Artikel 8 Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM)

Centrum Kinderhandel Mensenhandel
14 juli 2014
Artikel 8 Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM)
Artikel 8 Recht op eerbiediging van privé-, familie en gezinsleven
1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven,
zijn woning en zijn correspondentie.
2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit
recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving
noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of
het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en
strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de
bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
Ingevolge Artikel 8 lid 1 EVRM heeft een ieder recht op respect voor zijn privéleven en
familie- en gezinsleven (hierna: ‘family life’). Ingevolge het tweede lid is geen inmenging
van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover
opgesomd. Het artikel biedt bescherming tegen een ongerechtvaardigde inmenging in ‘family
life’ door overheidsorganen, maar levert geen verplichting voor de Staat op de mogelijkheden
te herstellen voor een gezin dat al door een van de gezinsleden, althans door één van hen,
beschadigd is.
1.
Toepassing van Artikel 8 EVRM
Een kind heeft recht op omgang met zijn/haar ouders en heeft recht op toegang tot de rechter
ter bescherming van zijn recht. De weigering van toelating of de uitzetting van
vreemdelingen kan onder omstandigheden in strijd zijn met het recht op ‘family life’. Bij
uitzetting gaat het vaak om een dreigende verbreking van een familieband. De vraag of de
uitzetting een inbreuk levert op artikel 8 EVRM dient te worden voorafgegaan aan de vraag
of ‘family life’ bestaat. Deze vraag zal worden beantwoord naar aanleiding van een aantal
zaken.
2.
Aantal voorbeeldzaken met betrekking tot family life
Naar aanleiding van een aantal zaken, die terecht zijn gekomen bij het Europees Hof van de
Rechten van de mens, kunnen we afleiden wat het Hof verstaat onder het begrip ‘family life’.
Deze zaken worden hieronder besproken. Daarna worden twee zaken besproken die in
Nederland bij de rechtbank en in hoger beroep hebben gespeeld.
Zaak Marckx versus België. Uitspraak Europees Hof van de Rechten van de Mens 13 juni
1979.
Volgens deze zaak dient het begrip ‘family life’ ruim opgevat te worden en vallen hier ook de
banden van nabije familieleden onder, zoals onder andere de band tussen grootouders en
kleinkinderen. Respect voor ‘family life’ legt voor een Staat de verplichting op een dergelijke
band normaal te laten ontwikkelen. Artikel 8 EVRM maakt geen onderscheid tussen een
‘wettig’ dan wel ‘onwettige’ familie. Hiermee wordt bedoeld dat een kind voortgekomen uit
getrouwde ouders en een kind voortgekomen uit een ongehuwde relatie gelijk behandeld
worden.
Zaak Berrehab versus Nederland. Uitspraak Europees Hof van de Rechten van de Mens 21
juni 1988.
Samenwonen is geen noodzakelijke vereiste om van ‘family life’ te kunnen spreken. De
relatie die tussen echtgenoten wordt geschapen door een wettig en echt huwelijk, moet
worden beschouwd als ‘family life’. Uit het ‘family’- begrip van artikel 8 vloeit voort dat een
kind dat uit een dergelijk verbond wordt geboren automatisch deel uitmaakt van die relatie.
Dit heeft als consequentie dat door en vanaf de geboorte van het kind tussen kind en ouders
een band bestaat die neerkomt op ‘family life’. Zelfs als de ouders op dat moment niet
samenwonen.
Eventuele latere gebeurtenissen kunnen die band verbreken. De band kan worden verbroken,
wanneer een ouder zich geheel onttrekt aan de opvoeding. Daarentegen tonen frequentie en
regelmatigheid van bezoeken een familieband aan. Factoren als de jeugdige leeftijd van het
kind en het belang van het contact worden meegenomen bij de beoordeling of sprake is van
‘family life’.
Zaak Rodrigues da Silva en Hoogkamer versus Nederland. Uitspraak Europees Hof van de
Rechten van de Mens 31 januari 2006.
