hulp bij zelfdoding door intimi
advertisement
NEDERLANDS JURISTENBLAD HULP BIJ ZELFDODING DOOR INTIMI ž De zaak Martijn: Openbare orde, rechtspersonen en mensenrechten ž De positie van de OvJ in de rechtszaal ž Advocaten staan P. 1596-1663 JAARGANG 89 20 JUNI 2014 10304676 24 Ingezonden Mededeling Arbeidsrecht. Dé specialisten. ďĞǀĞƐƟŐƚĞdžƉĞƌƟƐĞ Op deze plaats een overzicht van advocaten en partners/kantoren die gespecialiseerd zijn in arbeidsrecht. /ŶĨŽƌŵĂƟĞ͗ĂƉŝƚĂůDĞĚŝĂ^ĞƌǀŝĐĞƐϬϮϰͲϯϲϬϳϳϭϬ AD Advocaten ǁǁǁ͘ĂĚĂĚǀŽĐĂƚĞŶ͘ŶůͲŵƐƚĞƌĚĂŵͲϬϮϬϲϭϴϭϳϴϭ Mr. Philippe Raaijmaakers, advocaat Philippe Raaijmaakers beschikt over uitgebreide kennis en ervaring in het arbeidsrecht. Daarnaast adviseert hij (eveneens Franstalige) ondernemingen ter zake contractenrecht. AD Advocaten ǁǁǁ͘ĂĚĂĚǀŽĐĂƚĞŶ͘ŶůͲŵƐƚĞƌĚĂŵͲϬϮϬϲϭϴϭϳϴϭ Mr. Marian Euverman, advocaat DĂƌŝĂŶƵǀĞƌŵĂŶďĞŚĂƌƟŐƚĚĞďĞůĂŶŐĞŶ van zowel werknemer als werkgever. /ŶϮϬϭϮŚĞĞŌnjŝũŵĞƚƐƵĐĐĞƐĚĞ ƐƉĞĐŝĂůŝƐĂƟĞŽƉůĞŝĚŝŶŐ 'ƌŽƟƵƐĂĨŐĞƌŽŶĚ͘ Rotterdam AD Advocaten ǁǁǁ͘ĂĚĂĚǀŽĐĂƚĞŶ͘ŶůͲŵƐƚĞƌĚĂŵͲϬϮϬϲϭϴϭϳϴϭ Dƌ͘YƵŝŶƟũŶ'ŝũƐďĞƌƐ͕advocaat ĞƉƌĂŬƟũŬǀĂŶYƵŝŶƟũŶ'ŝũƐďĞƌƐ bestaat uit zowel MKB ondernemers als ƉĂƌƟĐƵůŝĞƌĞŶ͕ĚŝĞŚŝũĂĚǀŝƐĞĞƌƚŝŶ het arbeids- en medezeggenschapsrecht. Direct naar kantoor/specialist? Bezoek www.mr-online.nl/specialisme Inhoud 1597 Mr. C.E. Drion HR Watching Wetenschap 1173 1598 Prof. dr. G.A. den Hartogh Hulp bij zelfdoding door intimi Een grondrechtsconforme uitleg van artikel 294 Sr Wetenschap 1174 1606 Prof. mr. H.J. Snijders Openbare orde, rechtspersonen en mensenrechten Enige observaties naar aanleiding van de zaak Martijn Focus 1175 1612 Mr. M.G.P. Glas Mr. P.T. Verweijen Op gelijke voet Een verkenning van de mogelijkheid van een heroriëntatie van de positie van de officier van justitie in de rechtszaal Opinie 1176 1616 Mr. H.J Smit Advocaten staan De CIVIELE KAMER 1177-1193 Rechtspraak 1194 Boeken 1195-1210 Tijdschriften 1211-1218 Wetgeving 1219-1220 Nieuws 1221 Universitair nieuws 1222 Personalia 1223 Agenda 1619 1638 1639 1648 1658 1659 1661 1662 R ECTIFICATIE In het artikel ‘Regulering van onzekere risico’s via public interest litigation?’ van Enneking en de Jong (NJB 2014/1136, afl. 23) is een foutje geslopen. Zowel in de aanhef op p. 1542 als in de conclusie op p. 1551 staat de volgende zin: “Gezien de opkomst van organisaties, zoals het recent opgerichte Public Interest Litigation, die nadrukkelijk de civiele rechter willen gaan inschakelen en de Urgendazaak, is het een kwestie van tijd alvorens de rechter zich moet buigen over die vraag.” Deze zin had echter als volgt moeten luiden: “Gezien de opkomst van organisaties, zoals het recent opgerichte Public Interest Litigation fonds van het NJCM en het We the People-platform, die nadrukkelijk de civiele rechter willen gaan inschakelen en de Urgenda-zaak, is het een kwestie van tijd alvorens de rechter zich moet buigen over die vraag.” Omslag: Crossing the Styx © KUCO HULP BIJ ZELFDODING DOOR INTIMI afspraak dat in driezaken ž De zaak Martijn: Openbare orde, rechtspersonen en mensenrechten ž De positie van de OvJ in de rechtszaal ž Advocaten staan GEEN echt NIEUWE P. 1596-1663 JAARGANG 89 20 JUNI 2014 24 dingen mogen gebeuren en dat BELANGRIJKE rechtsontwikkeling in VIJFZAKEN moet geschieden Pagina 1597 Een GRONDRECHTSCONFORME wetsuitleg moet tot VRIJSPRAAK van Albert Heringa leiden. Maar artikel 294 S R is als zodanig NIET in strijd met het bewuste GRONDRECHT Pagina 1605 Rubrieken NEDERLANDS JURISTENBLAD hanteert de interne 10304676 Vooraf 1172 Is het niet zo dat een HALT aan die VRIJHEID van meningsuiting en vrijheid van vereniging wordt TOEGEROEPEN daar waar de werkzaamheid van de rechtspersoon een REËLE DREIGING vormt voor een INBREUK op een of meer minstens EVEN fundamentele mensenrechten? Pagina 1611 Voor de LEEK die, in welke hoedanigheid dan ook, KENNIS maakt met het STRAFRECHT, is de positie van de OFFICIER VAN JUSTITIE moelijk te duiden Pagina 1612 STAANDE pleiten is niet alleen voornamer, correcter en CHIQUER dan zittend, maar bovendien buitengewoon FUNCTIONEEL Pagina 1616 De HOOGTE van de uiteindelijke STRAFEIS in concrete zaken wordt NIET door RICHTLIJNEN bepaald Pagina 1654 Het is ONAANVAARDBAAR dat de Europese Commissie OORDEELT dat op grond van de aangevoerde subsidiariteitsbezwaren de GELE KAARTprocedure er NIET toe leidt dat een voorstel wordt HEROVERWOGEN Pagina 1656 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de vol- Erevoorzitter J.M. Polak t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. ledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion, Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnements- Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins (vz.), Taru Spronken, reviewers beoordeeld. jaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het Peter J. Wattel Citeerwijze NJB 2014/[publicatienr.], [afl.], [pag.] abonnement automatisch met een jaar verlengd. Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialeze- Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens kerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne- Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen- tel. (0172) 466399, e-mail [email protected] ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en Internet www.njb.nl en www.kluwer.nl of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman informeren over relevante producten en diensten. Indien u Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder, Adjunct-secretaris Berber Goris hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en Secretariaat Nel Andrea-Lemmers Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl. Capital Media Services Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechtspleging, Uitgever Simon van der Linde Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechts- Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Tel. 024 - 360 77 10, [email protected] sociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leverings- ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen, voorwaarden van toepassing, zie www.kluwer.nl. augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemings- Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de recht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel, Afdeling Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice, auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk- arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der tel. (0570) 673 555. heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: € 310 (incl. btw.). voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 340 (excl. uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, btw), extra gebruiker € 100 (excl. btw). Combinatieabon- 16m Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb. Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom, nement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 340 (excl. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, btw). Prijs ieder volgende gebruiker € 100 (excl. btw). Bij vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht, dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB). Willem J. Witteveen, staatsrecht toegang tot NJB Online. Zie voor details: www.njb.nl (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op € 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar Vooraf 1172 HR Watching 24 De praktijk is eindeloos hongerig, misschien het meest naar duidelijkheid en zekerheid maar ook, waar het zo uitkomt, naar nieuwe ontwikkelingen. In dat hongerige kader heeft zich sinds jaar en dag een niet onaanzienlijk legertje Hoge Raad Watchers ontwikkeld, een legioen waartoe ikzelf ook geruime tijd mocht behoren. Ieder arrest dat vanuit de Kazernestraat wordt afgescheiden, wordt door de HR Watchers onder een vergrootglas bekeken, op een goudschaaltje gewogen en vervolgens ingepast in een bepaalde gewenste denkrichting of gepercipieerde tendens. En, daar waar het resultaat waartoe de Hoge Raad1 is gekomen of de route die de Hoge Raad daartoe bewandeld heeft, niet helemaal welgevallig is, plegen de Watchers daarvan, meestal op beleefde of soms plagerige wijze, maar daarom niet minder luidkeels te getuigen, niet zelden onder het motto dat de Hoge Raad nu toch echt weer een dwaalweg is ingeslagen of aan de haal is gegaan met zijn nieuwste speeltje. De HR Watchers kennen daarbij de Hoge Raad dikwijls een bepaalde agenda toe, met name wat betreft de rechtsontwikkelingsfunctie van de Raad. Wellicht de meeste ergernis weet de Hoge Raad bij de HR Watchers te wekken indien hij een van zijn standaardformuleringen bezigt, waarover onder sommige HR Watchers wel eens een klein mopje is rondgegaan, dat ongeveer als volgt gaat. Komt een Raadsheer bij de Hemelpoort alwaar hij door Petrus wordt aangesproken: Geef mij de rechtsregel die u het vaakst pleegt te hanteren en u mag uw weg vervolgen. De raadsheer ziet zijn petje al drijven en mompelt een beetje bedremmeld en angstig: Maar dat kan ik niet want die is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Waarop Petrus met een brede armzwaai de Hemelpoort openzwaait onder de uitroep: Precies! Na mijn eigen ‘overgang naar gene zijde’ kan ik eigenlijk alleen maar bevestigen dat deze ergernis niet zonder feitelijke grondslag is, zoals eenieder trouwens eenvoudig kan vaststellen, bijvoorbeeld wanneer men de uitlegjurisprudentie van de Hoge Raad beziet.2 Dat komt mede omdat de Hoge Raad minstens evenzeer aan concrete geschilbeslechting doet als aan de rechtsontwikkeling die de buitenwereld (vooral die welke niet goed thuis is in de cassatietechniek) in menig zodanig arrest leest. Dineke de Groot beschrijft in haar bijdrage aan de recente jubileumuitgave van de Hoge Raad,3 getiteld “Motiveren van rechterlijke uitspraken: een evenwichtsoefening”, hoe in de van-geval-tot-geval-benadering de rechtsontwikkeling primair zaaksgebonden en stapsgewijs plaatsvindt: de Hoge Raad zet een stap in een daartoe geschikte zaak, kijkt hoe de literatuur en praktijk daarop reageert en wacht tot een volgende zaak die zich leent voor het al dan niet zetten van vervolgstappen.4 Een beetje provocerend gezegd zou men kunnen zeggen dat de Hoge Raad veel meer aan case law doet dan de buitenwereld denkt.5 Kijkend van binnen naar buiten, waarmee je kan zeggen dat ook de Hoge Raad zich wel bezighoudt met een vorm van HR Watching, bekruipt mij nog wel eens het gevoel dat ik het vroeger als deel van het legioen niet altijd juist zag. Dat lag natuurlijk vooral aan mijzelf, en Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf mijn goeddeels non-existente begrip van de cassatietechniek, maar het lag in alle eerlijkheid ook een beetje aan de aanzienlijke geheimzinnigheid die het handelen van de Hoge Raad omringt. Daartoe bestaan vanzelfsprekend goede gronden, zoals het geheim van de raadkamer, maar dat betekent niet dat de mist niet op sommige punten wat kan worden weggeblazen. Ik noem wat willekeurigs.6 In de buitenwereld leeft nog wel eens de gedachte dat uit een zaak die onder art. 81 lid 1 RO is afgedaan, moet worden afgeleid dat de Hoge Raad het oordeel van het hof onderschrijft. Geen zotte gedachte, zo op het eerst gezicht. Toch is die niet juist. Zo kunnen de middelen niet adequaat zijn of streven zij naar een beoordeling door de Hoge Raad als derde feitelijke instantie. Dichter bij de waarheid is dan ook dat de Conclusie van de A-G wordt onderschreven, maar ook dat behoeft niet altijd het geval te zijn. Denkbaar is dat de Hoge Raad gewoon echt (op andere gronden) vindt dat de “klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling” (de 81-riedel).7 Een voor de meeste buitenstaanders onbekend gegeven is het verschil tussen zaken die worden beslist met vijf raadsheren in de zetel en de zogenoemde driezaken. De Civiele Kamer hanteert de interne afspraak dat in driezaken geen echt nieuwe dingen mogen gebeuren en dat belangrijke rechtsontwikkeling in vijfzaken moet geschieden. Als je dus als praktijkjurist iets nieuws of belangrijks meent te zien in een driezaak, dan is het niet waarschijnlijk dat de Hoge Raad dat, gezien die interne afspraak, ook zo heeft bedoeld. Hoge Raad en HR Watchers varen ieder wel bij een goed begrip van elkaar. Met een kleine knipoog naar Straatsburg geldt dat zeker voor de Hoge Raad in zijn capaciteit van een (leidend maar ook dienend) hof voor de mensen van het recht. Coen E. Drion 1. Ik heb het natuurlijk over de Civiele Kamer. 2. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx). 3. Corstens e.a., 175 jaar Hoge Raad der Nederlanden, Bijdragen aan de samenleving, BJU, Den Haag 2014. 4. Zie bijvoorbeeld p. 158 van de in noot 3 genoemde uitgave. 5. Door een president van de Hoge Raad is wel eens gezegd dat de Hoge Raad geen agenda heeft, behalve die van een grote uitgever. Dat was natuurlijk in de tijd dat dergelijke uitgevers nog gratis agenda’s weggaven. 6. Zie ook Asser-Veegens-Korthals Altes-Groen (Deventer, 2005), bijvoorbeeld over het breed gedragen zijn van (materieelrechtelijke) obiter dicta, p. 385. 7. Nog een voorbeeld. Verwijst de Hoge Raad zonder meer naar een eerder arrest, dan wordt die eerdere regel (vrijwel letterlijk) herhaald; gebruikt de Hoge Raad “vgl.”, dan is sprake van een zekere variatie, zodat denkbaar is dat er een stukje rechtsontwikkeling plaatsvindt. NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1597 1173 Wetenschap Hulp bij zelfdoding door intimi Een grondrechtsconforme uitleg van artikel 294 Sr Govert den Hartogh1 Hulp bij zelfdoding door intimi wordt in principe beschermd door het recht op een privé- , familie- en gezinsleven, of die zelfdoding nu uitgevoerd wordt door het innemen van medicijnen of door te stoppen met eten en drinken. Op die bescherming kan en moet een uitzondering worden gemaakt om manipulatie van de doodswens van de betrokkene met het doel van hem af te komen te voorkomen. Maar die uitzondering mag niet breder worden getrokken dan redelijkerwijs nodig kan worden geacht om het doel ervan te realiseren. Hulp door intimi moet straffeloos zijn als de betrokkenen genoegzaam kunnen aantonen dat de persoon die zijn leven heeft beëindigd dat geheel uit vrije wil en weloverwogen heeft gedaan en daarbij tot het eind toe de uiteindelijke regie heeft gevoerd. De zaak Heringa: eerste ronde Mevrouw Heringa was 99 jaar oud. Haar tweede achterkleinkind was op komst, maar zij wilde de geboorte niet meer meemaken. Zij leed aan hartfalen, botontkalking, rug- en nierklachten, was vrijwel blind, hardhorend, nauwelijks mobiel en permanent vermoeid, en door dat alles waren haar mogelijkheden om een zinvolle invulling aan haar dagen te geven in haar ogen te klein geworden. Ze vroeg eerst aan haar huisarts of die haar wilde helpen, maar die kon niet meteen een besluit nemen en mevrouw Heringa wilde niet langer wachten. Ze besloot het zelf te doen. Tot zijn schrik ontdekte haar zoon Albert dat ze daarvoor alle medicijnen die zij voor haar kwalen kreeg opspaarde. Voor haar voornemen op zichzelf had hij alle begrip. Het toeval wilde dat hij zelf aan een aantal reizen naar tropische landen een flinke verzameling antimalariatabletten had overgehouden, die bij nader onderzoek ruim voldoende bleek voor zijn moeder om daarmee haar leven te beëindigen. Ook bij de verdere voorbereiding hielp hij haar, maar zij nam alle pillen zelf in. Om elke verdenking uit te sluiten dat een en ander meer op zijn initiatief gebeurde dan op het hare, nam hij de gang van zaken op video op. Hulp van deze aard wordt gezien als strijdig met artikel 294 Sr, ook als het gaat om een niet-impulsieve zelfdoding met humane middelen. Maar zolang die hulp door een familielid of vriend en niet door een hulpverlener wordt verleend, wordt dit ‘misdrijf’ vrijwel nooit vervolgd, mogelijk omdat het Openbaar Ministerie er zelf eigenlijk niet veel strafwaardigs in ziet.2 Zelfs in enkele gevallen waarin hulpverleners zijn veroordeeld en vaststond dat 1598 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 familieleden vergelijkbare hulp hadden gegeven, zijn die familieleden zonder meer vrijuit gegaan. In 2009 wees de Rechtbank Almelo het verweer van de verdediging van de hulpverlener af dat het OM hiermee het gelijkheidsbeginsel schond: het was ‘begrijpelijk dat het OM rekening had gehouden met de emotionele betrokkenheid van de kinderen bij de doodswens en het overlijden van hun moeder’.3 Anderhalf jaar na de dood van mevrouw Heringa Anderhalf jaar na de dood van mevrouw Heringa begreep de NVVE hier het ideale geval voor een proefproces te hebben kwam de NVVE (Nederlandse Vereniging voor een Vrijwillig Levenseinde) achter het bestaan van de video, en begreep hier het ideale geval voor een proefproces te hebben. Het doodsverlangen van mevrouw Heringa was invoelbaar, zij had die wens op haar eentje moeilijk zonder enige hulp kunnen uitvoeren, en de video weerlegde elke verdenking van onzuivere intenties. Albert Heringa had zelfs de Opiumwet niet overtreden.4 De video werd in een televisieprogramma getoond en op de dag van de uitzending werd het Openbaar Ministerie daarover door Heringa’s advocaat ingelicht. Daarmee stond het OM voor het blok. Als nu niet tot vervolging zou worden overgegaan, zou het al bestaande gevoel dat dit soort hulp in feite straffeloos verleend kan worden alleen maar bevestigd worden. Maar iemand voor de rechter slepen wiens daad in zo brede kring op sympathie kan rekenen was ook niet erg aantrekkelijk. Het OM draalde drie jaar en besloot toen toch maar te vervolgen. De positie die de officier in het proces innam sprak ook boekdelen: Heringa heeft ‘eigenmachtig’ de wet overtreden, en of die wet nog enige zin heeft staat alleen ter beoordeling van de wetgever, niet van het OM of de rechtbank. Dus moet hij veroordeeld worden en een voorwaardelijke straf krijgen. Een zo gemotiveerde uitspraak zou zijn neergekomen op een oproep aan het parlement om artikel 294 lid 2 Sr maar snel te schrappen. De verdediging deed het obligate beroep op overmacht in de zin van conflict van plichten. Als goede zoon kon Heringa zijn moeder bij de uitvoering van haar voornemen niet aan haar lot overlaten. De vervulling van die plicht bracht hem wel in strijd met het wettelijk verbod, maar hij heeft in dat conflict van plichten voor de zwaarstwegende plicht gekozen. De raadsman beging echter de fout te betogen dat niet alleen Heringa maar ook zijn moeder geen andere opties had gehad. Dat verweer was voor de rechtbank gemakkelijk te weerleggen, omdat de huisarts immers het verzoek om hulp niet definitief had afgewezen. Mevrouw Heringa had dus zeker nog wat langer in gesprek kunnen blijven met haar huisarts.5 Maar de vraag is niet welke opties zij had. In 2011 heeft het EHRM in Haas vs. Zwitserland voor het eerst duidelijk uitgesproken dat het recht op een privéleven, neergelegd in artikel 8 lid 1 EVRM, ook het recht omvat om te beslissen over de wijze en het tijdstip waarop men wil sterven.6 Het behoorde dus tot haar grondrechten om te besluiten haar leven zelfstandig, zonder doktershulp, te beëindigen. Als haar arts een verzoek om hulp had gewei- gerd omdat zij niet voldeed aan alle zorgvuldigheidseisen van de euthanasiewet (WTL), had zij het daarmee zelfs eens kunnen zijn. De vraag is alleen welke opties haar zoon nog had toen zij dat besluit eenmaal had genomen. Zelfs als hij daar minder begrip voor had kunnen opbrengen dan hij in feite deed, en zelfs als zijn hulp minder essentieel was geweest dan die in feite was, had hij uiteindelijk alleen maar de keuze gehad om zijn persoonlijke betrokkenheid bij haar wel en wee tot uitdrukking te brengen, of tegen haar te zeggen: dit is jouw probleem, niet het mijne, zoek het zelf maar uit. Wat betekent ‘behulpzaam zijn’? Interessant is dat de rechtbank geen moeite deed om aansluiting te zoeken bij de bestaande jurisprudentie. Sinds 1995 is zesmaal een proces gevoerd wegens overtreding van artikel 294 Sr tegen hulpverleners die geen arts waren, of in elk geval niet in die capaciteit optraden. Het betreft twee hulpverleners van de NVVE (toen nog: Nederlandse Vereniging voor Vrijwillige Euthanasie), drie van de Stichting de Einder en één van de Stichting Vrijwillig Leven. Mevrouw Cornelisse van de NVVE (2003) en Vink van de Einder (2007) zijn vrijgesproken, de anderen veroordeeld, tot straffen variërend van één jaar gevangenis waarvan acht maanden voorwaardelijk tot één maand voorwaardelijk. Het is duidelijk waar de grenzen getrokken zijn. Informatie geven over de juiste middelen en procedures mag, aanwezig zijn bij de zelfdoding om morele steun te geven ook. Wat niet mag: de dodelijke middelen aanleveren, daadwerkelijk voorbereidende handelingen verrichten zoals het gereedmaken van de middelen, en instructies geven die strekken tot navolging. Aanvankelijk leek het er op dat van strafbare hulp alleen sprake kon zijn als de hulpverlener bij de uitvoering van de zelfdoding aanwezig was, maar in 2005 is duidelijk vastgesteld dat aanwezigheid niet nodig is.7 De Hoge Raad heeft over deze grenzen in 2008 enige onrust gewekt door een zeer ruime omschrijving van het begrip ‘behulpzaam zijn’ in de delictsomschrijving van Auteur waardig levenseinde in eigen hand, 5. Rb. Zutphen, 22 oktober 2013, (Haas vs. Switzerland), European Human 1. Prof. dr. G.A. den Hartogh is emeritus Amsterdam: Nijgh & van Ditmar 2010, p. ECLI:NL:RBGEL:2013:3976. De rechtbank Rights Cases (EHRC) 2011/645, m.nt. Den hoogleraar Ethiek aan de Universiteit van 206 betrof een psychiatrische patiënt die voert verder aan dat, zelfs als de eigen Hartogh, vergelijk Commentary Isra Black in Amsterdam, en was van 1998 tot 2010 lid een overdosis methadon ontving van huisarts van mevrouw Heringa het definitief Medical Law Review 20, 2012, p. 157-166. van de regionale toetsingscommissie eutha- iemand die geen hulpverlener was, maar had laten afweten, zij nog wel een andere Zie ook Gross vs. Switzerland, 14 mei 2013, nasie Zuid-Holland/Zeeland. Dit is een blijkbaar ook geen familielid of vriend. arts bereid had kunnen vinden om haar te nr. 67810/10, EHRC 2013/152, m.nt. Hen- bewerking van het zesde hoofdstuk van Daarnaast zijn er zaken waarin de zelfdo- helpen. Maar vóór 2011 meende 75% van driks. In Pretty vs. UK, 29 april 2002, nr. G.A. den Hartogh, ‘De morele grondslagen ding met gewelddadige middelen werd de Nederlandse artsen dat het Brongersma- 2346/02, had het EHRM alleen nog maar van het gezondheidsrecht: de erfenis van uitgevoerd, bijv. Rb. Leeuwarden 20 juni arrest hulp bij zelfdoding in een voltooid- de mogelijkheid opengelaten dat het ver- Leenen’ in: Ethiek en Gezondheidsrecht, 2006, ECLI:NL:RBLEE:2006:AX8950. levengeval als dat van mevrouw Heringa in bod op hulp bij zelfdoding een inbreuk op Pre-advies voor de Vereniging voor 3. Rb. Almelo 29 mei 2009, de weg stond, J.J.M. van Delden, A. van het door art. 8 beschermde recht op een Gezondheidsrecht, Den Haag: Sdu 2014. ECLI:NL:RBALM:2009:BIS891, in hoger der Heide, S. van de Vathorst e.a., Kennis privé-leven van mevrouw Pretty was, om beroep onderschreven. De rechtbank meen- en opvattingen van publiek en professio- vervolgens voor dat geval toch al na te Noten de ook dat de rol van de verdachte meer nals over medische besluitvorming en gaan of die inbreuk gerechtvaardigd kon 2. De enige uitzondering dateert al uit sturend en faciliterend was geweest dan die behandeling rond het einde van het leven, worden ter bescherming van de rechten van 1982: Rb. Utrecht 21 december 1982, NJ van de kinderen. Den Haag: ZonMw 2011, p. 163. En dat de anderen. 1983/264 4. Voor zelfdoding geschikte pharmaca overigen misschien bereid waren op een 7. Zie respectievelijk HR 5 december 1995, (veroordeling tot 6 maanden voorwaardelijk zoals pentobarbital worden vaak besteld in verzoek van een eigen patiënt in te gaan, NJ 1996/322; HR 22 maart 2005, met een proeftijd van één dag). Een niet het buitenland, maar de Opiumwet verbiedt betekent allerminst dat zij ook klaar stonden ECLI:NL:HR:2005:AR8225. gepubliceerde uitspraak uit 2005, bespro- niet alleen zulke middelen te verstrekken voor anderen. ken in B. Chabot en S. Braam, Uitweg: een maar ook die ‘aanwezig te hebben’. 6. EHRM 20 januari 2011, nr 31322/07, NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1599 Wetenschap artikel 294 Sr te geven: ‘het door zijn handelen voor de ander mogelijk of gemakkelijker maken zichzelf te doden’.8 Ook door het geven van informatie of van morele steun wordt het de betrokkene ongetwijfeld gemakkelijker gemaakt zichzelf te doden. Zou dat nu opeens ook strafbare hulp zijn? Uit de context blijkt echter dat de HR alleen bedoeld heeft aan te geven dat het er niet toe doet welke causale bijdrage de verleende ‘hulp’ aan het uiteindelijke resultaat heeft geleverd.9 Het ging er niet om alsnog vor- De Hoge Raad heeft over deze grenzen in 2008 enige onrust gewekt door een zeer ruime omschrijving van het begrip ‘behulpzaam zijn’ men van hulp strafbaar te verklaren die eerder van het verbod op hulp waren uitgezonderd. De reden dat het toegestaan is algemene informatie te geven moet wel zijn dat het tot het recht op vrije meningsuiting behoort zulke informatie te verspreiden en te verkrijgen. Wat mensen daarmee doen blijft hun eigen verantwoordelijkheid. Dat het bieden van morele steun door loutere aanwezigheid is toegestaan heeft de Hoge Raad in 1995 als volgt toegelicht. ‘De morele steun valt in redelijkheid niet anders op te vatten dan als het aan C niet aan zijn door hemzelf gekozen lot overlaten en het hem gunnen niet in eenzaamheid dood te gaan.’ Dit is een overtuigende morele reden, die echter eveneens in termen van een grondrecht geformuleerd kan worden. Door de betrokkene er toe te veroordelen in eenzaamheid te sterven zou je zijn recht op een privé- en gezinsleven aantasten (artikel 10 Gw; artikel 8 EVRM). Dat recht houdt immers in dat hij zijn leven naar zijn eigen opvattingen mag inrichten in ongedwongen verkeer met de mensen die hij tot de kring van dat leven toelaat. Er is nog een categorie van hulp die ongetwijfeld niet strafbaar is, ook al wordt een zelfdoding daardoor gemakkelijker gemaakt. Mensen kunnen hun eigen leven op een humane wijze beëindigen met behulp van bijeengesprokkelde medicijnen, maar als zij oud en/of ernstig ziek zijn ook door te stoppen met eten en drinken. Door de betrokkenen en door counselors wordt dit niet als zelfdoding beschouwd, en in de enkele gevallen dat lijkschouwers er bij gehaald worden, classificeren ook zij het geval meestal als een ‘natuurlijke dood’. Die dood zou immers niet het gevolg zijn van handelen maar van nalaten te handelen. Ook de KNMG heeft onlangs dat standpunt ingenomen.10 Maar omdat eten en drinken even vanzelfsprekend tot het leven behoren als ademhalen, moet het bewust stoppen daarmee wel degelijk als een vorm van zelfdoding worden beschouwd. Als je bij opkomende vloed blijft zitten waar je zit is dat niet minder een vorm van jezelf verdrinken dan 1600 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 Hoewel deze methode in het begin enig doorzettingsvermogen vraagt, is het gangbare idee dat het hierbij om een inhumaan stervensproces gaat geheel onjuist wanneer je stilstaand diep water inloopt.11 Hoewel deze methode in het begin enig doorzettingsvermogen vraagt, is het gangbare idee – ook nog verwoord door Heringa’s advocaat – dat het hierbij om een inhumaan stervensproces gaat geheel onjuist. Voor een aanvaardbaar verloop is het wel nodig dat de betrokkene enige speciale verzorging krijgt, in het bijzonder mondbevochtiging, ter voorkoming van uitdroging van het mondslijmvlies met daaruit voortkomende ongewenste verschijnselen als korstvorming en dorstgevoel. Een enkele keer kan de betrokkene als hij in een verder stadium het bewustzijn verliest, in een delier raken, zodat sedatie nodig is. De KNMG heeft in november 2011 uitgesproken dat het tot de gewone palliatieve taak van artsen behoort om de noodzakelijke verzorging en begeleiding te geven, en heeft zojuist een concepthandreiking gepubliceerd waarin nader wordt uitgelegd waaruit deze taak bestaat.12 Maar als stoppen met eten en drinken zelfdoding is, is uitvoering van deze palliatieve taak in de alledaagse zin van het woord hulp bij zelfdoding. De uitvoering van het plan tot levensbeëindiging wordt er immers gemakkelijker door gemaakt. Niemand zal het echter in zijn hoofd halen een arts die zulke hulp verleent ex artikel 294 Sr een verwijt te maken. Dit handelen valt immers onder zijn zorgplicht en dus onder de medische exceptie. De handreiking gaat er van uit dat ook familieleden en vrienden van betrokkene bij de nodige verzorging betrokken zijn, bij voorkeur onder begeleiding van de arts. Maar waarom zou de uitvoering van die taak ook voor hen niet onder het verbod op hulp bij zelfdoding vallen? Voor hen geldt immers geen medische exceptie. In deze context is het significant dat de Rechtbank Zutphen het beroep op overmacht in de zin van een conflict van plichten om te beginnen wel serieus nam, en in het bijzonder niet ontkende dat Albert Heringa relevante plichten had. Tegen een hulpverlener zou de rechtbank meteen kunnen zeggen: maar meneer, hoe kunt u nu met de rug tegen de muur staan? U hebt uw plichten vrijwillig op u genomen, u had meteen kunnen aangeven hoe ver die binnen de wet konden reiken.13 Van je intimi mag daarentegen verwacht worden dat zij zowel bij het nemen als het uitvoeren van zulke fundamentele beslissingen als het besluit je leven te beëindigen betrokken zijn, en van die betrokkenheid in woord en daad blijk geven.14 Als familieleden en vrienden van de persoon die zijn leven beëindigt door te stoppen met eten en drinken daarbij verzorgende taken op zich nemen, behoren hun handelingen daarom tot de door het recht op een privé- en gezinsleven beschermde sfeer. Maar waarom zou dat niet ook gelden voor de handelingen van Albert Heringa? In Haas vs. Zwitserland heeft het EHRM niet alleen erkend dat artikel 8 EVRM een recht op zelfdoding omvat, maar ook gesteld dat dit recht evenals alle andere rechten ‘concreet en effectief’ moet zijn, niet alleen maar ‘theoretisch en illusoir’. In beginsel houdt het recht op zelfdoding daarom in dat ook hulp geboden mag worden. Dit is op zichzelf zeker nog geen doorslaggevend argument, het recht op een privé- en gezinsleven behoort immers tot de categorie van grondrechten die de wetgever om een aantal redenen kan inperken. Deze redenen zijn opgesomd in artikel lid 2 8 EVRM. Aan de verdere overwegingen in Haas is het moeilijk een touw vast te knopen, maar het is duidelijk dat het verbod op hulp bij zelfdoding alleen gehandhaafd kan worden als het een of meer van die toelaatbare doelen dient.15 Maar ook alleen dan. Om Albert Heringa te kunnen veroordelen is het dus niet genoeg er op te wijzen dat zijn handelen onder de in de jurisprudentie vastgelegde interpretatie van het in artikel 294 Sr neergelegde verbod valt. Het is onvermijdelijk om de vraag te stellen die het OM zo opzichtig vermeed: waar is die verbodsbepaling eigenlijk goed voor? De ratio van het verbod De raadsman kwam op dit punt niet verder dan te klagen dat het verbod zo ‘knellend’ was. Dat zijn wettelijke verboden wel vaker, maar meestal niet zonder reden. De rechtbank heeft wat mij betreft haar vonnis min of meer gered door aan de vraag naar de ratio van het verbod in elk geval twee zinnen te besteden. 