‘regionaal’ instrument voor
(multinationale) ondernemingen
De vraag rijst of de hogervermelde mechanismen afdoende zijn in de hypothese
waarin ondernemingen met zetel in een EVRM-staat maar met een actieradius die het
‘EVRM-gebied’ overschrijdt (zoals dit met name voor MNE het geval zal zijn)
bepaalde in het EVRM vervatte mensenrechtenstandaarden zouden schenden buiten
dit gebied. Dit brengt ons bij het vraagstuk van de extraterritoriale werking van het
EVRM.
Luidens art. 1 EVRM hebben verdragsstaten de verplichting om de rechten en
vrijheden die zijn vastgesteld in het verdrag te verzekeren ten aanzien van personen
die “onder hun rechtsmacht” ressorteren. Uit een recente uitspraak van het EHRM
blijkt dat deze rechtsmacht in beginsel als territoriale rechtsmacht moet worden
opgevat.65 Hoewel dit niet betekent dat staten nooit aansprakelijk gesteld kunnen
worden voor schendingen die buiten hun grondgebied plaatsvinden, impliceert het wel
dat dit slechts uitzonderlijk het geval zal zijn.66 Het Hof verwees hierbij naar gevallen
waarin de extraterritoriale schending mogelijk wordt gemaakt door een handeling van
de staat ten aanzien van personen die zich op zijn grondgebied bevinden67, of wanneer
de verdragsstaat “effectieve controle” bezit over het betrokken grondgebied en zijn
inwoners.68 Geen van beide uitzonderingen leidt evenwel als zodanig tot een
extraterritoriale toepassing van het EVRM op activiteiten van ondernemingen buiten
het EVRM-gebied.
In de eerste hypothese bevindt het slachtoffer van de schending zich immers, in
overeenstemming met art. 1 EVRM, op het grondgebied van een EVRM-staat, terwijl
mensenrechtenschendingen ten gevolge van activiteiten van ondernemingen buiten
het EVRM-gebied meestal de lokale bevolking zullen treffen, die niet onder de
territoriale rechtsmacht van één der verdragsstaten, en derhalve niet onder de
verplichting van art. 1, ressorteren. De tweede hypothese zal praktisch nog
uitzonderlijker blijken in de hedendaagse internationale betrekkingen. In beide
gevallen gaat het overigens om een verticale toepassing van het EVRM, aangezien de
65
EHRM, Bancovic, Stojanovic, Stoimenovski, Joskimovi en Sukovic t. België, Tjechië, Denemarken,
Frankrijk, Duitsland, Griekenland, Hongarije, Ijsland, Italië, Luxemburg, Nederland, Noorwegen,
Polen, Portugal, Spanje, Turkije en het Verenigd Koninkrijk, 12 december 2001, beschikbaar op
http://www.echr.coe.int/Hudoc.htm, § 59-66. Zie hierover E. Brems, “Geen universele rechtsmacht
voor Hof Mensenrechten”, Juristenkrant 13 februari 2002, 13; M. Kamminga, “De extraterritoriale
draagwijdte van het EVRM”, NJCM-Bulletin 2002, 631-641.
66
EHRM, Bancovic, Stojanovic, Stoimenovski, Joskimovi en Sukovic t. België, Tjechië, Denemarken,
Frankrijk, Duitsland, Griekenland, Hongarije, Ijsland, Italië, Luxemburg, Nederland, Noorwegen,
Polen, Portugal, Spanje, Turkije en het Verenigd Koninkrijk, 12 december 2001, beschikbaar op
http://www.echr.coe.int/Hudoc.htm, § 67-73.
67
EHRM, Soering t. Verenigd Koninkrijk, 7 juli 1987, Publ. Cour, Serie A nr. 161. In deze zaak
oordeelde het Hof dat de uitlevering van een persoon die zich op het grondgebied van een verdragsstaat
bevindt aan een derde Staat, in casu de V.S., een schending van art. 3 EVRM (verbod van foltering)
oplevert indien de kans reëel is dat de persoon in kwestie in de derde Staat onderworpen zou worden
aan “death row”.
68
EHRM,
Loizidou
t.
Turkije,
18
december
1996,
§52,
beschikbaar
op
http://www.echr.coe.int/Hudoc.htm In deze zaak oordeelde het Hof dat Turkije aansprakelijk gesteld
kan worden voor verdragsschendingen die zijn troepen, maar ook de lokale overheid, begingen in
Noord-Cyprus omdat Turkije effectieve controle uitoefent over het gebied in kwestie. Zie ook EHRM,
Cyprus t. Turkije, 10 mei 2001, §§ 75-80, beschikbaar op http://www.echr.coe.int/Hudoc.htm
17
schending telkens voortvloeit uit een gedraging die toerekenbaar is aan de staat zelf,
terwijl de activiteiten van ondernemingen buiten het EVRM-gebied zich (met een
zekere nuancering in een aantal hypotheses, zie supra, II.A.) in de horizontale
verhoudingen situeren. Het lijkt er dan ook op dat art. 1 EVRM nauwelijks een
uitweg biedt voor het opleggen van EVRM-standaarden aan ondernemingen die
buiten het EVRM-gebied werkzaam zijn. De slotsom is derhalve dat het EVRM als
regionaal mensenrechteninstrument ontoereikend blijkt voor de normering van de
activiteiten van ondernemingen die van langsom meer op een mondiale schaal
opereren.
III. Nationale en internationale initiatieven om MNE aan mensenrechten te
binden
A. Nationale initiatieven: extraterritoriale wetgeving
Om het onvermogen van traditionele internationale mensenrechteninstrumenten tot
regulering van de activiteiten van ondernemingen buiten de territoriale rechtsmacht
van de verdragspartijen op te vangen (supra, II.C.), wordt in sommige landen gebruik
gemaakt van zgn. extraterritoriale wetgeving. Dit houdt in dat een staat nationale
wetgeving uitvaardigt op basis waarvan ondernemingen die zich in een derde staat
schuldig maken aan ernstige schendingen van de mensenrechten voor de nationale
rechtbanken van de eerstgenoemde staat ter verantwoording kunnen worden geroepen
en gesanctioneerd.
1. De Amerikaanse Alien Tort Claims Act
Een zeer bekend voorbeeld van een dergelijke wetgeving is de Amerikaanse Alien
Tort Claims Act (‘ATCA’) van 1789, die niet-Amerikanen die waar ook ter wereld
slachtoffer zijn geworden van een schending van een norm van ‘the Law of the
Nations’ of van een verdrag waarbij Amerika partij is, de kans geeft een vordering tot
schadeloosstelling in te stellen bij een Amerikaanse federale rechtbank.69 Uit de
rechtspraak op basis van de ATCA, die voornamelijk sedert 1979 op gang kwam,
blijkt dat deze ook kan worden ingeroepen tegen private actoren.70 De ATCA lijkt op
het eerste zicht dan ook belangrijke perspectieven te bieden voor de rechtstreekse
toepassing van internationaal recht op niet-statelijke actoren. Zo zijn inmiddels op
basis van de ATCA een aantal proefprocessen aangespannen jegens Amerikaanse
69
Zie over de ATCA en de rechtspraak op basis van de ATCA m.b.t. MNE o.a. J. Green en P.
Hoffman, “US Litigation Update”, in K. Kamminga en S. Zia-Zarifi, eds., Liability of mulltinational
corporations under international law, Den Haag, Kluwer, 2000, 231-240; K. Sacharoff,
“Multinationals in host countries: can they be held liable under the Claims Act for human rights
violations”, Brooklyn J. Int. L. 1998, 927-964; B. Stephens, “Corporate accountability: international
human rights litigation against corporations in US Courts”, in M. Kamminga en S. Zia-Zarifi, eds., o.c.,
209-230; G. Tzeutschler, “Corporate violator: the alien tort liability of transnational corporations for
human right abuses abroad”, Col. H.R. Rev. 1999, 359-419; S. Zia-Zarifi, “Suing multinational
corporations in the U.S. for violating international law”, U.C.L.A. Journal of International Law and
Foreign Affairs, 1999, 81-147.
70
Kadic v. Karadzic, 70 F. 3d 232 2d cir. 1995. In deze zaak dienden een aantal Kroaten en Moslims
op basis van de ATCA klacht in tegen de Bosnisch-Servische leider Karadzic voor schendingen die
onder zijn commando werden begaan. Zij beschuldigden hem onder meer van het plegen van genocide
en oorlogsmisdaden. In deze zaak werd beslist dat de ATCA ingeroepen kan worden tegen private
actoren indien het een inbreuk betreft die het internationaal recht strafbaar stelt, ongeacht ze werd
begaan door private of statelijke actoren (B. Stephens, l.c., 214-215; S. Zia-Zarifi,, l.c., 92).
