(Balans)garantie in jurisprudentie

Vereniging Jaarrekeningenrecht 20 september 2011
Balansgarantie bij koop van
aandelen – haken en ogen
© Allen & Overy 2011
1
Balansgarantie – de literatuur
–Studie naar het begrip
“de veelal slecht geformuleerde en onvoldoende risicoafdekkende
garanties zijn doorgaans geformuleerd door juristen.”
“… accountants zullen de garanties wel begrijpen, immers, zo luidt het
wijd verspreide door accountants in stand gehouden misverstand,
balansen zijn accountantswerk.”
© Allen & Overy 2011
2
(Balans)garantie in jurisprudentie (I)
FGH
Breevast
50%
50%
HC B.V.
Gemeente Utrecht
Erfpacht + opstalrechten
Hoog Catharijne
1)
2)
Verplichtingen ter zake van canon
Leningen door gemeente t.b.v. exploitatie Hoog Catharijne
• 25 mio hoofdlening (bekend)
• 2.5 en 5 mio (onbekende) leningen
© Allen & Overy 2011
alle drie niet in de balans,
aangepast tot canonverplichting
3
Overname Hoog Catharijne BV
FGH
Breevast
50%
50%
ABP c.s.
Erfpacht + opstalrechten
HC B.V.
Hoog Catharijne
Verkoop
Koopprijs NLG 425 mio
Goedkeuring gemeente Utrecht onder voorwaarde:
Dat alle rechten en verplichtingen uit hoofde van de op dat moment relevante
rechtsverhoudingen tussen HC B.V. – Gemeente zonder voorbehoud door ABP
c.s. zouden worden overgenomen.
© Allen & Overy 2011
4
Garanties van HC BV
“instaan voor”:
a.
juistheid van overnamebalans
(getrouw beeld van de samenstelling en grootte van het vermogen van Hoog Catharijne
en afwezigheid van schulden verplichtingen anders dan zoals blijkend uit overnamebalans)
b.
alle informatie verstrekt die van belang is voor beoordeling van de waarde van de
onderneming
c.
volledige informatie verschaft over de voorwaarden en overeenkomsten die van toepassing
zijn op erfpacht- en opstalrechten
gekoppeld aan verplichting tot schadevergoeding indien een van deze verplichtingen zou worden
geschonden.
© Allen & Overy 2011
5
Hof en HR over balansgarantie
– Hof: geen schending balansgarantie: verplichtingen van (bij ABP c.s.
bekende) hoofdlening niet in balans opgenomen (te beschouwen als
onderdeel van canonverplichtingen). Dan geldt hetzelfde voor
Aanvullende Leningen (ongeacht of ABP c.s. die kenden).
– Hoge Raad: geen onjuist oordeel van het Hof dat bepaald soort
verplichtingen (i.e. canonverplichtingen) niet in balans hoefden te
worden opgenomen, ongeacht of ABP c.s. met bestaan daarvan bekend
waren of niet.
© Allen & Overy 2011
6
Uitleg van “instaan voor”
De woorden “instaan voor” in de formulering van garanties in
overnamecontract hebben geen vaste betekenis in de zin dat degene die
“instaat voor” in beginsel aansprakelijkheid aanvaardt voor het
uitblijven van gebeurtenissen, handelingen voor het intreden of uitblijven
waarvan hij instaat.
De betekenis hangt af van de zin die partijen in de gegeven
omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen en hetgeen zij in dit
verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
© Allen & Overy 2011
7
(Balans)garantie in jurisprudentie (II)
– Provamo (Mol/Meijer-Beheer) HR 4 februari 2000
 Bedrijf ter verwerking van aardappels
 Illegale bron, en afvoer van vervuild water
 Koopsom voor bedrijf (aandelen) net boven intrinsieke waarde
• Garantie juistheid cijfers (balansgarantie)
• Verontreinigingaanslag te laag verwerkt
• Aanzienlijke naheffingsaanslag
• Ontbinding niet uitgesloten in koopovereenkomst
© Allen & Overy 2011
8
Uitleg garantie
Hof:
- toerekenbare tekortkoming die ontbinding rechtvaardigt
- niet pas sprake van tekortkoming als de aan de garantie
verbonden schadevergoedingsplicht niet wordt
nagekomen.
Hoge Raad:
opnieuw: aan het begrip garantie komt geen vaste
betekenis toe. Het komt aan op de zin die partijen bij de
overeenkomst daaraan in de gegeven omstandigheden
redelijkerwijs mochten toekennen.