Dit is een interessante zaak waarin het EHRM heeft bepaald dat moeder vanwege haar
gezinsband met haar jonge dochter niet mag worden uitgezet, ondanks dat moeder illegaal in
Nederland verblijft en geen recht heeft op een verblijfsvergunning. De situatie is als volgt:
Mevrouw Rodrigues is 22 jaar oud als zij in 1994 uit Brazilië naar Nederland komt. Zij wordt
in Amsterdam verliefd op mijnheer Hoogkamer. Het stel gaat samenwonen, maar vraagt geen
verblijfsvergunning aan. In 1996 krijgen Rodrigues en Hoogkamer een dochter. Zij noemen
haar Rachel. Rachel wordt door Hoogkamer erkend, waardoor zij de Nederlandse
nationaliteit verkrijgt. Een jaar later (1997) loopt de relatie spaak en gaan Rodrigues en
Hoogkamer uit elkaar. Aanvankelijk blijft Rachel bij haar vader, die het ouderlijk gezag
krijgt toegewezen. De Raad voor de Kinderbescherming bepleit namelijk dat het ouderlijk
gezag bij de vader blijft, omdat het in het belang van Rachel is om in Nederland te kunnen
blijven. De moeder moet terugkeren naar Brazilië en daardoor zou Rachel, als ze aan haar
moeder wordt toegewezen, het voor haar zo belangrijke contact met haar vader en
grootouders verliezen. Moeder gaat tegen deze beslissing in beroep.
Naast de procedure over het ouderlijke gezag speelt de procedure voor een
verblijfsvergunning. Rodrigues vraagt deze vergunning aan, maar dat verzoek wordt
afgewezen. In hoger beroep wordt deze uitspraak bevestigd. Haar aanspraak op het recht op
‘family life’ wordt afgewezen. Geoordeeld wordt dat beide ouders het risico van gedwongen
vertrek hebben genomen, aangezien de moeder niet over een verblijfsvergunning beschikte.
Rodrigues negeert een aanschrijving om Nederland te verlaten en verricht haar (illegale)
arbeid van maandag tot donderdag. De andere dagen van de week is Rachel bij haar, en op de
dagen dat zij werkt is haar dochter bij de ouders van haar ex. Rodrigues onderneemt verdere
stappen, want uitzetting dreigt. Zij beklaagt zich bij het EHRM dat uitzetting haar recht op
‘family life’ schendt. Samen met de grootouders zorgt zij immers voor haar dochter en haar
toenmalige partner doet dat niet. Het EHRM erkent dat sprake is van ‘family life’ in de zin
van Artikel 8 EVRM.
Het EHRM merkt op dat slechts bij hoge uitzondering positieve verplichtingen op grond van
het recht op gezinsleven kunnen leiden tot een verblijf voor een illegaal verblijvende moeder
vanwege de band met haar dochter (r.o. 39). Aangezien volgens de Nederlandse overheid
indertijd wel rechtmatig verblijf met Hoogkamer mogelijk was geweest, wordt Rodrigues het
illegaal verblijf niet kwalijk genomen. Uitzetting van de moeder zou voor haar toen driejarige
dochter vergaande consequenties hebben en die acht het EHRM niet aanvaardbaar.
Bovendien levert de uitspraak van de familierechter over toekenning van de ouderlijke macht
aan de vader een objectieve belemmering op om het familieleven in Brazilië voort te zetten.
Hoogkamer heeft namelijk aangegeven nooit met een vertrek van Rachel te zullen
instemmen.
Het argument van Nederland dat Rodrigues sinds haar binnenkomst illegaal is, acht het
EHRM excessief formalistisch (r.o. 43):
“In view of the far-reaching consequences which an expulsion would have on the
responsibilities which the first applicant has as a mother, as well as on her family life with
her young daughter, and taking into account that it is clearly in Rachael's best interests for
the first applicant to stay in the Netherlands, the Court considers that in the particular
circumstances of the case the economic well-being of the country does not outweigh the
applicants' rights under Article 8, despite the fact that the first applicant was residing
illegally in the Netherlands at the time of Rachael's birth. Indeed, by attaching such
paramount importance to this latter element, the authorities may be considered to have
indulged in excessive formalism.”
Op grond van het Nederlandse vreemdelingenrecht had Rodrigues geen recht op verblijf. Zij
had namelijk al in Brazilië een machtiging tot voorlopig verblijf aan moeten vragen.
Vervolgens heeft zij ook niet in Nederland geprobeerd een vergunning tot tijdelijk verblijf bij
haar partner te verkrijgen. Hoe verwijtbaar dat gedrag ook kan worden gevonden, dat mag
volgens het EHRM niet ten koste gaan van de zeer jonge Rachel. Aan het belang van het kind
wordt grote betekenis gehecht.