18
resp. Europese moederbedrijven voor schendingen die zouden zijn begaan door hun
dochterondernemingen, filialen en onderaannemers in het buitenland.
De verst gevorderde zaak tegen een MNE is John Doe v. Unocal. De zaak betreft een
schadeclaim wegens mensenrechtenschendingen (o.a. dwangarbeid, slavernij en
andere mensenrechtenschendingen) die plaatsvonden tijdens de aanleg van de
zogenaamde ‘Yadana’ gaspijpleiding vanuit Birma naar Thailand, door een joint
venture van de Californische MNE Unocal, de Franse MNE Total en het door de
Birmaanse overheid (meer bepaald door de State Law and Order Restoration Council
‘SLORC’) gecontroleerde gasbedrijf MOGE. Ook tegen twee bestuurders van Unocal
werd klacht neergelegd. In 1997 bevestigde de Californische District Court zijn
bevoegdheid over de klacht tegen Unocal.71 De vorderingen tegen de Birmaanse
overheid en het door haar gecontroleerde bedrijf MOGE werden afgewezen op grond
van staatsimmuniteit.72 Later werd ook de claim tegen Total onontvankelijk verklaard
wegens gebrek aan personele jurisdictie.73 In 2000 werd een oordeel uitgesproken in
het voordeel van Unocal: de rechtbank volgde het argument van Unocal dat de ATCA
rechtstreekse deelname aan de betrokken schendingen vereist, een voorwaarde
waaraan volgens de rechter in casu niet voldaan was omdat de schendingen werden
gepleegd door soldaten van het Birmaanse leger waarover Unocal geen controle had.74
Eisers tekenden met succes beroep aan tegen deze beslissing. Op 18 september 2002
besliste een federaal Hof van Beroep dat er voldoende bewijs voor handen is om de
claim van de eisers te steunen dat Unocal, als niet-statelijke actor, onder de ATCA
aansprakelijk gesteld zou kunnen worden voor het helpen en aanzetten tot moord,
verkrachting en dwangarbeid, maar niet met betrekking tot foltering.75 De zaak werd
voor verdere behandeling opnieuw naar de District Court verwezen.
Een tweede bekende en ver gevorderde zaak is Wiwa v. Royal Dutch Petroleum. In
deze zaak wordt de ‘Royal Dutch Shell Group’ beschuldigd van medeplichtigheid aan
ernstige mensenrechtenschendingen (o.a. foltering en het ophangen van Ken SaroWiwa en John Kpuinen, twee leiders van de Movement for the Survival of the Ogoni
People) door de Nigeriaanse overheid in Nigeria, van het dwangmatig toeëigenen van
grond zonder enige vergoeding en van het toebrengen van ernstige milieuschade in
het gebied van de Ogoni in Nigeria. Een uitspraak in eerste aanleg die de zaak afwees
op grond van ‘forum non conveniens’ werd in 2000 in beroep verbroken.76 Over de
grond van de zaak is er nog geen uitspraak. Nog een andere bekende procedure die op
grond van de ACTA tegen een MNE werd ingesteld is de claim tegen o.a. Coca-cola
wegens het inzetten van paramilitaire groepen tegen vakbondsmensen in Colombia.77
71
John Doe I. v. Unocal, 963 F. Supp. 880 (C.D. Cal. 1997).
John Doe I. v. Unocal, 963 F. Supp. 880 (C.D. Cal. 1997).
73
John Doe I. v. Unocal, 27 F. Supp. 2d 1174 (C.D. Cal. 2001).
74
John Doe I v. Unocal Corp., 110 F. Supp. 2d 1294, 1310 (C.D. Cal. 2000), geciteerd in T.
Collingsworth, “Recent ILRF cases to enforce human rights under the ACTA”, International Civil
Liberties Report 2001, beschikbaar op http://www.aclu.org/library/iclr/2001/
75
John Doe I v. Unocal Corp., United States Court of Appeals for the 9th Circuit, 18 september 2002,
II.A.15, beschikbaar op http://www.ca9.uscourts.gov/
76
Ken Wiwa v. Royal Dutch Petroleum Company, 226 F. 3d. 88 (2d. Cir. 2000). Voor een goed
overzicht van het verloop van deze zaak, zie http://www.earthrights.org/shell/index.shtml
77
“Coke sued over death squad claims, BBC News, 20 juli 2001, beschikbaar op
http://news.bbc.co.uk/1/hi/business/1448962.stm; “La compétence universelle version américaine”, La
Libre Belgique, 17 juli 2002. Zie tevens de aanklacht tegen 34 multinationale ondernemingen,
waaronder Shell, wegens medeplichtigheid aan het Zuid-Afrikaanse apartheidsregime: "Bedrijven
betrokken bij apartheid", NRC Handelsblad, 20 mei 2003
72
19
De mogelijkheid om ondernemingen op grond van de ATCA aansprakelijk te stellen
voor mensenrechtenschendingen is niet onbeperkt. In de eerste plaats staat de ATCA
slechts open voor een beperkt aantal schendingen van het internationaal recht (‘Law
of the Nations’). Zo moet het gaan om normen van internationaal recht die “specific”,
“universal” en “obligatory” zijn.78 Volgens de Amerikaanse rechtbanken voldoen
onder andere genocide, oorlogsmisdaden, misdaden tegen de menselijkheid en
slavernij aan deze criteria.79 Of ook culturele genocide en internationale
milieunormen aan deze strikte voorwaarden voldoen, is onzeker.80 Daarnaast kan de
ATCA slechts worden ingeroepen tegen niet-statelijke actoren voor schendingen van
de ‘Law of the Nations’ indien daarvoor in het internationaal recht een individuele
aansprakelijkheid bestaat ongeacht of ze werden gepleegd door statelijke of nietstatelijke actoren. De rechtspraak op basis van de ATCA aanvaardt klaarblijkelijk dat
dit onder meer het geval is voor genocide, oorlogsmisdaden, piraterij en slavernij,81
maar niet voor moord, verkrachting en foltering.82 Tenslotte zijn er nog een aantal
doctrines, zoals deze inzake ‘minimum contacts’, ‘justiciability’, ‘comity’ en ‘forum
non conveniens’, die de toepassing van de ATCA in praktijk bemoeilijken.83 Ondanks
deze beperkingen is de ATCA in praktijk uitgegroeid tot een instrument bij uitstek om
MNE aansprakelijk te stellen voor ernstige mensenrechtenschendingen. Politiek ligt
dit inmiddels bijzonder gevoelig. Zo trachtte de Amerikaanse regering recent de
ExxonMobil-zaak (waarin elf Indonesische dorpelingen schadeloosstelling vorderen
van ExxonMobil voor haar medeplichtigheid in mensenrechtenschendingen door
Indonesische legereenheden die door deze vennootschap werden gehuurd om
gasvelden te bewaken) te blokkeren aangezien zij de betrekkingen met Indonesië, een
belangrijke bondgenoot in de oorlog tegen het terrorisme, zou schaden.84
2. Initiatieven in andere landen, waaronder België
Geleidelijk aan worden in andere nationale stelsels soortgelijke initiatieven genomen.
In België werd recent een wetsvoorstel ingediend dat voorziet in universele jurisdictie
78
Zie S. Zia-Zarifi, l.c., 91. Zie ook Doe I v. Unocal Corp., United States Court of Appeals for the 9th
Circuit, 18 september 2002, II. A.1, beschikbaar op http://www.ca9.uscourts.gov/
79
Doe I v. Unocal Corp., United States Court of Appeals for the 9th Circuit, 18 september 2002, II. A.2,
beschikbaar op http://www.ca9.uscourts.gov/. Zie ook B. Stephens, l.c., 213.
80
Zie hierover o.a. A. Khokhryakova, “Beanal v. Freeport-McMoran Inc.: liability of a private actor for
international environmental tort under the Alien Tort Claims Act”, Colorado Journal of International
Environmental Law 1998, 463-492; R. Herz, “Litigating environmental abuses under the Alien Tort
Claims Act: a practical assessment”, Virginia J. Int’l L. 2000, 545-638; S. Zia-Zarifi, l.c., 109-110.