8. HR 18 maart 2008, (8 januari 2014), www.venvn.nl/LinkClick. 13. Dit geldt alleen voor hulpverleners die rechten van anderen. Het arrest maakt ECLI:NL:PHR:2008:BC4463. aspx?fileticket=DZN2W_ in actie komen als gevolg van de doods- duidelijk waarom het daarvoor nodig is dat 9. Dat de behulpzaamheid een ‘voldoende cOG90%3D&tabid=1454. wens (counselors), niet voor artsen die al de arts die een recept moet uitschrijven en concrete invloed’ moet hebben op de 11. Zie hierover uitvoeriger mijn commen- een voorafgaande zorgplicht hebben om voor een middel als pentobarbital nagaat of handelingen waarmee betrokkene zichzelf taar op de concept-handreiking in het het lijden van hun patiënten te verlichten of degene die daarmee zijn leven wil beëindi- het leven beneemt, was betoogd door de komende nummer van het Tijdschrift voor te voorkomen. gen daartoe vrijwillig en weloverwogen procureur-generaal in zijn conclusie met Gezondheidsrecht. 14. EHRM 19 juli 2012, nr. 497/09, Koch besluit, maar niet waarom geëist kan wor- betrekking tot het cassatieverzoek dat op 12. Zie voetnoot 10. In deze tekst wordt vs. Germany erkent de bijzondere positie den dat hij nog aan verdere voorwaarden 22 maart 2005 was afgewezen. ook de bestaande literatuur samengevat die familieleden hebben op grond van hun voldoet. Zie mijn noot in EHRC. 10. KNMG en V&VN handreiking: Zorg waaruit blijkt dat en waarom dit voor oude- persoonlijke betrokkenheid. voor mensen die bewust afzien van eten en re en zieke mensen geen inhumane metho- 15. Zie voetnoot 6. Het toelaatbare doel is drinken om het levenseinde te bespoedigen de van zelfdoding is. volgens het Hof het beschermen van de NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1601 Wetenschap ‘De procedurele waarborgen die in de wettelijke regeling rond euthanasie en hulp bij zelfdoding zijn opgenomen, zijn er niet voor niets. Zij beogen onder meer een maximale transparantie te bewerkstelligen bij een uiterst elementair onderdeel van het menselijk bestaan, waar het gaat om zaken van leven en dood.’16 Laat ik meer systematisch nagaan wat de mogelijke ratio van art. 294 Sr zou kunnen zijn. Ik zal daartoe een schema van mogelijke gronden gebruiken dat ik ontleen aan het klassieke werk van Joel Feinberg, de vierdelige serie The Moral Limits of the Criminal Law (1984-1988). Het aanstootbeginsel lijkt me niet relevant. Dan blijven er drie mogelijkheden over: het artikel beschermt een fundamenteel belang van de betrokkene zelf, of een belang van derden, of een objectief rechtsgoed dat niet op subjectieve belangen herleid kan worden, een waarde die niet begrepen kan worden als een waarde-voor-iemand. Als het een Het is onvermijdelijk om de vraag te stellen die het OM zo opzichtig vermeed: waar is die verbodsbepaling eigenlijk goed voor? objectief rechtsgoed is dat door het verbod beschermd wordt, spreekt Feinberg van ‘juridisch moralisme’ (‘harmless wrongdoing’). Gaat het om het belang van de betrokkene zelf, dan gebruikt hij daarvoor de term ‘paternalisme’. Als het verbod zoals in dit geval geen handelen verbiedt waardoor de betrokkene zichzelf schade toebrengt, maar alleen hulp van anderen daarbij, noemt Feinberg die variant ‘indirect paternalisme’. 1. Een objectief rechtsgoed? Toen de artikelen 293 en 294 in het Sr werden opgenomen (1886), was de onaantastbaarheid van het menselijk leven als objectief rechtsgoed daarvoor stellig het doorslaggevende argument.17 ‘Misdrijf tegen het leven blijft, aanslag tegen de persoon vervalt’, zoals de Minister van Justitie Modderman het in de memorie van toelichting kernachtig formuleerde.18 Bij de behandeling van de WTL heeft de regering nog wel bevestigd geen afbreuk te willen doen aan de beschermwaardigheid van het leven als zodanig, maar daarbij aan die notie een interpretatie gegeven die niet verder lijkt te reiken dan de waarde van dat leven voor de betrokkene zelf.19 Esther Pans heeft in haar dissertatie daarbij aangetekend dat dit tot een zekere inconsistentie in de grondslagen van de wet heeft geleid. De wetgever pretendeerde immers alleen het al bestaande recht te codificeren. Dat recht berustte sinds het Schoonheimarrest op de rechtvaardigingsgrond van het conflict van plichten, en als één van de conflicterende plichten gold de 1602 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 plicht om menselijk leven te behouden.20 Dat is de reden waarom levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding in de wet niet als ‘normaal medisch handelen’ worden beschouwd, en de arts tot die handelingen nooit verplicht kan zijn. Maar als het leven alleen beschermwaardig is zolang de betrokkene een individueel belang heeft bij voortzetting daarvan, kan van een conflict van plichten geen sprake zijn zodra dat belang wegvalt. Pans heeft hier zeker een punt. Met de beschermwaardigheid van het leven kan niet een waarde bedoeld zijn die verdwijnt als het niet langer een waarde is voor degene die dat leven leeft. Maar moet het daarom een objectief rechtsgoed zijn? In het Brongersma-arrest stelde de Hoge Raad dat ‘de Wetgever het leven de bescherming waard heeft geacht, al heeft het geen waarde meer voor het individu. Het is ook de taak van de medicus om het leven als gemeenschapswaarde te hoeden. Zijn dienst aan de patiënt is mede dienst aan de gemeenschap’.21 Die dienst zou er echter ook in kunnen bestaan dat derden beschermd worden in hun vertrouwen dat hun leven geen gevaar loopt. Of er in de recente rechtsontwikkeling nog significante sporen terug te vinden zijn van het juridisch moralisme van 1886 is daarom onzeker.22 Soms wordt geen duidelijk onderscheid gemaakt met indirectpaternalistische overwegingen, en als dat wel gebeurt wordt geen duidelijk onderscheid gemaakt met overwegingen betreffende het algemeen belang. Hoe dat ook zij, voorzover het juridisch moralisme van 1886 tot 2011 nog leefde, is het nu, na Haas vs. Zwitserland, obsoleet. Als hulp bij zelfdoding het leven als objectief rechtsgoed aantast, doet de zelfdoding zelf dat eveneens, en het feit dat (poging tot) zelfdoding niet strafbaar is gesteld, kan dan alleen begrepen worden uit de overweging dat een gesanctioneerd verbod ineffectief en disproportioneel zou zijn. Als de poging slaagt heeft betrokkene zich aan beoordeling onttrokken, als de poging onsuccesvol is, is hij in zo’n beklagenswaardige toestand dat het alleen maar onaanvaardbaar leed zou toevoegen hem nu ook nog te vervolgen. Van strafbedreiging kan bovendien geen preventieve werking worden verwacht; misschien, omdat de wanhoop van de suïcidale persoon er door vergroot kan worden, zelfs het tegendeel. Dit alles geldt voor hulp bij zelfdoding niet.23 Zodra zelfdoding als het uitoefenen van een grondrecht wordt beschouwd vervallen deze overwegingen.24 Een vrijwillig en weloverwogen genomen besluit om het eigen leven te beëindigen is dan niet langer iets dat in beginsel moreel veroordeeld en voorkomen moet worden, op z’n minst langs indirecte weg. Daarmee wordt stellig ook niet ontkend dat de heiligheid van het leven in het geding zou kunnen zijn, maar het wordt aan de betrokkene zelf overgelaten om aan die overweging haar passend gewicht te geven. Daarover bestaan in de samenleving verschillende opvattingen die door het recht gelijkelijk worden gerespecteerd. De onaantastbaarheid van het leven als zodanig kan dan geen reden meer zijn om hulp bij zelfdoding te verbieden.25 En artikel 294 Sr kan niet langer opgevat worden als een beperking van het recht om het eigen leven te beëindigen die ‘in een democratische samenleving noodzakelijk’ zou zijn ‘ter bescherming van de goede zeden’ (EVRM arti- kel 8 lid 2). In Zutphen hebben OM, advocaat en rechtbank zich dan ook terecht eendrachtig van overwegingen van het moralistische type onthouden. 2. Het belang van de betrokkene? De WTL heeft aan de artikelen 293 en 294 Sr een uitzonderingsbepaling toegevoegd die alleen voor artsen geldt. Het is vanzelfsprekend dat zij zich alleen op die uitzondering kunnen beroepen als het verzoek van de patiënt om levensbeëindiging of hulp bij zelfdoding vrijwillig en weloververwogen is. Maar dat is niet genoeg, de wet eist daarnaast dat er bij de patiënt sprake is van uitzichtloos en ondraaglijk lijden dat niet op andere wijze kan worden opgeheven. De meest aannemelijke verklaring voor die additionele eis is dat de wetgever het niet eens was met Minister Modderman dat, als het verzoek vrijwillig en weloverwogen is, ‘aanslag tegen de persoon vervalt’. Voor het recht op leven erkent de wetgever blijkbaar het Volentiprincipe niet: Volenti non fit iniuria, handelingen waar je mee ingestemd hebt, kunnen je geen onrecht aandoen. Van onrecht is alleen dan geen sprake als vaststaat dat de dodende handeling niet alleen overeenkomt met de wil van de patiënt maar ook geacht kan worden in diens belang te zijn.26 Hetzelfde geldt voor het recht op lichamelijke integriteit, althans als het om ernstige aantastingen daarvan gaat, en zelfs voor het medisch handelen in zijn algemeenheid. Dat handelen valt alleen onder de medische exceptie als de wilsbekwame patiënt daar toestemming voor heeft gegeven én hij daarmee, in overeenstemming met de professionele standaard, de zorg geeft van een goed hulpverlener.27 Ook voor deelname aan medisch onderzoek is toestemming noodzakelijk maar niet voldoende. Het verbod op hulp bij zelfdoding heeft dus (mede) een indirect-paternalistische rechtvaardiging, die door de WTL allleen maar is bevestigd. Het is een misverstand dat euthanasie en hulp bij zelfdoding in de WTL gerechtvaardigd worden door het zelfbeschikkingsrecht. De eigenlijke rechtvaardigingsgrond is veeleer het belang van de patiënt om aan ondraaglijk lijden te ontkomen, ook als dat alleen nog kan door de dood. Wat betekent dat nu voor de positie van intimi? Het zou kunnen betekenen dat ook zij alleen dan hulp mogen geven als zij er op goede gronden van overtuigd zijn dat er sprake is van ondraaglijk lijden waaruit geen andere uitweg bestaat. Het zou ook kunnen betekenen dat de ruimte voor hulp voor hen niet groter is dan voor anderen, omdat volgens de wetgever alleen artsen kunnen beoordelen of aan deze voorwaarde is voldaan. In Zutphen hebben OM, advocaat en rechtbank zich terecht eendrachtig van overwegingen van het moralistische type onthouden Je mag inderdaad hopen dat intimi niet automatisch meegaan in het doodsverlangen van hun dierbare, maar met hem meedenken over de vraag of er andere uitwegen zijn uit zijn lijden en er zo nodig blijk van geven nog niet overtuigd te zijn. Maar het is juist dit type interactie tussen de persoon en zijn naasten dat door het recht op een privé- en gezinsleven beschermd wordt, en daarom behoort dat meedenken een persoonlijke verantwoordelijkheid te zijn waarmee de wetgever zich niet moet bemoeien, net zo min als met de besluitvorming van betrokkene zelf die in deze sociale context is ingebed en zonder die inbedding zelfs aan autonomie zou kunnen inboeten. Het is immers vaak eerst in gesprek met anderen dat je er achter komt welke keuze het beste in je levensverhaal en je waardenpatroon past. Hier komt nog bij dat het voor familieleden en vrienden in laatste instantie niet de beslissende overweging hoeft te zijn of zij het met de betrokkene eens zijn. In die rol zou je op een gegeven ogenblik tot het inzicht kunnen 16. Rb. Zutphen (zie voetnoot 5), met ver- het menselijk leven heeft bij de totstandko- te stellen maar de principale niet, in dit verlaging van het aantal impulsieve zelfdo- wijzing naar Gerechtshof Arnhem 17 febru- ming van art. 294 Sr centraal gestaan. Maar geval onjuist. dingen met gewelddadige middelen. ari 2012, ECLI:NL:GHARN:BV6139, waar de voornaamste reden waarom ‘voorzich- 24. In de zaak Wertheim (1 december 26. G. den Hartogh, ‘The Regulation of voorts ook gesproken wordt over ‘het tigheid’ geboden is, blijkt vervolgens te zijn 1981) overwoog de Rechtbank Rotterdam Euthanasia: How successful is the Dutch zwaarwegende belang van de bescherming dat achter het ontberen van levenswil een al dat hulp bij zelfmoord ‘destijds’ strafbaar System?’ in: S.J. Youngner en G.K. Kimsma van het menselijk leven in het algemeen’. vraag om aandacht of hulp schuil kan gaan. was gesteld om zelfdoding te voorkomen, (red.), Physician-Assisted Death in Perspec- 17. Voor art. 294 Sr zie T. Vink, Zelfeutha- Dan lijkt de vraag of de realisering van zijn maar dat nu ‘in steeds bredere kring de tive: Assessing the Dutch Experience, Cam- nasie: een zelfbezorgde goede dood onder doodsverlangen wel in het belang van de opvatting bestaat, dat in bepaalde – welis- bridge: Cambridge University Press 2012, p. eigen regie, Budel: Damon 2013, hfdst. 2. betrokkene is toch centraal te staan. waar uitzonderlijke – gevallen zelfdoding 351-391, toegankelijk via http://www.uva. 18. Geciteerd in het Schoonheim-arrest, HR 20. HR 21 juni 1994, NJ 1994/656. niet perse onaanvaardbaar is, en de beslis- nl/over-de-uva/organisatie/medewerkers/ 27 november 1984, NJ 1985/106, vergelijk 21. HR 24 december 2002, sing van degene die zijn leven wil beëindi- content/h/a/g.a.denhartogh/g.a.den-har- E. Pans, De Normatieve Grondslagen van ECLI:NL:PHR:2002:AE8772. Die gemeen- gen, uiteindelijk gerespecteerd dient te togh.html. De wetsgeschiedenis bevestigt het Nederlandse Euthanasierecht (diss. schapswaarde duikt daarna nog op bij de worden’, NJ 1982/63, geciteerd uit H. deze interpretatie, zie Pans, a.w., hfdst. 2. Nijmegen), Wolf Legal Publishers 2006, p. Rb. Groningen 10 april 2003, Weyers, Euthanasie: het proces van rechts- 27. Zie de WGBO, art. 7: 453 BW. In mijn 183, 190. ECLI:NL:RBGRO:2003:AF7260, en de Rb. verandering (diss. Groningen), 2002, p. bijdrage aan het pre-advies 2014 van de 19. E. Pans, a.w., p. 147-8; 194-6. Deze Almelo (zie voetnoot 3). 108. (Heruitgave Amsterdam: University VGR (zie voetnoot 1), hfdst. 5, heb ik onduidelijkheid keert in de jurisprudentie 22. T. Vink, a.w., is daar wel stellig van Press 2004) besproken wat dit indirect paternalisme ons terug. Vergelijk bijv. Gerechtshof Leeuwar- overtuigd. 25. Het is dan eveneens onjuist om verla- leert over wat grondrechten eigenlijk zijn en den, 14 oktober 2003, 23. Daarom is de opvatting dat het incon- ging van het aantal zelfdodingen als zoda- wat ze beschermen: onze belangen, onze ECLI:NL:GHLEE:2003:AL8866: respect voor sistent is de accessoire handeling strafbaar nig als beleidsdoel te stellen, niet alleen keuzen, of allebei. NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1603 Wetenschap komen dat je geliefde blijkbaar vastbesloten is zijn leven te beëindigen, zodat verzet niet langer effectief kan zijn maar dat dit wel aan het eind van jullie gedeelde leven een breuk in de relatie zou betekenen die je in elk geval zou willen vermijden. Dat zou dan alsnog een reden kunnen zijn om je blijvende solidariteit door daadwerkelijke assistentie te doen blijken.28 In zulke overwegingen moet het recht niet treden als het niet nodig is. Dus als het recht op een privé- en gezinsleven een reden is om hulp bij zelfdoding door intimi ongemoeid te laten, kan dat niet beperkt zijn tot situaties van ondraaglijk en uitzichtloos lijden waar geen andere uitweg uit bestaat dan de dood. Dit is het punt waarop de positie van intimi fundamenteel verschilt van die van artsen en andere hulpverleners. Daarom kan de voor hulpverleners ontwikkelde uitleg van art. 294 Sr niet zonder meer op intimi worden toegepast. 3. Het belang van derden De enige overblijvende ratio is dan de ratio die genoemd werd door de Zutphense rechtbank (en eerder door het EHRM in Pretty en Haas): het voorkomen van misbruik. Daarbij gaat het zowel om de bescherming van de rechtstreeks betrokken persoon als om de externe effecten van die bescherming op het algemeen gevoel van veiligheid, dus ‘de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen’ (EVRM artikel 8 lid 2). Het gevaar bestaat er in dat de geboden ‘hulp’ onderdeel is van een beleid van expliciete druk of subtiele manipulatie waarmee naaste familieleden proberen de dood van de betrokkene te bespoedigen. Dat kan zijn omdat zij azen op zijn erfenis, een mogelijkheid die zich vooral voordoet als hij niet lijdt aan een dodelijke ziekte. De reden voor druk of manipulatie zou ook kunnen zijn dat de familieleden de mantelzorg die van hen gevraagd wordt als te belastend ervaren. Nu een beroep op collectieve voorzieningen voor de verzorging van ouderen moeilijker en duurder wordt en daardoor steeds meer lasten op de schouders van mantelzorgers worden gelegd, is te verwachten dat zulke gevallen zich vaker gaan voordoen. Je intimi kunnen, eerder dan hulpverleners, je grootste vijanden zijn. Ook als de ‘hulp’ zelf niet bijdraagt tot de druk of de manipulatie, ontnemen die factoren aan het besluit tot zelfdoding het vrijwillige karakter dat essentieel is voor de rechtvaardiging van de hulp. Als deze gevaren reëel zijn of in de maatschappij als reëel worden gepercipieerd, kan het effect wijd verbreide vrees en onzekerheid zijn. Mensen hebben dan onvoldoende vertrouwen dat hun recht op leven door de wet adequaat wordt beschermd. Voor deze gevaren van misbruik die de Hoge Raad in het Schoonheim-arrest nog ‘evident en van algemene bekendheid’ noemde,29 bestaat in de Nederlandse discussie op het ogenblik weinig aandacht. Onlangs is een Coöperatie Laatste Wil opgericht, die, met de zegen van de NVVE, ijvert voor het vrijelijk beschikbaar stellen van dodelijke pharmaca aan volwassen burgers. Het enige gevaar dat tot dusver in de discussie over dit initiatief een rol speelt is dat die medicijnen in verkeerde handen vallen, de handen van mensen die het besluit impulsief nemen als de middelen voor het grijpen zijn, of van mensen die anderen willen doden, niet zichzelf. Dat die 1604 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 beschikbaarheid van die pharmaca ook meer of minder subtiele druk op het besluit tot zelfdoding mogelijk kan maken wordt blijkbaar niet beseft. Dit staat in een opvallend contrast tot de situatie in andere landen. Toen het Hogerhuis in 2007 het wetsvoorstel van Lord Joffe verwierp dat beoogde doktershulp bij zelfdoding mogelijk te maken, beriepen veel tegenstanders zich niet op de traditionele opvatting van de heiligheid van het leven maar op het gevaar voor misbruik op grote schaal.30 Zijn de Britten nu hysterisch, zoals wij denken, of zijn wij naïef, zoals zij denken? Ik vermoed: allebei. Het gevaar voor druk en manipulatie is moeilijk te onderzoeken, maar een significant gegeven is dat 29% van de artsen die ooit euthanasie hebben uitgevoerd wel eens signalen hebben gezien van een ongewenste druk van de familie op de patiënt.31 Of Nederlanders bang zijn voor dat gevaar zou wel goed te onderzoeken zijn, maar bij mijn weten is zulk onderzoek niet gedaan, wat op zichzelf al tekenend is voor het bestaande klimaat.32 Vermoedelijk is die vrees op het ogenblik inderdaad niet groot. Nederlanders lijken er veel banger voor te zijn dat er, als zij besluiten hun leven te bekorten, geen hulpverlener klaar staat om hen de uitvoering van dat besluit uit handen te nemen. Dit kan echter elk ogenblik veranderen, zodra er gevallen van misbruik of van vermeend misbruik in de pers of de sociale media worden gerapporteerd.33 Het blijft dus een belangrijke taak van de wet om niet alleen het gevaar van misbruik in te dammen maar ook de vrees voor dat gevaar. Het is vaak eerst in gesprek met anderen dat je er achter komt welke keuze het beste in je levensverhaal en je waardenpatroon past Conclusie: een grondrechtsconforme wetsuitleg Maar dan is het opmerkelijke dat niemand er bij mevrouw Heringa ook maar de minste twijfel over had dat zij haar beslissing in volledige vrijheid had genomen en uitgevoerd, ook het OM en de rechtbank niet. Dat was om te beginnen al de reden voor de NVVE om dit geval uit te kiezen voor het gewenste proefproces. Het is dus kennelijk mogelijk dat het proces van besluitvorming en uitvoering zo transparant verloopt, door de aanwezigheid van getuigen, met inbegrip van artsen en andere hulpverleners, het maken van een video-opname of hoe dan ook, dat het boven redelijke twijfel verheven is dat er geen sprake is geweest van misbruik. We hebben gezien dat hulp bij zelfdoding door intimi in principe beschermd wordt door het recht op een privé- , familie- en gezinsleven, of die zelfdoding nu uitgevoerd wordt door het innemen van medicijnen of door te stoppen met eten en drinken. Op die bescherming kan en moet een uitzondering worden gemaakt om manipulatie van de doodswens van de betrokkene met het doel van hem af te komen te voorkomen. Maar die uitzondering mag niet breder worden getrokken dan redelijkerwijs nodig kan worden geacht om het doel ervan te realiseren.34 Dat betekent dat er aan de eerdere uitsluitingen van strafbaarheid van handelingen die in de dagelijkse betekenis van het woord als hulp moeten worden beschouwd, er één moet worden toegevoegd. Hulp door intimi moet straffeloos zijn als de betrokkenen genoegzaam kunnen aantonen dat de persoon die zijn leven heeft beëindigd dat geheel uit vrije wil en weloverwogen heeft gedaan en daarbij tot het eind toe de uiteindelijke regie heeft gevoerd. Het lijkt me niet wenselijk om te specificeren hoe zij aan deze bewijslast kunnen voldoen. De voor hulpverleners ontwikkelde uitleg van artikel 294 Sr kan niet zonder meer op intimi worden toegepast In vergelijking met het voorstel om dat ‘knellende’ artikel 294 lid 2 WvS maar helemaal af te schaffen heeft deze uitleg van het artikel het grote voordeel dat de bescherming tegen misbruik die het wettelijk verbod biedt niet alleen intact blijft maar zelfs versterkt wordt.35 Voorstanders van afschaffing van het artikel voeren aan dat alle mogelijke vormen van misbruik ook onder andere delictsomschrijvingen uit het Sr vallen. Maar daarbij ligt de bewijslast bij het OM, terwijl het noodzakelijke onderzoek uit de aard der zaak moeilijk en delicaat is. Mijn voorstel geeft betrokkenen een motief om zich toetsbaar op te stellen. Wat dan ook intact blijft is de bescherming die de huidige wettelijke regeling voor euthanasie en hulp bij zelfdoding door dokters biedt. Als het wettelijk verbod helemaal zou vervallen, zou het voor artsen in de meeste gevallen een koud kunstje zijn om euthanasie te vervangen door hulp bij zelfdoding. Weg euthanasiewet, met zijn zorgvuldigheidseisen, zijn verplichte consultatie vooraf en verplichte toetsing achteraf. Een grondrechtsconforme wetsuitleg moet tot vrijspraak van Albert Heringa leiden. Maar artikel 294 Sr is als zodanig niet in strijd met het bewuste grondrecht. Een juist gemotiveerde vrijspraak kan zelfs helpen om te voorkomen dat het artikel in gevallen waarin de hulp door intimi wordt verleend een dode letter wordt.36 28. Als dit al denkbaar is, hoe problematisch Onwuteaka-Philipsen e.a., Tweede evalua- blad van 26 april 2014. assisted suicide: the policy for prosecutors’, is het dan niet om van iemand als Heringa tie Wet toetsing levensbeëindiging op ver- 34. In Pretty (zie voetnoot 6) betoogde het Legal Studies 2011, p. 119-134, betoogt te verwachten dat hij zou weigeren zijn zoek en hulp bij zelfdoding, Den Haag: EHRM dat het algemene Britse verbod op dat de sinds 2009 in Engeland geldende moeder te helpen als ze niet eerst probeert ZonMw 2012. hulp bij zelfdoding nodig was om zwakken regels voor de vervolging van hulp bij zelf- hulp van een arts te krijgen. 32. In de interviews voor het KOPPEL- en kwetsbaren te beschermen, en dat het doding, zowel te weinig bescherming bie- 29. Zie voetnoot 18. onderzoek, J.J.M. van Delden c.s. (zie voet- verbod ook op mevrouw Pretty van toepas- den tegen misbruik als te weinig rechtsze- 30. Zie bijv. Onora O’Neill, ‘Real Life is too noot 5) is de vraag niet gesteld. De moge- sing was, hoewel zij niet beschouwd kon kerheid als van misbruik geen sprake is. complex’, in The Guardian van 30 juli 2010. lijkheid van oneigenlijke motieven bij de worden als zwak of kwetsbaar. Het is de Ook de Nederlandse regeling zou op beide (De filosofe O’Neill was een van de leiden- familie wordt door de geïnterviewden wel vraag of het onvermijdelijk was de grenzen punten verbeterd kunnen worden. de tegenstanders van de wet.) Mary War- genoemd als reden waarom de familie geen zo ruim te trekken, een vraag die door de 36. Dit neemt niet weg dat het nodige nock & Elisabeth MacDonald, Easeful doorslaggevende stem mag hebben bij de argumentatie in Haas en Gross (zie voet- onderzoek door de justitiële autoriteiten dis- Death: is there a case for assisted dying? beslissing over euthanasie bij een patiënt in noot 6) nog dringender is geworden, Black, creter kan plaats vinden, en met minder Oxford University Press, p. 76. Ik sluit niet een gevorderd stadium van dementie. a.w. (voetnoot 6). Dat het EHRM op zulke inbreuk op het proces van afscheid nemen uit dat het toch vaak die opvatting van de 33. Vergelijk de vrees die ontstond door de punten een ruime margin of apprectiation van de overledene, dan nu vaak het geval heiligheid van het leven is die zich achter rapportage in 1997 over het verpleeghuis in acht neemt betekent overigens nog niet is. Zie T. Vink a.w. (voetnoot 17), hoofdstuk het uitvergroten van het gevaar van mis- het Blauwbörgje, dat ouderen bewust zou dat het onproblematisch is voor nationale 6. bruik verbergt. laten ‘versterven’. Vrees van die aard duikt rechters om die ruimte te nemen. 31. A. van der Heide, J. Legemaate, B. nog regelmatig op, bijv. in NRC Handels- 35. P. Lewis, ‘Informal legal change on NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1605 1174 Wetenschap Openbare orde, rechtspersonen en mensenrechten Enige observaties naar aanleiding van de zaak Martijn Henk Snijders1 De openbare orde heeft niet alleen betekenis in het strafrecht en het staats- en bestuursrecht, ook in het privaatrecht speelt het begrip zijn rol. De rechtsgevolgen van een rechterlijke kwalificatie van een gedraging of situatie als strijdig met de openbare orde liegen er niet om. De rechter neemt dus een zware verantwoordelijkheid op zich bij het zodanig kwalificeren van een gedraging of situatie. Een treffende illustratie hiervan biedt de uitspraak inzake de Vereniging Martijn die op grond van artikel 2:20 lid 1 BW verboden en ontbonden werd aangezien zijn werkzaamheid in strijd werd geacht met de openbare orde. De zaak heeft in de media veel stof doen opwaaien. Rechtens is er bepaald ook het een en ander over te zeggen. De uitspraak van de Hoge Raad verdient in grote lijnen waardering nu zij recht doet aan fundamentele rechten die om respect en handhaving vragen. 