Vervoerrecht Duitse Wet op het minimumloon

WEG EN WAGEN | Maart 2015 | Jaargang 29 | Nummer 75
Vervoerrecht
Duitse Wet op het minimumloon:
kommer, kwel en kansen
1. Inleiding
RA Tono Wevers, Rechtsanwalt arbeidsrecht bij Dijks
Leijssen Advocaten &
Rechtsanwälte, Enschede
Mr. Joost Wery, advocaat vervoerrecht bij Dijks Leijssen
Advocaten & Rechtsanwälte,
Enschede
1
2
3
Op 1 januari 2015 is in Duitsland het Mindestlohngesetz
(MiLoG) in werking getreden. Hiermee is in de meeste
branches, ook in de vervoerssector, een wettelijk minimumloon verplicht gesteld. Dat betekent, dat werkgevers
hun werknemers tenminste € 8,50 per uur (bruto) moeten
betalen. Ook buitenlandse bedrijven die hun werknemers in
Duitsland werk laten verrichten, vallen onder deze wet. Voor
Nederlandse bedrijven zal betaling van het minimumloon
over het algemeen geen problemen opleveren, want het in
Nederland geldende minimumloon is zelfs hoger, namelijk
€8,66 bruto per uur. Het laagste uurloon dat volgens de CAO
op het Beroepsgoederenvervoer is verschuldigd, ligt daar
nog weer boven. Niets aan de hand dus? Toch wel, het MiLoG
bepaalt namelijk, dat werkgevers moeten documenteren dat
het minimumloon of hoger wordt betaald. Deze documentatie
levert administratieve verplichtingen op voor Duitse maar ook
voor buitenlandse bedrijven, die in Duitsland actief zijn.
De Duitse Arbeitsgerichte hanteren de vuistregel, dat
vergoedingen van de werkgever in ieder geval dan mogen
worden meegerekend als de vergoeding functioneel een
vergelijkbaar karakter en doel heeft als het minimumloon. Bij
uitbetaald vakantiegeld en bonussen is dat het geval, tenzij
de bonus aan verdere voorwaarden gebonden is en dus niet
onherroepelijk is. Vergoedingen voor werk buiten de reguliere
arbeidstijden, zoals overwerk en nachtelijke arbeid, mogen
niet meegerekend mogen. Ook bijvoorbeeld bijdragen aan
de pensioenpremie mogen niet meegerekend worden bij de
berekening van het minimumloon, omdat dit bedrag pas in
de (verre) toekomst daadwerkelijk als geldbedrag ter vrije
beschikking staat aan de werknemer. Ook (vaste) onkostenvergoedingen mogen niet worden meegerekend. Doel van een
vergoeding is immers om kosten, die noodzakelijk zijn om het
werk te verrichten, terug te betalen. Een onkostenvergoeding
kan daarom niet als loon worden gezien. Het bovenstaande
voorbeeld is dus te kort door de bocht. Omdat de chauffeur
de vergoedingen nodig heeft voor het beoogde doel, te weten:
het dekken van uitgaven om langdurig van huis weg te zijn
(maaltijden en een fatsoenlijke slaapplaats) kunnen deze
vergoedingen niet bij het minimumloon worden opgeteld. Naar
Westeuropese maatstaven kun je niet verwachten dat een
chauffeur in zijn cabine slaapt en zijn maaltijden overslaat.
2. Hoe bereken je de hoogte van het loon?
Loon bestaat uit verschillende bestanddelen, zoals
bijvoorbeeld vakantiegeld, gratificaties, bijdragen aan de
pensioenpremie, bonussen en onkostenvergoedingen. Welke
bestanddelen mogen meegenomen worden bij de berekening
of het loon aan het minimumloon voldoet? Recent lazen wij
een voorbeeld1 van een uitbetaling aan een Poolse internationaal chauffeur in dienst bij een Pools transportbedrijf , die
een rit uitvoert van Polen naar Nederland. Deze rit loopt via
Duitsland. De chauffeur krijgt de minimale Pools-wettelijke
dagtoeslag van € 12,50 euro en een nachtvergoeding van
€ 37,50 (overigens heeft deze Poolse chauffeur, als hij geen
bonnen indient, slechts recht op uitbetaling van 25% van de
Poolse wettelijke maximale toeslag). De chauffeur gebruikt
deze vergoeding niet voor een warme hap in een truckerscafé
en hij overnacht in de cabine. Mag de werkgever de nachtvergoeding nu bij de berekening van het minimumloon meenemen? Het basissalaris van 3 euro per uur te vermeerderen
met de som van genoemde toeslagen zou dan al uitkomen op
€ 6,75 per uur,2 uitgaande van een dienst van 12 uur.