81
Zie o.a. Zie o.a. Kadic v. Karadzic, 70 F. 3d 232 2d cir. 1995 en Doe I v. Unocal Corp., United States
Court of Appeals for the 9th Circuit, 18 september 2002, II. A.3, beschikbaar op
http://www.ca9.uscourts.gov/
82
Zie o.a. Kadic v. Karadzic, 70 F. 3d 232 2d cir. 1995 en Doe I v. Unocal Corp., United States Court
of Appeals for the 9th Circuit, 18 september 2002, II. A.3, beschikbaar op
http://www.ca9.uscourts.gov/. Zie ook S. Zia-Zarifi, l.c., 105-107. Deze misdrijven kunnen echter wel
aanleiding geven tot een klacht op grond van de ATCA tegen een private persoon indien ze werden
gepleegd in het kader van een andere misdaad zoals genocide, piraterij, … waarvoor internationaal
recht ook met betrekking tot private personen individuele aansprakelijkheid voorziet.
83
Zie hierover bv. U. Mattei en J. Lena, “U.S. jurisdiction over conflicts arising outside of the United
States: some hegemonic implications”, Hastings Int’l and Comp. L. Rev. 2001, 385-386.
84
Zie J. Lobe, “State Department Tries to Get ExxonMobil Suit Dropped”, 7 augustus 2002,
http://www.corpwatch.org/news/PRT.jsp?articleid=3469; S. Reddy, “Individuals Struggle to Hold
Corporations
Accountable
for
Abuses”,
8
augustus
2002,
http://www.globalpolicy.org/socecon/tncs/2002/holdtncsaccount.htm
20
voor de Belgische gerechten betreffende bepaalde inbreuken op fundamentele sociale
rechten.85 Op basis daarvan zouden personen die in het buitenland inbreuken plegen
op fundamentele sociale rechten die wereldwijd worden aanvaard, op voorwaarde dat
zij zich in België bevinden, strafrechtelijk vervolgd kunnen worden voor de Belgische
gerechten. Aangezien België sedert enkele jaren ook de strafrechtelijke
aansprakelijkheid van rechtspersonen kent86, zou dit stelsel, zo het wordt
aangenomen, ook gelden voor ondernemingen. Voor de strafrechtelijke
aansprakelijkheid van de rechtspersoon in kwestie is evenwel vereist dat de bedoelde
misdrijven “een intrinsiek verband hebben met de verwezenlijking van zijn doel of de
waarneming van zijn belangen” dan wel dat zij, “naar blijkt uit de concrete
omstandigheden, voor zijn rekening zijn gepleegd”.87 Daarnaast is de, inmiddels
roemruchte, Belgische ‘Genocidewet’ het vermelden waard.88 De mogelijkheid om op
basis van deze wet in België MNE strafrechtelijk te laten vervolgen wegens
schendingen in het buitenland van het internationaal humanitair recht worden
momenteel afgetast aan de hand van klachten tegen TotalFinaElf. TotalFinaElf wordt
beschuldigd van medeplichtigheid met de militaire junta in Myanmar (Birma) aan
misdaden van internationaal recht. Het zou logistieke en financiële steun hebben
verleend aan het regime, dat zich schuldig maakt aan o.a. deportaties, dwangarbeid en
folterpraktijken.89 Hoewel de bedrijfswereld niet betwist dat de Genocidewet in
principe ook toepassing kan vinden ten aanzien van rechtspersonen, uitte het met het
oog op de recente wijziging van de wet toch een aantal bedenkingen en bezorgdheden
over de mogelijke economische gevolgen van dergelijke toepassingen.90
Ook in Australië91 en in de Verenigde Staten92 werden intussen wetsvoorstellen
ingediend die tot doel hebben Australische resp. Amerikaanse ondernemingen
extraterritoriaal te onderwerpen aan bepaalde normen, met name op het vlak van
85
Wetsvoorstel tot invoeging van een artikel 10 quinquies in de Voorafgaande Titel van het Wetboek
van Strafvordering met het oog op de universele strafbaarstelling van bepaalde inbreuken op
fundamentele sociale rechten, Kamer van Volksvertegenwoordigers, 1999-2000, Doc. 0315/001.
86
Wet van 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen,
B.S., 22 juni 1999.
87
Art. 5, lid 1, Sw., als opnieuw opgenomen bij Wet 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke
verantwoordelijkheid van rechtspersonen, B.S., 22 juni 1999
88
Wet van 16 juni 1993 betreffende de bestraffing van ernstige schendingen van het internationaal
humanitair recht, B.S., 5 augustus 1993 zoals gewijzigd bij Wet van 10 februari 1999, B.S., 23 maart
1999 en bij Wet van 23 april 2003, B.S., 7 mei 2003. Zie J. Wouters en H. Panken, eds., De
Genocidewet in internationaal perspectief, Gent, Larcier, 2002.
89
Het gaat blijkbaar om twee klachten, één van 2001 (zie “Israëlisch procureur-generaal steunt Arafatklacht in Brussel”, De Morgen, 19 november 2001), een tweede van 25 april 2002 (zie “Birmanen
dienen klacht in tegen TotalFinaElf”, De Standaard, 10 mei 2002). De laatstgenoemde klacht is gericht
tegen de rechtspersoon en twee van haar bestuurders omdat TotalFinaElf in Myanmar dwangarbeiders
zou gebruiken en een beroep zou doen op leden van privé-milities. De indieners van de klacht, vier
Birmanen, zijn politieke vluchtelingen die in België, Duitsland, het Verenigd Koninkrijk en de V.S.
verblijven. Zie ook “TotalFinaElf ontkent steun aan leger Birma”, De Standaard online, 9 mei 2002.
90
Zie o.a. G. Keutgen, “Compétence universelle: pas d’insécurité juridique, il faut légiférer en
connaissance de cause”, L’Echo, 4 december 2002; zie ook J. Wouters en L. De Smet, "De
strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen voor ernstige schendingen van het
internationaal humanitair recht in het licht van de Belgische genocidewet ", in E. Brems en P. Vanden
Heede, eds., Bedrijven en mensenrechten. Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid, Interuniversitair
Centrum Mensenrechten, Antwerpen, Maklu, 2003, 309-338.
De recente wetswijziging van 23 april 2003 (zie n. 88) komt in zekere mate tegemoet aan de
bekommernissen van het bedrijfsleven: zie met name het nieuwe art. 7, § 1, Genocidewet.
91
Corporate Code of Conduct Bill 2000, beschikbaar op http://www.aph.gov.au/
92
Corporate Code of Conduct Act, beschikbaar op http://thomas.loc.gov/
21
mensenrechten en milieu. Verhitte debatten, onder meer in het Australische
Parlement, wijzen er echter op dat deze voorstellen niet zonder slag of stoot het
stadium van effectieve wetgeving zullen bereiken.93
Het gebruik van extraterritoriale wetgeving als beleidsinstrument blijkt evenwel
vanuit juridisch, politiek en economisch standpunt zeer controversieel. Via
extraterritoriale wetgeving, zo wordt soms geargumenteerd, dringen staten hun eigen
waarden op aan andere staten, wat in wezen neerkomt op een moderne vorm van
imperialisme en een beknotting van de soevereiniteit van de staat op wiens
grondgebied de activiteiten plaatsvinden.94 Deze kritiek gaat evenwel voorbij aan het
feit dat vandaag de dag een harde kern van mensenrechten bestaat waarvan de gehele
internationale gemeenschap het fundamenteel en universeel karakter aanvaardt. Tot
deze kerngroep behoren zonder enige twijfel de rechten die werden opgenomen in de
Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens95 en de acht basisconventies van
de Internationale Arbeidsorganisatie (hierna: ‘IAO’)96, zoals bevestigd in de IAOVerklaring inzake fundamentele beginselen en rechten op het gebied van werk van
1998.97 In de mate dat de voornoemde wetgeving de naleving van dergelijke
fundamentele rechten en vrijheden beoogt en voor haar afdwinging beperkt blijft tot
de rechtsmacht van de staat die deze wetgeving heeft uitgevaardigd, kan ze
bezwaarlijk als imperialistisch of protectionistisch worden gekwalificeerd.
Daarnaast is er de vrees dat extraterritoriale wetgeving de concurrentiepositie van de
ondernemingen waarop ze van toepassing is, aantast ten aanzien van ondernemingen
die gevestigd zijn in staten die niet over een dergelijke wetgeving beschikken, met het
risico op zetelverplaatsing naar dergelijke fora als gevolg.98 Dit argument verliest
93
Parliament of the Commonwealth of Australia, Report on the Corporate Code of Conduct Bill 2000,
Parliamentary joint statutory committee on corporations and securities, juni 2001, beschikbaar op
http://www.aph.gov.au/; G. Johns, Australian Financial Review, 22 mei 2001.
94
Zie o.m. de discussie in het Australische Parlement n.a.v. het extraterritoriale karakter van de
voorgestelde Corporate Code of Conduct Bill 2000: Parliament of the Commonwealth of Australia,
Report on the Corporate Code of Conduct Bill 2000, Parliamentary joint statutory committee on
corporations and securities, juni 2001, l.c., §§ 3.37-109 en 4.47-4.53. Zie hierover ook U. Mattei en J.