1. Openbare orde, een open norm bij uitstek De openbare orde heeft vele gezichten. Het Wetboek van Strafrecht sanctioneert in de artikelen 131-151c misdrijven tegen de openbare orde. De burgemeester dient ex artikel 172 Gemeentewet de openbare orde te bewaken in zijn gemeente. Naast deze enkele voorbeelden uit het strafrecht en het staats- en bestuursrecht zijn diverse voorbeelden van ingrijpen van de openbare orde in het privaatrecht te noemen. Ik noem eerst de toepassing die in de recente zaak rond de Vereniging Martijn aan de orde is: een rechtspersoon waarvan de werkzaamheid of het doel in strijd is met de openbare orde, wordt door de rechtbank op verzoek van het Openbaar Ministerie ingevolge artikel 2:20 lid 1 BW verboden verklaard respectievelijk op grond van artikel 2:20 lid 2 BW ontbonden zonder verbod; in de zaak Martijn gaat het overigens alleen om de toepassing van lid 1. Ik noem verder artikel 3:40 BW, dat rechtshandelingen waaronder overeenkomsten nietig verklaart, indien zij in strijd zijn met de goede zeden of de openbare orde. Het burgerlijk procesrecht wordt ook geraakt door de openbare orde. Volgens vaste rechtspraak mag en moet de rechter in civiele zaken, op grondslag van de ten processe gebleken feiten, buiten de grenzen van de rechtsstrijd treden, voor zover het gaat om kwesties van openbare orde. Artikel 1065 Rv acht een arbitraal vonnis 1606 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 De openbare orde waart als een fundamentele controleur door het recht vernietigbaar, indien het in strijd is met de openbare orde. Reeds de laatste twee voorbeelden in dit enuntiatieve overzicht maken duidelijk dat de openbare orde als een fundamentele controleur door het recht waart. Die controleur ontpopt zich wel als een kameleon, contextgebonden als hij is. Reeds de twee vermelde functies binnen het burgerlijk procesrecht maken dat duidelijk en dit op supranationaal niveau: volgens het HvJ EU hoeft de Nederlandse rechter Europees mededingingsrecht niet ambtshalve buiten de grenzen van de rechtsstrijd toe te passen, maar dient hij een arbitraal vonnis dat in strijd is met Europees mededingingsrecht wel te vernietigen, omdat het wordt gelijkgesteld met een arbitraal vonnis dat in strijd is met de openbare orde.2 Men kan hier spreken van divergentie of zelfs inconsistentie van de wetgeving inzake de openbare orde. De wettekst zelf duidt daar niet op, maar in de rechtspraak wordt de term openbare orde verschillend uitgelegd naar gelang de context waarin deze fungeert. Reeds de parlementaire geschiedenis van de betrokken wettelijke regelingen over de openbare orde laat zien dat het begrip telkens vraagt om een contextgebonden uitleg en daarin voorziet de rechtspraak dan ook mede in het licht van die verschillende wetshistorische perspectieven. Welke (open) norm dient niet in zijn context uitgelegd te worden, zo kan retorisch gevraagd worden. Tot die context van een bepaalde norm inzake de openbare orde, zoals artikel 2:20 BW, behoren overigens ook andere normen met betrekking tot de openbare orde. Door de norm van artikel 2:20 BW uit te leggen in de zin van die andere normen zou dus enige eenheid van recht bewerkstelligd kunnen worden; bij een open norm als die van de openbare orde, moet men zich daar echter niet veel van voorstellen. Daarvoor liggen de toepassingen in de wettelijke regels te zeer uiteen, mede, zoals gezegd, gezien de verschillende uitleg die aan de openbare orde in de respectieve parlementaire stukken wordt gegeven. Tegelijkertijd laat het gebruik van een dergelijke term in wetgeving veel ruimte aan de rechter voor flexibiliteit, ruimte die door de wetgever doorgaans welbewust zal zijn gegeven, omdat hij ook niet precies van tevoren kan overzien in welke zin de openbare orde al of niet om een bepaald rechtsgevolg vraagt. Men kan dit beschouwen als een zwaktebod van de wetgever, maar ook als een teken van wijsheid. Nu de wetgevende macht ook maar uit gewone mensen zonder al te veel voorspellende gaven bestaat, lijkt het laatste mij meer voor de hand liggen dan het eerste, zo lang de wetgever maar met beleid die open normen doseert. Ik laat dit al veel besproken punt verder in deze bijdrage terzijde, maar citeer in nr. 3 nog wel een tekst van wetgeverszijde waarin dit wordt geïllustreerd. Voor de rechter ligt hier wel een zware verantwoordelijkheid, want de rechtsgevolgen van een rechterlijke kwalificatie van een gedraging of situatie als strijdig met de openbare orde liegen er niet om. Een treffende illustratie van deze observatie biedt de thans te bespreken uitspraak inzake de Vereniging Martijn3 (hierna ook: Martijn); deze rechtspersoon werd op grond van artikel 2:20 lid 1 BW verboden en ontbonden aangezien zijn werkzaamheid in strijd werd geacht met de openbare orde. Martijn heeft in de media veel stof doen opwaaien. Rechtens is er bepaald ook het een en ander over te zeggen, mede en met name – en daar gaat het mij vooral om – in relatie met de mensenrechten. Eerst volgt een samenvatting en korte analyse van de beschikking van de Hoge Raad in deze zaak, dit mede in relatie tot de behandeling in lagere instanties. Vervolgens wordt een aantal aspecten nader geanalyseerd en becommentarieerd. 2. Samenvatting en korte analyse van beschikking Hoge Raad De Hoge Raad oordeelt in r.o. 3.10 jo. r.o. 3.5 conform zijn leer in een zaak met betrekking tot de Hells Angels,4 dat ‘verbodenverklaring slechts aanvaardbaar is indien zij kan worden aangemerkt als een noodzakelijke maatregel om gedragingen te voorkomen die een daadwerkelijke en ernstige aantasting vormen van als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel en die onze samenleving ont- wrichten of kunnen ontwrichten.’ Niet noodzakelijk hiervoor is ‘dat de samenleving daardoor daadwerkelijk is ontwricht’. De rechter dient in een dergelijk geval op basis van een grondwetconforme en EVRM-conforme uitleg van artikel 2:20 lid 1 BW – het gaat hier om de rechten op vrijheid van meningsuiting en vereniging en de daarop te maken uitzonderingen, zoals verwoord in r.o. 3.6 en r.o. 3.7-3.9.5 – te ‘onderzoeken of het verbod en de ontbinding van de vereniging in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de bescherming van de gezondheid of de openbare orde of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen’. Reeds die laatste zinsnede laat zien hoe contextgebonden de Hoge Raad omgaat met de figuur van de openbare orde: om vast te stellen of een vereniging verboden en ontbonden dient te worden verklaard wegens een werkzaamheid die in strijd is met de openbare orde in de zin van artikel 2:20 lid 1 BW, dient de rechter niet slechts vast te stellen of het verbod en de ontbinding van een rechtspersoon noodzakelijk zijn ‘in het belang van de bescherming van de (…) openbare orde’, maar of zij noodzakelijk zijn ‘in het belang van de gezondheid of de openbare orde of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen’. Ik kom op dit alles later terug. Nu eerst de afdoening door de Hoge Raad zelf op basis van zijn onderhavige eindbeslissing. De Hoge Raad neemt, overeenkomstig hetgeen het hof onbestreden in cassatie heeft geoordeeld, als uitgangspunt: ‘(i) dat in het geval van de vereniging sprake is van een hechte groep personen die de overtuiging koestert dat kinderen in beginsel gebaat zijn bij seksuele intimiteit met volwassenen, (ii) dat de vereniging door de keuze van het materiaal dat zij op haar website publiceert, die overtuiging voortdurend voedt, en aldus (iii) steun geeft aan de overtuiging van haar leden dat seksuele relaties tussen kinderen en volwassenen puur en goed kunnen zijn’. Verder staat als onbestreden in cassatie het volgende vast, aldus de Hoge Raad (r.o.3.11.1 onder verwijzing naar r.o. 3.2.2 onder (a)-(c)): ‘Dusdoende (iv) bagatelliseert de vereniging de gevaren van seksueel contact met jonge kinderen, en praat zij dergelijke contacten niet alleen goed, maar verheerlijkt ze zelfs. Dit alles samenvattend is naar het in cassatie onbestreden oordeel van het hof sprake van (v) een werkzaamheid van de vereniging die een daadwerkelijke en ernstige aantasting is van het als wezenlijk ervaren beginsel dat de Auteur een dezer maanden te verschijnen bundel 1. Prof. mr. H.J. Snijders is hoogleraar bur- onder redactie van A. Hartkamp c.s., The gerlijk recht en burgerlijk procesrecht aan de Influence of EU Law on National Private Universiteit Leiden. Dank is deze auteur Law, Deventer: Kluwer 2014, zijnde een verschuldigd aan zijn stafgenoten mrs. bewerkte versie van de bundel De invloed M.O.J. de Folter, A.M.M. Hendrikx, E.M.T. van het Europese recht op het Nederlandse Huijzer, M.W. Knigge, H.A. ten Oever, privaatrecht, Deventer: Kluwer 2007. H.W.B. thoe Schwartzenberg, G.M. Veldt 3. HR18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:948, en zijn student-onderzoekassistent concl. A-G Timmerman; Alejandro Gonzalez. ECLI:NL:PHR:2013:2379. Noten Van Schilfgaarde. 4. HR 26 juni 2009, NJ 2009/396, m.nt. P. 2. De actuele stand ter zake vindt men in de NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1607 Wetenschap lichamelijke en seksuele integriteit van het kind dient te worden beschermd.’ Zie wat dat laatste betreft ook r.o. 3.11.3, waarin de Hoge Raad dit oordeel van het hof terecht acht. Het hof5 acht deze kwalificaties van de werkzaamheid van de vereniging echter niet een voldoende grond voor een verbod en een ontbinding van de vereniging, aangezien ‘niet gebleken [is] dat die werkzaamheid de samenleving ontwricht of kan ontwrichten’. De rechtbank6 had daarentegen de vereniging wel verboden verklaard en ontbonden nu ‘de werkzaamheid van de Vereniging Martijn inbreuk maakt op de algemeen aanvaarde grondvesten van ons rechtsstelsel en deze werkzaamheid daarom in strijd is met de openbare orde’. De Hoge Raad stelt voorop hoe belangrijk die bescherming van (jonge) kinderen tegen seksueel contact van volwassenen is naar huidige maatschappelijke, ook internationaal gedragen opvattingen. Daarop oordeelt hij (echter) (r.o. 3.11.2): ‘Niet kan worden aanvaard dat de enkele omstandigheid dat de werkzaamheid van de vereniging een bedreiging vormt voor de openbare orde, meebrengt dat zij verboden wordt verklaard en wordt ontbonden. In het concrete geval zullen de gronden die hiertoe nopen, duidelijk zwaarder moeten wegen dan de fundamentele vrijheid van vereniging.’ Daarna komt de Hoge Raad voor deze zaak wel tot de volgende eindbeslissing: ‘Hoewel in het algemeen grote terughoudendheid moet worden betracht bij het verbieden en ontbinden van een vereniging, dwingen de uitzonderlijk ernstige aard van de onderhavige gedragingen, de aard van de werkzaamheid van de vereniging – die erop is gericht bij haar leden en anderen die haar website bezoeken, eventuele drempels weg te nemen om seksueel contact met kinderen te hebben, en aldus dergelijk contact te bevorderen – en de daarmee strokende kennelijke bedoeling van haar leden, tot het oordeel dat het, bij afweging van alle betrokken rechten en belangen, in een democratische samenleving noodzakelijk is dat de vereniging wordt verboden en ontbonden in het belang van de bescherming van de gezondheid en van de rechten en vrijheden van kinderen.’ De observaties in NRC Handelsblad van 24 april 2014 van J.G. Brouwer dat ‘het constitutionele geweten in de burgerlijke kamer van de Hoge Raad [blijkbaar] minder goed vertegenwoordigd [zou zijn]’ en dat de Hoge Raad tot een verbod komt ‘zonder aan het grondwettelijk kader veel woorden vuil te maken’ worden reeds door de zojuist aangehaalde passages uit de HR-beschikking gelogenstraft. Zij missen, onomwonden gezegd, elke redelijke grond. Dat blijkt overigens ook uit andere passages van de HR-beschikking die dadelijk nog aan de orde komen. Ik zou hier geen punt van maken, ware het niet dat het algemene publiek door dergelijke beschouwingen van juristen in de media – Brouwer duidt zichzelf t.a.p. aan als hoogleraar algemene Onze Hoge Raad heeft bepaald het grond- en mensenrecht van vereniging heel ernstig genomen 1608 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 rechtswetenschap – wel op het verkeerde been wordt gezet; men krijgt aldus een volstrekt verkeerd beeld van de attitude van de Hoge Raad. Onze Hoge Raad heeft bepaald het grond- en mensenrecht van vereniging heel ernstig genomen en zorgvuldig en uitdrukkelijk afgewogen tegen andere fundamentele waarden. Ik meld dit nu maar vast teneinde de discussie over de uitspraak van de Hoge Raad dadelijk tot de juiste genuanceerde proporties terug te brengen. 3. Openbare orde in artikel 2:20 BW De parlementaire geschiedenis van artikel 2:20 BW (oorspronkelijk artikel 2:15-16 BW) geeft al een zekere invulling aan de term openbare orde in deze bepaling. Zo vermeldt de memorie van antwoord II op Wetsvoorstel 17 4767 onder 8 onder meer: ‘Slechts handelingen die inbreuk maken op de algemeen aanvaarde grondvesten van ons rechtsstelsel, kunnen het verbod van een vereniging of andere rechtspersoon rechtvaardigen: ongerechtvaardigde aantasting van de vrijheid van anderen of van de menselijke waardigheid (cursief HJS).’ De minister geeft vervolgens een aantal voorbeelden, waarvan hij vervolgens stelt: ‘[zij] hebben gemeen dat zij een aantasting inhouden van de als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel die, indien op grote schaal toegepast, ontwrichtend zou blijken voor de samenleving (cursief HJS)’. In de Eerste Kamer onderkent de minister overigens heel bewust en instemmend de ruimte die het begrip openbare orde (ook) in artikel 2:20 BW aan de rechter biedt:8 ‘Inderdaad meen ik dat in het theoretische geval dat de rechter meer onder het begrip «strijd met de openbare orde» zou brengen dan de wetgever blijkens de geschiedenis van de artikelen 15 en 16 (het gaat hier met name om artikel 2:20, zoals dat uiteindelijk vernummerd is bij de invoering van het NBW; HJS) en blijkens de behandeling tot dusverre van dit voorstel voor ogen staat, een ingreep van de wetgever nodig zal zijn. De onafhankelijkheid van de rechterlijke macht brengt mee dat ik geen garantie mag of kan geven dat de rechter een bepaalde uitleg zal geven. Ook zonder garantie kan evenwel een zeker vertrouwen gerechtvaardigd zijn. Bewust of onbewust gaat de wetgever dagelijks uit van dat vertrouwen. Gronden voor het vertrouwen in een beperkte rechterlijke uitleg heb ik her en der in de behandeling aangedragen. De ervaring leert dat de rechter geneigd is beperkingen van grondrechten eng uit te leggen. Al had de rechter onder de Wet van 1855 ruimere bevoegdheden tot verbodenverklaring dan naar geldend recht, het is er in meer dan 130 jaar hoogst zelden van gekomen. De Nederlandse rechter pleegt, meer dan rechters in Angelsaskische rechtsbedelingen, rekening te houden met duidelijk in de Staten-Generaal bij de voorbereiding van wetten tot uiting gebrachte gevoelens. Het begrip «openbare orde» ontleent zijn vaagheid vooral hieraan dat het in het ene rechtsgebied een andere betekenis heeft dan in het andere. In het privaatrecht dient het als machtsmiddel in de hand van de rechter om te kunnen ingrijpen tegen misbruik van vrijheden en bevoegdheden. Sinds jaar en dag is de rechter zuinig in het gebruik van dit wapen. Al deze in de rechtspraak vastgelegde lijnen bieden hetzelfde perspectief en voeden zo het vertrouwen dat de rechter een beperkte uitleg zal blijven geven.’ Zie hier tevens het reeds in nr. 1 aangekondigde citaat van wetgeverszijde, dat een prachtige illustratie vormt van het stelsel van checks and balances dat zo kenmerkend is voor de taakverdeling tussen wetgever en rechter in ons staatsbestel. De Hoge Raad beschaamt het vertrouwen van de wetgever niet. In Hells Angels herhaalt hij min of meer het laatst gecursiveerde citaat van wetgeverzijde; min of meer dezelfde tekst lanceert hij thans in de zaak Martijn (r.o. 3.5). Hij vult deze tekst telkens aan met een referte aan het grondrecht van vereniging, waar overigens ook in de parlementaire geschiedenis van artikel 2:20 BW aan wordt gerefereerd.9 Ik citeer voor een goed begrip van de Hoge Raad r.o. 3.5 van Martijn in haar geheel: ‘In zijn uitspraak (over de Hells Angels) (…) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij de beantwoording van de vraag of de werkzaamheid van de rechtspersoon in strijd is met de openbare orde, als uitgangspunt geldt dat de in art. 8 Gw NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 en art. 11 EVRM gewaarborgde vrijheid van vereniging een grondbeginsel is van de democratische rechtsstaat, en dat het verbieden van een rechtspersoon een ernstige inbreuk op dit grondrecht betekent waaraan slechts in het uiterste geval mag worden toegekomen. Voor een verbodenverklaring moet het dan ook gaan om méér dan uit maatschappelijk oogpunt ongewenst gedrag. De verbodenverklaring dient te worden gezien als een noodzakelijke maatregel om gedragingen te voorkomen die een daadwerkelijke en ernstige aantasting zijn van als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel en die onze samenleving ontwrichten of kunnen ontwrichten.’ 5. ECLI:NL:GHARL:2013:BZ6041. 1988, Stb. 104, die de inmiddels tot art. 6. ECLI:NL:RBASS:2012:BW9477. 2:20 BW vernummerde bepaling introdu- 7. Dit wetsvoorstel heeft geleid tot de Wet ceerde. tot wijziging van enige bepalingen over 8. MvA I, 17 476, nr. 57b sub 9. verboden rechtspersonen van 17 maart NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1609 Wetenschap De Hoge Raad citeert met instemming uit de parlementaire geschiedenis, daar waar de minister het begrip openbare orde van artikel 2:20 BW identificeert met dat van de goede zeden in de artikelen 10 lid 2 en 11 lid 2 EVRM Wat hier wordt gezegd over de verbodenverklaring geldt volgens de Hoge Raad – zo blijkt reeds uit r.o. 3.4 van Hells Angels en r.o. 3.10 van Martijn – tevens voor de ontbinding. De referte aan het recht op vrijheid van vereniging en vergadering wordt in de zaak Martijn in r.o. 3.6 uitgebreid met een referte aan het recht op vrije meningsuiting van artikel 7 Gw en artikel 10 EVRM, zij het dat die in de uiteindelijke afweging en afdoening van de zaak in r.o. 3.11 niet meer terugkomt. Ook een citaat van r.o. 3.6 is hier noodzakelijk: ‘Art. 2:20 lid 1 BW dient te worden uitgelegd in het licht van art. 7 Gw en art. 10 EVRM, respectievelijk art. 8 Gw en art. 11 EVRM, welke bepalingen de fundamentele vrijheden van meningsuiting respectievelijk van vereniging waarborgen. Die vrijheden zijn echter niet absoluut. De vrijheid van meningsuiting geldt ingevolge art. 7 lid 1 Gw immers “behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet”. Ingevolge art. 10 lid 2 EVRM kan de uitoefening daarvan worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties (i) die bij de wet zijn voorzien en (ii) die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn (iii) in het belang van limitatief omschreven gronden, waaronder de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of de bescherming van rechten en vrijheden van anderen (aan deze drie elementen toetst de Hoge Raad vervolgens in r.o. 3.7-9; HJS)’. De uitoefening van de vrijheid van vereniging kan ingevolge art. 8 Gw bij wet worden beperkt in het belang van de openbare orde, en ingevolge art. 11 lid 2 EVRM onder dezelfde voorwaarden als gelden voor de vrijheid van meningsuiting. Opmerking verdient in dit verband dat uit de MvA II bij de Wet tot wijziging van enige bepalingen over verboden rechtspersonen (Kamerstukken II 1984/85, 17476, 5, p. 3 onder 10) blijkt dat met openbare orde in art. 2:20 BW hetzelfde is bedoeld als met de goede zeden als bedoeld in de art. 10 lid 2 en 11 lid 2 EVRM. Gelet op de grote betekenis van de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van vereniging in een democratische samenleving dient de rechter terughoudendheid te betrachten bij de beantwoording van de vraag of dergelijke beperkingen noodzakelijk zijn (vergelijk EHRM 14 januari 2014, 47732/06, EHRC 2014/77, Association of Victims of Romanian Judges vs. Roemenië).’10 Waar blijft Brouwer met zijn observatie dat het de Hoge Raad mogelijk aan constitutioneel geweten zou ontbreken, zo kan ik niet nalaten nogmaals op te merken. Overigens citeert de Hoge Raad met instemming uit de parlementaire geschiedenis, daar waar de minister het begrip openbare orde van artikel 2:20 BW identificeert met dat van de goede zeden in artikelen 10 lid 2 en 11 lid 1610 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 2 EVRM. Tijdens de parlementaire behandeling van het ontwerp voor artikel 2:20 BW is de tandem ‘openbare orde of goede zeden’ (dan ook) gereduceerd tot ‘openbare orde’ sec, zonder dat daarmee een wijziging werd beoogd.11 Dat de vrijheid van meningsuiting in het vervolg van de uitspraak wegvalt, laat zich aldus verklaren dat – zoals de Hoge Raad ook min of meer aangeeft in r.o. 3.6 – de beperkingen van dat recht zakelijk min of meer overeenkomen met die van het recht op vereniging. Een andere verklaring kan zijn dat het nu eenmaal in deze zaak om een vereniging gaat en dat daarbij het grondrecht van vereniging dus ook saillanter naar voren komt. In Hells Angels wordt door de Hoge Raad echter ook slechts aan het grondrecht van vereniging gerefereerd, terwijl het toen toch niet alleen ging om een vereniging maar ook om een stichting. Daar staat dan weer tegenover dat als ik het goed zie van de zijde van de Hells Angels geen beroep was gedaan op de vrijheid van meningsuiting; de Vereniging Martijn heeft zich wel op beide grondrechten beroepen. Deze laatste kwestie is niet geheel zonder praktisch belang, want artikel 2:20 BW ziet – inderdaad – niet alleen op de vereniging maar ook op andere rechtspersonen zoals stichtingen, BV’s en NV’s. Hoe bijvoorbeeld te denken over een besloten vennootschap die er haar werk van maakt om tegen betaling te bemiddelen tussen volwassenen en kinderen teneinde de eersten gelegenheid te geven tot seksueel contact met de laatsten? Het grondrecht van vereniging speelt hier misschien een minder prominente rol;12 de vrijheid van meningsuiting kan dan extra belangrijk worden. De afweging die de Hoge Raad in r.o. 3.11 thans maakt van het recht op vereniging ten opzichte van andere fundamentele waarden zou dan vervangen dienen te worden door of althans uitgebreid dienen te worden met een soortgelijke afweging van het recht van vrije meningsuiting ten opzichte van die andere waarden; die afweging zou dan, gelet op de uitspraak in de zaak Martijn en de daarin prevalerende waarden, ook ten koste van het recht op vrije meningsuiting uitvallen, hoe zeer dit grondrecht eveneens respect verdient. 4. Afweging van mensenrechten (en andere waarden) Als gezegd komen de beperkingen die de Grondwet en het EVRM op de vrijheid van meningsuiting en vrijheid van vereniging aanbrengen zakelijk op hetzelfde neer. Wat het EVRM betreft, spreekt de Hoge Raad in r.o. 3.6 van Martijn nog van ‘limitatief omschreven gronden, waaronder de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of de bescherming van rechten en vrijheden van anderen’, waarbij hij en passant de goede zeden in dit citaat vervangt door de openbare orde, maar in r.o. 3.10 vat hij die beperkingen, kennelijk ook in relatie tot de Grondwet, eenvou- digweg als volgt samen dat zij noodzakelijk moeten zijn ‘in het belang van de gezondheid of de openbare orde of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen’. Fraai is al dat gegoochel met woorden niet, maar behulpzaam is de uiteindelijke formule, dunkt mij, toch. Wel rijst de vraag om de bescherming van welke ‘rechten en vrijheden van anderen’ het dan precies gaat. Met die vrijheden wordt ongetwijfeld ook gedoeld op rechten, dus is het de vraag welke rechten precies bedoeld worden. Het zal hier toch alleen gaan om heel fundamentele rechten. Gaat het hier au fond niet óók om mensenrechten? Is het niet zo dat een halt aan die vrijheid van meningsuiting en vrijheid van vereniging juist wordt toegeroepen daar waar de werkzaamheid van de rechtspersoon een reële dreiging vormt voor een inbreuk op een of meer minstens even fundamentele mensenrechten als die van de vrijheid van meningsuiting en vereniging? Mij dunkt dat die vraag zich bevestigend laat beantwoorden. Ik noem het recht om niet onderworpen te worden aan onmenselijke of vernederende behandelingen (artikel 3 EVRM). Ik noem ook het recht op privacy (artikel 8 EVRM), dat uiteenvalt in twee componenten – ‘the right to intimacy’ (‘the right to be left alone’) en ‘the right to personal autonomy’ (‘the right to self-determination’) – en dat mede ziet op ‘the physical and moral integrity of the person’.13 Ik noem voorts het recht van elk kind op bescherming tegen alle vormen van lichamelijke en geestelijke mishandeling (artikel 19 IVRK). Ik noem ten slotte het recht op bescherming tegen seksuele exploitatie en seksueel misbruik van kinderen volgens het ook door de Hoge Raad geciteerde Verdrag van Lanzarote. Verbodenverklaring en ontbinding van een rechtspersoon die werkzaamheden uitvoert die een reële dreiging vormen voor een inbreuk op dergelijke fundamentele rechten zijn toch inderdaad te beschouwen als maatregelen ‘om gedragingen te voorkomen die een daadwerkelijke en ernstige aantasting vormen van als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel’? Is daarnaast dan voor een verbodenverklaring of ontbinding nog nodig dat er sprake is van het voorkomen van gedragingen die ‘onze samenleving ontwrichten of kunnen ontwrichten’, zoals de Hoge Raad het formuleert? Die vraag zou bevestigend beantwoord kunnen worden als men die extra eis zo invult zoals de minister dat doet in de sub 2 geciteerde passage waarin hij de door hem genoemde voorbeelden kwalificeert als ‘gedragingen die een aantasting inhouden van de als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel die, indien op grote schaal toegepast, ontwrichtend zou blijken voor de samenleving (cursief HJS)’. Een ontkennend antwoord zou dunkt mij gepast zijn als die extra eis zo ‘mager’ wordt ingevuld als de Hoge Raad dat thans lijkt te doen door woorden als de zojuist gecursiveerde weg te laten. Laten wij aannemen dat de Hoge Raad bij die extra eis niet alleen geïnspireerd is door de wetsgeschiedenis, maar er ook de invulling aan beoogt te geven die de regering blijkens de gecursiveerde woorden voorstaat (zo ook de A-G sub 4.10 en 4.18). Als ergens wetshistorische uitleg aangewezen is, dan is het hier. Een vereniging die zich bijvoorbeeld beijvert om Folkert van der G. te vinden en om te brengen, moge niet de samenleving ontwrichten, maar haar werkzaamheid is stellig wel in strijd met de openbare orde (vergelijk ook artikel 131 Sr). Zij neemt het ‘recht in eigen hand’. Op zichzelf lijkt een dergelijk vergrijp niet zodanig dat het de samenleving ontwricht, maar indien Gaat het hier au fond niet óók om mensenrechten? op grote schaal toegepast kan wel gezegd worden dat dit ontwrichtend zou blijken voor de samenleving. Naar het zich laat aanzien heeft het hof in deze zaak niet díe invulling aan de eis van (potentiële) ontwrichting van de samenleving gegeven en zo kon het dan ook gebeuren in deze zaak dat het hof ondanks zijn vaststelling dat de werkzaamheid van Martijn een daadwerkelijke en ernstige aantasting vormt van het als wezenlijk ervaren beginsel dat de lichamelijke en seksuele integriteit van het kind dient te worden beschermd, toch niet in een verbodenverklaring of ontbinding uitmondt. Dit gezegd zijnde, kan men zich afvragen wat dan nog de zelfstandige waarde is van die eis van (potentiële) ontwrichting van de samenleving. In de uiteindelijke afdoening door Hoge Raad in r.o. 3.11 ziet men die ook niet terugkomen.14 5. Afsluiting De beschikking van de Hoge Raad in deze zaak vormt technisch gezien geen hoogstandje. Het lijkt wel of er veel debat in de raadkamer aan is voorafgegaan en dat er vervolgens, al schavend aan een concept voor de uitspraak, een compromis is uitgerold, waarbij aandacht voor de consistentie van de motivering niet meer voorop stond. Toch zou ik menen dat de uitspraak van de Hoge Raad in grote lijnen bepaald waardering verdient en recht doet aan – inderdaad – al die fundamentele rechten die óók om respect en handhaving vragen. Anders dan de nieuwslezer in het NOS-journaal van 18 april 2014 – zich zelf versprekend? – zei, gaat het bij de rechten van meningsuiting en vereniging niet om ‘de belangrijkste grondrechten’ maar om óók belangrijke grondrechten van de mens. 9. Zie voor een nog uitvoeriger PG-analyse 6468/09, EHRC 2011/93 inzake een sup- mei 1990, NJ 1991/740, m.nt. E.A. Alkema. gon 2007, p. 105 e.v. A-G Timmerman in zijn conclusies voor portersclub van Paris Saint Germain. Zie 13. Zie onder meer het in r.o. 3.9.5 door de 14. Zie ook C.D.J. Bulten in zijn annotatie Hells Angels en Martijn. nader en voor andere voorbeelden de Hoge Raad aangehaalde EHRM 2 december bij de uitspraak van het Hof in de zaak 10. Ik laat daar dat het EHRM op dat punt Conclusie A-G sub 3.14-20. 2008, nr. 2872/02 (K.U. vs. Finland). Voor Martijn, JOR 2013/134 en T.J. van der zelf toch redelijk ruim is en een ontbinding 11. Zie de MvA II op WV 17 476 sub 10. die twee hoofdcomponenten van art. 8 Ploeg NJB 2013/2363, afl. 40. door de nationale rechter niet al te snel in 12. Art. 10 EVRM is overigens wel van EVRM moge ik verwijzen naar H. J. Snijders strijd acht met recht op vereniging van art. toepassing op rechtspersonen zoals beslo- ‘Privacy as Autonomy’, in: K. Ziegler (red.), 11 EVRM. Zie bijv. EHRM 22 februari 2011, ten vennootschappen. Zie bijv. EHRM 22 Human rights and private law, Hart: Ore- NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1611 focus 1175 Op gelijke voet Een verkenning van de mogelijkheid van een heroriëntatie van de positie van de officier van justitie in de rechtszaal Michiel Glas en Paul Verweijen1 Voor verdachten die voor de rechter moeten verschijnen en voor andere leken aanwezig in de rechtszaal kan de fysieke plaats die de officier van justitie in de rechtszaal inneemt, verwarring scheppen. Zeker nu het Nederlandse strafproces adversaire trekken begint te vertonen en het Openbaar Ministerie zich nadrukkelijk als belangenbehartiger van het slachtoffer opstelt is heroverweging van de positie van de officier in de rechtszaal aan de orde. Aanleiding In Nederland neemt de officier van justitie in de rechtszaal plaats naast de rechter, zij het niet aan dezelfde tafel. Dit is thans gecodificeerd in artikel 268 lid 3 Sv. Gelet op het magistratelijke karakter van het OM wordt het als logisch verondersteld dat haar vertegenwoordiger niet plaatsneemt naast de verdediging, maar nabij de rechter. Dit benadrukt dat zowel de zittende als de staande magistratuur onderdeel uitmaken van de rechterlijke macht. Hoewel de huidige indeling van de rechtszaal vanzelfsprekend is voor iedere (straf)jurist, is dit niet altijd even duidelijk voor de verdachten en/of andere aanwezige leken. Vragen als ‘Beslist die man aan de linkerzijde ook mee over mijn zaak?’, ‘Wat is zijn rol nou precies?’ of ‘Waarom zit hij zo dicht bij de rechter(s)?’ zijn geen uitzonderingen. Voor de leek die, in welke hoedanigheid dan ook, kennis maakt met het strafrecht, is de positie van de officier van justitie moeilijk te duiden. De tafel van de officier staat veelal opvallend dicht tegen die van de rechters aan en bevindt zich, net als de tafel van de rechters, op hetzelfde podium. Voor een verdachte kan het frustrerend zijn dat hij de indeling van de zaal niet begrijpt, zeker als de verdachte de rechtszaal betreedt en er net op dat moment nog een klein dolletje gemaakt wordt door de officier met de zittende rechter(s).2 Dit kan bij de verdachte de indruk wekken dat de zaak onderling al is beslecht, terwijl de rechter officieel nog een beslissing over de schuldvraag moet nemen. In dit artikel zullen wij betogen dat er aanleiding bestaat om de zittingszalen in de Nederlandse rechtbanken anders in te delen, zodat de officier voortaan naast de verdediging plaatsneemt. Zo kan de verwarring omtrent de plaats van de officier worden weggenomen en wordt er recht gedaan aan de verwachtingen van de justitiabelen. Er zal niet worden betoogd dat het staande (interna- 1612 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 tionale) recht Nederland zou dwingen deze keuze te maken. Zowel het Europese Hof voor de Rechten van de Mens3 als de Hoge Raad4 hebben omtrent de vraag van rechtmatigheid geoordeeld dat het niet noodzakelijk is dat de vervolgende partij fysiek plaatsneemt naast de verdediging. Er zal daarentegen worden betoogd dat veranderingen in zowel het juridische als het maatschappelijke discours nopen tot een herbezinning omtrent de plek van de officier in de zittingszaal. Ter onderbouwing van ons standpunt wordt eerst kort de geschiedenis van artikel 268 lid 3 Sv besproken. Uit deze bespreking blijkt dat de plaats van de officier naast de tafel van de rechter ook in het verleden zeker niet zonder kritiek is geweest. Nadat duidelijk is geworden dat er ruimte is voor discussie over dit onderwerp, worden de noodzaak en het belang van rituelen en symboliek in de rechtszaal besproken. Het belang van rituelen en symbolen bij de rechtspleging geeft aan dat de indeling van de rechtszaal niet alleen van ‘huishoudelijke aard’, maar daadwerkelijk van groot belang is. Vervolgens wordt betoogd dat het Nederlandse strafproces meer en meer begint te lijken op een ‘adversair partijenproces’, vergelijkbaar met het Anglo-Saksische model. Gelet op het toenemende adversaire karakter zal worden geconcludeerd dat het thans meer in de rede ligt om de officier van justitie plaats te laten nemen naast de verdachte: op gelijke voet. Historisch perspectief Zoals gezegd geeft artikel 268 lid 3 Sv het voorschrift dat de officier geen plaats neemt aan de tafel van de rechter. In 1916, toen het huidige wetboek van strafvordering nog in haar voorbereidende fase zat, werd echter een verdergaande bepaling voorgesteld. Toenmalig Minister van Justitie Van Ort nam het advies van de Commissie van Voor- bereiding over en stelde het artikel 275a Sv voor dat luidde ‘Ten aanzien van hunne plaats in de rechtszaal wordt tusschen den officier van justitie en den raadsman gelijkheid betracht. Aan den tafel der rechters nemen zij geen plaats’.5 De bedoeling van deze bepaling was volgens de Commissie duidelijkheid te betrachten over het feit dat de officier en de verdediging als gelijkwaardige partijen aan het strafgeding zouden deelnemen.6 Deze bepaling heeft het uiteindelijke wetsontwerp niet gehaald. Het leidde tot grote weerstand vanuit het Openbaar Ministerie. Een ware pennenstrijd brak uit in het Weekblad van het Recht omtrent het voorstel.7 Advocaat-generaal Tak schreef ‘het belooft werkelijk knusjes te worden. Zou men nu ook maar niet de toga’s afschaffen en samen om eene ronde tafel gaan zitten met een sigaartje in het hoofd (...)’. Tak kreeg bijval in zijn opvatting hieromtrent, hoewel niet iedereen tegen was.8 Zo schreef officier Cnopius in het Weekblad van het Recht: ‘Ik begreep reeds van te voren, dat mij daar in de rechtszaal een behoorlijk tafeltje zal worden toebedeeld met een lessenaar er op en een flinke zetel er achter, en het zal mij noch grieven noch vernederen, wanneer ik niet langer mag zitten in een stoel met een wapen of een weegschaal in de rugleuning. Al zou men mij op de terechtzitting achter een traliehek of een schutting willen zetten, om mij te beletten mij gelijkwaardig met de zittende magistratuur te gevoelen, en om aan het publiek duidelijk te maken, dat ik niet anders ben dat een soort advocaat, maar een advocaat, die voor de belangen van de Maatschappij en van de Regering moet opkomen, zoo zou mij dit volkomen koud laten.’9 Uit de discussie kwam desalniettemin duidelijk naar voren dat het OM zich door het voorstel gekrenkt voelde en het ervoer als een degradatie die geen recht deed aan haar magistratelijke positie. Het voorstel is naar aanleiding van de kritieken aangepast. Toenmalig Minister Heemskerk gaf bij de eerste Nota van Wijziging vorm aan het artikel zoals het nu in het wetboek is terug te vinden. Hij overwoog nog dat wat betreft de plaats in de rechtszaal geen gelijkheid moest worden betracht, ‘want een vervolgende partij namens de overheid wegens beweerde belediging van de openbare rechtsorde en de partij, welke zich daartegen verdedigt en opkomt voor haar eigen belang, staan niet gelijk.’10 Uit deze korte bespreking blijkt dat de plek van de officier zeker niet zonder discussie is geweest en dat met het oog op verduidelijking van zijn positie eerder is getracht om de officier naast de verdediging te plaatsen. De discussie is dus zeker niet nieuw. Duidelijk is wel dat een eeuw geleden dit voorstel het niet heeft gehaald. De rituelen en symboliek van de rechtbank zijn factoren die van belang zijn voor de acceptatie van het rechterlijk oordeel Onlangs is de discussie omtrent de fysieke plaats van de officier weer nieuw leven ingeblazen door rechter Willem Korthals Altes op de veelgelezen blog Ivoren Toga.nl.11 Altes roept met verwijzingen naar de hierboven omschreven geschiedenis van artikel 268 lid 3 Sv en maatschappelijke ontwikkelingen op tot een brede maatschappelijke discussie omtrent de fysieke plek van de officier. Altes stelt voor de officier naast de verdediging plaats te laten nemen en zowel de tafel van de verdediging als die van de officier schuin naar de rechter te richten. Voordat echter kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag of er aanleiding is om de indeling van onze rechtszalen aan te passen, is het noodzakelijk om in te zien dat de indeling van de rechtszaal een belangrijke functie heeft. Hieruit volgt dat de discussie over de indeling van de rechtszaal niet gemarginaliseerd kan worden en niet alleen een architectonische betekenis heeft. De rituelen en symboliek van de rechtbank zijn immers factoren die van belang zijn voor de acceptatie van het rechterlijk oordeel. Rituelen en symboliek in de rechtszaal Wie voor het eerst een rechtbank betreedt en een zitting bijwoont, of dit nu een strafzaak is of niet, zal zich verbazen over de hoeveelheid (kennelijk) archaïsche rituelen die komen kijken bij de rechtspleging. Het begint al bij het betreden van het gerechtsgebouw. Bij de meeste rechtbanken is er sprake van een trap die naar boven leidt (bijvoorbeeld in Amsterdam, Arnhem, Den Haag, Leeuwarden, Utrecht) of moet men een groot plein oversteken om bij de ingang te komen (Den Bosch). Voordat de zitting begint moet deze worden uitgesproken door de bode die deze met een luide stem uitroept. Eenmaal binnen ziet men zowel rechters als officieren en advocaten gehuld in toga’s. Veelal is de zittingszaal groot en staat de tafel waaraan de rechter plaatsneemt op een licht verhoogd podium. De zitting wordt vervolgens strak geregisseerd volgens een vast stramien. Deze rituelen zijn er niet voor niets en hebben een duidelijke functie. Zij hebben als doel aan de rechtszoe- Auteurs ECLI:NL:HR:2007:BA3634. Ruimtelijke rangschikking bij: Wetboek van 9. Rubriek ingezonden bijdragen, W 10226, 1. Mr. M.G.P. Glas is advocaat te Gouda, 5. Kamerstukken II 1917/18, 77, 2 (Gewij- Strafvordering, art. 268 ) meervoudige p. 4. mr. P.T. Verweijen is advocaat te Den Haag. zigd Ontwerp van wet). kamer. R-C neemt geen deel aan onder- 10. A.L. Melai en M.S. Groenhuijsen, Wet- 6. Zie Hoofdbeginselen van het wetsont- zoek). boek van Strafvordering, aantekening 12 Noten werp respectievelijk Briefwisseling tussen 8. A.L. Melai en M.S. Groenhuijsen, Wet- Ruimtelijke rangschikking bij: Wetboek van 2. Gebaseerd op eigen ervaringen van de Minister van Justitie en de Commissie van boek van Strafvordering, aantekening 12 Strafvordering, art. 268 ) meervoudige auteurs. voorbereiding van 28 januari 1916, Kamer- Ruimtelijke rangschikking bij: Wetboek van kamer. R-C neemt geen deel aan onder- 3. EHRM 31 mei 2012, 38560/04, (Diriöz stukken II 1917/18, 77, 1, p. 17 en 26. Strafvordering, art. 268 ) meervoudige zoek). vs. Turkije), 7. A.L. Melai en M.S. Groenhuijsen, Wet- kamer. R-C neemt geen deel aan onder- 11. W.K. Altes, Verbouw de rechtszaal, 4. HR 26 juni 2007, boek van Strafvordering, aantekening 12 zoek). http://ivorentoga.nl/archieven/2365. NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1613 Focus Het is belangrijk dat in de zittingszaal zoveel mogelijk tot uitdrukking wordt gebracht wat de rol is van de verschillende procespartijen kende of verdachte duidelijk te maken dat het ‘menens’ is. De rechtsstrijd voor de rechtbank is immers bijzonder in zoverre dat de rechter als enige in staat is om een oordeel aan partijen ‘op te dringen’ omdat partijen er onderling niet uit kunnen komen. Hiermee verschilt de gang naar de rechter duidelijk van de dagelijkse wijze van problemen oplossen, namelijk door middel van het bereiken van een consensus. Om dit opgedrongen oordeel zo acceptabel mogelijk te maken moet de burger in een bepaalde psychologische toestand gebracht worden. De rituelen en symboliek dragen bij aan het opwekken van deze toestand. Rituelen en symboliek zijn derhalve van groot belang. 12 Een interessant en wellicht extreem voorbeeld van het belang dat wordt gehecht aan rituelen en symboliek is de boete die onlangs werd opgelegd aan een Roemeense advocaat door een rechter in Boekarest. Deze advocaat, die een van de vijf Roemeense verdachten van de Rotterdamse kunstroof in de Kunsthal bijstaat, verscheen voor de rechtbank in een spijkerbroek en kekke blauwe sneakers onder zijn toga. De rechter vond dit aanleiding genoeg hem een boete op te leggen voor zijn gedrag.13 De indeling van de rechtszaal is ontegenzeggelijk onderdeel van de symboliek.14 Deze indeling heeft immers ook daadwerkelijk invloed op het gedrag van de aanwezige procespartijen en draagt daarmee bij aan het gezag dat het proces en de rechtbank uitstralen.15 Gelet op het hierboven omschreven belang van symboliek is het belangrijk dat in de zittingszaal zoveel mogelijk tot uitdrukking wordt gebracht wat de rol is van de verschillende procespartijen. Dit zal immers bijdragen aan het begrip, en in het verlengde daarvan de acceptatie van de rechtsstrijd en het gerechtelijk oordeel. Gelet op het toch al talmende vertrouwen in de rechtspraak is het van belang om iedere onduidelijkheid weg te nemen.16 Zoals uit de eerdere discussie over artikel 275a oud Sv bleek, wordt met de plaats van de officier thans tot uitdrukking gebracht dat de officier onderdeel is van de magistratuur en daarmee fundamenteel een andere plaats inneemt dan de verdediging. De vraag is of deze opvatting over de plaats van het OM nog wel bij de tijd is en of de officier nog wel terecht naast de rechter plaatsneemt. Veranderingen in het strafproces Van origine wordt ons strafprocesrecht omschreven als een gematigd inquisitoir systeem.17 De inquisitoire stijl van procesvoering wordt ook wel de ‘continentaal Europese stijl’ genoemd. Cleiren duidt de Nederlandse inquisitoire stijl van strafprocesvoering als volgt: ‘Een van de belangrijkste kenmerken van de inquisitoire procesvorm is dat er een ambtshalve onderzoek plaatsvindt dat is 1614 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 gericht op het vaststellen van de waarheid. De verdachte is object van onderzoek en wordt geacht aan de waarheidsvinding mee te werken of in ieder geval te dulden’.18 Het ‘gematigde’ in ons strafproces wordt gevonden in het feit dat het vooronderzoek een voornamelijk onderzoekend karakter heeft waarbij de verdediging slechts mondjesmaat de lijn van het onderzoek kan beïnvloeden en geen zelfstandige onderzoeksbevoegdheden heeft, maar dat tijdens het onderzoek ter terechtzitting meer accusatoire elementen zijn terug te vinden.19 Het karakter van het onderzoek ter terechtzitting is immers een onderzoek op tegenspraak. Tegenover de inquisitoire stijl van procesvoering staat de ‘accusatoire’ of wel ‘adversaire’ stijl van procesvoering. Deze stijl van procesvoering die vooral navolging heeft in landen die onderdeel uitmaken, of hebben uitgemaakt van de Britse ‘Commonwealth’, kenmerkt zich door het feit dat de rechtsstrijd gezien wordt als een partijenstrijd met een lijdelijke rechter, die min of meer fungeert als een scheidsrechter, om er voor te zorgen dat de twee strijdende partijen volgens de regels blijven spelen. Het zal dan ook niet verwonderen dat in de Anglo-Saksische zittingszaal de vervolgende partij rechts naast de verdachte staat.20 Vast staat dat de maatschappij in de afgelopen decennia fundamenteel is veranderd. De maatschappij is in sterke mate ontzuild waardoor meer en meer de nadruk op de belangen van de individuele burger is komen te liggen. Voorts is de burger mondiger en kritischer geworden. Hoewel het vertrouwen in de overheid in Nederland in vergelijking met andere landen hoog ligt, is het wantrouwen van de burger ten opzichte van het openbaar gezag gegroeid.21 Binnen deze ontwikkeling van ‘horizontalisatie’ van de maatschappij past de ontwikkeling dat vanaf de jaren negentig van de vorige eeuw, officieren van justitie zich meer en meer zijn gaan profileren als ‘crime fighters’.22 De laatste exponent van deze ontwikkeling is te herkennen in het ‘veiligheidsdenken’ dat gepopulariseerd wordt door de bewindslieden Staatssecretaris Teeven en Minister Opstelten van het Ministerie van thans Veiligheid en Justitie. Tegenover deze maatschappelijke tendens zijn ook juridische tendensen waarneembaar die wijzen in de richting van meer en meer toegroeien van het Nederlands strafproces naar een adversair proces. De Hert en Decainy23 betogen aan de hand van twee tendensen, namelijk dat het Openbaar Ministerie zelfstandige onderzoeksbevoegdheden heeft en aan de hand van een toename van buitengerechtelijke afdoeningsmodaliteiten in het strafrecht, dat het Nederlandse systeem een meer ‘adversair’ karakter heeft gekregen dan voorheen. Een ontwikkeling die kan worden toegevoegd aan de uitgebreide bespreking van De Hert en Decainy is de versterkte rol van het slachtoffer in het strafproces. Het slachtoffer krijgt een steeds prominentere plek toebedeeld in het Nederlandse strafproces. Sinds 2011 heeft het slachtoffer zelfs zijn eigen titel binnen het wetboek van strafvordering gekregen waarin zijn rechten staan gecodificeerd. Voorts wordt thans van de officier verwacht dat hij de kant van het slachtoffer kiest. Deze keuze van het OM om de belangenbehartiging van het slachtoffer op zich te nemen heeft belangrijke gevolgen. Het slachtoffer is immers ontegenzeggelijk een procesdeelnemer met een duidelijk belang. In zijn algemeenheid kan gesteld worden dat het slachtoffer een veroordeling zoekt en alles behalve onbevooroordeeld en genuanceerd is. Doordat het OM het op zich heeft genomen mede de belangen van slachtoffers tijdens het strafgeding te behartigen, kan worden gesteld dat het strafrecht meer gezien kan worden als een strijd tussen twee partijdige partijen. Door het behartigen van de belangen van slachtoffers heeft het OM immers ineens een belang bij een stevige veroordeling. Een opvallend voorbeeld van de hierboven geschetste ontwikkeling is te vinden in de recente zaak ‘Rishi’. In die zaak, waar er sprake was van een politieman die verdachte ‘Rishi’ dodelijk getroffen had met zijn dienstwapen, voegde het OM daags voor de mondelinge behandeling van het strafgeding op uitdrukkelijk verzoek van de nabestaanden het onderdeel ‘moord’ toe aan de tenlastelegging.24 Overigens vorderde het OM voor dit onderdeel van de tenlastelegging vrijspraak.25 Uit bovenstaande bespreking kan worden afgeleid dat het Nederlandse strafproces steeds meer evolueert naar een adversair systeem. Er is sprake van een strijd tussen twee procespartijen, elk met hun eigen duidelijke belang. Er is dus thans sprake van een partijenproces, waarbij de partijen – de vervolgende instantie en de verdediging – het geschil bepalen en elk een autonoom onderzoek uitvoeren, waarvan de uitkomst wordt voorgelegd aan een passieve rechter.26 Conclusie 12. Zie voor een uitgebreide bespreking van secure.griffith.edu.au/rch/file/187be0fc- recht, niet tot elke prijs, Preadvies vereni- het Nederlandse en het Belgische strafpro- dit onderwerp: A.M. Hol, ‘Rituelen en sym- 0a99-5e1c-ecb0- ging voor Procesrecht 2001, 9-31, 2001, p. ces naar adversaire systemen?’, in Strafblad, bolen in de rechtspraak’, AA 2006/55, p. 07f556d1777a/1/02Whole.pdf. 17. maart 2013, p. 54-66. 805. 16. http://www.rechtspraak.nl/Actualitei- 19. C.P.M. Cleiren, Waarheid in het straf- 24. http://www.rtlnieuws.nl/nieuws/bin- 13. http://www.nydailynews.com/news/ ten/Persinformatie/factsheets%202012/ recht, niet tot elke prijs, Preadvies vereni- nenland/zaak-rishi-verdenking-moord-toe- world/romanian-lawyer-fined-1-150-wea- hoeveel-vertrouwen-geniet-de-rechtspraak. ging voor Procesrecht 2001, 9-31, 2001, p. gevoegd. ring-snazzy-kicks-court-article-1.1451331. pdf. Uit deze factsheet blijkt duidelijk dat 17. 25. Het OM vroeg dit overigens omdat de 14. M. Farcasiu, ‘The Ethnography of the vanaf de jaren negentig van de vorige eeuw 20. Het verdient opmerking dat deze inde- advocaat van de nabestaanden een art. 12 Courtroom in American and Romanian een gestage daling is te zien in het vertrou- ling van de rechtszaal niet is voorbehouden Sv-procedure was gestart en het Gerechts- Criminal Justice Systems’, International wen in de rechtspraak. Wel is te zien dat er aan de Anglo-Saksische landen. Men treft hof Den Haag alsnog had verzocht om de Journal of Education and Research Vol. 1 een opgaande lijn is waar te nemen vanaf deze bijvoorbeeld ook aan in Duitsland, agent te vervolgen voor moord. Omdat het no. 4 April 2013, p. 1, (online geraad- de eeuwwisseling. Cijfers over het vertrou- Denemarken, Finland en Zweden. OM geen vertraging wenste heeft het voor pleegd: http://www.ijern.com/images/ wen in de rechtspraak over de periode 21. http://statline.cbs.nl/StatWeb/publicati deze oplossing gekozen. April-2013/30.pdf). 2012-2014 zijn nog niet voorhanden. on/?DM=SLNL&PA=80518NED&D1=1,4& 26. P. de Hert en T. Decaigny, ‘Evolueren 15. C. R. Richardson en B. Psch, Symbolism 17. C.P.M. Cleiren, Waarheid in het straf- D2=0&D3=a&D4=a&HDR=G3,G1,T&STB= het Nederlandse en het Belgische strafpro- in the courtroom: an examination of non- recht, niet tot elke prijs, Preadvies vereni- G2&VW=T. ces naar adversaire systemen’, in Strafblad, verbal cues in a district court setting on ging voor Procesrecht 2001, 9-31, 2001, p. 22. W.K. Altes, Verbouw de Rechtszaal, maart 2013, p. 56. juror ability to focus on the evidence, 16. http://ivorentoga.nl/archieven/2365. online geraadpleegd: https://www120. 18. C.P.M. Cleiren, Waarheid in het straf- 23. P. de Hert en T. Decaigny, ‘Evolueren Op basis van de voorgaande bespreking is het mogelijk om tot een conclusie te komen. Besproken is dat de fysieke plaats van de officier van justitie zeker niet zonder discussie is geweest en ook thans weer actueel is gemaakt door rechter Altes. Uit onze bespreking van rituelen en symboliek in de rechtszaal blijkt dat het van groot belang is dat in de zittingszaal zo veel mogelijk de rol der partijen tot uitdrukking komt. Dit neemt elke onduidelijkheid zo veel mogelijk weg, hetgeen een positieve invloed heeft op de acceptatie van het rechtsgeding en het rechterlijk oordeel. Verder kan, gelet op de ontwikkelingen binnen de maatschappij, het huidige strafgeding als meer adversair gezien worden dan bij de invoering van ons wetboek van strafvordering in 1926. Bij een adversair proces ligt het meer in de reden dat de vervolgende partij letterlijk op gelijke voet procedeert met de verdediging. Wij zijn op grond van bovenstaande van mening dat het er alle schijn van heeft dat de tijd rijp is om de officier plaats te laten nemen naast de verdediging. Dit zal meer recht doen aan de taakopvatting van het openbaar ministerie die de burger thans heeft van de officier van justitie: vertegenwoordiger van primair het slachtoffer en secundair de maatschappij als geheel. Het heeft niet in onze mogelijkheden gelegen om uitgebreid onderzoek te doen naar de daadwerkelijke taakopvatting van de burger omtrent de rol die de officier van justitie zou moeten spelen. Noodzakelijkerwijs hebben wij ons moeten beperken tot een bespreking van de door ons geconstateerde maatschappelijke en juridische ontwikkelingen, waaruit ons inziens een tendens van horizontalisatie is waar te nemen. Echter, om een definitief antwoord te geven op deze vraag is uitgebreid(er) rechtssociologisch onderzoek nodig naar de vraag of deze opvatting onder burgers inderdaad breed wordt gedragen. Zeker gelet op het ingrijpende karakter van de verandering die hier wordt voorgesteld is zekerheid noodzakelijk. Zonder af te doen aan het voorgaande trekken wij thans de conclusie dat er aanleiding bestaat om de plaats van de officier in de rechtszaal te heroverwegen. NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1615 Opinie 1176 Advocaten staan Hugo Smit1 Advocaten in Nederland behoren, evenals hun Belgische en Angelsaksische collega’s (weer) een gloedvol betoog te kunnen houden. Hiervoor moeten meer ruimte en aandacht komen in de opleiding. Voor de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht is in deze ook een rol weggelegd. En uiteraard wordt het pleit staande, het liefst los van papier, voor de balie beslecht. A dvocaten staan. Niet alleen voor hun zaak. En achter hun cliënt. Maar vooral ook bij de rechter als zij pleiten. Dat is althans mijn opvatting. Maar soms ook van cliënten. Zoals recent mijn cliënten opmerkten na een kort geding. Zij vonden het opvallend dat ondergetekende stond tijdens zijn pleidooi, maar de ander bleef zitten. Dat vonden zij maar niks. Wat een fijne cliënten! Het gebeurt nogal eens, dat advocaten zittend pleiten. Toen ik 40 jaar geleden in 1973 begon als advocaat, was dat zeer ongebruikelijk en not done, om erbij te zitten. In het Advocatenblad van 2011 hield mr. G. Vrieze, voormalig president van de Rechtbank Zutphen een pleidooi voor handhaving van de wet.2 Hij stelde dat advocaten staande horen te pleiten, en niet zittend. En zo staat het ook in de wet. Artikel 14 Advocatenwet luidt als volgt: langs liep tussen huis en school, tegenwoordig een dependance van de Rechtbank Gelderland (dat heet vooruitgang), valt het nog mee. Maar er zijn gerechtsgebouwen, waar men zich eerder waant in de kantine van een voetbalvereniging of op een busstation, dan in een tempel van het recht. Het lijkt wel of de eerbied voor het recht en het rechtsbedrijf hardhandig moet worden uitgebannen. Dat sluit naadloos aan bij de stoere managementtaal en het managementdenken van de Raad voor de rechtspraak. Het was een zegen dat het Paleis van Justitie aan de Prinsengracht 464, dat op 3 mei jl. is geveild (wie had ooit kunnen bevroeden dat het nog eens zo ver zou komen ?) nog zo lang in volle glorie in gebruik is gebleven bij het Hof Amsterdam en de Ondernemingskamer, mede dankzij de eertijds in het NRC Handelsblad weergegeven zitactie van raadsheer Witteman op de trap van het Paleis. ‘De advocaten pleiten staande, gekleed in het kostuum bij het bijzonder reglement op dat onderwerp bepaald, des goedvindende met gedekten hoofde.’ Ineengedoken klankkast Dit geciteerde wetsartikel lijkt een dode letter te zijn geworden. Hoe is dat zo gekomen? Het in onbruik raken van het staande pleiten, is waarschijnlijk een product van onze hedendaagse egalitaire cultuur. Vooral niet boven het maaiveld uitsteken. Duik- en vluchtgedrag. Evasiveness ten top. En dat gepaard gaande met een minder ontwikkeld gevoel voor decorum, stijl en traditie en een afnemend historisch besef. Egalitaire gerechtsgebouwen Dat egalitaire zien we in ook de bouwstijl van onze gerechtsgebouwen, waar Vrieze met recht ook aandacht voor vroeg. Klassieke Paleizen van Justitie en gerechtsgebouwen, zoals in Fleetstreet, Brussel of Berlijn worden in Nederland bijna niet meer gebruikt. Of zijn zelfs geheel afgebroken. Bij de thuishaven van Vrieze, de Rechtbank Zutphen, waar ik als klein jongetje dagelijks vier keer Door veel advocaten wordt ronduit slecht gepleit 1616 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 Staande pleiten is niet alleen voornamer, correcter en chiquer dan zittend, maar bovendien buitengewoon functioneel. Vrieze: ‘Advocaten lijken te zijn vergeten, dat hun houding de welluidendheid bepaalt en dat verstaanbaarheid vooraf gaat aan begrijpelijkheid. De stem van een zittende advocaat komt uit een ineengedoken klankkast’. Staan bevordert een betere ademhaling tijdens het spreken. Staan is kwieker en duidelijker. Staan is goed voor de dictie, de verstaanbaarheid en de eloquentie. En dus overtuigender. En daar gaat het om, de rechter te overtuigen. Demosthenes, Quintilianus en Cicero wisten daar alles van. Staan toont meer, bevordert de uitstraling en is ook goed voor de concentratie. Het pleiten is te vergelijken met zingen. Heeft u wel eens operazanger op zijn achterwerk zien zitten tijdens een aria of koren zittend zien zingen? De Vrieze wees erop dat het veelal ontbreken van een lessenaar niet uitnodigt tot staan. Soms moet er in de rechtbank een bode op pad voor een lessenaar voor mij en mijn medepleiter. Maar zonder lessenaar is het heel goed te doen, om staande het betoog te houden, met de pleitnota in de hand. En trouwens, een pleitnota, ook aangeduid als ‘pleitnotities’, is in beginsel niet meer dan een aide-mémoire. Als het goed is – maar is het dat wel? – heeft een advocaat een pleidooi in zijn hoofd en is los van het papier. Het is niet alleen de balie die het staande pleiten niet stimuleert, maar er zijn ook rechters, die advocaten liever zitten(d) zien pleiten. Hoe vaak overkomt het mij niet, wanneer ik bij de aanvang van mijn pleidooi ga staan, dat de voorzieningenrechter of de voorzitter van de behandelende kamer mij mededeelt, dat ik best mag gaan zitten. Ik heb dan het gevoel dat ik, door te blijven staan, de rechter ontrief. Beleefdheidshalve vraag ik dan toestemming om te mogen blijven staan. In een enkel geval wordt dan de voorkeur voor zitten uitgesproken. Blijven staan, zie ik dan niet zitten. Belgische advocaten Vrieze is erg enthousiast over zijn ervaring met Belgische pleiters wat betreft hun welsprekendheid en goede presentatie. Die ervaring deel ik ten volle. Ik mocht in 2004 mede het jaarlijkse Pleitconcours in Leiden tussen Nederlandse en Belgische advocaten jureren. Dat wordt vaak door de Belgen gewonnen. Dat jaar ook. Die zijn veelal welsprekender, losser van het papier, hebben meer structuur in hun verhaal, pleiten systematischer, kijken de rechter(s) aan, waardoor meer interactie ontstaat, en zijn daardoor indringender en overtuigender. Dat heeft waarschijnlijk alles met onderwijs te maken, zoals filosofie, contemplatie, het houden van referaten en het toeleggen op debatteren op school. Tijdens mijn stage mocht ik een keer bij de beslagrechter in Antwerpen een Belgische toga aan met zo’n ‘kek hermelijnstaartje’.3 Hij pleitte twee uur uit zijn hoofd, aan de hand van een klein spiekbriefje, maar erg duidelijk, vol structuur. Prachtig. En zeer leerzaam, die welsprekendheid en het improvisatietalent. Zoals je dat ook in Amerikaanse en Engelse gerechten aantreft. Daar kunnen wij best nog wat van leren. Slaapverwekkend Niet alleen het staan tijdens het pleiten, maar ook het pleiten als zodanig verdient aandacht. Daar kan veel meer werk van worden gemaakt. Met name ook van de opleiding in het pleiten. Daar schort het naar mijn overtuiging aan. Door veel advocaten wordt ronduit slecht gepleit. Het zijn niet zelden slaapverwekkende vertoningen. En daarmee zijn het recht, de rechters en de clienten niet gediend. Advocaten moeten bepaald een beter Noten Auteur 1. Mr. H.J Smit is advocaat bij Smit & De 2. G. Vrieze. ‘Advocaten pleiten staande’, Bliek te Rotterdam. Advocatenblad 2011/1, p. 24-25. 3. Vrieze t.a.p. NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1617 Opinie Staan is goed voor de dictie, de verstaanbaarheid en de eloquentie. En dus overtuigender betoog kunnen houden dan de gemiddelde burger. Dat moet bij pleitoefeningen worden gestimuleerd. Zo herinner ik mij dat mijn medejurylid bij het uitbrengen van het juryrapport bij de Pleitwedstrijden van de Rotterdamse Jonge Balie in 2004 bij het uitreiken van de 8e prijs (volgens goed gebruik werd onderaan begonnen) niet ongeestig een stagiaire toesprak met ‘Als u mee zou hebben gedaan aan de Nationale Voorleeswedstrijden, dan was u ongetwijfeld 1e geworden. En dan nu nummer 7’.4 De kunst van het pleiten – toekomst? Prof. mr. Klaassen heeft in 2010, na de constatering dat het een trend is dat er in civiele procedures minder wordt gepleit dan vroeger, aandacht gevraagd voor het belang van het pleidooi en de kunst van het pleiten als zodanig.5 Het betoog van prof. Klaassen verdient bijval. Zoals zij stelt, werken pleidooien vaak verhelderend, kunnen zij misverstanden wegnemen en bieden zij gelegenheid aan de procespartijen om oog in oog te staan met de rechter, en aan de rechter om vragen te stellen en leiden zij tot debat en een vraag-en-antwoordspel. Een overtuigend betoog kan van invloed zijn op de beslissing van de rechter. Bij pleitoefeningen in Rotterdam verschijnt tegenwoordig slechts een handjevol mensen. Tijdens mijn stage in Amsterdam (1974-1977) waren bij de pleitoefeningen van de Jonge Balie tientallen toehoorders, leden en kantoorgenoten. Waar zijn die gebleven? Van pleitnotities en vonnissen werd heel veel werk gemaakt. Waarom is daar geen tijd meer voor? Dus, meer en beter pleiten. En staande. Mogelijk zou een uitzondering gewenst zijn voor kleinere zaken en familieaangelegenheden, waarin een iets huiselijker aanpak gewenst is, en waarbij zittend pleiten beter zou kunnen passen. Dit is niet alleen een pleidooi voor het staande pleiten, maar vooral ook voor het pleiten als zodanig. Dat is een vak. Het hoort bij ons procesmonopolie. Dat de advocaten moeten verdienen en waar maken. In zoverre is slecht pleiten, nogal eens oorverdovend saai, een bedrei- 1618 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 ging voor de advocatuur. Het past niet bij de zo hoog door de balie uitgedragen kwaliteitsbewaking. Het gaat hier om de kwaliteit van de civiele rechtspleging.6 De balie en de rechterlijke macht zouden het pleiten en het staande pleiten van artikel 14 van de Advocatenwet moeten handhaven, ‘voordat de wetgever in zijn opruimwoede art. 14 Advocatenwet in de papiermand deponeert’7 en nieuw leven in moeten blazen. Het zou ook door de NVvP (Nederlandse Vereniging voor Procesrecht) moeten worden opgepakt. De rechterlijke macht zou ook meer ruimte kunnen bieden voor het pleidooi en het staan zien zitten. Het is een wisselwerking: hoe beter er wordt gepleit, hoe meer animo bij rechters om pleidooien aan te horen, hoe beter rechters worden geïnformeerd, hoe beter een zaak wordt geïnstrueerd, hoe belangrijker het pleiten wordt, enz. Een spiraal naar boven, in plaats van naar beneden. Contradictio in terminis De tendens bij de rechtbanken en hoven om wegens tijdgebrek en opgelegde productiedwang het pleiten te ontmoedigen en advocaten aan te moedigen om ‘schriftelijk’ te pleiten is niet alleen in strijd met de wet, maar ook niet wenselijk. Het bevordert niet de goede procesorde. Die trend van ‘schriftelijk pleiten’ zou dan ook omgebogen dienen te worden, om te voorkomen dat procederen tot een abstracte, louter papieren schriftelijke exercitie wordt, en de laatste pleiters het er bij laten zitten. Het ‘schriftelijk pleidooi’ is een contradictio in terminis: pleiten is per se, per definitie, mondeling! Iedere cliënt, groot en klein, heeft recht op zijn ‘day in court’.8 Laat ons staan bij, voor en achter het pleidooi. 