3. Europese Hof inzake de Detacheringsrichtlijn
In dit licht is een arrest van het Europese Hof uit 2005 van
belang,3 waarin het Hof uitleg gaf over de reikwijdte van de
Detacheringsrichtlijn (Richtlijn 96/71). In deze zaak ging het
om de vraag, of een Pools bouwbedrijf het Duitse minimumloon aan zijn Poolse werknemers had betaald in de periode
dat zij werkzaam waren in Duitsland. De Duitse regering
stelde, dat toeslagen in de bouw niet mogen worden meegerekend als loon, waardoor de Poolse werknemers onder het
minimumloon uitbetaald hadden gekregen. In de berekening
van het loon werden door de Duitse regering toeslagen voor
overwerk, nachtwerk en werk op zon- en feestdagen, verplaatsingsvergoedingen en toeslagen voor zwaar werk buiten
beschouwing gelaten.
De zaak betrof vanzelfsprekend nog niet het per 1 januari
2015 ingevoerde MiLoG, maar eerdere branchegerichte minimumloongrenzen in Duitsland.
Het voorbeeld is ontleend aan: http://www.ttm.nl/nieuws/discussie-duits-minimumloon-storm-glas-water/68355/
Wij kunnen deze ‘berekening’ niet goed volgen. Toeslagen (€12,50 + 37,50) + basissalaris (12 x €3,=) samen levert €86,= aan inkomsten. Bij een dienst van 12 uur is dat €7,17 per uur,
€1,33 onder het Duitse minimumloon van €8,50.
HvJ EU 14 april 2005, C-341/02
Weg en Wagen is het gratis e-magazine over vervoerrecht, douanerecht en transport van afval. Abonneren kan op www.sva.nl/wegenwagen
7
Het Europese Hof oordeelde dat de toeslagen in verband met de
tewerkstelling wel degelijk als een deel van het minimumloon
moeten worden beschouwd, mits deze niet uitbetaald worden als
vergoeding van daadwerkelijk in verband met de tewerkstelling
gemaakte onkosten, zoals reiskosten, verblijfkosten en kosten
voor voeding.
Op het formulier moet ingevuld worden:
• de familienaam, eerste naam en geboortedatum van de
werknemer,
• de aanvang en verwachte duur van de uitvoering van de
opdracht in Duitsland,
• het adres waar de documenten worden bewaard.
Men zou uit deze uitspraak van het Europese Hof kunnen afleiden, De ingevulde formulieren moeten worden gefaxt naar:
dat alle forfaitair uitgekeerde onkostenvergoedingen bij het miniBundesfinanzdirektion West, Cologne
mumloon meegeteld zouden mogen worden. Als geen vergoeding
Faxnummer +49 (0) 221 964 870
op basis van bonnetjes plaatsvindt, maar een vast bedrag aan
onkostenvergoeding wordt betaald ongeacht welke kosten
Naast het formulier moet de werkgever een brief opsturen
feitelijk zijn gemaakt, kan immers worden gesteld, dat deze
waarin wordt verklaard dat op eerste verzoek van de douane de
onkostenvergoeding geen vergoeding vormt van daadwerkelijk
werkgever kan aantonen dat tenminste het minimumloon wordt
in verband met de terbeschikkingstelling gemaakte onkosten.
betaald aan de chauffeur (eerste registratie).
Deze uitleg voert ons inziens echter te ver. Naar onze mening
De aanmelding kan tot zes maanden vooruit alle (nog te verstelt het Europese Hof dat vergoedingen gerelateerd moeten
wachten) opdrachten omvatten. Mochten dagen of uren van een
zijn aan directe uitgaven. Het is reëel te veronderstellen dat de
transport wijzigen nadat er een aanmelding is gedaan, dan hoeft
chauffeur in direct verband met de werkzaamheden ongeacht
dat niet te worden doorgegeven aan de Duitse douane.
de precieze hoogte, kosten zal moeten, (althans mogen) maken
Bij controle op locatie moet de werkgever ten minste de volgende
voor maaltijden en overnachtingen. Wel lijkt het Europese Hof als
documenten in het Duits aan de douane kunnen overhandigen:
criterium te stellen dat de vergoeding dient als betaling van kos- • een kopie van de arbeidsovereenkomst,
ten, die daadwerkelijk worden gemaakt, anders dan bijvoorbeeld
• recente loonstroken,
bij een onregelmatigheidstoeslag het geval is. Het vereiste van
• een urenverantwoording.
het daadwerkelijk gemaakt zijn van de onkosten voert er niet
toe, dat de vergoeding ervan niet op een forfaitair bedrag mag
De vraag was of “op locatie” ook betekent dat de chauffeur deze
worden vastgesteld. Een andere opvatting zou immers tot de
papieren ook bij controle onderweg moet kunnen tonen. Dit blijkt
absurde situatie leiden, dat een chauffeur die daadwerkelijk zijn
echter niet het geval. Wel moeten de gegevens beschikbaar zijn
vergoeding gebruikt voor een overnachting vervolgens nog een
voor de douane. Er zal dan eventueel ook voor vertaling moeten
loonaanspraak zou hebben jegens zijn werkgever op basis van
worden gezorgd.
de minimumloonwet, terwijl de chauffeur die in de cabine heeft
geslapen deze aanspraak niet heeft.