Lena, l.c., 381-400 n.a.v. de ATCA. Meer recent getuigt ook de Bill ("Universal Jurisdiction Rejection
Act of 2003") die op 9 mei 2003 door het parlementslid Ackerman bij de Amerikaanse Kamer van
Volksvertegenwoordigers werd ingediend van verzet tegen universele jurisdictie. Deze Bill beoogt
immers elke vorm van medewerking door Amerikaanse bevoegde instanties aan onderzoeken of
vervolgingen op basis van een wet die universele jurisdictie beoogt (de Genocidewet wordt
uitdrukkelijk geviseerd), te verbieden.
95
Het universele karakter van deze rechten en vrijheden werd in 1993 bevestigd in de slotconclusies
van de wereldconferentie over mensenrechten in de Vienna Declaration and Programme of Action,
A/CONF.157/23, §1: “The World Conference on Human Rights reaffirms the solemn commitment of
all States to fulfil their obligations to promote universal respect for, and observance and protection of,
all human rights and fundamental freedoms for all in accordance with the Charter of the United
Nations, other instruments relating to human rights, and international law. The universal nature of
these rights and freedoms is beyond question.”
96
Dit werd bevestigd in het Copenhagen Programme of Action, Hoofdtuk 3, § 54 (b), beschikbaar op
http://www.un.org/esa/socdev/wssd/agreements/, opgesteld in het kader van de VN Wereldconferentie
inzake sociale ontwikkeling van 1995.
97
De
tekst
van
de
Verklaring
is
beschikbaar
op
http://www.ilo.org/public/english/standards/decl/declaration/text/index.htm
98
Zie o.m. de discussie in het Australische Parlement n.a.v. de voorgestelde Corporate Code of
Conduct Bill 2000: Parliament of the Commonwealth of Australia, Report on the Corporate Code of
Conduct Bill 2000, Parliamentary joint statutory committee on corporations and securities, juni 2001,
l.c., §§ 3.4.
22
natuurlijk aan waarde naarmate steeds meer staten extraterritoriale wetgeving
aannemen, b.v. onder aansporing van een internationale organisatie waarvan zij lid
zijn (zie infra, III.B.).
B. Initiatieven in een multilaterale context: de Europese Unie
De Europese Unie is wel eens omschreven als de best geplaatste internationale
organisatie om de problematiek over MNE en mensenrechten te reguleren.99 Hoewel
binnen de EU/EG het debat hierover al meermaals werd aangeraakt, wordt het
momenteel met hernieuwde interesse gevoerd. De aanzet hiertoe bood in de eerste
plaats de resolutie “over EU-normen voor in ontwikkelingslanden werkende Europese
bedrijven: naar een Europese gedragscode” die het Europees Parlement op 15 januari
1999 aannam100 en die de noodzaak om activiteiten van Europese bedrijven in
ontwikkelingslanden aan bepaalde mensenrechtenstandaarden te onderwerpen,
benadrukt.
In de voornoemde resolutie verzoekt het Europees Parlement de Europese Commissie
en de Raad van de EU onder meer een passende rechtsgrondslag te ontwikkelen voor
de instelling van “een Europees multilateraal kader dat van toepassing is op de
wereldwijde activiteiten van bedrijven”.101 Het Parlement beveelt aan een Europese
gedragscode op te stellen die, eerder dan in nieuwe regels te voorzien, zou moeten
“bestaande minimaal toepasbare internationale normen […] omvatten”, waaronder
bv. de OESO-Richtsnoeren voor multinationale ondernemingen en de Tripartite
Verklaring van de IAO (infra, III.C.), die Europese ondernemingen bij hun
activiteiten waar ook ter wereld in acht zouden moeten nemen.102 Daarnaast verzoekt
het Parlement de Commissie de mogelijkheid na te gaan om een Europees
Waarnemingsplatform in te stellen.103 Ook ijvert het Parlement ervoor dat “alle
particuliere bedrijven die maatregelen in derde landen namens de Unie uitvoeren en
die gefinancierd worden via de begroting van de Commissie of van het Europees
Ontwikkelingsfonds optreden overeenkomstig het Verdrag van de Europese Unie ten
aanzien van de fundamentele rechten, en dat zij anders niet meer in aanmerking
kunnen komen voor financiering door de EU, met name via haar instrumenten voor
steun aan investeringen in derde landen […]”.104 De verwijzing naar het EU-Verdrag
- op het ogenblik dat de resolutie werd aangenomen, beschikte de EU nog niet over
haar eigen Handvest voor de Grondrechten105 - is voor de onderhavige bijdrage
interessant, aangezien art. 6, lid 2, van dit Verdrag zelf een verwijzing inhoudt naar
“de grondrechten, zoals die worden gewaarborgd door het […] Europees Verdrag
tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en zoals zij
uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten voortvloeien”.
99
M. Kamminga, “Holding multinational corporations accountable for human rights abuses abroad: a
challenge for the EC”, in P. Alston, ed., The EU and human rights, Oxford, University Press, 1999,
565.
100
Resolutie A4-0508/98 van 15 januari 1999 over EU-normen voor in ontwikkelingslanden werkende
Europese bedrijven: naar een Europese gedragscode, PB, 1999, C 104/180.
101
Punt 11 van de resolutie.
102
Zie de opsomming van bestaande normen in punt 12 van de resolutie. Zie tevens Report on EU
standards for European enterprises operating in developing countries: towards a European Code of
Conduct, Committee on Development and Cooperation, 17 december 1998 (PE 228.198/fin), 17.
103
Punt 14 van de resolutie.
104
Punt 23 van de resolutie.
105
Supra noot 26.
23
Ook beveelt het Parlement aan om in zijn schoot “regelmatig openbare hoorzittingen
te organiseren om concrete gevallen te bespreken, zowel positieve als negatieve,
waarbij alle betrokkenen (inclusief ondernemingen) worden uitgenodigd”.106
In een voorbereidend rapport bij deze resolutie stelde het Comité voor Ontwikkeling
en Samenwerking van het Europees Parlement daarenboven voor een studie te
ondernemen naar de mogelijkheid om een Europese versie van de ATCA uit te
vaardigen.107 Dit rapport wijst er, net als een meer recente resolutie van het Europees
Parlement108, op dat art. 2 van het EEX-Verdrag, inmiddels vervangen door
Verordening (EG) nr. 44/2001109, de hoven en rechtbanken van de EU-lidstaten
bevoegdheid verleent voor schadeclaims tegen MNE die geregistreerd of
gedomicilieerd zijn in een lidstaat, ook al werd de schade geleden in een derde staat.
Tegelijkertijd richt het een verzoek tot de lidstaten om een dergelijke extraterritoriale
bevoegdheid in hun nationale wetgeving op te nemen, en tot de Commissie om verder
onderzoek te verrichten naar de toepassing van dit beginsel door de nationale hoven
en rechtbanken van de lidstaten.110
Het debat over de rol en sociale verantwoordelijkheid van ondernemingen (‘corporate
social responsibility’ of ‘CSR’) verkreeg in de EU vervolgens impulsen door de
publicatie in juli 2001 van het Groenboek van de Europese Commissie, “De
bevordering van een Europees kader voor de sociale verantwoordelijkheid van
bedrijven”111, dat in juli 2002 een vervolg kreeg met de Mededeling van de
Commissie over “de sociale verantwoordelijkheid van bedrijven: een bijdrage van
het bedrijfsleven aan duurzame ontwikkeling”.112 Veel ‘hard law’ zit er niet meer
tussen de door de Commissie uiteindelijk gedane voorstellen, die vooral gericht zijn
op een propageren van het begrip CSR en een grotere uitwisseling van goede
praktijken (‘good practices’) en kennis. Toch bevat de Mededeling in haar staart twee
juridisch interessante ideeën om de naleving van de OESO-Richtsnoeren voor
multinationale ondernemingen (infra, III.C.) kracht bij te zetten. In de eerste plaats
merkt de Commissie op dat “door overheidssteun aan bedrijfsactiviteiten te verlenen
[…] regeringen voor deze activiteiten medeverantwoordelijk [zijn]”. Zij suggereert
dat die lidstaten en landen die de OESO-Verklaring over Internationale Investeringen
en Multinationale Ondernemingen. hebben onderschreven, “de toegang tot
overheidsopdrachten en de subsidies voor internationale handelsbevordering,
investeringen en exportkredietverzekering afhankelijk kunnen maken van de vraag of
de OESO-richtsnoeren voor multinationals en de internationale verplichtingen van de
106
Punt 20 van de resolutie.