Afweging hoger beroep vreemdelingenrecht 13 november 2013 ECLI:NL:RVS:2013:2069
Uit de jurisprudentie van het EHRM, - onder meer de arresten Rodrigues da Silva en
Hoogkamer tegen Nederland van 31 januari 2006, nr. 50435/99, Osman tegen Denemarken
van 14 juni 2011, nr. 38058, Nunez tegen Noorwegen van 28 juni 2011, nr. 55597/09, en Butt
tegen Noorwegen van 4 december 2012, nr. 47017/09-, en de jurisprudentie van de Afdeling
– bijvoorbeeld de uitspraak van 13 juli 2009 in zaak nr. 200903237/1/V2 – volgt dat bij de
belangenafweging in het kader van het door artikel 8 van het EVRM beschermde recht op
eerbiediging van het privéleven onderscheidenlijk het familie- en gezinsleven een ‘fair
balance’ moet worden gevonden tussen het belang van de betrokken vreemdeling en diens
familie enerzijds en het Nederlands algemeen belang dat is gediend bij het voeren van een
restrictief toelatingsbeleid anderzijds. Daarbij moeten alle voor die belangafweging van
betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar worden betrokken.
Uit het arrest Butt kan voorts worden afgeleid dat zwaarwegende redenen van migratiebeleid
in beginsel aanleiding zijn het gedrag van de ouders van een vreemdeling aan de
desbetreffende vreemdeling toe te rekenen, in verband met het risico dat ouders de positie
van hun kinderen misbruiken om een verblijfsrecht te verkrijgen. Indien de desbetreffende
vreemdeling dan wel diens ouders konden – althans hadden moeten – weten dat het
verblijfsrecht van die vreemdeling onzeker was, bestaat slechts onder bijzondere
omstandigheden reden voor de conclusie dat op grond van artikel 8 van het EVRM een
verplichting bestaat tot het laten voortzetten van het privéleven onderscheidenlijk familie- en
gezinsleven.
Uit de eerder genoemde jurisprudentie van het EHRM volgt dat voor het aannemen van
schendingen van het in artikel 8 EVRM neergelegde recht op eerbiediging van het privéleven
niet een verblijfsduur van rond de dertig jaar is vereist. Waar veel waarde aan wordt gehecht
bij het aantonen van ‘family life’ is de jeugdige leeftijd van het kind waarop hij naar
Nederland is gekomen en de zeer sterke band met Nederland.
Uitspraak Rechtbank Den Haag 31 december 2013 ECLI:NL:RBDHA:2013:19521
Uit deze zaak blijkt dat rekening dient te worden gehouden met de belangen van het kind
zoals beschermd door artikel 3 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het
Kind (IVRK).
Artikel 3 IVRK luidt:
1. Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere
instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende
lichamen,
vormen
de
belangen
van
het
kind
de
eerste
overweging.
2. De Staten die partij zijn, verbinden zich ertoe het kind te verzekeren van de bescherming en de zorg die nodig
zijn voor zijn welzijn, rekening houdend met de rechten en plichten van zijn ouders, wettige voogden of anderen
die wettelijk verantwoordelijk zijn voor het kind, en nemen hiertoe alle passende wettelijke en bestuurlijke
maatregelen.
3. De Staten die partij zijn, waarborgen dat de instellingen, diensten en voorzieningen die verantwoordelijk zijn
voor de zorg voor of de bescherming van kinderen voldoen aan de door de bevoegde autoriteiten vastgestelde
normen, met name ten aanzien van de veiligheid, de gezondheid, het aantal personeelsleden en hun
geschiktheid, alsmede bevoegd toezicht.Dit
artikel bevat geen direct toepasbare norm, maar de IND
moet voldoende rekening houden met de belangen van het kind. Het individuele belang van
het kind om in Nederland te blijven dient te worden afgezet tegen het belang dat het kind
heeft bij terugkeer naar het land van herkomst. Verschillende elementen spelen daarbij een
rol, zoals het aantal jaren dat het kind in Nederland en in het land van herkomst heeft
verbleven, de sociale en culturele banden die het kind heeft met Nederland en met land van
herkomst, eventuele medische en psychische problematiek en de ontwikkelingsschade die het
kind zou kunnen oplopen wanneer het terugkeert naar het land van herkomst. Ook het risico
op besnijdenis speelt een rol bij de belangenafweging.