© Allen & Overy 2011
9
Relativering (of niet)
– garanderen” / “instaan voor” heeft in de overnamepraktijk wel
degelijk een vaste betekenis
– Haviltex vs DSM/Fox en Meyer Europe/Pont Meijer
Maar eigenlijk is het ook wel logisch en wenselijk:
– omstandigheden van het geval (bijvoorbeeld Hoog
Catharijne canon/bekende hoofdlening
– praktijk gestandaardiseerde balansgaranties, weinig
doordacht wat de gevolgen (kunnen) zijn
© Allen & Overy 2011
10
Het karakter van de garantie
– Risicoverdeling of informatieverschaffing
– Inbreuk = (in beginsel) toerekenbare
tekortkoming
– Nakoming/schadevergoeding/ontbinding
NB 1 dwaling (koper vertrouwt op verklaringen)
NB 2 non-conformiteit en object van de transactie (7:17ev. BW)
© Allen & Overy 2011
11
Balansgarantie nader beschouwd
– Garantie op de balans(/vermogen?) van de onderneming
waarvan de koper de aandelen verwerft
– Gericht op juistheid van de financiele positie van de
vennootschap
– In verlengde van 2:362 lid 2/3 BW: De balans[/winst- en
verliesrekening] met de toelichting geeft getrouw, duidelijk en stelselmatig de
grootte van het vermogen en zijn samenstelling in actief- en passiefposten op
het einde van het boekjaar[/resultaat van het boekjaar en zijn afleiding uit de
posten van baten en lasten] weer
– Risico van onjuistheid in beginsel voor verkoper
– Materialiteitsbeginsel en axiomatisch voorbehoud?
© Allen & Overy 2011
12
Balansgarantie – voorbeeld
The Accounts:
– have been prepared in accordance with Dutch GAAP applied as
disclosed in the Accounts;
– have been prepared on a basis consistent with the basis
employed in the statutory accounts of the Company in the
preceding financial year, unless provided otherwise in the notes to
the Accounts;
– give a true and fair view of the financial position and the results of
operations of the business of the Company as at the Accounts
Date; and
– have been audited by the Company’s external auditor.
© Allen & Overy 2011
13
Balansgarantie – aandachtspunten
– geconsolideerd of enkelvoudig
– audited vs non- audited
– “true and fair” vs “correct” view
– line items (assets/debts/provisions)
– sufficientl/adequate/full provisions for contingent liabilities
– unusual /non-recurring items
© Allen & Overy 2011
14
Schadevergoeding
– Algemeen schadebegrip (6:74 en 6:96 BW): schade
in het vermogen van de koper
– Complicaties
 schade koper is niet per definitie gelijk aan de financiële
ondersteuning die nodig is om vennootschap in juiste
toestand te brengen
 garanties zijn “verklaringen”, voor target maakt
juistheid/onjuistheid geen verschil
– Relatie tot waardering/koopprijs
– Onderscheid met eigen vermogen garantie
© Allen & Overy 2011
15
Schadeberekening
-
of
-
hoofdregel: vergelijking van de financiële positie koper als hij had gekregen
wat hij mocht verwachten (positief belang) – winstverwachting van de
aandelen
vergelijking tussen de financiele positie koper en de situatie als hij de
aandelen niet zou hebben gekocht (negatief belang) - Finad/Worst(?)
Let op:
-
het gaat om vermogensschade van de koper en in beginsel niet om een
vergelijking van de vermogenspositie van de verkochte vennootschap
-
(kenbaarheid) waarderingsgrondslagen / prijsbepaling van belang;
-
praktijk is anders
© Allen & Overy 2011
16
Schadeberekening – bijkomende factoren
- Heeft de koper wel schade geleden (compenserende factoren
(als schade en voordeel uit dezelfde gebeurtenis voortvloeien)?
- Contractuele regelingen:
- schade van de koper te vergoeden aan koper of - ter keuze van
koper aan doelvennootschap (betaaladres)
- verkochte vennootschap in positie brengen als ware de garantie
juist (nakoming ipv schadevergoeding)
- vergoeden aan koper het bedrag dat nodig is om doelvennootschap
in positie te brengen als ware de garantie juist -> schadefixatie
© Allen & Overy 2011
17
Questions?
These are presentation slides only. The information within these slides does not
constitute definitive advice and should not be used as the basis for giving definitive
advice without checking the primary sources.
Allen & Overy means Allen & Overy LLP and/or its affiliated undertakings. The term
partner is used to refer to a member of Allen & Overy LLP or an employee or
consultant with equivalent standing and qualifications or an individual with
equivalent status in one of Allen & Overy LLP's affiliated undertakings.
© Allen & Overy 2011
18