Report on EU standards for European enterprises operating in developing countries: towards a
European Code of Conduct, l.c, 16.
108
Europees Parlement, Resolutie A5-0159/2002 van 30 mei 2002, Sociale verantwoordelijkheid van
bedrijven. Resolutie van het Europees Parlement over het Groenboek van de Commissie, punt 50.
109
Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke
bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken,
PB 2001, L 12/1.
110
Europees Parlement, Resolutie A5-0159/2002 van 30 mei 2002, punt 50.
111
Brussel, 18 juli 2001, COM (2001) 366 def.
112
Brussel, 2 juli 2002, COM (2002) 347 def. Zie voor een analyse van zowel het Groenboek als de
Mededeling, A.J.C. Gatto, The European Union and Corporate Social Responsibility: Can the EU
Contribute to the Accountability of Multinational Enterprises for Human Rights?, K.U.Leuven,
Instituut voor Internationaal Recht, Working Paper nr. 32, september 2002, te vinden op
www.internationallaw.be
107
24
EG worden nageleefd.”113 In de tweede plaats belooft de Commissie dat zij ervoor zal
helpen zorgen dat de EG en haar lidstaten zich aan de OESO-Richtsnoeren houden;
daartoe “zal in buitenlandse overeenkomsten van de EU de volgende zin worden
opgenomen: ‘De partijen (of de Europese Gemeenschap en de lidstaten) herinneren
hun multinationals aan de aanbevelingen om de OESO-Richtsnoeren voor
multinationals wereldwijd na te leven.’”114 Het wordt uitkijken of en in hoeverre deze
twee ideeën, waarmee de lidstaten uiteraard akkoord dienen te gaan, in praktijk zullen
worden omgezet.
C. Juridisch niet-verbindende gedragscodes
Recent werden heel wat juridisch niet-verbindende gedragscodes (‘codes of conduct’)
opgesteld om ondernemingen, inzonderheid MNE, tot respect voor een aantal
basisnormen te brengen. Hierbij kan men een onderscheid maken tussen (1) de codes
die in het kader van intergouvernementele organisaties door staten worden
aangenomen of onderschreven en (2) deze welke ondernemingen zelf onderschrijven.
1. Gedragscodes onderschreven door Staten in het kader van Intergouvernementele
Organisaties (‘Intergouvernementele Codes’)
Reeds begin jaren ‘70 werd in het kader van de VN het initiatief genomen een
internationale gedragscode voor transnationale ondernemingen op te stellen. Men
kwam evenwel nooit verder dan een ontwerptekst.115 Meer succes kenden pogingen in
het kader van andere internationale organisaties. Zo kwam het in 1976 in het kader
van de OESO tot Richtsnoeren voor multinationale ondernemingen (‘OECD
Guidelines for Multinational Enterprises’), waarvan de OESO-Raad op 27 juni 2000
een nieuwe versie goedkeurde.116 Deze richtsnoeren maken deel uit van de OESOVerklaring over Internationale Investeringen en Multinationale Ondernemingen. In
wezen gaat het om een reeks van aanbevelingen die de betrokken staten (de 30
lidstaten van de OESO en Argentinië, Brazilië, Chili, Slovakije, Estland, Litouwen en
Israël) gezamenlijk aan MNE richten. In tegenstelling tot de versie van 1976 voorziet
de nieuwe tekst uitdrukkelijk in een aanbeveling om de mensenrechten van al wie bij
de activiteiten van MNE betrokken is te respecteren, en dit in overeenstemming met
de internationale verplichtingen en verbintenissen van de gaststaat waarin ze
werkzaam zijn.117 MNE worden aangespoord om deze aanbevelingen in acht te nemen
bij al hun activiteiten, waar ze ook plaatsvinden.118 Aangezien meer dan 80 % van alle
MNE haar thuishaven heeft in één van de OESO-lidstaten is deze precisering van
groot belang voor de wereldwijde naleving van de OESO-Richtsnoeren. Deze
113
Mededeling over de sociale verantwoordelijkheid van bedrijven: een bijdrage van het bedrijfsleven
aan duurzame ontwikkeling, 25.
114
Mededeling over de sociale verantwoordelijkheid van bedrijven: een bijdrage van het bedrijfsleven
aan duurzame ontwikkeling, 25-26.
115
Zie hierover o.a. R. Buikema, De multinationale onderneming in juridisch perspectief, Den Haag,
T.M.C. Asser Instituut, 1992, 98-108; M. Merciai, Les entreprises multinationales en droit
international, Brussel, Bruylant, 1991, 110-119; P. Muchlinski, “Attempts to extend the accountability
of Transnational Corporations: the role of UNCTAD”, in M. Kamminga en S. Zia-Zarifi, eds., o.c., 97102.
116
Supra noot 2. Voor een bespreking zie S. Tully, “The 2000 review of the OECD Guidelines for
Multinational Enterprises”, I.C.L.Q. 2001, 394 - 404.
117
OECD Guidelines for Multinational Enterprises, deel I, hoofdstuk I, punt 2.
118
OECD Guidelines for Multinational Enterprises, deel I, hoofdstuk II, punt 2.
25
naleving moet echter wel vrijwillig gebeuren en kan niet in rechte worden
afgedwongen (zie ook infra, III.C.3.).119
Een tweede voorbeeld is de ‘Tripartite verklaring betreffende Multinationale
Ondernemingen en Sociaal Beleid’ die in het kader van de IAO in 1977 tot stand
kwam en sedertdien herhaaldelijk werd herzien.120 Deze verklaring omvat
voornamelijk richtsnoeren in de sfeer van arbeidsvoorwaarden en -verhoudingen. Net
als de OESO-Richtsnoeren heeft zij een juridisch niet-verbindend karakter.121
2. Gedragscodes onderschreven door MNE
In de afgelopen jaren is ook een sterke tendens van ‘autoregulering’ of ‘zelfbinding’
opgekomen, waarbij MNE zelf, hetzij op basis van door hen opgestelde gedragscodes,
hetzij op basis van door andere entiteiten opgestelde modelcodes waarbij ze zich
aansluiten, het engagement aangaan om mensenrechten en andere normen te
respecteren.122
Laten we eerst even stilstaan bij de codes die door de ondernemingen zelf worden
opgesteld. In dergelijke codes sommen ondernemingen een aantal beginselen op die
zij onderschrijven, zowel ten aanzien van hun werknemers als ten aanzien van de
consumenten en de maatschappij. In een aantal gevallen verwijzen deze codes
expliciet naar internationale mensenrechteninstrumenten: zo bv. de stelling “wij
baseren ons beleid inzake kinderarbeid op art. 32.1 van het VNKinderrechtenverdrag”123, of “wij streven ernaar te verzekeren dat de rechten van de
mens, zoals uiteengezet in de Universele Verklaring, in al onze handelsactiviteiten
gerespecteerd worden”.124
Ondernemingen kunnen zich echter ook committeren aan codes die buiten henzelf
werden opgesteld. Een belangrijk voorbeeld daarvan is het “Global Compact” van de
VN, een initiatief van Secretaris-Generaal Kofi Annan.125 Hierbij onderschrijven
belangrijke MNE een princiepsverklaring waarin zij zich er moreel – niet juridisch –
toe verbinden om bij hun wereldwijde handelsactiviteiten negen beginselen te zullen
119
OECD Guidelines for Multinational Enterprises, deel I, hoofdstuk I, punt 1.
De tekst van deze Verklaring is te vinden op http://www.ilo.org/public/english/employment/multi/
121
Tripartite Declaration of Principles concerning Multinational enterprises and social policy, § 7.
122
Zie o.m. R. Blanpain, ed., Multinational enterprises and the social challenges of the XXIst century:
the ILO declaration on fundamental principles at work. Public and private corporate codes of conduct,
Bulletin of Comparative Labour Relations, 37, Den Haag, Kluwer Law International, 2000, xiv + 386
p. Zie ook, van ouder signatuur, N. Horn, ed., Legal problems of codes of conduct for multinational
enterprises, Deventer, Kluwer, 1980, xiv + 509 p.