4. De toenmalige rechtbankpresident mr. rechtspleging. Advocaten, specialisten of F.W.H. van den Emster. monopolisten?’, Advocatenblad 1995/7. 5. C.J.M. Claassen, ‘Het belang van het 7. Vrieze t.a.p. pleidooi en de kunst van het pleiten in de 8. H.J. Smit, ‘Service gericht procederen’, civiele procedure’, AA 2010/5, p. 825-831. NJB 2010/1153, afl. afl. 23, p.1465-1469. 6. H.J. Smit, ‘De kwaliteit van de civiele Rechtspraak Aanbevolen citeerwijze: te maken en haar bedreigt om haar te dwin- zijn elleboog en knie veroorzaakt kunnen NJB 2014/ … (nummer uitspraak) gen haar aangifte in te trekken. De advocaat zijn door een val of frictie. Lučić wordt ver- geeft aan dat J.N. psychiatrische hulp heeft volgd voor verkrachting. Bij een zitting van Eur. Hof v.d. Rechten v.d. Mens 1619 gezocht in dit verband. Na een verzoek door 19 maart 2003 verschijnt J.N. niet, ondanks Hoge Raad (civiele kamer) 1622 de aanklager opent de rechter-commissaris dat zij is opgeroepen. De rechtbank beveelt Hoge Raad (strafkamer) 1625 van de rechtbank van Zagreb een onderzoek dat zij door de politie wordt medegebracht Afd. Bestuursrechtspraak RvS 1632 tegen Lučić, maar weigert zijn aanhouding te naar een zitting van 2 juni 2003. Op 27 mei Centrale Raad van Beroep 1634 bevelen wegens het ontbreken van betrouw- 2003 laat J.N. via haar advocaat weten dat zij baar bewijs dat hij de getuige zal beïnvloe- in het buitenland woont en verzoekt zij om den of dat er gevaar voor herhaling is. J.N. aanhouding tot september, als zij weer in Europees Hof voor de Rechten van de Mens legt op 9 juli 1999 ten overstaan van de rech- Kroatië is. Dat verzoek wordt toegekend. J.N. ter-commissaris en in de aanwezigheid van verschijnt op de zitting van 22 september Deze rubriek wordt verzorgd door onderzoe- haar raadsvrouw een verklaring af. Lučić 2003 niet. Haar raadsman stelt in de tussen- kers van de Universiteit Leiden, de VU Amster- noch zijn raadsman zijn op de hoogte gesteld tijd geen contact meer met haar te hebben dam en de RU Nijmegen. Onderstaande van het verhoor. Tijdens het verhoor herhaalt gehad. De rechtbank beveelt weer haar mede- bewerkingen zijn verzorgd door mw. mr. dr. J.N. haar verklaring dat zij door Lučić is ver- brenging voor een zitting in november, maar F.P. Ölçer en mr. dr. B.J.G. Leeuw (Universiteit kracht. Nadat de rechtbank van Zagreb, naar die zitting wordt weer aangehouden omdat Leiden). Alle uitspraken van het EHRM staan aanleiding van appel door de aanklager J.N. onvindbaar is. De enige beschikbare op www.echr.coe.int; een selectie verschijnt tegen de beslissing van de rechter-commissa- informatie is dat zij de afgelopen vier jaar in uiteindelijk in Reports of Judgments and Deci- ris Lučić niet in hechtenis te laten nemen, de Spanje woont. Op 19 maart 2004 verzoekt de sions. De uitspraken van kamers van het rechter-commisaris het bevel geeft nogmaals rechtbank de politie om het exacte adres van EHRM worden drie maanden na de uitspraak- onderzoek te doen, wordt het verzoek tot J.N. te achterhalen. De politie geeft aan dat de datum definitief, tenzij er intern appel wordt hechtenis van Lučić wederom afgewezen, enige beschikbare informatie is dat zij in ingesteld bij de Grote Kamer van het Hof. omdat relevante redenen daarvoor ontbre- Spanje woont. Na een aantal aangehouden ken. Dat besluit blijft in appel in stand. Gedu- zittingen verklaart Lučić op de zitting van 24 rende het onderzoek hoort de rechter-com- mei 2005 niet schuldig te zijn. De aanklager missaris verschillende getuigen en beveelt verzoekt om de toelating tot het bewijs van een aantal medische rapporten. S.S., een col- de ten overstaan van de rechter-commissaris lega van J.N., verklaart dat zij op de desbetref- afgelegde schriftelijke verklaring van J.N. De fende dag Lučić zou hebben gevraagd J.N. verdediging verzet zich tegen dat verzoek, en Artikel 6 lid 1 jo. lid 3 (d) EVRM. Ondervra- naar huis te brengen en dat J.N. haar de vol- stelt zich op het standpunt dat gelet op de gingsrecht afwezig getuige. Slachtoffer gende dag zou hebben verteld dat Lučić haar ernst van de beschuldiging, het noodzakelijk zedendelict. had verkracht. S.S. zou Lučić later hebben is J.N. ter zitting te ondervragen. Op 19 juli gesproken en hij zou hebben gesteld dat hij 2005 deelt de politie de rechtbank mede dat J.N. niet had verkracht, maar consensueel zij informatie hebben van de moeder van J.N. gemeenschap met haar te hebben gehad. S.S. dat zij in Madrid woont en gedurende de benadrukt dat zij Lučić goed kent en dat zij zomer een paar dagen in Kroatië zal zijn. Op nooit heeft gehoord dat hij meisjes zou heb- 20 oktober 2005 hoort de rechtbank K.N. als A. Feiten ben aangevallen of iets dergelijks zou hebben getuige, die zijn eerdere verklaring herhaalt. Op 3 mei 1999 doet J.N. aangifte tegen Lučić gedaan. De getuige K.N. verklaart dat hij de Nogmaals verzoekt de aanklager om toela- bij de politie van Zagreb. Zij verklaart dat desbetreffende nacht als muzikant werkte in ting van de eerder afgelegde schriftelijke ver- Lučić haar de avond ervoor heeft verkracht. de nachtclub toen J.N. na de gebeurtenissen klaring van J.N. tot bewijs. De verdediging Hij zou hebben aangeboden haar naar huis binnen kwam. Zij zou de muzikanten een staat erop dat J.N. wordt ondervraagd en stelt te rijden van een bar waar zij werkt, maar drankje hebben aangeboden, daarna had hij een adres in Nederland, waar zij zou wonen, naar een bos zijn gereden en haar in zijn haar naar huis gebracht. Hij verklaart dat er ter beschikking. Op 21 oktober verzoekt de auto hebben verkracht. Hij zou haar daarna, niets ongewoons was rondom haar persoon: rechtbank tot oproeping van J.N. via een op haar verzoek, hebben afgezet bij een zij scheen normaal te zijn en had het niet rechtshulpverzoek aan de Nederlandse auto- nachtclub. Lučić wordt dezelfde avond aange- over verkrachting gehad. De getuige J.M. ver- riteiten. Op 24 februari 2006 laten de Neder- houden en door J.N. geïdentificeerd als haar klaart dat de ochtend na de gebeurtenissen landse autoriteiten weten dat zij de oproe- verkrachter. De volgende nacht worden J.N. J.N. naar een bar is gekomen waar zij werkt ping niet hebben kunnen betekenen. Op 10 en Lučić beiden door een arts onderzocht. Bij en haar heeft verteld dat zij de avond ervoor april 2006 hoort de rechtbank S.S. als getuige. J.N. worden geen verwondingen aangetroffen. is verkracht. Zij zou erg overstuur en bang Ook zij herhaalt haar eerdere verklaring. De De arts stelt vast dat Lučić schaafwonden zijn geweest. J.M. zou haar hebben gezegd de aanklager verzoekt nogmaals tot de toelating heeft op zijn rechterarm en elleboog en rech- verkrachting te melden. Uit een medisch rap- tot het bewijs van de schriftelijke verklaring terknie. Lučić verklaart bij verhoor dat hij port blijkt van geen objectief bewijs van ver- van J.N. alsmede van de schriftelijke verkla- gemeenschap heeft gehad met J.N. in zijn wondingen bij J.N. Blijkens een forensisch ringen van J.M., die niet ter zitting is voertuig maar stelt dat dit consensueel is rapport zijn biologische sporen van J.N. aan- gehoord, en K.N. De verdediging verzet zich geweest. De schaafwonden zouden toen zijn getroffen op het ondergoed van Lučić. Blij- tegen de toelating van de verklaring van J.N. veroorzaakt. Hij wordt na verhoor vrijgelaten. kens het medisch rapport van een deskundi- De rechtbank kent het verzoek van de aan- Op 31 mei en 17 juni 1999 verzoekt de advo- ge zouden de schaafwonden op de arm van klager toe. Dezelfde dag veroordeelt de recht- caat van J.N. om aanhouding van Lučić op de Lučić het resultaat kunnen zijn van vingerna- bank Lučić ter zake van verkrachting tot een basis dat hij pogingen doet contact met J.N. gelschrammen, terwijl de verwondingen op gevangenisstraf van een jaar. Lučić klaagt in 1177 27 februari 2014, appl.nr.: 5699/11 (EVRM art. 6 lid 1 jo. lid 3 (d)) Lučić vs. Kroatië NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1619 Rechtspraak appel bij de Hoge Raad met succes dat de B. Procedure heid te verzekeren. De onmogelijkheid om rechtbank J.N. niet ter zitting heeft opgeroe- Lučić heeft op 24 december 2010 een klacht een getuige te vinden kan onder bepaalde pen en ondervraagd. De Hoge Raad stelt vast ingediend bij het EHRM. Hij klaagt over omstandigheden de toelating van een verkla- dat de rechtbank heeft nagelaten alle redelij- schending van art. 6 lid 1 jo. lid 3 (d) EVRM’ ring rechtvaardigen ondanks dat de verdedi- ke stappen te nemen om de aanwezigheid omdat hij niet de gelegenheid heeft gekregen ging geen gelegenheid tot ondervraging heeft van J.N. ter zitting te verwezenlijken, ondanks een belastende getuige te ondervragen ter- gehad. Nationale autoriteiten dienen echter dat haar getuigenis beslissend was voor de wijl haar verklaring beslissend was bij zijn positieve stappen te ondernemen om de ver- zaak en beveelt dat het onderzoek opnieuw veroordeling. dediging in de gelegenheid te stellen het ondervragingsrecht uit te oefenen, hetgeen wordt verricht. Op 27 februari 2008 verzoekt de rechtbank dat de woonplaats van J.N. in C. Uitspraak van het Hof met zich meebrengt dat zij getuigen actief Spanje wordt achterhaald door middel van (Eerste kamer: Isabelle Berro-Lefèvre, (Presi- zoeken. In deze zaak hebben de nationale een rechtshulpverzoek aan de Spaanse auto- dent), Steiner, Laffranque, Pinto de Albuquer- autoriteiten redelijke inspanningen verricht riteiten. Op 21 april 2008 deelt de politie de que, Sicilianos, Møse, Turković). om J.N. op te roepen op alle beschikbare rechtbank mede dat zij het adres van J.N. van Het Hof stelt voorop dat het moeilijk is vast adressen. J.N. is nimmer beboet voor het niet haar ouders hebben gekregen. J.N. wordt op te stellen wat de exacte reden is dat J.N. niet verschijnen, noch is telefonisch contact met dat adres opgeroepen. Nadien ontvangt de ter zitting is verschenen, ondanks dat zij min- haar gemaakt, ondanks dat haar telefoon- rechtbank van de Spaanse autoriteiten een stens tweemaal behoorlijk is opgeroepen. Wat nummer bekend was, maar er is geen bewijs exact adres en telefoonnummer van J.N. Een betreft het beroep van de overheid op de dat deze maatregelen effectief zouden zijn zitting van 29 oktober 2008 wordt aangehou- noodzaak om slachtoffers van seksueel geweest. In het licht van de herhaalde pogin- den omdat J.N. niet is verschenen. Bij een geweld te beschermen, stelt het Hof de bij- gen van nationale gerechten en het gegeven latere zitting verschijnt J.N. eveneens niet, zondere kenmerken van strafvervolgingen dat nationale gerechten, incluis de Hoge terwijl vastgesteld wordt dat de oproeping met betrekking tot zedendelicten, die vaak Raad, deze inspanningen hebben getoetst, is voor die zitting en de laatste zitting deugde- als beproeving worden ondergaan door het Hof van oordeel dat redelijke maatrege- lijk is betekend. Tijdens de zitting verklaart slachtoffers, reeds te hebben erkend. In derge- len zijn genomen om haar aanwezigheid te Lučić niet schuldig te zijn. De rechtbank lijke gevallen kunnen bepaalde maatregelen verzekeren. Echter, J.N.’s omschrijving van de hoort K.N. weer als getuige en laat alle eer- genomen worden om het slachtoffer te gebeurtenissen betrof beslissend bewijs waar- der afgelegde schriftelijke verklaringen toe beschermen, mits deze verenigbaar zijn met op de bevindingen van de gerechten waren tot het bewijs, ondanks het verzet van de ver- een adequate en effectieve bescherming van gebaseerd. De overige door de rechtbank dediging met betrekking tot de verklaring verdedigingsrechten. Dit brengt echter niet gehoorde getuigen waren niet ooggetuigen van J.N. De rechtbank kent het verzoek van met zich mee dat dergelijke maatregelen, en verklaarden over wat J.N. ze had verteld of de aanklager toe maar houdt de zitting aan vooral het niet verschijnen van een getuige over hun perceptie van J.N. na het beweerde om een andere ontlastende getuige, I.P., te ter zitting, automatisch van toepassing zijn delict. De Hoge Raad heeft zelf vastgesteld horen. Op 21 januari 2009 stelt de rechtbank bij alle strafvervolgingen ter zake van zeden- dat haar bewijs beslissend was. Het Hof dient vast dat I.P is overleden en sluit het onder- delicten. De nationale autoriteiten dienen derhalve vast te stellen of Lučić een adequate zoek. Lučić wordt dezelfde dag ter zake van relevante redenen voor dergelijke maatrege- mogelijkheid heeft gehad zijn verdedigings- verkrachting veroordeeld tot een jaar gevan- len te geven. Voor zover het gaat om de ver- rechten uit te oefenen ten opzichte van het genisstraf. De rechtbank baseert zich daarbij ontschuldiging van een getuige op basis van bewijs van J.N. Daarbij is van belang of er vol- op de verklaring van J.N., die volgens de vrees, dient een rechtbank tevreden te zijn doende procedurele waarborgen en andere rechtbank door ander bewijs wordt bevestigd. dat alle andere beschikbare alternatieven, factoren aanwezig waren die het uitblijven Lučić gaat zonder succes in appel tegen dit zoals anonimiteit en andere bijzondere maat- van ondervraging ter zitting konden compen- besluit bij de Hoge Raad. De Hoge Raad stelt regelen, ongeschikt of onuitvoerbaar zouden seren. Lučić noch zijn raadsman hebben J.N. daarbij onder andere vast dat J.N. op 9 juli zijn. Weliswaar heeft J.N. in de initiële fasen kunnen ondervragen tijdens het onderzoek. 1999 is gehoord en dat Lučić vanaf 4 mei van het onderzoek gesteld dat Lučić haar Op basis van het nationale recht hebben par- 1999 werd vertegenwoordigd door een raads- bedreigde en om zijn hechtenis heeft tijen tijdens het onderzoek het recht aanwe- vrouw, die niet heeft verzocht aanwezig te gevraagd, maar de nationale autoriteiten heb- zig te zijn bij verhoor van een getuige indien zijn bij verhoor, terwijl toentertijd niet uit ben haar beweringen niet voldoende solide het waarschijnlijk is dat de getuige niet ter omstandigheden bleek dat J.N. afwezig zou bevonden om zijn hechtenis te bevelen. zitting zal verschijnen of indien de rechter- zijn ter zitting. Het slachtoffer J.N. zou zoals Ondanks dat zij tijdens de procedure bijge- commissaris dat opportuun acht of een van door het nationale recht vereist, tijdens het staan werd en communiceerde met een advo- de partijen daarom verzoekt. De rechter-com- onderzoek zijn gehoord, terwijl blijkt dat zij caat en aldus bewust was dat zij ter zitting missaris is op basis van het nationale recht nadien niet ter zitting aanwezig wilde zijn, zou dienen te verschijnen, heeft J.N. de autori- verplicht partijen op de hoogte te stellen van ondanks dat zij geen redenen heeft opgege- teiten nooit laten weten bang te zijn voor de plaats en tijd van het verhoor. In deze zaak ven. Omdat zij in het buitenland woonachtig Lučić of om een andere reden geen verklaring was er geen indicatie dat J.N. niet zou ver- was had de rechtbank geen mogelijkheid te willen afleggen. Nationale gerechten heb- schijnen ter zitting. Wat betreft de vaststel- haar aanwezigheid ter zitting te verzekeren ben nimmer bijzondere maatregelen toege- ling van de Hoge Raad dat Lučić niet heeft en heeft daarom terecht besloten, in over- past om J.N. niet te laten verschijnen, noch verzocht aanwezig te zijn bij het verhoor, stelt eenstemming met het nationale recht, het heeft de overheid aangetoond dat de toepas- het Hof dat er geen bewijs is dat de rechter- schriftelijk verbaal van haar mondelinge ver- sing van dergelijke maatregelen de reden was commissaris Lučić of zijn raadsman op de klaring ter zitting voor te lezen. Lučić klaagt voor haar afwezigheid. Daarentegen hebben hoogte heeft gesteld van het verhoor. Onder zonder succes bij het Constitutioneel Hof de nationale autoriteiten de schriftelijke ver- deze omstandigheden en gelet op het feit dat tegen dit besluit. klaring van J.N. toegelaten om de reden dat Lučić tijdens de gehele procedure heeft ver- de rechtbank niet in staat was haar aanwezig- zocht om de ondervraging van J.N., is het Hof 1620 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 Rechtspraak van oordeel dat Lučić geen afstand heeft 1178 Hof stelt aldus vast dat Lučić noch zijn raads- Zupančič, Yudkivska, Potocki, Lemmens en Pejchal). gedaan van zijn recht op ondervraging. Het 27 februari 2014, appl. nr. 17103/10 Voordat het EHRM de inhoud van de klacht kan beoordelen moet het Hof oordelen over man, in geen enkele fase van de procedure, in de gelegenheid zijn gesteld J.N. te confronte- Art. 6 lid 2 EVRM. Onschuldpresumptie. de vraag naar de ontvankelijkheid van de ren en ondervragen of haar mondeling te Opmerkingen door rechtbank in vonnis klager. De Duitse overheid heeft aangevoerd doen ondervragen in de aanwezigheid van de medeverdachte. dat klager niet als slachtoffer kan worden aangemerkt aangezien de opmerkingen verdediging. Het Hof is voorts van oordeel dat nationale gerechten, in hun beoordeling (EVRM art. 6 lid 2) moeten toekennen aan het gegeven dat de gedaan waren in een procedure die los stond van die van de klager. Het Hof verwijst naar van het bewijs, noodzakelijk gewicht hadden Karaman vs. Duitsland recente rechtspraak en stelt vast dat de onschuldpresumptie een procedurele garan- verklaring van J.N. is toegelaten tot het bewijs zonder dat zij direct is gehoord en derhalve A. Feiten tie is in de context van het strafproces die dit bewijs met bijzondere zorg hadden moe- Klager is de oprichter en directeur van een moet verhinderen dat er premature uitlatin- ten benaderen. Nationale gerechten hebben televisiezender in Turkije, deze zender zendt gen worden gedaan door een rechtbank of vastgesteld dat J.N. geen reden had om bewijs ook in Duitsland uit. Sinds 1998 is er een andere publieke autoriteiten over de schuld te fabriceren en dat haar omschrijving van de tijdslot gereserveerd voor een stichting die van een verdachte. Het Hof oordeelt vervol- gebeurtenissen coherent was en oordeelden als doel heeft het ondersteunen van hulpbe- gens dat deze garantie ook kan gelden als de dat haar verklaring volledig betrouwbaar was. hoevenden en met dat doel voor ogen geld uitspraken zijn gedaan in een zaak tegen een Het Hof stelt echter vast dat het bevestigend inzamelt via de televisie. Een Duitse variant medeverdachte. In casu zouden de uitspra- bewijs niet beslissend was. In eerste aanleg van deze stichting werd geleid door G. In ken in het vonnis een effect kunnen hebben zijn getuigen gehoord die enkel over indirec- 2006 start het Duitse OM een onderzoek op de strafzaak tegen de klager. Daarom te omstandigheden konden verklaren. Een naar fraudeleuze handelingen begaan door wordt de klager hier als slachtoffer aange- van de getuigen verklaarde in het voordeel onder andere de klager en G. Zij zouden geld merkt en is de klacht ontvankelijk. van de betrouwbaarheid van de verklaring dat bestemd was voor de stichting gebruikt Bij het vaststellen of de onschuldpresumptie van J.N., een andere getuige in het voordeel hebben voor commerciële doeleinden en is geschonden moet volgens het Hof een van Lučić. Getuige S.S. kon ook geen beslis- eigenbelang. onderscheid worden gemaakt tussen de situ- send bewijs bijdragen omdat zij pas na het In maart 2008 worden de zaken in Duitsland atie waarin enkel wordt gesteld dat iemand beweerde incident is benaderd door J.N. en van G. en klager gesplitst. Later dat jaar start wordt verdacht van een strafbaar feit, en de Lučić. Uit medisch onderzoek is gebleken dat ook een strafrechtelijk onderzoek in Turkije. situatie waarin een duidelijke uitspraak de verwondingen van Lučić mogelijk wel, Op 17 september 2008 wordt G., samen met wordt gedaan over de schuld van een per- maar niet noodzakelijkerwijs overeenstem- medeverdachten T. en E. veroordeeld voor soon zonder dat die schuld in rechte vast is den met de versie van gebeurtenissen van J.N. plegen van fraude. In de uitspraak wordt komen te staan. In dat kader zijn de gebruik- Bij haar is geen objectief bewijs van verwon- meerdere malen verwezen naar de rol die te bewoordingen van publieke autoriteiten dingen gevonden. Het Hof is derhalve van klager gespeeld zou hebben in de fraude. Zo van belang. Het Hof accepteert dat in com- oordeel dat de beslissende aard van de verkla- wordt onder andere meerdere malen gespro- plexe strafprocessen het onvermijdelijk is dat ring van J.N., in de afwezigheid van enig sterk ken over ‘the seperately prosecuted Karaman’ in een bepaalde zaken feiten aan de orde en helder bevestigend bewijs met zich mee- en dat G. zou handelen in opdracht van ‘peo- komen die relevant zijn voor de strafzaak brengt dat nationale gerechten, ondanks dat ple behind the scenes’. tegen een medeverdachte. Rechters dienen zij enige redenen opgaven om de verklaring Klager diende in 2008 een klacht in bij het terughoudend te zijn en dergelijke feiten van J.N. toe te laten en Lučić in de gelegen- Duitse Constitutionele Hof en klaagde over het enkel te benoemen indien dat nodig is in de heid hebben gesteld commentaar te geven op feit dat de onschuldpresumptie was geschon- concrete strafzaak. het bewijs, niet in staat waren tot een eerlijke den vanwege de opmerkingen van de recht- Kijkend naar de feiten van de zaak oordeelt en behoorlijke beoordeling van de betrouw- bank in de zaak tegen G, T. en E. Het Hof oor- de meerderheid van het Hof dat er in casu baarheid van die verklaring te komen zonder deelde in 2009 dat de klacht niet-ontvankelijk geen sprake is geweest van een schending haar ter zitting te ondervragen. Gelet op de was aangezien de onschuldpresumptie zich van de onschuldpresumptie. Gezien de feite- eerlijkheid van de procedure als geheel komt niet uitstrekt tot opmerkingen gedaan in een lijke gang van zaken in de casus was het het Hof tot het oordeel dat er niet voldoende strafprocedure waarin de klager geen partij is. onvermijdelijk dat de rechtbank iets zou zeg- tegenwicht biedende maatregelen waren om Een dergelijke uitspraak is namelijk niet bin- gen over de structuur van de criminele orga- de moeilijkheden die voor de verdediging dend in een latere strafzaak tegen de klager. nisatie, met name de verhouding tussen G. en de andere verdachten. Daarnaast heeft de werden veroorzaakt door toelating van de verklaring van J.N. te compenseren. Het Hof B. Procedure rechtbank op het moment dat de naam van acht art. 6 lid 1 jo. lid 3 EVRM derhalve Karaman heeft op 22 maart 2010 een klacht de klager werd genoemd steeds aangegeven geschonden. ingediend bij het EHRM, de klager stelt dat er dat er een separate vervolging tegen de kla- sprake is van een schending van de ger liep. Daarmee werd benadrukt dat de D. Slotsom onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 rechtbank geen oordeel gaf over de schuld Het Hof komt unaniem tot het oordeel dat EVRM. Dit naar aanleiding van opmerkingen van de klager. de klacht ontvankelijk is en dat art. 6 lid 1 jo. gedaan door de rechtbank in het vonnis lid 3 (d) EVRM geschonden is in deze zaak. tegen een medeverdachte. Eveneens unaniem kent het Hof aan klager D. Slotsom Het EHRM constateert in een meerderheid schadevergoeding toe van € 4000 voor imma- C. Uitspraak van het Hof van 5 stemmen tegen 2 dat er geen sprake is teriële schade en € 10 200 voor kosten. (Vijfde Kamer: Villiger (President), Nußberger, van een schending van artikel 6 lid 2 EVRM. NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1621 Rechtspraak Er is een dissenting opinion van rechters Vil- de winst een rol spelen bij de draagkrachtbe- Feiten en procesverloop liger en Yudkivska. rekening. De vrouw heeft betoogd dat bij het Partijen zijn in 1984 gehuwd. Uit het huwe- bepalen van de draagkracht van de man ook lijk zijn twee inmiddels meerderjarige kinde- de mogelijk als dividend door de houdster- ren geboren. Hoge Raad (civiele kamer) vennootschap aan de man uit te keren winst In dit geding heeft de rechtbank de partnera- Deze rubriek wordt verzorgd door mr. G.C.C. in aanmerking moet worden genomen. Het limentatie vastgesteld op € 24 100 bruto per Lewin, lid van het Gemeenschappelijk Hof hof heeft overwogen dat het uitgaat van een maand. Het hof heeft deze beslissing van de van Justitie van het Caribische deel van het in het geding gebracht rapport. Daarin wordt rechtbank bekrachtigd. Koninkrijk. De uitspraken zijn integraal in te opgemerkt dat het resultaat deelnemingen zien op www.rechtspraak.nl. in de houdstervennootschap geen onderdeel Hoge Raad mag worden van een draagkrachtberekening De rechter dient bij het bepalen van de mede ‘omdat dit al in de waardebepaling is meege- aan de welstand gerelateerde behoefte reke- nomen’, naar de Hoge Raad begrijpt: in het ning te houden met alle relevante omstan- kader van de scheiding en deling van de digheden. Dit betekent dat de rechter zowel 6 juni 2014, nr. 13/02643 huwelijksgoederengemeenschap. Deze in aanmerking zal moeten nemen wat de (Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens, opmerking kan echter niet dienen als een inkomsten tijdens de laatste jaren van het G. Snijders, M.V. Polak; A-G mr. L.A.D. Keus) toereikende motivering van de verwerping huwelijk zijn geweest als een globaal inzicht ECLI:NL:HR:2014:1335 van het betoog van de vrouw, nu uit de uit- zal moeten hebben in het uitgavenpatroon spraak niet blijkt dat het hof heeft beoogd in dezelfde periode om daaruit te kunnen Partneralimentatie. Draagkracht. Directeur- om bij het bepalen van de draagkracht van afleiden in welke welstand partijen hebben grootaandeelhouder. HR: Ingeval een direc- de man rekening te houden met de financië- geleefd. De hoogte en de aard van zowel de teur-grootaandeelhouder alimentatieplich- le consequenties van de scheiding en deling inkomsten als de uitgaven geven immers een tig is, kan ook de in de vennootschap van de huwelijksgoederengemeenschap en aanwijzing voor het niveau waarop de onder- behaalde winst een rol spelen bij de draag- om het resultaat deelnemingen in de houd- houdsgerechtigde na de beëindiging van het krachtberekening. Het hof heeft hetzij dit stervennootschap in dat kader mee te huwelijk wat de kosten van levensonderhoud miskend, hetzij zijn oordeel onvoldoende nemen. Dit brengt mee dat het hof hetzij betreft aanspraak kan maken. Ook (de moge- gemotiveerd. heeft blijk gegeven van een onjuiste rechts- lijkheid van) vermogensvorming zal in begin- opvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende sel − afhankelijk van de omstandigheden − heeft gemotiveerd. bijdragen tot het oordeel dat echtelieden in Volgt vernietiging en verwijzing, overeen- een bepaalde welstand hebben geleefd. De De vrouw, adv. mr. C.G.A. van Stratum, vs. de komstig de conclusie van de A-G. behoefte zal daarnaast zoveel mogelijk aan man, adv. mrs. R.P.J.L. Tjittes en L. van den De A-G bespreekt onder 2.1-2.7 de vraag hoe de de hand van concrete gegevens betreffende Eshof. alimentatierechter de draagkracht van een de reële of de met een zekere mate van waar- directeur-grootaandeelhouder kan vaststellen. schijnlijkheid te verwachten kosten van 1179 (BW art. 1:157) Feiten en procesverloop Partijen zijn in 2000 gehuwd en in 2012 gescheiden. De man is directeur-grootaan- levensonderhoud door de rechter moeten 1180 worden bepaald. In hoeverre de vaste lasten en de overige globaal te schatten uitgaven of reserveringen voor te verwachten lasten van deelhouder van een houdstervennootschap waarbij hij ook in loondienst is. Zijn inkomen 6 juni 2014, nr. 13/04262 de onderhoudsgerechtigde redelijk zijn, zal bedroeg volgens de jaaropgave over 2011 (Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. mede beoordeeld moeten worden naar de € 56 520. De houdstervennootschap heeft Heisterkamp en M.V. Polak; mate van welstand zoals deze door de rechter over 2010 een nettowinst behaald van A-G mr. F.F. Langemeijer) op vorenbedoelde wijze is vastgesteld (HR 19 € 156 335. Het grootste deel daarvan betreft ECLI:NL:HR:2014:1336 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM2379, NJ 2004/140). Het hof heeft de behoefte van de het resultaat van deelnemingen in twee werkmaatschappijen. Partneralimentatie. Behoefte. Welstand. vrouw bepaald aan de hand van het netto In dit geding heeft de rechtbank de partnera- ‘Vuistregel’. HR: Het oordeel van het hof dat besteedbare gezinsinkomen in het jaar 2008. limentatie vastgesteld op € 8 969 per maand. voor de behoefte van de vrouw kan worden De man heeft echter betoogd dat het uitga- Het hof heeft deze alsnog vastgesteld op uitgegaan van 60% van het netto besteed- venpatroon van partijen in dat jaar geen € 643 per maand. bare gezinsinkomen in het jaar 2008 na representatief beeld verschaft, onder meer aftrek van de kosten van de kinderen, kan omdat in dat jaar de echtelijke woning is ver- Hoge Raad niet dienst doen ter verwerping van het bouwd en voor een deel opnieuw is ingericht Vooropgesteld wordt dat bij het vaststellen betoog van de man dat het uitgavenpatroon en omdat relatief veel geld is uitgegeven van de draagkracht van de alimentatieplichti- van partijen in dat jaar geen representatief voor vakanties. Uit de overwegingen van het ge niet alleen acht dient