De werkgever moet uiterlijk zeven dagen na afronding van de
transportopdracht in zijn administratie een aantal gegevens
4. Praktische informatie over meldings- en
vastleggen. Dat betreft gegevens over de begin- en einddatum
documentatieverplichtingen
en de aantal uren, dat de betreffende werknemer in Duitsland in
De wet MiLoG brengt nogal wat administratieve verplichtingen
het kader van deze transportopdracht heeft gewerkt.
met zich mee. Zo moeten bedrijven, als zij personeel in Duitsland
willen inzetten, hiervan van te voren schriftelijk melding doen.
De douane behoudt zich het recht voor ook andere gegevens
Met de melding worden werknemers in Duitsland geregistreerd
op te vragen, mocht zij dat nodig achten. Genoemde informatie
bij de Duitse douane (Bundesfinanzdirektion). Dat geldt voor al
en formulieren moeten minimaal twee jaar door de werkgever
het personeel dat in Duitsland te werk is gesteld door buitenworden bewaard. Buitenlandse (transport-) bedrijven mogen
landse werkgevers, dus ook voor chauffeurs die rijden naar,
deze documenten in hun eigen land bewaren, mits de werkgever
vanuit, in en door Duitsland, alsmede voor uitzendkrachten die
schriftelijk verklaart aan de Duitse douane dat de informatie
voor een inlener in Duitsland rijden.
vertaald in het Duits op enig moment op verzoek van de douane
De melding moet worden gedaan met het formulier
geleverd kan worden.
Einsatzplanung für Arbeitgeber. Dit formulier is te downloaden via
de website www.zoll.de. Meer informatie hierover is verkrijgbaar
bij de afdeling ‘(Zoll)Informations & Wissensmanagement (IWM)’
van de douane in Dresden, telefoon +49- 351 448 34 520 /510.
8
Weg en Wagen is het gratis e-magazine over vervoerrecht, douanerecht en transport van afval. Abonneren kan op www.sva.nl/wegenwagen
WEG EN WAGEN | Maart 2015 | Jaargang 29 | Nummer 75
5. Ketenaansprakelijkheid en boetes
Ook de opdrachtgever van het transport is aansprakelijk voor het
betalen van het minimumloon door de opdrachtnemer en diens
eventuele onderaannemers.
In de bouwbranche golden vergelijkbare regels al op basis van
het Arbeitnehmer-Entsendegesetz. De Duitse wetgever heeft ook
het boetestelsel dat bij deze wet hoort in de MiLoG overgenomen.
Aan werkgevers die hun werknemers niet juist aanmelden kan
een boete van (maximaal) € 30.000,- worden opgelegd. Op het
niet of niet tijdig betalen van het wettelijk minimumloon staat
een boete van (maximaal) € 500.000,-. Deze boete kan eveneens aan de opdrachtgever worden opgelegd.
6. Hoe verhoudt zich het MiLoG tot het Europese
vrije verkeer?
De vraag rijst of de opgelegde administratieve verplichtingen voor
buitenlandse bedrijven zich wel verdragen met het in het Europese
recht gewaarborgde vrije verkeer van werknemers en diensten.
Voor de Nederlandse situatie geldt bovendien dat een werknemer
met een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht sowieso
recht heeft op het Nederlandse minimumloon, dat zelfs iets hoger
ligt dan het Duitse minimumloon. Gesteld zou kunnen worden, dat
verplichtingen daarom disproportioneel zijn en discriminerend voor
Nederlandse (buitenlandse) arbeiders en dienstverleners op de
Duitse markt.