123
Sectie
2.1
van
de
Hennes
&
Mauritz
Code
of
Conduct:
http://www1.umn.edu/humanrts/links/handmcode.html
124
Sectie
I.
van
The
Body
Shop
Code
of
Conduct,
http://www1.umn.edu/humanrts/links/bodycode.html Ook de gedragscode van TotalFinaElf verwijst
naar de Universele verklaring van de Rechten van de Mens, alsook naar de Beginselen van de IAO en
de OESO-Richtsnoeren: “TotalFinaElf adheres to: the Principles of the Universal Declaration of
Human Rights; the Principles of the International Labour Organisation and, in particular, to those
concerning the use of child labor; the OECD’s Guidelines for Multinational Enterprises” (De code is
beschikbaar op: http://www.totalfinaelf.com/ho/en/library/finance/pdf/da/2001/codecond/code.pdf)
125
De tekst van het “Global compact” is beschikbaar op http:// www.unglobalcompact.org/
120
26
promoten en te respecteren.126 Deze principes vertegenwoordigen de kern van de
internationale standaarden die op het vlak van mensenrechten, arbeidsnormen en
milieuregels resp. in de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens, de
basisconventies van de IAO en de Rio Beginselen inzake milieu en ontwikkeling
verankerd zijn.127 Op 26 juli 2000 ondertekenden 50 MNE het Global Compact op de
hoofdzetel van de VN te New York. Inmiddels is het Global Compact uitgegroeid tot
een internationaal netwerk van ondernemingen, staten, civiele maatschappij en
academici die allen samen bouwen aan ‘responsible corporate citizenship’. Om
hieraan nog meer draagkracht te geven werd in januari 2002 een Internationale
Adviesraad opgericht, die zowel uit leden uit de private als de publieke sector bestaat,
en daardoor uniek is binnen het VN-apparaat.128 Een en ander neemt niet weg dat
vanuit diverse (voornamelijk NGO-) hoeken stevige kritiek is geuit op de
tekortkomingen van het Global Compact.129
3. Rekenschapsplichtigheid voor de eerbied van codes?
Hoezeer uit het voorgaande ook blijkt dat er aan initiatieven en codes geen gebrek is,
centraal blijft natuurlijk de vraag in welke mate deze initiatieven ook daadwerkelijk
bijdragen tot het terugdringen van ondernemingsgedrag dat indruist tegen de
mensenrechten. Vanzelfsprekend hangt op dit vlak veel af van af van de mate waarin,
en de wijze waarop, de naleving van de codes wordt geverifieerd en welke gevolgen
hieraan worden verbonden.
3.1. Gedragscodes onderschreven door MNE
Wat betreft de gedragscodes die door ondernemingen zelf worden onderschreven,
dringt de vaststelling zich op dat deze slechts uitzonderlijk in externe
controlemechanismen voorzien. Het engagement blijft doorgaans beperkt tot de
interne controle van de activiteiten van de eigen onderneming en de
groepsmaatschappijen. Toch kan men niet zomaar stellen dat dergelijke codes niet
meer zouden zijn dan het spreekwoordelijke kluitje in het riet. Om te beginnen brengt
het onderschrijven van een gedragscode op zijn minst een morele
verantwoordelijkheid mee. Het niet respecteren daarvan kan in rapporten van NGO’s,
verslagen in de pers of - meer officieel - tijdens hoorzittingen in de nationale
126
MNE verbinden zich tot naleving van de volgende negen beginselen: (i) steun en respect voor
internationale mensenrechten binnen hun invloedssfeer; (ii) het verzekeren dat de eigen ondernemingen
niet medeplichtig zijn aan mensenrechtenschendingen; (iii) vrijheid van vereniging en effectieve
erkenning van het recht op collectief onderhandelen; (iv) afschaffing van elke vorm van dwangarbeid;
(v) het effectief afschaffen van kinderarbeid; (vi) de uitbanning van discriminatie inzake
werkgelegenheid en beroepsuitoefening; (vii) ondersteunen van een benadering van de uitdagingen op
het vlak van het milieu op basis van het voorzorgsprincipe; (viii) het nemen van de nodige initiatieven
tot het promoten van een grotere verantwoordelijkheid op milieuvlak; en (ix) het ondersteunen en het
aanmoedigen van ontwikkeling en verspreiding van milieuvriendelijke technologieën.
127
Secretary-General opening remarks at high-level meeting on the Global Compact, New York, 26 juli
2000, beschikbaar op http://www.un.org/partners/business/gcevent/press/opening_remarks_hd.htm
128
The global Compact: Report on progress and activities, juli 2002, Sectie 3, beschikbaar op
http://unglobalcompact.org
129
Zie o.a. B. Kenny, Greenwash + 10. The UN’s Global Compact, Corporate Accountability and the
Johannesburg Earth Summit, 24 januari 2002, http://www.corpwatch.org/upload/document/gw10.pdf;
E. Paine, “The Road to the Global Compact: Corporate Power and the Battle over Global Public Policy
at the United Nations”, oktober 2000, http://www.globalpolicy.org/reform/papers/2000/road.htm
27
parlementen of in het Europees Parlement aan de kaak worden gesteld (zie ook
supra, III.B. en infra, III.B.3.2).
Bovendien zijn deze codes ook juridisch niet geheel irrelevant. Als ondernemingen
met deze codes publiekelijk naar buiten komen maar er zich in praktijk niet aan
blijken te houden, kan er sprake zijn van oneerlijke reclame130 die concurrenten of
consumenten zouden kunnen aanvechten. Dit gebeurde bv. in de Amerikaanse
deelstaat Californië. Naar aanleiding van een aantal betwiste verklaringen van
sportkleding-fabrikant Nike over de arbeidsnormen en werkomstandigheden die in
zijn fabrieken zouden nageleefd worden, oordeelde het Californische
Hooggerechtshof in rechte dat “… when a business enterprise, to promote and defend
its sales and profits, makes factual representations about its own products or its own
operations, it must speak truthfully” en dat “when a corporation, to maintain and
increase its sales and profits, makes public statements defending labor practices and
working conditions at factories where its products are made, those public statements
are commercial speech that may be regulated to prevent consumer deception”.131
Ondernemingen kunnen in Californië met andere woorden inderdaad in rechte worden
gedagvaard voor misleidende of oneerlijke verklaringen in verband met de
omstandigheden waaronder hun producten in het buitenland worden vervaardigd. In
België lijken soortgelijke procedures op basis van de Wet Handelspraktijken
mogelijk.132 De juridische relevantie geldt waarschijnlijk in nog grotere mate wanneer
de codes uitdrukkelijk internationale mensenrechteninstrumenten incorporeren.133
Deze verschaffen immers bepaalde parameters voor het beoordelen van de
gedragingen van deze ondernemingen, hun groepsmaatschappijen en andere agenten.
Ook in de bedrijfsinterne verhoudingen tussen werkgever en werknemer zullen
personeelsleden waarschijnlijk niet nalaten om de desbetreffende engagementen vroeg
of laat voor de rechter in rechte in te roepen. De vraag is natuurlijk of het proces van
juridisering dat met deze rechtspraak in gang is gezet, niet tot gevolg kan hebben dat
MNE in de toekomst minder geneigd zullen zijn zich op vrijwillige basis te
engageren.
3.2. Intergouvernementele Codes
Intergouvernementele codes voorzien meestal wel in een - juridisch niet-verbindend ‘follow-up’-mechanisme. Zo gaan de OESO-Richtsnoeren vergezeld van flexibele
klachtenprocedures. Aan de Richtsnoeren is de verplichting verbonden voor de
deelnemende staten om nationale contactpunten (‘NCP’) in te stellen die onder andere
tot taak hebben de Richtsnoeren bekend te maken en de naleving ervan te promoten
130
W. van Genugten, “Multinationale ondernemingen en de rechten van de mens. Van voorzichtige
toenadering tot paradigmawisseling”, Nederlands Juristenblad 2000, (1231), 1232.
131
Supreme Court of California, Marc Kasky v. Nike Inc., et al., 2 mei, 2002, beschikbaar op
http://www.reclaimdemocracy.org/pdf/articles/kasky_nike_decision_pdf
Het
Hooggerechtshof
oordeelde dat dergelijke uitspraken als commerciële uitspraken moeten worden beschouwd, die niet
beschermd worden door het ‘First Amendment’. Het Hof verwees de zaak ten gronde opnieuw naar het
Court of Appeal , dat zal oordelen of Nike’s verklaringen al dan niet misleidend of vals waren.
132
Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de
consument, B.S. 29 augustus 1991, err., B.S. 10 oktober 1991, waarvan art. 23, 1° o.a. reclame verbiedt
“die beweringen, gegevens of voorstellingen bevat die kunnen misleiden omtrent […] de wijze […] van
vervaardiging, […] of de gevolgen voor het leefmilieu […]”.
133
Zie hierover W. van Genugten, l.c., 1232.
28
en te stimuleren.134 Het NCP vormt een discussieforum en kan bemiddelen indien de
implementatie van de Richtsnoeren aanleiding geeft tot problemen of conflicten.
Indien het bemiddelingsproces tussen de partijen zonder resultaat blijft, dan kan het
NCP aanbevelingen doen over de toepassing van de Richtsnoeren in het betrokken
individuele geval.