te worden geslagen beeld verschaft. hof blijkt niet op welke wijze het dit betoog in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. op de inkomsten die de alimentatieplichtige zich feitelijk verwerft, maar ook op de inkom- (BW art. 1:157) Aldus heeft het hof in ieder geval zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Indien een sten die hij zich in redelijkheid kan verwerven. Ingeval een directeur-grootaandeelhou- De man, adv. mr. M.E.M.G. Peletier, vs. de verwerping van het betoog van de man der alimentatieplichtig is, gaat het bij de in vrouw, adv. mrs. G.R. den Dekker en M.A.M. besloten ligt in het oordeel van het hof dat aanmerking te nemen inkomsten niet alleen Essed. voor de behoefte van de vrouw kan worden om zijn uit de onderneming genoten salaris, uitgegaan van 60% van het netto besteedba- maar kan ook de in de vennootschap behaal- re gezinsinkomen in het jaar 2008 na aftrek 1622 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 Rechtspraak van de kosten van de kinderen, verdient te stellen en de Banken daarin tot leden te art. 79 Fw niet gebonden aan het advies van opmerking dat een dergelijke globale wijze benoemen. De curator en X hebben zich de commissie. Ten slotte kan de commissie van bepaling van de behoefte geen dienst daartegen verzet. De rechter-commissaris op de voet van art. 69 lid 1 Fw bij de rechter- kan doen ter verwerping van een zodanig heeft te kennen gegeven dat hij het verzoek commissaris opkomen tegen elke handeling betoog. Die behoefte dient immers zoveel steunt, maar de voorgestelde samenstelling van de curator of van de rechter-commissaris mogelijk te worden bepaald aan de hand van van de commissie eenzijdig acht. De recht- een bevel uitlokken. De rechtbank heeft zich concrete gegevens betreffende de reële of bank heeft het verzoek afgewezen. allereerst rekenschap gegeven van de aard en ‘de belangrijkheid’ van het faillissement van met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten van levensonderhoud Hoge Raad X. De rechtbank heeft zich daarbij in het bij- als hiervoor bedoeld (zie HR 3 september Op grond van art. 74 lid 1 Fw kan de recht- zonder laten leiden door het ontbreken van 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7050, NJ 2010/473). bank bij het vonnis van faillietverklaring of complicerende omstandigheden, zoals inter- Volgt vernietiging en verwijzing, overeen- bij een latere beschikking, ‘zo de belangrijk- nationale aspecten met betrekking tot de komstig de conclusie van de A-G. heid of de aard des boedels daartoe aanlei- diverse bankrekeningen van X, en door de De A-G bespreekt de wijze waarop de mate ding geeft’, uit de haar bekende schuldeisers omvang van de reeds aanwezige en de nog in van welstand waarin partijen hebben geleefd een voorlopige commissie van één tot drie de boedel terug te brengen activa. Voorts een rol speelt bij de bepaling van de behoefte leden benoemen teneinde de curator van heeft de rechtbank acht geslagen op hetgeen van de alimentatiegerechtigde, en de daarop advies te dienen, zolang niet op de voet van door de curator reeds is bewerkstelligd ten betrekking hebbende ‘vuistregel’ van de werk- art. 75 Fw is beslist over de benoeming van aanzien van het terugbrengen van activa in groep Alimentatienormen onder 2.1-2.4; zie een definitieve commissie uit de schuldeisers. de boedel en op de samenhang van het fail- ook 2.14. Art. 75 lid 1 Fw bepaalt dat, ongeacht of op de lissement met de faillissementen van de voet van art. 74 Fw een voorlopige commissie Eurocommerce-vennootschappen. In dit ver- uit de schuldeisers is benoemd, de rechter- band heeft de rechtbank onder meer gewe- commissaris op de verificatievergadering de zen op de mogelijkheid van informeel overleg schuldeisers raadpleegt over de benoeming over internationale verhaalsonderzoeken tus- 6 juni 2014, nr. 13/04278 van een definitieve commissie uit hun mid- sen de Banken, de curator en de curatoren in (Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. den; op verlangen van de vergadering gaat de het faillissement van de Eurocommerce-ven- Heisterkamp, C.E. Drion, G. de Groot, rechter-commissaris dadelijk over tot de nootschappen en op het resultaat dat langs M.V. Polak; A-G mr. J. Wuisman) benoeming van een dergelijke, uit één tot die weg reeds is bereikt. Ten slotte heeft de ECLI:NL:HR:2014:1338 drie leden bestaande commissie. Blijkens de rechtbank gewicht toegekend aan de wettelij- wetsgeschiedenis dient de benoeming van ke bevoegdheden die toekomen aan een com- Faillissement. Voorlopige commissie uit de een commissie uit de schuldeisers op de voet missie uit de schuldeisers. Daarbij heeft de schuldeisers. HR: 1. Benoeming. De recht- van de art. 74 en 75 Fw ertoe de schuldeisers rechtbank – gezien de omstandigheden van bank kan, ‘zo de belangrijkheid of de aard te allen tijde de nodige invloed op de gang het geval – met name gewezen op de moge- des boedels daartoe aanleiding geeft’, een van zaken in het faillissement te verzekeren lijkheid dat het belang van de Banken bij een voorlopige commissie uit de schuldeisers (vergelijk Van der Feltz II, p. 20). Voorts blijkt dergelijke commissie in strijd komt met het benoemen. Het oordeel van de rechtbank uit de wetsgeschiedenis van art. 74 Fw dat de belang bij een correcte afwikkeling van het dat daar thans geen aanleiding voor is, benoeming van een voorlopige commissie faillissement, en op het risico dat de Banken geeft geen blijk van een onjuiste rechtsop- uit de schuldeisers niet is voorgeschreven, oneigenlijk gebruik zouden maken van de vatting en is voldoende gemotiveerd. 2. omdat in kleine faillissementen zich slechts bevoegdheden die een commissie uit de Belanghebbende. De rechtbank heeft in dit hoogst zelden de behoefte aan een dergelijke schuldeisers heeft. Op grond van een en verband de failliet terecht als belangheb- commissie zal doen gevoelen. Met de woor- ander is de rechtbank tot het oordeel geko- bende aangemerkt. den ‘de belangrijkheid of de aard des boedels’ men dat er thans geen aanleiding is om een is tot uitdrukking gebracht dat het in dit ver- voorlopige commissie uit de schuldeisers te band niet louter aankomt op de omvang van benoemen. Door aldus te oordelen heeft de de boedel, maar dat ook de wijze waarop de rechtbank geen blijk gegeven van een onjuis- SNS en Rabobank (de Banken), adv. mr. R.J. boedel dient te worden beheerd, de benoe- te rechtsopvatting met betrekking tot art. 74 van Galen, vs. X (de failliet), adv. mr. M.B.A. ming van een commissie uit de schuldeisers Fw. Voorts is het oordeel van de rechtbank Alkema. kan rechtvaardigen (vergelijk Van der Feltz II, voldoende gemotiveerd. Hierop stuiten de p. 25-26). Aan een op de voet van art. 74 Fw onderdelen 1 en 2 af. Onderdeel 3 strekt ten Feiten en procesverloop dan wel art. 75 Fw benoemde commissie uit betoge dat de rechtbank X ten onrechte als X was samen met enkele familieleden indi- de schuldeisers komen diverse bevoegdheden belanghebbende in de onderhavige procedure rect grootaandeelhouder van de Eurocom- toe. Zo is de commissie op grond van art. 76 heeft toegelaten. Op grond van art. 362 lid 2 merce Groep, die zich onder meer bezig hield Fw bevoegd om te allen tijde raadpleging van Fw is de derde titel van het eerste boek van met de ontwikkeling, verhuur en verkoop de boeken, bescheiden en andere gegevens- het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van kantoorpanden. In 2012 zijn enige tot de dragers betreffende het faillissement te vor- (art. 261-291) niet van toepassing op verzoe- Eurocommerce Groep behorende vennoot- deren, terwijl de curator verplicht is aan de ken ingevolge de Faillissementswet. Zulks schappen in staat van faillissement ver- commissie alle van hem verlangde inlichtin- staat evenwel niet eraan in de weg dat bij de klaard. Op 27 november 2012 is X in staat gen te verstrekken. De curator is voorts op beantwoording van de vraag wie in het kader van faillissement verklaard. grond van art. 78 Fw verplicht ten aanzien van een verzoek ingevolge de Faillissements- In dit geding hebben de Banken de recht- van een groot aantal (rechts)handelingen het wet als belanghebbende kan worden aange- bank verzocht in het faillissement van X een voorafgaand advies van de commissie in te merkt, zoveel mogelijk aansluiting wordt voorlopige commissie uit de schuldeisers in winnen. Evenwel is de curator op grond van gezocht bij het begrip ‘belanghebbende’ van 1181 (Fw art. 74 lid 1, 362 lid 2; Rv art. 282) NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1623 Rechtspraak art. 282 Rv en de in dat verband ontwikkelde geval komt de aanspraak op het in art. de werknemer het desbetreffende gedrag ver- rechtspraak. Volgens vaste rechtspraak moet 7:629 lid 1 BW bedoelde loon geheel te ver- toont. Om die reden is niet aannemelijk dat het antwoord op de vraag of iemand als vallen, derhalve ook over het deel van de dezelfde woorden in lid 3, onder c, een ande- belanghebbende kan worden aangemerkt, werktijd waarvoor de werknemer arbeids- re betekenis zouden hebben. Een verdere worden afgeleid uit de aard van de procedure ongeschikt is. aanwijzing voor een uitleg waarbij het recht op loon geheel vervalt gedurende de periode en de daarmee verband houdende wetsbepalingen. Daarbij zal een rol spelen in hoeverre (BW art. 6:248 lid 2, 7:629 lid 1 en 3, aanhef waarin de werknemer weigert passende iemand door de uitkomst van de desbetref- en onder c) arbeid te verrichten, is daarin gelegen dat reeds uit art. 7:627 BW voortvloeit dat geen fende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat hij daarin behoort A (de werknemer), adv. mr. A.H.H. Vermeu- loon is verschuldigd voor niet gewerkte uren. te mogen opkomen ter bescherming van dat len, vs. CSU (de werkgever), niet verschenen. Om die reden ligt een uitleg van lid 3, onder c, die inhoudt dat daarin slechts dit uitgangs- belang, of in hoeverre hij anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp Feiten en procesverloop punt wordt herhaald, niet voor de hand. Van dat in de procedure wordt behandeld dat A is bij CSU in dienst geweest, laatstelijk als belang is voorts dat de strekking van de in daarin een belang is gelegen om in de proce- werknemer algemeen schoonmaakonder- lid 3, onder c, voorziene loonsanctie is de dure te verschijnen (vgl. HR 10 november houd op basis van een arbeidsovereenkomst werknemer te stimuleren zijn herstel en re- 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8290, NJ 2007/45 voor onbepaalde tijd voor gemiddeld 42 uur integratie te bevorderen. In de parlementaire (Lips vs. Broex), en HR 25 mei 2012, per week. Op 9 juli 2009 heeft A zich arbeids- geschiedenis is hierover vermeld (...) (volgt ECLI:NL:HR:2012:BV9961, NJ 2012/339 (A vs. ongeschikt gemeld. Op 9 december 2009 een citaat, Kamerstukken II 1995/96, 24439, Staat der Nederlanden)). Indien op de voet heeft de bedrijfsarts geadviseerd dat A per 14 3, p. 60). Deze passage laat ook overigens wei- van art. 74 Fw dan wel art. 75 Fw een com- december 2009 voor halve dagen wordt inge- nig twijfel bestaan over de bedoeling van de missie uit de schuldeisers is benoemd, is de zet in aangepaste taken. Met ingang van 15 wetgever om een weigering van de werkne- gefailleerde op grond van art. 105 lid 1 Fw december 2009 heeft CSU de loonbetaling mer om passende arbeid te verrichten, te verplicht om voor deze commissie te verschij- gestaakt. Op 23 augustus 2010 is het dienst- sanctioneren met een algeheel verval van de nen en haar alle inlichtingen te verschaffen, verband geëindigd. loondoorbetalingsplicht, derhalve ook voor zo dikwijls hij daartoe wordt opgeroepen. In dit geding stelt A zich op het standpunt het deel van de werktijd waarvoor hij (nog) Dergelijke verstrekkende verplichtingen dat CSU gehouden was het loon na 15 arbeidsongeschikt is. Zoals ook uit de passa- jegens een commissie uit de schuldeisers december 2009 door te betalen over het deel ge uit de parlementaire geschiedenis blijkt, is kunnen de gefailleerde zodanig in een eigen van de werktijd waarvoor hij nog arbeidson- denkbaar dat een beroep op het algeheel ver- belang treffen dat hij in de procedure op de geschikt was. De kantonrechter heeft aan de val van de loondoorbetalingsplicht onder voet van art. 74 Fw dan wel art. 75 Fw Hoge Raad de prejudiciële vraag gesteld of bepaalde omstandigheden naar maatstaven behoort te mogen opkomen ter bescherming art. 7:629 lid 3, aanhef en onder c, BW mee- van redelijkheid en billijkheid onaanvaard- van dat belang, hetgeen grond is om hem in brengt dat in de daar geschetste situatie de baar is (art. 6:248 lid 2 BW). Daarvan is niet dat verband als belanghebbende aan te mer- aanspraak op loon geheel komt te vervallen, reeds sprake in geval van gedeeltelijke ken. Aldus heeft de rechtbank in het verband derhalve ook over het deel van de werktijd arbeidsongeschiktheid. Ook voor dat geval van de onderhavige procedure X terecht als waarvoor de werknemer (nog) arbeidsonge- heeft de wetgever een afschrikwekkende belanghebbende aangemerkt. Ook onderdeel schikt is. sanctie, bestaande in algeheel verlies van de aanspraak op doorbetaling van loon, op haar 3 faalt derhalve. Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu- Hoge Raad plaats geacht. Gelet op het voorgaande dient sie van de A-G. In de praktijk is de vraag gerezen of in art. de prejudiciële vraag aldus te worden beant- De A-G bespreekt de voorlopige commissie uit 7:629 lid 3 onder c BW, de woorden ‘voor de woord dat in het in art. 7:629 lid 3, aanhef en de schuldeisers onder 2.2.1-2.2.6. tijd, gedurende welke’ aldus moeten worden onder c, BW bedoelde geval de aanspraak op verstaan dat het daarbij gaat om de periode het in art. 7:629 lid 1 BW bedoelde loon waarin de werknemer weigert passende geheel komt te vervallen, derhalve ook over arbeid te verrichten, of als een aanduiding het deel van de werktijd waarvoor de werkne- van de tijdseenheden (hierna: uren) geduren- mer arbeidsongeschikt is. 6 juni 2014, nr. 14/00370 de welke de werknemer, hoewel daartoe in Volgt een dienovereenkomstig dictum. (Mrs. E.J. Numann, C.A. Streefkerk, staat, niet heeft gewerkt. De eerstgenoemde De A-G beantwoordt de vraag dienovereen- C.E. Drion, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den uitleg leidt tot algeheel verval van de in art. komstig. Hij gaat in op de parlementaire Broek; A-G mr. J. Spier) 7:629 lid 1 BW bedoelde loondoorbetalings- geschiedenis (4.1-4.3), de rechtspraak van de ECLI:NL:HR:2014:1341 plicht over de desbetreffende periode. Bij de feitenrechters (4.4-4.11.2), de literatuur laatstbedoelde uitleg zou de werknemer zijn (4.12.1-4.14), de internationale dimensie Prejudiciële vraag. Arbeidsongeschiktheid. recht op dat loon behouden voor zover hij (4.15-4.18.2) en de billijkheid (4.19-4.26.1). Loondoorbetaling. Een werknemer is (nog) niet arbeidsgeschikt is. Bij de beoorde- arbeidsongeschikt. De werkgever stelt hem ling van de vraag welke uitleg voor juist in de gelegenheid passende arbeid te ver- moet worden gehouden is van belang dat richten, gedurende aangepaste werktijden. ook in lid 3, onder b en d tot en met f, de De werknemer weigert die arbeid te ver- woorden ‘voor de tijd, gedurende welke’ wor- 6 juni 2014, nr. 14/00873 (CW 2720) richten. Vervalt zijn aanspraak op loon ook den gebruikt. Gelet op de aard van de daarin (Mrs. F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, A.H.T. over het deel van de werktijd waarvoor hij genoemde gedragingen, kan aan deze woor- Heisterkamp, G. Snijders, T.H. Tanja-van den arbeidsongeschikt is? HR: In het in art. den in de daar bedoelde gevallen slechts de Broek; A-G mr. A. Hammerstein) 7:629 lid 3, aanhef en onder c, BW bedoelde betekenis toekomen van ‘de periode waarin’ ECLI:NL:HR:2014:1342 1182 1624 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1183 Rechtspraak Cassatie in het belang der wet. Gelegenheid overeengekomen de onderhavige kwestie ‘ten Voorwaardelijk opzet op dood door meer- tot het maken van schriftelijke opmerkin- principale uit te procederen, zo nodig en malen met een koevoet hard op het hoofd gen. HR: De mogelijkheid tot het maken mogelijk tot en met de Hoge Raad’. In de brief van slachtoffer te slaan: in casu niet onjuist van schriftelijke opmerkingen wordt ook wordt verzocht de uitspraak in het onderha- en niet onbegrijpelijk oordeel dat kans dat bij de behandeling van een cassatieberoep vige cassatieberoep aan te houden ‘totdat de slachtoffer door deze gedragingen zou kun- in het belang der wet toegepast, ingeval Hoge Raad kennis heeft kunnen nemen van nen komen te overlijden aanmerkelijk is en daartoe naar het oordeel van de Hoge Raad de standpunten en aanvullende argumenten dat de verdachte die kans blijkens haar aanleiding bestaat. van beide partijen als reële belanghebben- gedragingen kennelijk bewust heeft aan- den’. Gelet op een en ander ziet de Hoge Raad vaard zodat zij op zijn minst voorwaarde- aanleiding om gelegenheid te geven tot het lijk opzet op de dood van dat slachtoffer maken van schriftelijke opmerkingen, over- heeft gehad. A-G: anders. Feiten en procesverloop eenkomstig het in art. 393 lid 2 Rv bepaalde. Noodweerexces, art. 41 lid 2 Sr: in casu niet De gemeente Spijkenisse heeft onder de Soci- Weliswaar betreft deze zaak geen prejudiciële onbegrijpelijke verwerping beroep op nood- ale Verzekeringsbank (SVB) beslag doen leg- vraag als bedoeld in art. 392 e.v. Rv, maar de weerexces mede erop gelet dat verdachte gen op de AOW-uitkering van X. De hoogte functie van een vordering tot cassatie in het tweemaal in de aanval is gegaan. A-G: van de uitkering was lager dan de beslagvrije belang der wet en die van de beantwoording anders. voet als bedoeld in art. 475d Rv. Daarom van prejudiciële vragen is dezelfde, namelijk werd geen maandelijkse inhouding gepleegd. het beantwoorden van rechtsvragen die voor In mei 2012 heeft de SVB vakantiegeld toege- de praktijk van belang zijn, mede in verband kend aan X, maar het desbetreffende bedrag met de rechtseenheid en rechtsontwikkeling. Inleiding: overgemaakt naar de gemeente. Van het Daarom bestaat grond de mogelijkheid tot Verdachte is veroordeeld wegens – kort aldus ontvangen bedrag heeft de gemeente het maken van schriftelijke opmerkingen ook gezegd – medeplegen van poging tot dood- een deel aan X betaald, maar een ander deel toe te passen bij de behandeling van een cas- slag. Bewezenverklaard is dat zij op 22 mei behouden op grond van het standpunt dat satieberoep in het belang der wet, ingeval dat 2009 te Geldrop, gemeente Geldrop-Mierlo, laatstbedoeld deel niet onder de beslagvrije daartoe naar het oordeel van de Hoge Raad tezamen en in vereniging met anderen, ter voet valt. Op vordering van X heeft de kan- aanleiding bestaat. uitvoering van het door haar, verdachte, en tonrechter de gemeente veroordeeld om ook Volgt bepaling dat de uitspraak wordt gepu- haar mededaders voorgenomen misdrijf om het behouden deel van het vakantiegeld aan bliceerd op de website van de Hoge Raad, opzettelijk [slachtoffer] van het leven te bero- X te betalen, op grond van de overweging dat met gelegenheid om door tussenkomst van ven, met dat opzet die [slachtoffer] meer- vakantiegeld weliswaar eens per jaar wordt een advocaat bij de Hoge Raad schriftelijke maals met een ploertendoder tegen zijn nek uitgebetaald, maar de aanspraak erop maan- opmerkingen te maken en bepaling dat de en/of hoofd en borst, heeft geslagen en/of delijks wordt opgebouwd, en de maandelijkse P-G desgewenst een nadere conclusie kan getracht te slaan; en meermaals met een AOW-uitkering, vermeerderd met het bedrag nemen. mes, althans een scherp puntig voorwerp in van de maandelijkse opbouw van aanspraak De A-G meent dat de uitkeringsgerechtigde zijn lies en arm en schouder heeft gestoken; op vakantiegeld, lager is dan de beslagvrije pas in de maand van uitkering van het en meermaals met een koevoet tegen zijn voet. Partijen hebben geen rechtsmiddelen vakantiegeld een opeisbare vordering ter zake hoofd en lichaam heeft geslagen en/of ingesteld tegen het vonnis van de kanton- daarvan verkrijgt, zodat vakantiegeld niet getracht te slaan; en met de duim in het lin- rechter. De P-G heeft een vordering tot cassa- kan worden aangemerkt als een nabetaling keroog heeft gedrukt en/of geduwd; terwijl tie in het belang der wet ingesteld. Een door in de zin van art. 475b lid 3 Rv en het vonnis de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf de A-G ontwikkeld cassatiemiddel met toe- van de kantonrechter derhalve blijk geeft van niet is voltooid. De Hoge Raad bespreekt lichting maakt daarvan deel uit. een onjuiste rechtsopvatting. twee cassatiemiddelen, een over de bewezen- (RO art. 78 lid 1; Rv art. 393 lid 2) (Sr art. 41, 45, 287) verklaring van opzet, het andere over de ver- Hoge Raad werping van noodweerexces. Het cassatieberoep stelt de vraag aan de orde Hoge Raad (strafkamer) aan de hand van welke regel of regels Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr. Inleiding tweede middel: bepaald moet worden in hoeverre een eens P.H.P.H.M.C. van Kempen, hoogleraar Het middel klaagt over de motivering van de per jaar uit te betalen vakantiegelduitkering straf(proces)recht Radboud Universiteit bewezenverklaring wat betreft het opzet van aan een beslaglegger moet worden uitbetaald Nijmegen. de verdachte op de dood van [slachtoffer]. dan wel onder de beslagvrije voet van art. 475b e.v. Rv valt, indien beslag ligt op het loon of de uitkering waarvan het vakantie- Het hof heeft ten aanzien van de bewezen- 1184 geld deel uitmaakt. Deze vraag doet zich in verklaring onder meer overwogen: ‘Het hof is op grond van bovenstaande feiten en omstandigheden (waarbij het hof in het bij- de praktijk veelvuldig voor en bij de beant- 27 mei 2014, nr. 13/04014 zonder oog heeft gehad voor het feit dat met woording ervan kan de uitvoerbaarheid van (Mrs. A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin koevoeten en een ploertendoder op en in de die regel of regels mede een rol spelen. Bij Lohman, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van richting van het hoofd van het slachtoffer is brief van de SVB is de Hoge Raad erover geïn- Kan, V. van den Brink) geslagen) van oordeel dat de verdachten in formeerd dat bij het gerechtshof Arnhem- (Na conclusie van A-G mr. A.J. Machielse, hun handelen opzet - op zijn minst in voor- Leeuwarden een procedure aanhangig is over strekkende tot vernietiging en terugwij- waardelijke zin - hebben gehad op de dood dezelfde rechtsvraag. Partijen in die procedu- zing; adv. mr. D. Moszkowicz en mr. J.W.E. van [slachtoffer]. Het hard slaan met een koe- re zijn (onder meer) de SVB en de Koninklijke Luiten, beiden Maastricht) voet op het hoofd van het slachtoffer heeft Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaar- ECLI:NL:HR:2014:1234 immers ten minste de aanmerkelijke kans ders. Volgens de brief zijn deze beide partijen doen ontstaan op het overlijden van het NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1625 Rechtspraak slachtoffer. De aard van deze gedragingen en men en in vereniging het slachtoffer - zelfs hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt de omstandigheden waaronder deze hebben van achteren - aangevallen met een ploerten- door een wederrechtelijke aanranding, dat plaatsgevonden brengen mee dat - bij gebre- doder en twee koevoeten, in potentie dodelij- aannemelijk moet zijn dat de aldus veroor- ke van contra-indicaties - alle drie de ver- ke slagwapens, in een numerieke overmacht zaakte gemoedsbeweging van doorslagge- dachten deze aanmerkelijke kans bewust van drie tegen één, zelfs tot twee maal toe vend belang is geweest voor de gedraging, moeten hebben aanvaard. Dat die dood niet toen het slachtoffer aan het weglopen was maar niet dat geheel uitgesloten is dat ande- is ingetreden, en het bij een poging doodslag (getuigenverklaring [betrokkene 2]). Deze re factoren mede hebben bijgedragen aan het in vereniging is gebleven is het gevolg van gedragingen waren geenszins noodzakelijk ontstaan van die hevige gemoedsbeweging. buiten de verdachten liggende omstandighe- ter verdediging. Het beroep op noodweer Bij de beantwoording van de vraag of in een den. Een van die omstandigheden kan zijn faalt dus. Ook het beroep op noodweerexces concreet geval van een ‘dergelijk onmiddel- dat de getuige [betrokkene 2] tussenbeide is kan niet slagen. Niet aannemelijk is gewor- lijk gevolg’ sprake is geweest, kan gewicht gekomen. [betrokkene 2] heeft hierover ver- den dat deze forse overschrijding van de toekomen aan de mate waarin de grenzen klaard (p. 621) dat als hij niet tussenbeide grenzen van een noodzakelijke verdediging van de noodzakelijke verdediging zijn over- was gekomen, de Turk volgens hem doodge- het onmiddellijke gevolg is geweest van een schreden alsmede aan de aard en de intensi- slagen was. De drie daders waren volgens hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door teit van de hevige gemoedsbeweging. (Verge- [betrokkene 2] helemaal de weg kwijt.’ de daaraan voorafgegane klap gegeven door lijk HR 27 mei 2008,ECLI:NL:HR:2008:BC6794, [slachtoffer] aan [verdachte]. Op een moment NJ 2008/510). Hoge Raad, tweede middel onder meer: dat de noodzaak tot verdediging niet meer 4.4. Het hof heeft het hiervoor onder 4.3 bestond, zijn [medeverdachte 1], [verdachte] weergegevene niet miskend en zijn beslis- 3.2. Het hof heeft blijkens de gebezigde en [medeverdachte 2] op een excessieve wijze sing toereikend gemotiveerd, mede in aan- bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverwe- met zware middelen tot tweemaal in de aan- merking genomen dat de overweging waarin ging onder meer vastgesteld dat de verdachte val gegaan. Dit kan niet worden aangemerkt wordt gesproken over ‘tot tweemaal in de meermalen met een koevoet hard op het als een onmiddellijk gevolg van de door de aanval gegaan’ niet onbegrijpelijk is in het hoofd van [slachtoffer] heeft geslagen. Dat klap aan [verdachte] veroorzaakte hevige licht van de in bewijsmiddel 9 weergegeven het hof daaruit blijkens zijn overwegingen gemoedsbeweging, met name gelet op de verklaring. heeft afgeleid dat de kans dat [slachtoffer] zeer grote disproportionaliteit tussen ener- 4.5. Het middel faalt. door deze gedragingen zou kunnen komen te zijds de bewezen verklaarde gedragingen en Volgt verwerping van het beroep. overlijden aanmerkelijk is en dat de verdach- anderzijds de klap die [slachtoffer] gaf aan te die kans blijkens haar gedragingen kenne- [verdachte]. Het verweer wordt derhalve in al lijk bewust heeft aanvaard zodat zij op zijn zijn onderdelen verworpen.’ minst voorwaardelijk opzet op de dood van Het middel klaagt over de verwerping door die [slachtoffer] heeft gehad, getuigt niet van het hof van het beroep op noodweerexces. een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin 1185 27 mei 2014, nr. 13/01095 (Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, H.A.G. Hoge Raad, eerste middel onder meer: Splinter-van Kan, Y. Buruma, V. van den 4.3. Indien door of namens de verdachte een (Na conclusie van A-G mr. P.C. Vegter, Inleiding eerste middel: beroep is gedaan op noodweerexces geldt strekkende tot verwerping; adv. mr. D.E. De verdediging heeft met een beroep op wat betreft het door de rechter in te stellen Wiersum, Amsterdam) noodweer dan wel noodweerexces bepleit dat onderzoek het volgende. Van verontschuldig- ECLI:NL:HR:2014:1233 de verdachte dient te worden ontslagen van bare overschrijding van de grenzen van alle rechtsvervolging. Daartoe heeft de verde- noodzakelijke verdediging kan slechts sprake Voorbereiding van verkrachting van en diging aangevoerd dat de feitelijke weder- zijn indien: ontucht met fictief persoon: onjuist is de rechtelijke aanranding van verdachte een a. de verdachte de hem verweten gedraging stelling dat geen sprake is van strafbare hevige gemoedsbeweging bij [medeverdachte heeft verricht in een situatie waarin, en op voorbereiding omdat de misdrijven ter 1] heeft teweeg gebracht, welke werd ver- een tijdstip waarop, voor hem de noodzaak voorbereiding waarvan de tenlastegelegde sterkt door alles wat eraan voorafging, te bestond tot verdediging van eigen of eens handelingen plaatsvonden niet konden weten een verkeersruzie waarna de neef van anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een worden voltooid nu de persoon jegens wie het slachtoffer [betrokkene 1] de confrontatie ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, die voorgenomen misdrijven zouden wor- opzocht met [verdachte] eerder die dag en de maar daarbij als onmiddellijk gevolg van een den begaan een fictief 10-jarig meisje angst voor vergelding. hevige door die aanranding veroorzaakte betreft. Voldoende is dat uit de bewijsvoe- Het hof verwerpt het verweer en overweegt gemoedsbeweging verder gaat dan geboden ring kan worden afgeleid dat de bewezen- daartoe onder meer als volgt: ‘Uit de bewijs- is, dan wel indien verklaarde gedragingen strekten ter voorbe- middelen blijkt naar het oordeel van het hof b. op het tijdstip van de aan de verdachte ver- reiding van feiten als in de dat de eerste klap van [medeverdachte 1] weten gedraging de onder a bedoelde situatie bewezenverklaring bedoeld en dat het geboden was ter verdediging van [verdachte], weliswaar is beëindigd en derhalve de nood- opzet van de verdachte op het begaan daar- die juist daarvoor van [slachtoffer] een klap zaak tot verdediging niet meer bestaat, doch van was gericht. had gekregen. Het geweld dat daarop volgde, niettemin deze gedraging toch het onmiddel- is naar het oordeel van het hof echter van lijk gevolg is van een hevige gemoedsbewe- zodanige aard dat [medeverdachte 1], [ver- ging veroorzaakt door de daaraan voorafgaan- dachte] en [medeverdachte 2] daarmee de de wederrechtelijke aanranding. Inleiding: grenzen van proportionaliteit en subsidiari- Voorts volgt uit het vereiste dat de gedraging Verdachte is veroordeeld wegens – kort teit hebben overschreden. Zij hebben teza- het onmiddellijk gevolg moet zijn van een gezegd – (feit 1) voorbereiding van medeple- onbegrijpelijk. 3.3. Het middel faalt. 