Zo lang over die vraag nog geen rechterlijke uitspraak bestaat, doet
u er verstandig aan ter voorkoming van hoge boetes te voldoen aan
de verplichtingen uit het MiLoG. Een aanwijzing dat het MiLoG wel
in overeenstemming is met het vrije verkeer in de EU blijkt uit de
uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaak Portugaia
Construções,4 waarin vergelijkbare verplichtingen op grond van het
Arbeitnehmer-Entsendegesetz verenigbaar geacht werden met het
Europese recht. Het Europese Hof verklaarde (nog onder het EEGVerdrag) omtrent de verenigbaarheid met het vrije dienstenverkeer:
“Bij beoordeling of het verenigbaar is met de artikelen 59 en 60
van het Verdrag, wanneer de ontvangende lidstaat op in een
andere lidstaat gevestigde dienstverrichters een nationale
regeling toepast die een minimumloon voorschrijft, dienen de
nationale autoriteiten of in voorkomend geval de nationale rechterlijke instanties na te gaan of deze regeling objectief gezien
de bescherming van de ter beschikking gestelde werknemers
waarborgt. Dienaangaande is de uitdrukkelijke bedoeling van
de wetgever weliswaar niet beslissend, maar zij kan wel een
aanwijzing vormen voor het met deze regeling nagestreefde doel.”
Op het moment dat we dit artikel schrijven, is net bekend
gemaakt dat de Europese Commissie de Duitse minimumloonregels onder de loep gaat nemen. De Europese Commissie is,
na een klacht van TLN en mede na aandringen van de IRU, een
onderzoek gestart dat dient als voortraject tot een inbreuk4
5
procedure5 tegen de Duitse staat. In het uiterste geval zou de
inbreukprocedure er toe kunnen leiden, dat alleen Duitse vervoerders onder de wet vallen. Dat zou voor de Duitse vervoerssector
natuurlijk dramatisch zijn, omdat zij dan vanwege de ketenaansprakelijkheid via ondervervoer geen lager betaalde chauffeurs
zouden kunnen inzetten, terwijl bijvoorbeeld een Nederlandse
vervoerder dit via de daarvoor inmiddels gebruikelijke constructies (nog) wel zou mogen, mits de constructie correct is opgezet.
Voor de Nederlandse transportsector en de (Nederlandse) chauffeurs zou het mooi zijn als de Europese Commissie wel de betaling van het minimumloon in stand laat, maar de administratieve
rompslomp zou beperken tot vrij bewijs van de daadwerkelijke
betaling van het minimumloon. Voor een voltijdsdienstverband
zou het naar onze mening dan voldoende moeten zijn dat een
bankafschrift aanwezig is waarop de loonbetaling is vermeld. Zo
ver zijn we echter bij lange na nog niet. Een eerste resultaat van
de bemoeienis vanuit Europa is wel dat vooralsnog het Duitse
minimumloon voor transitovervoer uitgesteld is. Is Duitsland
begin- of eindstation van het transport, dus wordt er geladen of
gelost in Duitsland, dan is en blijft de wet MiLoG van toepassing.
7. Duitse arbeidsovereenkomsten
Als uw personeel in Duitsland werkt, dan zal niet ‘klakkeloos’
gebruik kunnen worden gemaakt van reeds bestaande (model-)
arbeidsovereenkomsten. Een aantal clausules zal moeten
­worden aangepast, omdat deze clausules door de rechter op
grond van het MiLoG vernietigd zouden kunnen worden.
Voorbeelden van dergelijke clausules zijn afspraken over geen
extra loonbetaling voor overwerk, of het vervallen van loonaanspraken na 6 maanden. Deze vernietigbaarheid staat los van de
minimumlooneisen en geldt dus ook indien ruim boven € 8,50 per
uur wordt betaald. De bestaande arbeidsovereenkomsten zullen
dan ook tegen het licht gehouden moeten worden en waar nodig
aangepast om eventuele claims van werknemers te voorkomen.
8. Kansen
De nieuwe Duitse wetgeving is ingewikkeld en leidt tot meer
administratieve verplichtingen. Toch is het niet alleen maar kommer en kwel. Net als de Duitse ondernemers, hebben ook veel
Nederlandse bedrijven te lijden van concurrentie vanuit Middenen Oost-Europa, door de lage lonen die daar gangbaar zijn. Anders
dan in Nederland wordt in die contreien vaak bij lange na niet
het Duitse minimumloon betaald. Indien de nieuwe Duitse wet
inderdaad ook jegens deze concurrenten stringent gehandhaafd
wordt, zou dit betekenen, dat voor Nederlandse ondernemingen
deze loonkostenconcurrentie afneemt. Het Duitse minimumloon
zorgt dan immers voor een soort gelijk speelveld qua lonen. De
wet biedt in bedrijfseconomisch opzicht ook zeker kansen voor
het Nederlandse bedrijfsleven. Wellicht maakt dit het allemaal de
moeite waard.
HvJ EU, 24 januari 2002, C-164/99
De Europese Commissie kan een inbreukprocedure starten tegen een Lidstaat, indien de Commissie van mening is dat deze staat zijn Europeesrechtelijke verplichtingen niet is
nagekomen.
Weg en Wagen is het gratis e-magazine over vervoerrecht, douanerecht en transport van afval. Abonneren kan op www.sva.nl/wegenwagen
9