In België vond de oprichting van het NCP plaats onder de vleugels van het Ministerie
van Economische Zaken. Het kent een tripartite structuur met vertegenwoordigers van
zowel de regering als van werkgevers- en werknemersorganisaties. Slaagt het NCP er
niet in de klacht op te lossen, dan kan het het Comité voor Internationale
Investeringen en Multinationale Ondernemingen (‘CIME’), dat onder meer instaat
voor de uitlegging en interpretatie van de Richtsnoeren, om bijstand vragen.135 Het
CIME kan evenwel nooit uitspraak doen over het gedrag van een welbepaalde
onderneming.136 Eens per jaar komen de NCP samen en rapporteren ze aan het CIME.
In het verleden hebben dergelijke follow-up-mechanismen hun nut reeds bewezen.
Bij de sluiting in 1977 van de Belgische vestiging van het Amerikaanse bedrijf
Badger werd de onderneming uiteindelijk pas na tussenkomst van het CIME bereid
gevonden de nodige premies uit te betalen aan de Belgische werknemers.137
Bovendien werden de OESO-Richtsnoeren reeds een aantal malen mee in overweging
genomen bij het beoordelen van een nationale rechtszaak.138
Intussen heeft ook de Europese Commissie zich blijkens haar Groenboek over de
bevordering van een Europees kader voor de sociale verantwoordelijkheid van
bedrijven (supra, III.B.) voorgenomen de OESO-Richtsnoeren actief te promoten.139
Het Europees Parlement verzocht haar met spoed in al haar delegaties in derde landen
waar Europese ondernemingen actief zijn, contactpunten te vestigen.140 Aangezien de
term “contactpunt” gereserveerd is voor landen die de verklaring inzake de OESORichtsnoeren hebben ondertekend, maakte de Commissie fondsen vrij om bij elk van
haar delegaties een “correspondent” in te stellen voor deze Richtsnoeren.141
Tenslotte is het opmerkelijk dat het VN-panel van experten inzake de ‘illegal
exploitation of natural resources and other forms of wealth of the Democratic
Republic of the Congo’ zijn recente aanbevelingen aan de VN-Veiligheidsraad om
134
OECD Guidelines for Multinational Enterprises, Deel II, Decision of the OECD Council, I en
Procedural Guidance, I. Zie ook deel 3, Commentary on the Implementation Procedures of the OECD
Guidelines for Multinational Enterprises, I.
135
OECD Guidelines for Multinational Enterprises, Deel II, Decision, II en Procedural Guidance, II;
Deel III, Commentary on the Implementation Procedures of the OECD Guidelines for Multinational
Enterprises, II.
136
OECD Guidelines for Multinational Enterprises, Deel II, Decision, II, punt 4.
137
Zie voor een uitgebreide analyse van deze zaak: R. Blanpain, The Badger Case and the OECD
Guidelines for Multinational Enterprises, Deventer, Kluwer, 1977, 210 p.
138
Zo bv. in België: Voorz. Kh. Namen, 16 juni 1993, J.L.M.B. 1993, 949, en in Nederland: Hof
Amsterdam, Batco, 21 juni 1979, N.J. 1980, nr. 71 § 6. Zie A. Nollkaemper, “Litigation against
MNC’s: Public International Law in the Netherlands”, in M. Kamminga en S. Zia-Zarifi, eds., o.c.,
273.
139
Groenboek, nr. 17.
140
Europees Parlement, Resolutie A5-0159/2002 van 21 mei 2002, supra noot 108, punt 47.
141
Antwoord van de heer Lamy namens de Commissie van 28 mei 2002 op schriftelijke vraag E0937/02 van Monica Frassoni aan de Commissie van 9 april 2002 betreffende Contactpunten voor
OESO-richtsnoeren voor multinationale ondernemingen, PB 2002, C 301 E/70.
29
tegen bepaalde ondernemingen financiële sancties uit te vaardigen mede baseert op
het feit dat de onderzochte activiteiten van deze ondernemingen niet strookten met de
OESO-Richtsnoeren.142 Daarnaast wijst het VN-rapport ook op de verplichting van
staten die de verklaring inzake de OESO-Richtsnoeren onderschreven om ervoor te
zorgen dat ondernemingen die onder hun rechtsmacht vallen of op hun grondgebied
opereren deze richtsnoeren respecteren.143 Uit een bijlage bij het rapport blijkt dat een
groot aantal van de 85 ondernemingen die volgens het panel de OESO-Richtsnoeren
schenden, geregistreerd is in een staat die de voornoemde verklaring heeft
onderschreven.144 Daarom stelt het panel de Veiligheidsraad voor een Monitoring
Body op te richten dat de ondernemingen die bij hun activiteiten in Congo de OESORichtsnoeren met de voeten treden, opspoort en het nodige bewijsmateriaal ter
beschikking stelt van het NCP van de thuisstaat van de betrokken onderneming, en dat
op deze wijze zou bijdragen tot de daadwerkelijke implementatie van de OESORichtsnoeren.145 Tot op heden heeft de Veiligheidsraad nog geen gevolg heeft
gegeven aan deze aanbevelingen.146 Zo de Veiligheidsraad alsnog zou besluiten dit te
doen, dan zou dit impliceren dat, ondanks het ‘vrijwillig’ karakter van de OESORichtsnoeren, hun niet-naleving gesanctioneerd wordt via een forum dat zich volledig
buiten het OESO-kader situeert.
De IAO-verklaring van 1977 voorziet op haar beurt in een stelsel van rapportering
ten aanzien van de Raad van Beheer van de IAO. Aan de hand van een gedetailleerde
vragenlijst wordt aan de betrokken regeringen op regelmatige tijdstippen gevraagd om
in samenwerking met de werknemers- en werkgeversorganisaties hun bevindingen
met betrekking tot de implementatie van de Verklaring weer te geven. Op basis van
de antwoordenlijst worden verdere aanbevelingen aangenomen door de Raad.147
Daarnaast kan de regering van een IAO-lidstaat of, als de regering nalaat dit te doen,
een betrokken werknemers- of werkgeversorganisatie in het kader van een bestaand
geschil bij het Subcomité voor Multinationale Ondernemingen een verzoek tot
interpretatie van de Verklaring indienen.148 Van alle verzoeken hebben er tot op heden
echter slechts vier daadwerkelijk tot een interpretatie geleid.149 Deze interpretaties
worden bekendgemaakt in het Officiële IAO-Bulletin.
142
Final report of the panel of experts on the illegal exploitation of natural resources and other forms of
wealth of the Democratic Republic of the Congo, S/2002/1146, § 175. De lijst van ondernemingen
waartegen financiële sancties worden gevraagd is opgenomen in bijlage I bij dit rapport.
143
Ibid., §§ 177-178.
144
Ibid., bijlage III.
145
Ibid., §§ 178 en 186-188.
146
Wel drukte de Raad zijn volle steun uit voor een vorige versie van het eindrapport en bevestigde hij
dat alle maatregelen nodig om een einde te maken aan de illegale exploitatie door ondernemingen in
Congo overwogen zouden worden (Resolutie 1355, aangenomen door de Veiligheidsraad op 15 juni
2001, §§ 21 en 22 (S/Res/1355(2001)). Verder werd besloten om aan het panel een nieuw mandaat van
zes maanden toe te kennen (Resolutie 1457, aangenomen door de Veiligheidsraad op 24 januari 2003
(S/RES/1457(2003) en Letter dated 26 February 2003 from the Secretary-General addressed to the
President of the Security Council (S/2003/226)).
147
M. Merciai, o.c., 140. Zie ook Surveys on the effect given to the MNE Declaration, beschikbaar op
http://www.ilo.org/public/english/employment/multi/.
148
Procedure for the examination of disputes, O.B. vol. LXIX 1986, Series A, nr. 3. Aan deze
procedure zijn echter strenge voorwaarden verbonden. Voor een goed overzicht, zie
http://ilo.org/public/english/employment/multi/dispute.htm.
149
Voor een overzicht zie http://ilo.org/public/english/employment/multi/background.htm
30
Op Europees niveau besloot het Europees Parlement niet te wachten op de Commissie
of de Raad om een Europees waarnemingsplatform (‘European Monitoring Platform’)
op te richten. Het creëerde een eigen mechanisme van openbare hoorzittingen, waarop
gedrag van MNE, zowel positief als negatief, wordt belicht. Hoewel zij op vrijwillige
basis plaatsvinden, mag men de impact van dergelijke hoorzittingen als
drukkingsmiddel niet onderschatten. Zo zullen Adidas en Nestlé, die weigerden deel
te nemen aan zo’n hoorzittingen, de negatieve publiciteit in de pers hierover150 in de
toekomst wellicht liever vermijden.