De keuze van een ouder om het kind naar Nederland te halen en hier te blijven zonder
verblijfsrecht, mag geen doorslaggevend element vormen in de belangenafweging van de
IND. Dat een kind een andere nationaliteit (land van herkomst) bezit en de taal spreekt,
betekent niet automatisch dat het kind een band met het land van herkomst heeft, noch dat dit
opweegt met de banden die het kind in Nederland heeft. Bij de belangenafweging dient
voldoende afweging te worden gegeven aan de jeugdige leeftijd bij aankomst in Nederland en
het volgen van een schoolopleiding.
3.
Toetsingsschema Artikel 8 EVRM
-
Is er sprake van ‘family life’ in de zin van het artikel?
Een beschermenswaardig ‘family life’ betekent dat een voldoende, nauwe, feitelijke
familieband bestaat, waarbij de accenten liggen op de duurzaamheid wat betreft de relatie
tussen de ouders en het contact met het kind. Om te kunnen spreken van ‘family life’ is het
niet noodzakelijk dat ouders samenwonen onder één dak. Het uit elkaar gaan van ouders
resulteert niet automatisch in de beëindiging van family life. Daarentegen is een vluchtige
ontmoeting tussen vader en moeder met als resultaat de geboorte van een kind onvoldoende
om te kunnen spreken van ‘family life’. Louter biologisch ouderschap resulteert niet in een
family life. Hierbij is de wil van de partijen om ‘family life’ op te richten door een band op te
bouwen van belang. Het accent ligt dan op het aantonen van contact tussen vader en kind,
zoals: Hoe snel was er contact tussen de ouder en kind na de geboorte? Wat is de frequentie?
Zit er enig regelmaat in het contact? Daarnaast wordt gekeken naar de jeugdige leeftijd van
het kind en het belang van contact met de ouders.
-
Is er sprake van inmenging c.q. inbreuk op het family life?
Is de geconstateerde inmenging c.q. inbreuk gerechtvaardigd volgens artikel 8 lid 2
EVRM?
Is de inmenging bij wet voorzien, oftewel bestaat een wettelijke grondslag?
Is de bij wet voorziene inmenging noodzakelijk in een democratische samenleving ter
bescherming van de artikel 8 lid 2 EVRM genoemde belangen?
Is de inmenging ook evenredig aan het nagestreefde doel of gaat het verder dan
noodzakelijk is ter bescherming van de in artikel 8 lid 2 EVRM genoemde belangen?
Wat in de zaken duidelijk naar voren komt, is de afweging van belangen. In de zaken wordt
dit de ‘fair balance’ genoemd. Een ‘fair balance’ moet worden gevonden tussen het belang
van de betrokken vreemdeling en diens familie enerzijds en het Nederlands algemeen belang
dat is gediend bij het voeren van een restrictief toelatingsbeleid anderzijds. Daarbij moeten
alle voor die belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar
worden betrokken. Aan het belang van het kind wordt grote betekenis gehecht, waarbij met
name gekeken wordt naar de jeugdige leeftijd van het kind waarop het naar Nederland is
gekomen en diens band met Nederland. In feite wordt het individuele belang van het kind om
in Nederland te blijven afgezet tegen het belang dat het kind heeft bij terugkeer naar het land
van herkomst. Een onderdeel wat niet over het hoofd gezien mag worden bij deze
belangenafweging is het mogelijke risico dat een kind loopt om besneden te worden. Dat een
ouder de keuze heeft gemaakt het kind naar Nederland te halen en hier te verblijven zonder
verblijfsrecht, mag geen doorslaggevend element vormen in de belangenafweging. De keuze
van de ouder valt het kind niet aan te rekenen.
4.
Handvaten invulling belang van het kind (band met Nederland)






Jeugdige leeftijd naar Nederland;
Continuïteit in de opvoeding;
Sociale omgeving van het kind;
Veilige en kenbare opvoedingssituatie voor kind (belang om zich in veilige situatie te
ontwikkelen);
Schoolopleiding;
Risico op besnijdenis.