1626 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 Brink) (Sr art. 46) Rechtspraak gen van verkrachting en van medeplegen van krachting is vereist dat door geweld of een handelingen van verdachte zien op seksueel met iemand beneden de leeftijd van twaalf andere feitelijkheid of door dreiging met misbruik van een 10-jarig meisje. Dit is niet jaren handelingen te plegen die bestaan uit geweld of een andere feitelijkheid iemand anders wanneer (voor de verdachte achteraf) of mede bestaan uit het seksueel binnendrin- wordt gedwongen tot het ondergaan van blijkt dat het om een fictief meisje gaat, waar- gen van het lichaam. De achtergrond van de handelingen die bestaan of mede bestaan uit door een verwezenlijking van het voornemen zaak is de volgende. Verdachte is tot zijn het seksueel binnendringen van het lichaam. van verdachte niet gerealiseerd had kunnen voorbereiding gekomen nadat hij daarover Op grond van de stukken in het dossier en worden. Gelet namelijk op de ratio van artikel uitvoerige (mail)contacten heeft gehad met het verhandelde ter terechtzitting is het hof 46 Sr (bescherming van de maatschappij een journalist (Alberto Stegeman) die zich van oordeel dat voldoende is komen vast te tegen ernstige misdrijven) kan worden uitgaf voor ‘Richard’ waarbij seksueel contact staan dat sprake is geweest van voorberei- gesteld dat verdachte strafwaardig heeft met een met een concrete naam aangeduid ding van verkrachting. gehandeld omdat hij door middel van de tienjarig meisje onderwerp van gesprek was. Het bewijs dat de voorbereiding tevens voorbereidingshandelingen tot uitdrukking Het meisje bestond in werkelijkheid niet, betrekking had op het seksueel binnendrin- heeft gebracht dat hij daadwerkelijk aan zijn maar haar naam (‘Laura’) en bestaan waren gen tegen de wil door (bedreiging met) een wens om seksuele handelingen te verrichten verzonnen door de journalist. De centrale feitelijkheid kan volgen uit de verklaringen bij kinderen onder de 12 jaar uitvoering wil- vraag die aan de orde is in deze zaak is of wel van aangever Stegeman en uit de mailwisse- de geven. Reeds door die getoonde bereid- sprake kan zijn van voorbereiding van ver- ling tussen verdachte en “Richard”. Hieruit heid, is gebleken dat verdachte een gevaar krachting en van medeplegen van ontucht blijkt dat het gaat om een ontmoeting tus- vormt voor de samenleving en meer in het met iemand beneden de leeftijd van twaalf sen drie volwassen mannen en een 10-jarig bijzonder voor kinderen onder de 12 jaar oud.’ jaar, indien die voorbereiding heeft plaatsge- meisje met als doel met dit meisje tegen vonden, terwijl deze betrekking had op een betaling seks te hebben. Verdachte heeft Hoge Raad, onder meer: niet bestaand kind. Tegen die achtergrond onder meer het volgende gemaild: ‘Mijn 2.4. De middelen berusten op de stelling dat heeft de raadsman betoogd dat het tenlaste- mening over het niet vertellen aan Katarina de tenlastegelegde feiten niet bewezenver- gelegde niet kan worden bewezen verklaard, (hof: de moeder van Laura) of niet, om maar klaard kunnen worden omdat de misdrijven aangezien het niet mogelijk is om het feit bij eens in detail te gaan: weet ze bv dat we ter voorbereiding waarvan de tenlastegeleg- een fictief persoon te plegen. Volgens de eventueel willen neuken? (...) Ikzelf zou het de handelingen plaatsvonden, niet konden raadsman is sprake van een absoluut ondeug- heel graag willen natuurlijk. Er zijn zoveel worden voltooid. De persoon jegens wie die delijk object. Voorbereiding van een putatief zaken waarvan ik niet denk dat Katharina voorgenomen misdrijven zouden worden feit is niet strafbaar. De raadsman heeft bezwaar zou tegen hebben (anders kan je begaan, bleek immers een fictief 10-jarig betoogd dat verdachte dient te worden vrijge- niets meer doen) en ook als Laura het onwen- meisje. sproken van het onder 1 tenlastegelegde feit. nig is of niet leuk vindt: dat Laura ons moet 2.5. De middelen stellen daarmee echter aan Het hof is van oordeel dat sprake is van een pijpen, zich laten uitlikken, strelen, kussen, de strafbaarheid van de voorbereiding van strafbare voorbereiding. Het hof overweegt sperma in de mond of op snoetje enz. (...) Een een misdrijf een eis die de wet niet kent en daarbij in het bijzonder het volgende: kind ondergaat alles (...) mss vindt ze het niet die ook niet bij het karakter van strafbare ‘De voorbereidingshandelingen zijn naar hun leuk vastgebonden te worden, maar wel voorbereiding past. Voldoende is dat uit de uiterlijke verschijningsvorm bestemd tot het “draaglijk” en spannend als het als een spel- bewijsvoering kan worden afgeleid dat de begaan van het misdrijf. Verdachte heeft een letje overkomt.’ bewezenverklaarde gedragingen strekten ter bericht geplaatst om in contact te komen Het beeld (...) is dat verdachte voornemens voorbereiding van feiten als in de bewezen- met anderen en heeft vervolgens met was om, samen met anderen, in een vakan- verklaring bedoeld en dat het opzet van de “Richard” uitvoerig e-mailcontact gehad als- tiewoning met een meisje van 10 jaar oud verdachte op het begaan daarvan was gericht. mede een afspraak op 20 december 2011 tegen betaling (aan de moeder) seks te heb- Gelet daarop alsmede gelet op hetgeen het waarbij concrete plannen worden gemaakt ben eventueel met gebruikmaking van sm- hof blijkens de in 2.2.2 weergegeven bewijs- voor het seksueel misbruiken van een kind attributen. Uit de mail van de verdachte overwegingen heeft vastgesteld, is de bewe- beneden de 12 jaar. Het misdadig doel staat volgt dat verdachte er van uit ging dat (onder zenverklaring, ook in het licht van hetgeen daarmee vast. Ter verwezenlijking van dat meer) pijpen door Laura onderdeel uitmaak- namens de verdachte ter terechtzitting in doel zijn er voorts weer nadere afspraken te van de afspraak met de moeder, ook als hoger beroep is aangevoerd, toereikend gemaakt en is verdachte op 29 december Laura dat niet leuk zou vinden. Hieruit kan gemotiveerd. 2011 naar Nederland gereden met de bedoe- worden afgeleid dat verdachte ook tegen de 2.6. De middelen zijn tevergeefs voorgesteld. ling die dag door te rijden naar Duitsland wil van Laura van plan was zich (onder meer) alwaar hij seks zou gaan hebben met de min- door haar te laten pijpen. De feitelijkheid die derjarige Laura. Verdachte had op die dag een daarbij als middel zou worden gebruikt, zou aantal seksartikelen en het bedrag dat over- bestaan uit de omstandigheid dat Laura met eenkomstig de afspraken in de e-mails aan drie voor haar onbekende volwassen mannen 27 mei 2014, nr. 13/00114 de moeder van het kind betaald zou worden (en zonder haar moeder) zich zou bevinden (Mrs. W.A.M. van Schendel, B.C. Savornin voor het seksueel misbruik bij zich. De voor- in een vakantiewoning. Gelet op de intentie Lohman, J. de Hullu, Y. Buruma, N. Jörg) werpen kunnen afzonderlijk dan wel geza- van de mannen, de leeftijd van de mannen, (Na conclusie van A-G mr. A.J. Machielse, menlijk naar hun uiterlijke verschijnings- de plaats van de ontmoeting en de sm-attri- strekkende tot verwerping; adv. mr. C.J.P. vorm dienstig zijn voor het misdadige doel buten, zou dit voor Laura een vreemde, over- Liefting, Amstelveen) dat de verdachte met het gebruik van de rompelende situatie zijn waardoor het meisje ECLI:NL:HR:2014:1243 voorwerpen voor ogen had (HR 20 februari zou zijn genoodzaakt om te blijven en de 2007, ECLI:NL:PHR:2007:AZ0213). seksuele handelingen te ondergaan. Bestanddeel ‘ruchtbaarheid geven’ in art. Voor bewezenverklaring van het feit ver- Vast is komen te staan dat de voorbereidings- 261 Sr: hieronder dient te worden verstaan 1186 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1627 Rechtspraak ‘het ter kennis van het publiek brengen’; 3.6. Het hof heeft geoordeeld dat de verdach- schap zijn overgedragen en er derhalve geen met zodanig ‘publiek’ is een bredere kring te door het e-mailbericht, inhoudende voor- onjuiste belastingaangiften zijn gedaan. Het van betrekkelijk willekeurige derden melde mededeling, aan het kinderdagverblijf middel klaagt dat het hof ten onrechte, bedoeld. In casu ontoereikende motivering te sturen met gebruikmaking van een alge- althans ontoereikend gemotiveerd, heeft dat hiervan sprake is door versturing van meen e-mailadres, aan die mededeling rucht- geoordeeld dat geen sprake is van overdracht mededeling met gebruikmaking van een baarheid heeft gegeven doordat de bewuste van economische eigendom. algemeen e-mailadres van een kinderdag- mededeling, kort gezegd, verschillende mede- verblijf waardoor de mededeling verschil- werkers van het kinderdagverblijf kon berei- Het hof: lende medewerkers van het kinderdagver- ken. Dat oordeel is niet toereikend gemoti- Het hof overweegt hieromtrent als volgt: ‘Ver- blijf kon bereiken. A-G: anders. veerd. Uit de bewijsvoering van het hof kan dachte was in de tenlastegelegde periode niet worden afgeleid dat de verdachte heeft enig aandeelhouder en bestuurder van [A] gehandeld met het kennelijke doel aan die BV. De aangiften Vennootschapbelasting ten mededeling ruchtbaarheid te geven als name van [A] BV te [plaats] betreffende de Inleiding: bedoeld in art. 261 Sr. De omstandigheden jaren 2002, 2003 en 2004 zijn ingevuld, Verdachte is veroordeeld omdat hij – kort dat de verdachte op aanraden van een lei- ondertekend en bij de belastingdienst te gezegd – ‘opzettelijk de eer en goede naam dinggevende het e-mailadres dat in gebruik Winterswijk op respectievelijk 23 mei 2003, 1 van [betrokkene] heeft aangerand door is bij medewerkers van het kinderdagverblijf juni 2005 en 5 december 2005 ontvangen. De telastlegging van een bepaald feit, met het heeft gehanteerd om het kinderdagverblijf aangiften 2002 en 2003 zijn ondertekend kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te met het oog op een ongestoorde Sinterklaas- door [verdachte] als directeur. De aangifte geven, immers heeft hij met voormeld doel viering op de hoogte te brengen van hetgeen 2004 is elektronisch ingediend door accoun- bij geschrift in de vorm van een e-mail, die zich tussen hem en zijn ex-partner heeft tantskantoor [B]. Bij elektronische aangifte e-mail verzonden aan [A] ([A]) en gericht aan afgespeeld en dat medewerkers van het kin- tekent de klant een akkoordverklaring. meer werknemers van [A] (gevestigd te Die- derdagverblijf die mededeling ook daadwer- [betrokkene 1] (werkzaam bij [B]) is gemach- men) en medegedeeld dat - zakelijk weerge- kelijk onder ogen hebben gekregen, is zonder tigd door verdachte [verdachte] om de aan- geven - [betrokkene] is veroordeeld door de nadere motivering, die ontbreekt, niet vol- giften vennootschapsbelasting in te vullen rechter voor haar gedrag en in haar proeftijd doende om daaruit te kunnen afleiden dat en in te dienen bij de belastingdienst. De zit.’ dit is gebeurd met het kennelijke doel die gegevens voor de aangiftes zijn door verdach- Het middel is gericht tegen het oordeel van mededeling ter kennis te brengen van een te aangeleverd. het hof dat de verdachte met het verzenden kring van betrekkelijk willekeurige derden. [betrokkene 1] heeft tegenover verbalisanten van een e-mailbericht aan een kinderdagver- Volgt vernietiging en terugwijzing. verklaard dat de effecten vanaf 30 maart (Sr art. 261) 2002 in de jaarstukken van de Holding zijn blijf het kennelijk doel had ruchtbaarheid te geven aan de inhoud van dat e-mailbericht. Hoge Raad, onder meer: 1187 verwerkt omdat dit in de notulen van de aandeelhoudersvergadering van [A] BV van 30 maart 2002 is vastgelegd. Er zijn geen effec- 3.4. Onder ‘ruchtbaarheid geven’ als bedoeld 27 mei 2014, nr. 12/04368 ten daadwerkelijk overgedragen aan de Hol- in art. 261 Sr dient te worden verstaan ‘het (Mrs. A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin ding of ten name gesteld van de Holding en ter kennis van het publiek brengen’. Met Lohman, J.W. Ilsink, N. Jörg en V. van den ook het effectendepot bij de Rabobank ten zodanig ‘publiek’ is een bredere kring van Brink) name van verdachte is niet ten name gesteld betrekkelijk willekeurige derden bedoeld (na conclusie van A-G mr. T.N.B.M. van [A] BV [betrokkene 1] heeft verdachte bij (vergelijk HR 8 juli 2008, Spronken, strekkende tot vernietiging en brief van 23 januari 2003 geschreven dat ver- ECLI:NL:HR:2008:BC9186, NJ 2008/430). tot terugwijzing dan wel verwijzing; adv. dachte bij de Rabobank moest regelen dat de 3.5. In cassatie moet van het volgende wor- mr. G.J.M.E. de Bont en mr. J.M. Sitsen, bei- effecten ook daadwerkelijk werden overge- den uitgegaan. De verdachte heeft een den Amsterdam) dragen. Volgens [betrokkene 1] heeft verdach- e-mailbericht van hem aan zijn ex-partner in ECLI:NL:HR:2014:1239 te geen gevolg gegeven aan zijn advies, omdat die effecten verpand waren. Alle effec- copie gestuurd aan het algemene e-mailadres van het kinderdagverblijf waar zijn dochter Onjuiste belastingaangifte omdat geen ten moesten in de Holding worden geboekt opvang genoot. De bedoeling was het kinder- overdracht van economische eigendom zou anders zou de situatie ontstaan van een lote- dagverblijf te informeren over wat zich in de hebben plaatsgevonden? In casu ontoerei- rij zonder nieten, omdat onduidelijk zou zijn voorbereiding op de Sinterklaasviering tus- kende motivering van het oordeel dat van waar de effecten thuis horen. [betrokkene 1] sen hem en zijn ex-partner had afgespeeld, zodanige overdracht van aandelen geen heeft verder verklaard dat de aangiften ven- dit naar aanleiding van een incident tussen sprake was. nootschapbelasting binnen zijn kantoor worden gemaakt. Dat gebeurt aan de hand van hen beiden tijdens de vorige Sinterklaasviering. Dit e-mailadres wordt gebruikt door Inleiding: de jaarstukken die door het kantoor zijn mensen die werkzaam zijn bij het kinderdag- Verdachte is veroordeeld wegens – kort gemaakt, mede aan de hand van de door ver- verblijf en de verdachte heeft op aanraden gezegd – het ‘feitelijk leiding geven aan het dachte (en zijn vennootschap) aangeleverde van een leidinggevende van het kinderdag- door een rechtspersoon begaan van opzette- administratie. Bij de bespreking van de jaar- verblijf het bewuste e-mailbericht naar dit lijk een bij de belastingwet voorziene aangif- stukken wordt ook de fiscale positie bespro- e-mailadres verstuurd. te onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ken. De aangifte wordt door [verdachte] zelf Dit e-mailbericht bevat onder meer de bele- ertoe strekt dat te weinig belasting wordt ondertekend. Ingeval van een elektronische digend geachte mededeling dat de ex-partner geheven, meermalen gepleegd’. aangifte wordt door de klant een akkoordver- is veroordeeld voor haar gedrag en in een Namens verdachte is betoogd dat verdachtes klaring getekend. In de aangifte van [A] BV proeftijd loopt. aandelen in 2002 van privé naar de vennoot- over 2004 staat een post van € 166 890 aan 1628 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 Rechtspraak effecten in privé (met betrekking tot verdach- seerd en liepen over het effectendepot privé de jaren 2002, 2003 en 2004. Hij heeft, in elk te) opgenomen. Kennelijk zijn die effecten en niet op het - op zichzelf ook bestaande - geval vanaf 23 januari 2003, welbewust deze (met een aankoopwaarde in april/mei 2004 effectendepot dat op naam stond van [A] BV aangiften onjuist gedaan, in de wetenschap van € 157 628) door [verdachte] in privé De geleden verliezen zijn echter allemaal in dat daarin ten onrechte telkens een verlies gekocht. De aangiften zijn gemaakt aan de de BV geboekt. De overdracht van het ene ten laste van de Holding was verwerkt, welk hand van de aangeleverde stukken en admi- naar het andere depot is nimmer gereali- verlies hij in privé had moeten dragen.’ nistratie van [verdachte]. Mochten die stuk- seerd. ken niet juist zijn dan is dat de verantwoor- In het dossier bevindt zich voorts een pand- Pleitnota raadsman: delijkheid van [verdachte] zelf, aldus overeenkomst van verdachte met de Rabo- Blijkens het proces-verbaal van de terechtzit- [betrokkene 1]. bank d.d. 8 april 2004 (D 015), waaruit blijkt ting in hoger beroep heeft de raadsman van [betrokkene 2] (medewerkster van de Rabo- dat verdachte effecten met depotnummer de verdachte aldaar het woord gevoerd over- bank) heeft tegenover verbalisanten ver- [0003] met tegenrekening [0001] - waarvan eenkomstig de aan het proces-verbaal klaard dat zij in de periode van 2002 tot en de verdachte heeft betoogd dat deze eerder gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in: met 2004 beleggingsadviseur van [verdachte] ingevolge het besluit van een aandeelhou- ‘Zoals reeds eerder gezegd is een van de en [A] BV was. [verdachte] belde haar wel dersvergadering die op 30 maart 2002 zou redengevende aspecten van het vonnis van eens met het verzoek aandelen of gelden zijn gehouden aan de vennootschap zijn de rechtbank de volgende overweging: “De over te boeken van de privé effectenrekening overgedragen - op zijn privérekening heeft rechtbank is van oordeel dat gelet op de naar de effectenrekening van de Holding. Er staan en deze aan de Rabobank verpandt tot voorgaande bewijsmiddelen geen overdracht was een aparte effectenrekening op naam zekerheid van zijn privéverplichtingen aan van de aandelen van [verdachte] privé naar waaraan was gekoppeld een aparte beleg- de Rabobank. In genoemde pandovereen- [A] B.V. in juridische zin heeft plaatsgevon- gingsrekening op naam. Als er aandelen in komst verklaart verdachte dat hij bevoegd is den.” privé worden gekocht, wordt de beleggingsre- tot het aangaan van deze overeenkomst en De nadruk wordt dus door de rechtbank kening privé hier ook voor belast. Zij kan zich dat er geen andere beperkte zakelijke rechten gelegd op de juridische levering. Nu deze niet herinneren dat er verschillende keren aande- rusten op het verpande. Het hof is van oor- tot stand is gekomen, zouden de aangiften len van privé naar de Holding zijn geboekt deel dat indien de Holding als gevolg van het vennootschapsbelasting niet correct zijn. en ook omgekeerd. [verdachte] maakte geen besluit van de aandeelhoudersvergadering Deze conclusie is echter niet in overeenstem- verschil tussen BV en privé. [verdachte] haal- van 30 maart 2002 eigenaar was geworden ming met het belastingrecht. de deze zin altijd aan en verwees dan naar van het privédepot van [verdachte], verdach- In dit rechtsgebied wordt uiteraard wel waar- [betrokkene 1]. Ook [betrokkene 1] heeft de te niet meer bevoegd zou zijn geweest dit de gehecht aan het civiele recht, maar de uitdrukking gebezigd dat er geen verschil effectendepot privé te verpanden en het dan civielrechtelijke constellatie is niet in alle was tussen de BV en privé en dat zij het ach- overigens voor de hand gelegen had dat de gevallen dwingend voor het belastingrecht. teraf wel recht konden breien. Zij kan zich Holding bezwaar gemaakt had tegen de ver- De jurisprudentie van de Belastingkamer van niet herinneren dat alle privé-effecten op de panding van dit depot aan de Rabobank in de Hoge Raad over het begrip economische datum 30 maart 2002 zijn overgeboekt naar 2004. Daarvan is evenwel niet gebleken. eigendom gaat terug naar net na de Tweede de Holding. De Rabobank zou alleen bezwaar Ten slotte betrekt het hof bij dit al dat ver- Wereldoorlog. Geconcludeerd kan slechts kunnen hebben tegen de overboeking van de dachte heeft verklaard dat hij de notulen van worden dat de rechtbank een onjuist criteri- aandelen als daarmee de zekerheden weg de aandeelhoudersvergadering van [A] die er um heeft gehanteerd bij de beantwoording zouden vallen. Als [verdachte] heeft ver- volgens verdachte op 30 maart 2002 is van de vraag of de aangiften onjuist zijn klaard dat de kosten te hoog zouden worden geweest (D05) eerst op een later tijdstip heeft gedaan. als hij het effectendepot zou overboeken van uitgetypt. Dat het economische eigendom volledig is hem privé naar de Holding dan bestrijdt Op grond van het bovenstaande is het hof “ingeburgerd” in het belastingrecht wordt [betrokkene 2] dat, omdat daar geen kosten van oordeel dat er in 2002 geen (economi- geïllustreerd met het feit dat op de website aan verbonden zijn. Met betrekking tot de sche of juridische) overdracht van de aande- van de Belastingdienst is te lezen dat iemand door [verdachte] privé in onderpand gegeven len heeft plaatsgevonden en vast is komen te economisch eigenaar wordt, als een notaris effecten als zekerheid voor de hypotheek op staan dat verdachte wist dat deze overdracht niet in een akte vastlegt dat iemand de eige- zijn woning of kantoor verklaart [betrokkene nooit heeft plaatsgevonden. naar is, of als er wel een akte is, maar deze 2] dat het verschil maakt of ze op [verdachte] Gelet op het voorgaande zijn derhalve ten niet wordt ingeschreven in het Kadaster. privé staan of op [A] BV In 2004 is een ver- onrechte verliezen op de aan verdachte in In de wetsgeschiedenis is hieromtrent te vin- pandingsakte opgemaakt met [verdachte] privé toebehorende aandelen in de jaren den: “De omschrijving van het begrip econo- privé omdat de totale zekerheden minder 2002, 2003 en 2004 ten laste gebracht van de mische eigendom in jurisprudentie en litera- waren geworden en de effectenportefeuille Holding, waardoor de winst van de Holding is tuur is geen constante. In de als aanvullende zekerheid voor de uitstaande gedrukt, c.q. de verliescijfers hoger zijn uitge- inkomstenbelasting en de vennootschapsbe- financieringen fungeerde. vallen. Nu op basis van die gegevens, als ver- lasting, waar het veelal gaat om de vraag of Door verbalisant Wetering van de FIOD is vat in de jaarrekening van de Holding over afschrijvingen of investeringsaftrek ter zake geconstateerd dat uit het belastingdossier en de betreffende jaren, de aangifte vennoot- van bedrijfsmiddelen kunnen plaatsvinden, uit het beleggingsdossier van de Rabobank schapsbelasting over de jaren 2002, 2003 res- is het criterium vaak of het risico van waar- naar voren komt dat de beleggingsportefeuil- pectievelijk 2004 heeft plaatsgevonden, is deverandering in positieve casu quo negatie- le bij de Rabobank niet is overgeboekt op daarin telkens een onjuist bedrag aan belast- ve zin aan de belastingplichtige toekomt. In naam van de vennootschap [A] BV, maar in bare winst vermeld. Verdachte heeft als direc- de omzetbelasting is de overdracht van de de onderzochte jaren onafgebroken op naam teur grootaandeelhouder van de Holding beschikkingsmacht het doorslaggevend crite- van [verdachte] heeft gestaan. Alle aan- en opdracht gegeven tot het doen van de belas- rium. Een eensluidende definitie is daarom verkopen werden door [verdachte] geregis- tingaangiften vennootschapsbelasting over moeilijk te geven, zoals ook in de literatuur NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1629 Rechtspraak over dit onderwerp wordt aangegeven, maar misch belang bepalen. In de literatuur zijn niet door de Holding aan cliënt privé is over- er bestaat een algemene overeenstemming verschillende opvattingen hieromtrent ont- gedragen: “Evenmin heeft verdachte na 30 over het volgende. Bij economische eigen- wikkeld. Zo wordt door Gassler bijvoorbeeld maart 2002 gehandeld, als waren de aande- dom is er steeds sprake van een splitsing tus- betoogd dat de beschikkingsmacht een voor- len van privé overgegaan naar de Holding.” sen macht (in de juridische betekenis) en waarde is voor het aannemen van economi- Aan de heer drs. J. Peeters RA is gevraagd de belang (in de economische betekenis) bij het sche eigendom, waar door anderen deze eis feiten dienaangaande te onderzoeken. Zijn goed op grond van een overeenkomst tussen niet relevant wordt geacht. Door de Belas- conclusie is dat de boekingen correct hebben partijen. Rechten en verplichtingen ten aan- tingkamer van de Hoge Raad is echter, in het plaatsgevonden, in die zin dat de notulen zien van dat goed en het risico van waarde- kader van de omzetbelasting geoordeeld dat van 30 maart 2002 zijn gevolgd. De resulta- verandering in positieve en negatieve zin de beschikkingsmacht wél een voorwaarde is ten van het overgedragen effectendepot met komen aan de ene partij (economisch eige- voor het verkrijgen van de economische nummer [0003] vanaf 30 maart 2002 zijn naar) toe, terwijl het goed niet zijn eigendom eigendom: verwerkt in de aangiften van de vennoot- is of hem krachtens een zakelijk recht ter “Ingevolge artikel 3, lid 1, aanhef en letter e, schap. Cliënt en zijn vennootschap hebben beschikking staat, omdat het niet geleverd is wordt - zoals de Hoge Raad, in overeenstem- dus wél “gehandeld als waren de aandelen door de juridische eigenaar. De facto is hij ming met de op zijn verzoek door het Hof van van privé overgegaan naar de Holding.” genothebbende, de iure niet. In het algemeen Justitie van de Europese Gemeenschappen op De rechtbank stelde dat de resultaten van de heeft de economisch eigenaar het recht 8 februari 1990 gedane prejudiciële uitspraak, transacties met aandelen Wereldhave en - vaak door middel van een onherroepelijke heeft beslist bij zijn arrest van 4 juli 1990, effecten Robecogroep onjuist zijn geallo- volmacht - om zich de juridische eigendom BNB 1990/272, de overdracht van de macht ceerd. Uit het heldere rapport van drs. Peters te verschaffen, maar dit is geen vereiste voor om als een eigenaar over een lichamelijke R.A. blijkt echter dat dit geenszins het geval het aannemen van economische eigendom. zaak te beschikken voor de heffing van de is geweest. Op pagina 5 constateert hij met Ook is het niet noodzakelijk dat de koopsom omzetbelasting als een levering aangemerkt, betrekking tot de aandelen Robeco in de geheel of gedeeltelijk is betaald. De term ook indien geen overdracht van de juridische overgedragen effectenportefeuille [0003] dat eigendom acht ik overigens in dit verband eigendom van die zaak plaatsvindt. het “koersresultaat (negatief waardeverschil niet erg gelukkig, want bij economische Daarbij is niet van belang of degene die in tussen 30 maart 2002 en verkoopdatum) is eigendom is er nu juist géén sprake van vorenbedoelde zin de beschikkingsmacht verantwoord in de Holding.” Een consistente eigendom. Ik sluit mij echter aan bij deze in overdraagt, zich heeft verbonden om te eni- handelwijze derhalve. jurisprudentie en literatuur gegroeide termi- ger tijd ook de juridische eigendom van de Van nog meer belang zijn echter zijn conclu- nologie.” zaak over te dragen.” sies over de aandelen Wereldhave. Deze aan- Deze passage in de parlementaire geschiede- In tegenstelling tot hetgeen de rechtbank delen waren opgenomen in effectenporte- nis is onmiskenbaar ook gebaseerd op de heeft geoordeeld, kan er sprake zijn van eco- feuille [0004]. Deze portefeuille bestond rechtsoverwegingen van de Belastingkamer nomische eigendom, zonder dat de verplich- slechts vanaf april 2004. Het betreft een pri- van de Hoge Raad in zijn arrest van 24 ting bestaat binnen enige tijd de juridische vé portefeuille en is nimmer overgedragen of december 1957, BNB 1958/84, waarin het eigendom over te dragen. iets dergelijks. De eerste storting op deze volgende werd geoordeeld: “wil iemand als In de doctrine lijkt overeenstemming te effectenportefeuille is gedaan van de privé ‘economisch eigenaar’ van een zaak, waarvan bestaan over drie voorwaarden voor econo- spaarrekening van cliënt privé. Deze porte- de eigendom naar burgerlijk recht aan een mische eigendomsverkrijging. Het gaat om feuille is ook (correct) in de aangiften inkom- ander toebehoort, kunnen worden aange- de verkrijging van: stenbelasting verwerkt. Enige ‘link’ met de merkt, vereist is, dat economisch het belang 1. het risico van waardeveranderingen; aangiften vennootschapsbelasting bestaat bij die zaak geheel aan hem toekomt, het- 2. het risico van tenietgaan; niet. Op geen enkele wijze kan uit de transac- geen insluit, dat het risico van de waardever- 3. de gerechtigheid tot de vruchten van de ties Wereldhave en Robeco een conclusie wor- anderingen en het eventuele tenietgaan van zaak (het genot). den getrokken dat de economische eigendom de zaak ten volle door hem wordt gedragen.” Niet ontkend kan echter worden dat het niet is overgedragen. In zijn arrest van 17 april 1991, BNB fenomeen economische eigendom bestaat in Het is uiteraard (met name voor cliënt) bij- 1991/181 oordeelde de Belastingkamer van het belastingrecht en dat daaraan fiscale con- zonder spijtig dat zoveel verwarring is ont- de Hoge Raad dat de economische eigendom sequenties worden verbonden. Dat er niet staan. Zelfs de ambtenaren van de Belasting- was overgegaan omdat “het belang daarbij in juridisch is geleverd, hetgeen overigens tus- dienst en de FIOD hebben immers gemeend overwegende mate - met name ook voor wat sen partijen in confesso is, kan dus niet rele- dat er sprake was van een situatie dat verlie- betreft de waardeveranderingen vant zijn voor beoordeling van het geschil. zen voor de vennootschap waren en baten Met andere woorden: de aangiften vennoot- voor privé. Na een zorgvuldige analyse stelt -” bij belanghebbende is gaan berusten. schapsbelasting kunnen niet onjuist zijn van- Peters R.A. echter vast dat daarvan geen spra- Hoewel hieruit zou kunnen worden opge- wege het enkele feit dat er niet juridisch is ke is geweest. maakt dat niet meer het gehele economische geleverd. Het Openbaar Ministerie zal moe- De verwarring is ook te wijten aan de rappor- belang moet worden overgedragen, wil er ten bewijzen dat de economische eigendom tage van de fiscus en de FIOD. Dat een offi- sprake zijn van economische eigendomsver- niet is overgegaan. Dat bewijs kan niet wor- cier van justitie ter zitting bij de rechtbank krijging, wordt voor het merendeel in de lite- den geleverd, als gevolg waarvan naar de (proces-verbaal p. 7) stelt dat er in de jaren ratuur wel (nog steeds) betoogd dat het volle- overtuiging van de verdediging vrijspraak 2002, 2003 en 2004 2 effectendepots waren dige economische belang dient over te gaan. dient te volgen. bij de Rabobank [...] is illustratief voor het Wat exact onder het economische belang (...) gehalte van de waarheidsvinding tot dan toe. valt, is niet geheel duidelijk. De Hoge Raad Naar de verdediging meent heeft de recht- Het rapport van de heer Peters R.A. heeft vol- heeft vooralsnog niet uiteengezet welke ele- bank met de volgende overweging willen strekt helder gemaakt dat er 3 effectende- menten expliciet en uitputtend het econo- aangeven dat ook de economische eigendom pots waren. De transacties die zoveel conster- 1630 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 Rechtspraak natie hebben veroorzaakt (Wereldhave) nootschap met ingang van 30 maart 2002 de beroep geldt: ‘1. Van het gebruik als bewijs- vonden plaats op de nieuwe privé-effectende- economische eigendom van de aandelen middel van het proces-verbaal van een ver- pot die bestond vanaf 2004. Het klopte dus heeft verkregen, terwijl uit hetgeen het hof hoor bij de rechter-commissaris, houdende dat deze privé was, maar dat is van geen in dat verband heeft overwogen niet blijkt in de verklaring van de getuige bedoeld in arti- enkele betekenis voor de vraag of de aangif- hoeverre het gewicht heeft toegekend aan de kel 216a, tweede lid [...] geeft het vonnis in ten vennootschapsbelasting onjuist zijn. omstandigheid dat bewijsmiddel 4 onder het bijzonder reden. [...] 