Uit dit alles blijkt dat externe gedragscodes, hoewel ze over het algemeen niet in een
juridisch controle- en afdwingingsmechanisme voorzien, daadwerkelijk kunnen
bijdragen tot de eerbied van mensenrechten door MNE, mits de door deze codes
ingestelde follow-up-mechanismen in praktijk worden toegepast en niet louter een
papieren bestaan leiden. Anderzijds kan niet worden ontkend dat door het gebrek aan
een afdwingbaar controlemechanisme de vaststelling van niet-naleving van de
gedragscode vaak louter symbolisch blijft.
Tenslotte valt er, misschien ietwat onverwacht, op te wijzen dat ook het EHRM een
zekere rol kan spelen bij het toekennen van juridische relevantie aan externe
gedragscodes of andere als zodanig juridisch niet-verbindende internationale
documenten. Een illustratie hiervan biedt de zaak Sigurjonsson, waar het EHRM zich
o.a. op de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens en de positie van de
Raad van Beheer van de IAO baseerde om te besluiten dat art. 11 EVRM ook een
negatief recht van vereniging inhoudt.151
IV. Nood aan globale internationaalrechtelijke instrumenten
Uit wat voorafgaat is gebleken dat de bestaande nationale, regionale en internationale
mensenrechtenmechanismen ontoereikend zijn om ondernemingen met
grensoverschrijdende activiteiten, zoals met name MNE, tot naleving van de
grondrechten en fundamentele vrijheden te bewegen: regionale instrumenten blijken
niet aangepast aan het internationaal karakter van de ondernemingswereld;
extraterritoriale nationale wetgeving blijft eerder uitzonderlijk, geldt slechts voor een
beperkt aantal schendingen en wordt om diverse redenen sterk betwist; en het
ontbreekt de bestaande internationale reguleringen en gedragscodes tenslotte aan
krachtdadige en efficiënte afdwingingsmechanismen. Bovendien leidt de veelheid en
de diversiteit van bestaande normen en regulering tot een onoverzichtelijk kluwen. De
ontwikkeling van een meer gestroomlijnd internationaalrechtelijk kader lijkt dan ook
onontbeerlijk.
De meest voor de hand liggende techniek om aan de voornoemde tekortkomingen op
internationaal niveau tegemoet te komen, lijkt de totstandkoming van een nieuw
150
Zie bv. “Adidas attacked for Asian ‘sweatshops”, The Guardian 23 november 2000; “Adidas
boycotts EU ethics hearing”, The Independent 23 november 2000.
151
EHRM, Sigurjonsson t. Ijsland, 30 juni 1993, Publ. Cour, Serie A nr. 264, § 35. Zie G. Betlem,
“Transnational litigation against multinational corporations before Dutch civil Courts”, in M. M.
Kamminga en S. Zia-Zarifi, eds., o.c., 296.
31
multilateraal verdrag152 waarin de verdragsstaten zich ertoe verplichten erover te
waken dat MNE die op hun grondgebied gevestigd, geregistreerd of actief zijn, geen
grove mensenrechtenschendingen begaan, hetzij op hun grondgebied, hetzij elders ter
wereld via groepsmaatschappijen, filialen, agentschappen of uitvoeringsagenten, en
judiciële mechanismen beschikbaar stellen om MNE, wanneer het toch tot dergelijke
schendingen is gekomen, hiervoor ter verantwoording te roepen. Zulks veronderstelt
evenwel een aanvaarding van het “thuislandbeginsel” inzake de naleving van
mensenrechtenstandaarden, hetgeen geenszins voor de hand ligt: zo gaan de hoger
behandelde OESO-Richtsnoeren fundamenteel uit van het “gastlandbeginsel”, d.w.z.
het respect voor de internationale mensenrechtenverbintenissen van de staat waarin ze
werkzaam zijn. Toch is een dergelijk multilateraal verdrag niet zonder precedent. Te
wijzen valt op het - eveneens in het kader van de OESO tot stand gekomen - Verdrag
inzake de bestrijding van corruptie van buitenlandse ambtenaren in internationale
zakelijke transacties.153
Over de haalbaarheid van een dergelijk multilateraal verdrag op korte of zelfs
middellange termijn dient men zich niet veel illusies te maken. Inmiddels lijkt het
aangewezen om via andere technieken geleidelijk te evolueren naar een systeem
waarin MNE rechtstreeks op basis van het internationaal recht aan mensenrechten
worden gebonden. Een eerste poging daartoe, met name het opstellen van een
vrijwillige Gedragscode voor Transnationale Ondernemingen in het kader van de VN,
mislukte (supra, III.C.). Meer recent mislukten ook de voorstellen van de Franse
delegatie om de bevoegdheid ratione personae
van het Internationaal
154
Strafgerechtshof uit te breiden tot rechtspersonen.
Toch valt de tendens op internationaal vlak naar een sterkere responsabilisering van
MNE niet meer weg te cijferen. Een voorbeeld hiervan is de oprichting van de
Werkgroep inzake de werkmethoden en activiteiten van transnationale
ondernemingen in het kader van de VN-Subcommissie voor de promotie en
bescherming van de Rechten van de Mens.155 De werkzaamheden van deze
Werkgroep hebben in augustus 2002 geleid tot ‘Draft norms on responsibilities of
transnational corporations and other business enterprises with regard to human
rights’.156 Deze ontwerpnormen bevestigen uitdrukkelijk dat, hoewel de eerste
verantwoordelijkheid voor de bescherming van de mensenrechten nog steeds bij de
staten ligt, MNE als internationale actoren de plicht hebben de meest essentiële
internationale normen inzake mensenrechten te respecteren. Hiertoe dient elke MNE
de nodige maatregelen te nemen om de ontwerpnormen te implementeren. Deze
verplichting zou onderworpen zijn aan periodiek toezicht en periodieke evaluatie.
152
Zie S. Joseph, l.c., 183-184. Vgl. de voorstellen van de NGO Friends of the Earth om inzake
duurzame ontwikkeling en behoud van leefmilieu te komen tot een ‘Framework Convention on
Corporate Accountability’: http://www.foei.org/publications/corporates/accountability.html
153
Art. 2 juncto art. 4, lid 2 Verdrag inzake de bestrijding van corruptie van buitenlandse ambtenaren in
internationale zakelijke transacties, opgemaakt te Parijs op 17 december 1997, B.S., 20 november 1999.
154
Zie hierover A. Clapham, “The question of jurisdiction under international criminal law over legal
persons”, in M. Kamminga en S. Zia-Zarifi, o.c., 139-195.
155
Deze werkgroep werd opgericht door Resolutie 1998/8 van de VN Subcommissie voor de promotie
en bescherming van de Rechten van de Mens.
156
Economic, social and cultural rights. Report of the sessional working group on the working methods
and activities of transnational corporations on its fourth session, 15 augustus 2002,
E/CN.4/Sub.2/2002/13
32
Hoewel het natuurlijk slechts gaat om een ontwerp voor de Subcommissie voor de
promotie en bescherming van de rechten van de mens, geven de ontwerpnormen
mogelijk een belangrijke toekomstige evolutie aan.
V. Besluit
Samen met het besef dat ook niet-statelijke actoren zoals ondernemingen een
bedreiging kunnen vormen voor de fundamentele rechten en vrijheden, groeit het
inzicht dat een versterking van de controle van de handelingen van dergelijke actoren
noodzakelijk is. Het toezichtsmechanisme van het EVRM levert op dit vlak, vooral
via het mechanisme van de staatsaansprakelijkheid en de leer van de positieve
verplichting, een niet onverdienstelijke bijdrage. Toch kent dit systeem een aantal
ernstige tekortkomingen. Vooral het feit dat het toepassingsgebied ratione loci
regionaal beperkt blijft en het toepassingsgebied ratione personae enkel staten betreft,
zijn in dit opzicht problematisch. Ook de andere initiatieven die buiten het EVRM om
werden ontwikkeld, bieden geen volwaardige oplossing. Hoewel ze een groot moreel
gezag hebben, ontbreekt het juridisch niet-verbindende gedragscodes al te vaak aan
doeltreffende implementatie- en afdwingingsmechanismen, terwijl extraterritoriale
nationale wetgeving, ofschoon momenteel waarschijnlijk het meest efficiënte
mechanisme ter bestrijding van mensenrechtenschendingen door ondernemingen,
vanuit verscheidene invalshoeken ter discussie staat. In het licht van dit alles lijkt het
noodzakelijk om een internationaalrechtelijk raamwerk te ontwikkelen waarbij zowel
staten als ondernemingen vanuit het internationaal recht zelf aan de meest
fundamentele rechten en vrijheden worden onderworpen.