4. Alles op straffe van De verwarring is tevens het gevolg van de meer inhoudt: ‘[e]r is geen overeenkomst tus- nietigheid.’ wijze waarop er is geboekt. In de notulen sen [verdachte] en zijn holding betreffende stond dat de effectenportefeuille ‘zakelijk’ de overdracht van de effecten’. Hoge Raad, onder meer: werd. De tegenrekening van die effectenpor- 2.4. Het middel slaagt. 2.4. In cassatie moet ervan worden uitgegaan tefeuille was echter privé en werd/is niet Volgt vernietiging en verwijzing. dat het hier gaat om het gebruik voor het overgedragen van privé naar zakelijk. Om dit ‘recht te trekken’ zijn de mutaties wegens aan- en verkopen van effecten die in de jaren bewijs van een proces-verbaal van verhoor 1188 2002 en 2003 zijn verantwoord in de reke- van een bij de rechter-commissaris door de destijds twaalfjarige getuige [slachtoffer 1], na aanmaning als bedoeld in art. 216a, twee- ning-courant verhouding geboekt. Peters R.A. 27 mei 2014, nr. 13/01300 de lid, Sv, afgelegde verklaring als bedoeld in (p. 7) heeft vastgesteld dat deze boekingen (Mrs. W.A.M. van Schendel, B.C. de Savornin art. 360 Sv. “uitsluitend betrekking hebben op effecten- Lohman, Y. Buruma, V. van den Brink, 2.5. Ingevolge het ook in hoger beroep toepas- mutaties die in de administratie van de Hol- E.S.G.N.A.I van de Griend) selijke art. 360, eerste lid, Sv dient van het ding op depotnummer [0003] zijn geboekt. (Na conclusie van A-G mr. W.H. Vellinga, gebruik als bewijsmiddel van het proces-ver- Gelet op het gestelde in de vorige paragraaf strekkende tot niet-ontvankelijkheid van de baal van een verhoor bij de rechter-commissa- een daarmee consistente waarneming. verdachte in zijn cassatieberoep; adv. mr. ris, houdende de verklaring van een getuige Immers: de tegenrekening van dit depot is R.J. Baumgardt, Spijkenisse) die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft privé verantwoord.” ECLI:NL:HR:2014:1244 bereikt, die op de wijze als voorzien in art. Geconcludeerd kan dus slechts worden dat 216a, tweede lid, Sv is gehoord, de uitspraak in de resultaten van de in geschil zijnde effec- Bijzondere motivering gebruik van bij rech- het bijzonder de reden te geven. De door dit tenportefeuille vanaf 30 maart 2002 voor ter-commissaris afgelegde verklaring van voorschrift verlangde bijzondere motivering rekening en risico van de vennootschap zijn getuige jonger dan 16 jaar, art. 360 lid 1 jo. ontbreekt in het arrest van het hof. gekomen. Er is derhalve consistent gehan- art. 216a Sv: nu het voorschrift van art. 360 2.6. Aan het voorschrift van art. 360 Sv ligt deld conform de vastlegging in de notulen lid 1 Sv niet geldt voor het gebruik van een blijkens de wetsgeschiedenis de gedachte ten dat de economische eigendom werd overge- in een ambtsedig proces-verbaal neergeleg- grondslag dat de rechter aan getuigenissen dragen.’ de verklaring door een getuige jonger dan die niet onder de waarborg van de eed zijn 16 jaar afgelegd tegenover de politie, kan de afgelegd, geen bewijskracht zal toekennen en Hoge Raad, onder meer: nietigheid die art. 360 lid 4 Sv stelt op het dat daarom in het geval hij de verklaring van 2.3. Blijkens zijn hiervoor onder 2.2.3 weerge- verzuim de in het eerste lid bedoelde moti- een slechts aangemaande getuige voor het geven overweging heeft het hof zijn oordeel vering te geven, ‘onder omstandigheden’ bewijs bezigt van hem een bijzondere moti- dat ‘in 2002 geen (economische of juridische) buiten toepassing blijven ten aanzien van vering wordt verwacht waarom hij die verkla- overdracht van de aandelen heeft plaatsge- de getuige bedoeld in art. 216a lid 2 Sv. ring bewijskracht toekent (zie Kamerstukken II, 1913/14, 286, 3, p. 46). Volgens vaste juris- vonden’, als gevolg waarvan de vennootschap [A] BV over de jaren 2002, 2003 en 2004 (Sv art. 216a, 360) prudentie echter geldt het voorschrift van art. 360, eerste lid, Sv niet voor het gebruik onjuist en/of onvolledig aangifte heeft gedaan voor de vennootschapsbelasting, naar Inleiding: van een verklaring door een getuige jonger de kern genomen gebaseerd op de volgende Verdachte is veroordeeld wegens – kort dan zestien jaar afgelegd tegenover de poli- omstandigheden: (i) de desbetreffende aan- gezegd - (feit 1) Mishandeling, begaan tegen tie, neergelegd in een ambtsedig proces-ver- delen werden ook na 30 maart 2002 niet aan- zijn kind, meermalen gepleegd; en (feit 2) baal en noopt het bezigen van die verklaring gehouden in een door de bank op naam van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven voor het bewijs de rechter niet reeds tot het de vennootschap geadministreerd depot gericht, meermalen gepleegd. Het middel afleggen van verantwoording van het gebruik (maar in een depot geadministreerd op klaagt dat de bewezenverklaringen onvol- daarvan. Tegen deze achtergrond moet wor- naam van de verdachte), (ii) bij akte van 8 doende met redenen zijn omkleed, doordat den aanvaard dat de bij de Wet van 14 sep- april 2004 heeft de verdachte de aandelen het hof daartoe als bewijsmiddel heeft gebe- tember 1995, Stb. 1995, 441 inzake vormver- verpand aan de bank tot zekerheid voor zigd het proces-verbaal van een door de toen zuimen gehandhaafde doch niet nader nakoming van zijn verplichtingen jegens de nog geen zestien jaar oude getuige [slachtof- toegelichte nietigheid die het vierde lid van bank, en (iii) de notulen van de vergadering fer 1] bij de rechter-commissaris afgelegde art. 360 Sv stelt op het verzuim de in het eer- van aandeelhouders van de vennootschap verklaring, zonder in het bijzonder de reden ste lid bedoelde motivering te geven, ‘onder van 30 maart 2002, houdende het besluit tot op te geven voor het gebruik van dit bewijs- omstandigheden’ buiten toepassing kan blij- de overdracht van de aandelen door de ver- middel. De volgende wettelijke bepalingen ven ten aanzien van de getuige bedoeld in dachte aan de vennootschap, zijn eerst op zijn hierbij van belang: Art. 216a lid 2 Sv: art. 216a, tweede lid, Sv. een later tijdstip door de verdachte uitgetypt. ‘Indien een getuige [...] de leeftijd van zestien 2.7. Gelet op het vorenstaande en in aanmer- Aldus heeft het hof zijn oordeel ontoereikend jaren nog niet heeft bereikt, wordt hij niet king genomen dat in feitelijke aanleg de gemotiveerd, nu deze omstandigheden niet beëdigd, doch aangemaand de gehele waar- betrouwbaarheid van deze voor het bewijs zonder meer eraan in de weg staan dat, zoals heid en niets dan de waarheid te zeggen.’ Art. gebezigde, tegenover de rechter-commissaris namens de verdachte is aangevoerd, de ven- 360 Sv, dat ingevolge art. 415 Sv ook in hoger afgelegde verklaring van [slachtoffer 1] niet NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1631 Rechtspraak gemotiveerd is betwist, is in het onderhavige meermalen schuldig gemaakt aan winkel- Exceptieve toetsing beheersverordening. geval voor nietigheid van de bestreden uit- diefstallen. Thans is opnieuw een zaak van Feitelijk bestaand gebruik dat in strijd is spraak wegens de enkele niet-naleving van winkeldiefstal aan de orde. Uit het enkele feit met het vorige bestemmingsplan mag wor- het voorschrift van art. 360, eerste lid, Sv, dat tussen de thans voorliggende zaak en de den uitgesloten van het gebruiksovergangs- onvoldoende aanleiding. laatste zaak voor deze zaak sprake is van een recht in de beheersverordening. Rechtbank 2.8. Het middel is tevergeefs voorgesteld. zeker tijdsverloop, volgt niet dat verdachte heeft bepaling ter zake in beheersverorde- volgens bovengenoemde oriëntatiepunten ning ten onrechte onverbindend geacht. thans weer als first offender zou moeten 1189 worden aangemerkt.’ (Wet ruimtelijke ordening art. 3.38; Besluit Zie voor de relevante inhoud van de LOVS- ruimtelijke ordening art. 5.1.1) 27 mei 2014, nr. 13/02486 oriëntatiepunten voor straftoemeting de con- (Mrs. W.A.M. van Schendel, H.A.G. Splinter- clusie van de advocaat-generaal onder 3.6. Uitspraak op de hoger beroepen van: 1. het college van burgemeester en wethouders van van Kan, Y. Buruma) (Na conclusie van A-G mr. A.E. Harteveld, Hoge Raad, onder meer: ’s-Gravenhage, (hierna: het college), 2. [appel- strekkende tot vernietiging wat betreft de 2.5. De vorenbedoelde oriëntatiepunten zijn lant sub 2A] en [appellant sub 2B], wonend strafoplegging en in zoverre tot terugwij- geen recht in de zin van art. 79 RO reeds te Voorburg, gemeente Leidschendam-Voor- zing; adv. mr. B.P.M. Canoy, Leeuwarden) omdat de bedoelde oriëntatiepunten niet burg, (hierna tezamen in enkelvoud: [appel- ECLI:NL:HR:2014:1236 afkomstig zijn van een instantie die de lant sub 2]), 3. [appellant sub 3], wonend te bevoegdheid heeft rechters te binden wat ’s-Gravenhage, appellanten, vs. de uitspraak LOVS-oriëntatiepunten voor straftoemeting: betreft het gebruik dat zij maken van de hun van Rechtbank Den Haag van 3 juli 2013 in deze oriëntatiepunten zijn geen recht in de door de wetgever gelaten ruimte (HR 29 de zaken nrs. 12/6439, 12/7827, 12/7828, zin van art. 79 RO. In casu noch sprake van maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2745, NJ 12/7830, 12/7855, 12/7945, 12/7951, ‘frequente recidive’ in zin van de oriëntatie- 2011/410). 12/7836, 12/7894, 12/7897, 12/7901, punten noch van een ‘first offender’. A-G: 2.6. Kennelijk heeft het hof bij de oplegging 12/7904, 12/7941, 12/7944, 12/8038, anders. van de straf rekening gehouden met genoem- 12/8039, 12/7855, 12/7887, 12/7889, de LOVS-oriëntatiepunten voor straftoeme- 12/7890, 12/7891, 12/7892, 12/7893, ting. Naar aanleiding van het door de raads- 12/7903, 12/7905 en 12/7906 in het geding man aangevoerde, te weten dat in dit geval tussen: [wederpartij sub 1 t/m 24], (hierna Inleiding: niet sprake is van wat in de oriëntatiepunten allen tezamen: [wederpartij sub 1] en ande- Strafmaatverweer. De verdachte is veroor- voor straftoemeting wordt aangeduid als ‘fre- ren), en het college. deeld ter zake van – kort gezegd – diefstal uit quente recidive’, heeft het hof onder meer een supermarkt van een bamischotel. overwogen dat ‘uit het enkele feit dat tussen Procesverloop In hoger beroep heeft de raadsman van de de voorliggende zaak en de laatste zaak voor Bij afzonderlijke besluiten van 10 augustus verdachte onder meer het volgende aange- deze zaak sprake is van een zeker tijdsverloop 2011 heeft het college [wederpartij sub 1] en voerd: ‘In deze zaak heeft mijn cliënt hoger niet volgt dat verdachte volgens de oriëntatie- anderen gelast de permanente bewoning dan beroep ingesteld aangezien hij zich niet kan punten voor straftoemeting thans weer als wel nachtverblijf van de tuinhuisjes op het verenigen met de straf die hem is opgelegd, first offender zou moeten worden aange- volkstuinencomplex ‘Rijn Schie’ aan de West- in die zin dat aan hem geen onvoorwaardelij- merkt’ en voorts overwogen dat de verdachte vlietweg 10 te Den Haag (hierna: de volks- ke gevangenisstraf had mogen worden opge- zich in het verleden meermalen schuldig tuinhuizen) uiterlijk op 1 september 2012 legd, indien de Oriëntatiepunten voor straf- heeft gemaakt aan winkeldiefstallen. Aldus dan wel 1 september 2016 te staken en toemeting en LOVS-afspraken als leidend heeft het hof, dat kennelijk met de raadsman gestaakt te houden, onder oplegging van een worden beschouwd. […] Uitgaande van de van oordeel was dat van eerder bedoelde ‘fre- dwangsom van € 6 000 per dag dat niet aan justitiële documentatie met betrekking tot quente recidive’ geen sprake was, de strafop- de last is voldaan met een maximum van mijn cliënt […] staat vast dat er geen sprake legging toereikend gemotiveerd. € 30 000. is van frequente recidive. Van deze frequente 2.7. Het middel faalt. Bij afzonderlijke besluiten van 5 juli 2012 (Sv art. 359) recidive is slechts sprake indien er sprake is heeft het college, voor zover hier van belang, van vermogensdelicten waar iemand al dan de besluiten van 10 augustus 2011, met uit- niet onvoorwaardelijk voor is veroordeeld Raad van State zondering van die gericht aan [wederpartij waarvan er vijf hebben plaatsgevonden in de Deze rubriek wordt verzorgd door mr. B. sub 14], onder wijziging van de dwangsom afgelopen twee jaar. Mijn cliënt is meer dan Klein Nulent en mr. drs. J. de Vries werkzaam naar € 6 000 per geconstateerde overtreding tien maal al dan niet onherroepelijk veroor- bij de directie bestuursrechtspraak van de en per maand tot een maximum van deeld voor een vermogensdelict. Echter, de Raad van State. Volledige versies van deze € 30 000, van de peildatum in 31 oktober laatste twee jaar heeft er geen veroordeling uitspraken zijn te vinden op www.raad- 2003, en, in een aantal gevallen, onder wijzi- meer plaatsgevonden. Bovendien zij hier vanstate.nl. ging van de begunstigingstermijn van 1 sep- opgemerkt dat er ook geen zogezegde “lopende” zaken zijn. […] Een en ander brengt mee dat in het geheel geen sprake is van frequen- tember 2012 naar 1 september 2014 in stand 1190 te recidive, zoals bedoeld en aangegeven in gelaten. Het college heeft bij besluit van 5 juli 2012 het bezwaar van [wederpartij sub 11] gegrond verklaard met betrekking tot het de LOVS-afspraken.’ 21 mei 2014, nr. 201307290/1/A1 recreatief nachtverblijf en de last met betrek- Het hof overweegt hieromtrent onder meer: (Mr. Van Buuren, Kramer, Van den Broek) king tot de permanente bewoning gehand- ‘het hof volgt de raadsman niet in zijn opvat- ECLI:NL:RVS:2014:1821 haafd. Het college heeft bij besluit van 5 juli ting. Verdachte heeft zich in het verleden 1632 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 2012 het aan [wederpartij sub 14] gerichte Rechtspraak besluit van 10 augustus 2011 ingetrokken. strijd is, worden voortgezet. ingesteld. Volgens de rechtbank kan de Bij afzonderlijke besluiten van 4 februari Ingevolge artikel 45.2, vierde lid, is het eerste beheersverordening wat betreft de toepas- 2013 heeft het college de begunstigingster- lid niet van toepassing op het gebruik dat sing van het overgangsrecht voor gebruik dat mijn ten aanzien van de aan [wederpartij sub reeds in strijd was met het voorheen gelden- in strijd was met het vorige bestemmings- 2], [wederpartij sub 4], [appellant sub 3], de bestemmingsplan, daaronder de begrepen plan, niet op één lijn worden gesteld met een [appellant sub 2], [wederpartij sub 7], [weder- de overgangsbepalingen van dat plan. bestemmingsplan. De raad van een gemeen- partij sub 8], [wederpartij sub 15], [wederpar- Ingevolge het bestemmingsplan ‘Westvliet- te die streeft naar beëindiging van gebruik tij sub 20], [wederpartij sub 22] en [wederpar- weg 1992’ (hierna: het bestemmingsplan) dat in strijd is met een vorig bestemmings- tij sub 23] gerichte besluiten verlengd tot 1 rustte op de percelen de bestemming ‘Volks- plan, moet dat gebruik beëindigen alvorens september 2016. tuinen A’. hij kiest voor een beheersverordening, dan Bij besluit van 3 april 2013 heeft het college Ingevolge artikel 17, eerste lid, van de plan- wel een bestemmingsplan vaststellen dat het aan [wederpartij sub 17] gerichte besluit voorschriften waren de als zodanig aangewe- voorziet in geclausuleerd overgangsrecht, van 10 augustus 2011 herroepen en een zen gronden bestemd voor verblijfsrecreatie- aldus de rechtbank. gedoogbeschikking genomen. ve tuinen, met daarbij behorende gebouwen, 4. Ingevolge artikel 3.38, eerste lid, van de Bij uitspraak van 3 juli 2013 heeft de recht- andere bouwwerken, ervan, groen -en park- Wro kan de gemeenteraad, onverminderd de bank de door [wederpartij sub 1] en anderen voorzieningen, waterpartijen, ontsluitingswe- gevallen waarin bij of krachtens wettelijk tegen de besluiten van 5 juli 2012, 4 februari gen, fiets- en voetpaden. voorschrift een bestemmingsplan is vereist, 2013 en 3 april 2013 ingestelde beroepen Ingevolge artikel 26, vierde lid, aanhef en in afwijking van artikel 3.1 voor die delen gegrond verklaard, deze besluiten vernietigd, onder a en b, was het verboden de gebouwen van het grondgebied van de gemeente waar de besluiten van 10 augustus 2011 herroe- binnen het plangebied, die worden of reeds geen ruimtelijke ontwikkeling wordt voor- pen voor zover deze niet reeds door het colle- zijn gebouwd op plaatsen, waar dit krachtens zien, in plaats van een bestemmingsplan een ge waren herroepen en bepaald dat deze uit- het plan is toegestaan, te gebruiken op een beheersverordening vaststellen waarin het spraak in de plaats treedt van de vernietigde wijze of tot een doel in strijd met de op de beheer van dat gebied overeenkomstig het besluiten. (…) kaart aangegeven bestemmingen en deze bestaande gebruik wordt geregeld. Tegen deze uitspraak heeft het college hoger voorschriften. Ingevolge artikel 5.1.1 van het Bro wordt, beroep ingesteld. Ingevolge artikel 26, vijfde lid, aanhef en indien bij een beheersverordening onder het (…) onder b, werd onder strijdig gebruik als beheer van het in de verordening begrepen bedoeld in het vierde lid in elk geval ver- gebied overeenkomstig het bestaande Overwegingen staan het gebruik van opstallen met de gebruik mede wordt begrepen het beheer 1. De lasten onder dwangsom die bij de bestemming Volkstuinen (A,B) voor het hou- van het in de verordening begrepen gebied besluiten van 10 augustus 2011 zijn opge- den van nachtverblijf. overeenkomstig het onder het voorafgaande legd, betreffen volkstuinhuizen die zijn gele- Ingevolge artikel 31 mochten gronden en bestemmingsplan toegestane gebruik, in de gen nabij de Westvlietweg en het Schrepel- opstallen die bij het van kracht worden van beheersverordening voorzien in overgangs- pad, in een gebied dat voorheen tot de het plan in gebruik zijn of geregeld plachten recht voor feitelijk bestaand gebruik dat in gemeente Leidschendam behoorde en thans te worden gebruikt voor andere doeleinden strijd is met de verordening. tot de gemeente Den Haag behoort. Volgens dan waarvoor zij blijkens de bestemming Het hoger beroep van het college het college is zowel recreatief nachtverblijf in ingevolge het plan mogen worden gebruikt 5. Het college bestrijdt het oordeel van de als permanente bewoning van de volkstuin- voor die doeleinden in gebruik blijven; wijzi- rechtbank dat artikel 45.2, vierde lid, van de huizen in strijd met de beheersverordening ging van bestaand afwijkend gebruik in een beheersverordening onverbindend moet wor- ‘Vlietzone’ en het voorheen geldende bestem- minder afwijkend gebruik is toegestaan. den geacht. Het betoogt dat de rechtbank ten mingsplan ‘Westvlietweg 1992’. 3. De rechtbank heeft artikel 45.2, vierde lid, onrechte een beperkte uitleg heeft gegeven 2. De beheersverordening ‘Vlietzone’ is op 22 van de beheersverordening onverbindend aan artikel 5.1.1 van het Bro. Voor zover de december 2011 vastgesteld (hierna: de geacht omdat artikel 5.1.1 van het Besluit Nota van Toelichting bij artikel 5.1.1 van het beheersverordening) door de raad van de ruimtelijke ordening (hierna: het Bro), gele- Bro leidend is voor de uitleg van dat artikel, gemeente Den Haag (hierna: de raad). zen in verbinding met artikel 3.38, eerste lid, moet die Nota volgens het college als een Ingevolge de beheersverordening rust op de van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: de kennelijke misslag worden beschouwd. percelen waar de volkstuinhuizen zijn gele- Wro), geen ruimte biedt om gebruik dat Bovendien kan de Nota van Toelichting bij gen de bestemming ‘Recreatie-3’. reeds met een vorig bestemmingsplan in het Bro niet afdoen aan artikel 3.38, eerste Ingevolge artikel 21.1, aanhef en onder a, van strijd was, niet onder de toepasselijkheid van lid, van de Wro, en de geschiedenis van tot- de regels van de beheersverordening zijn de het overgangsrecht te brengen. De rechtbank standkoming van die wet, waaruit een ande- gronden bestemd voor volkstuinen, een en verwijst voor haar oordeel naar artikel 5.1.1 re, ruimere opvatting van de wetgever blijkt. ander met de daarbij behorende gebouwen, van het Bro, dat volgens haar verplicht tot Het college betoogt voorts dat de rechtbank bouwwerken geen gebouwen zijnde, wegen, het opnemen van overgangsrecht voor feite- met haar oordeel heeft miskend dat de groen, water, parkeergelegenheid en overige lijk bestaand en illegaal gebruik, en de Nota gemeenteraad bij de toepassing van de in voorzieningen. van Toelichting bij dat artikel (Stb. 2008, 145, artikel 3.38, eerste lid, van de Wro neergeleg- Ingevolge artikel 21.3 is het gebruik van p. 62 en 63). Voorts heeft zij van belang de bevoegdheid, de keuze heeft om in een gronden en opstallen voor het houden van geacht dat het bestemmingsplan het belang- beheersverordening de feitelijke situatie vast nachtverblijf niet toegestaan. rijkste instrument is voor de vastlegging van te leggen, dan wel om daarin het gebruik Ingevolge artikel 45.2, eerste lid, mag het het ruimtelijk beleid en dat tegen een vast te leggen dat was toegestaan ingevolge gebruik van grond en bouwwerken dat beheersverordening minder rechtsbescher- een bestemmingsplan dat aan een de bestond op het tijdstip van inwerkingtreding ming openstaat omdat daartegen geen beheersverordening vooraf is gegaan. Maakt van de beheerverordening en hiermee in beroep bij de bestuursrechter kan worden de raad de laatste keuze, dan staat het hem NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1633 Rechtspraak vrij om het overgangsrecht op te nemen, legaal of illegaal is. Voorts ligt het, met het Centrale Raad van Beroep zoals dat is weergegeven in artikel 3.2.1 en oog op een goede ruimtelijke ordening, in de Deze rubriek wordt verzorgd door mr. A.B.J. 3.2.2 van het Bro, aldus het college. rede dat de raad van een gemeente in de van der Ham, vice-president van de Centrale 5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwo- gelegenheid is het gebruik dat illegaal was Raad van Beroep, en mr. J.E. Jansen, hoofd gen, bijvoorbeeld in haar uitspraak van 6 onder het vorige bestemmingsplan van de Wetenschappelijk bureau van de Centrale november 2013, 201212079/1/A1, kan aan werking van het overgangsrecht uit te slui- Raad van Beroep. een algemeen verbindend voorschrift, zoals ten. Dat klemt te meer indien het gebruik dat is neergelegd in artikel 45.2, vierde lid, dat illegaal onder het vorige bestemmings- van de beheersverordening, slechts verbin- plan is aangevangen, een inbreuk maakt op dende kracht worden ontzegd, indien deze in de belangen van degenen die gebruik voort- strijd is met een hoger wettelijk voorschrift, zetten dat onder het vorige bestemmings- 14 mei 2014, nr. 13-2053 WMO dan wel indien deze in strijd is met een alge- plan wel was toegestaan. (Mrs. Brand, Schaap, De Vries) meen rechtsbeginsel. De Afdeling ziet in de Nota van Toelichting ECLI:NL:CRVB:2014:1822 5.2. In hoger beroep is uitsluitend aan de bij artikel 5.1.1. van het Bro geen aanleiding orde of de rechtbank terecht tot het oordeel om de rechtbank in haar oordeel te volgen. Omdat een beoordeling van de opschor- is gekomen dat gebruik dat feitelijk bestaat Weliswaar geeft die nota blijk van een ande- tingsbeslissingen na intrekking van het ten tijde van de vaststelling van een beheers- re, beperktere opvatting dan hiervoor is beroep bij de rechtbank niet meer aan de verordening, maar in strijd is met het vorige weergegeven, maar de redactie van artikel orde was en het college met inachtneming bestemmingsplan, niet mag worden uitgeslo- 5.1.1 is voldoende duidelijk, zodat reeds daar- van de opschortingsbeslissingen tijdig een ten van het gebruiksovergangsrecht dat in om aan de nota geen betekenis toekomt. Ook besluit op bezwaar heeft genomen, is geen een beheersverordening is opgenomen. in de - op zichzelf terecht - door de rechtbank sprake van tegemoetkomen in de zin van 5.3. Artikel 3.38, eerste lid, van de Wro kent vastgestelde omstandigheden dat een art. 8:75a Awb. aan de raad de bevoegdheid toe om in gebie- beheersverordening niet op één lijn kan wor- den waar geen ruimtelijke ontwikkeling is den gesteld met een bestemmingsplan, daar- voorzien, overeenkomstig het bestaande tegen geen rechtsmiddelen kunnen worden gebruik het beheer van het gebied te regelen aangewend en het primaat van de vastleg- door een beheersverordening vast te stellen. ging van het gemeentelijk ruimtelijk beleid Artikel 3.38, eerste lid, van de Wro bepaalt bij het bestemmingsplan ligt, ziet de Afde- Overwegingen niet dat gebruik dat bestaat ten tijde van de ling geen aanleiding om de rechtbank in (…) vaststelling van de beheersverordening, maar haar oordeel te volgen. Die omstandigheden De Raad komt tot de volgende beoordeling. in strijd is met het vorige bestemmingsplan, nemen niet weg dat de beheersverordening, 4.1. Artikel 8:75a, eerste lid, eerste volzin, van onder het gebruiksovergangsrecht van de gelet op artikel 3.38, eerste lid, en op de hier- de Awb bepaalt dat in geval van intrekking beheersverordening moet worden gebracht voor weergegeven passage uit de geschiede- van het beroep omdat het bestuursorgaan of anderszins ingevolge een zodanige veror- nis van totstandkoming van de Wro, ten geheel of gedeeltelijk aan de indiener van het dening moet worden toegestaan. Artikel opzichte van het bestemmingsplan voor de beroepschrift is tegemoetgekomen, het 5.1.1. van het Bro bepaalt dat evenmin. Het gemeenteraad een alternatieve bevoegdheid bestuursorgaan op verzoek van de indiener artikel verplicht uitsluitend om te voorzien is om ten aanzien van het bestaande gebruik bij afzonderlijke uitspraak met toepassing in overgangsrecht voor feitelijk bestaand het beheer te regelen in gebieden waar geen van artikel 8:75 van de Awb in de kosten kan gebruik dat in strijd is met de verordening, ruimtelijke ontwikkelingen zijn voorzien. worden veroordeeld. Ingevolge artikel 8:108, indien bij de vaststelling van een beheersver- 5.4. Derhalve is de rechtbank ten onrechte eerste lid, van de Awb is deze bepaling van ordening onder bestaand gebruik tevens tot het oordeel gekomen dat bij de beheers- overeenkomstige toepassing op het hoger gebruik wordt begrepen dat onder het vorige verordening het gebruik dat bestond ten tij- beroep. bestemmingsplan was toegestaan, maar het de van de vaststelling van de verordening, en 4.2. Aan de orde is de situatie waarin het bepaalt niet welke inhoud en strekking dat dat in strijd was met het bestemmingsplan, door appellant ingetrokken beroep zich richt overgangsrecht moet hebben. niet mocht worden uitgesloten van het in die tegen het niet tijdig nemen van een beslis- Bij het vorenstaande neemt de Afdeling in verordening opgenomen overgangsrecht. Zij sing op het door hem ingediende bezwaar, en aanmerking dat, gelet op de geschiedenis van heeft artikel 45.2, vierde lid, van de beheers- het college hangende dit beroep alsnog op totstandkoming van de Wro (Kamerstukken II verordening ten onrechte onverbindend dit bezwaar heeft beslist. In een dergelijk 2006/07, 30938, 7, p. 10-12), onder bestaand geacht, nu dat artikel niet in strijd is met een geval is eerst sprake van een tegemoetkomen gebruik als bedoeld in artikel 3.38, eerste lid, hoger wettelijk voorschrift, noch in strijd is als bedoeld in artikel 8:75a van de Awb, van de Wro niet alleen moet worden verstaan met een algemeen rechtsbeginsel. Dit bete- indien het college daadwerkelijk niet tijdig het feitelijke gebruik dat bestaat ten tijde kent dat de raad bij de vaststelling van deze op het bezwaar heeft beslist. De Raad wijst van de vaststelling van de beheersverorde- regel mocht aansluiten bij het overgangs- op de uitspraak van de Afdeling Bestuurs- ning, maar ook het gebruik dat onder het recht dat ter zake van gebruik voor bestem- rechtspraak van de Raad van State van 28 vorige bestemmingsplan was toegestaan. mingsplannen is voorgeschreven in artikel januari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH1143. Een Aan de hiervoor weergegeven bedoelingen 3.2.2 van het Bro. beoordeling van de rechtmatigheid van de van de formele wetgever kan derhalve niet Het betoog slaagt. beslissingen, waarbij het college de beslister- worden ontleend dat de bevoegdheid tot (…) mijnen heeft opgeschort, vindt in het kader 1191 (Awb art. 8:75a) (…) vaststelling van een beheersverordening uit- van artikel 8:75a van de Awb niet plaats. Als sluitend kan worden aangewend om feitelijk appellant die beslissingen had willen bestrij- gebruik vast te leggen, ongeacht of dat den, had hij het beroep bij de rechtbank niet gebruik onder het vorige bestemmingsplan moeten intrekken. Dan had een inhoudelijke 1634 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 Rechtspraak beoordeling van die beslissingen door de Op grond hiervan heeft het college uitslui- geheel niet beschikte over rechtmatig ver- rechtbank moeten plaatsvinden. De Raad tend de huurachterstand van vijf maanden blijf. Deze aanvrager beschikte toen door zijn wijst op de Memorie van Toelichting bij de tot een bedrag van in totaal € 1500 als een verblijfsstatus over veel minder mogelijkhe- wijziging van de Awb, de Wet openbaarheid reële schuld aangemerkt en aan appellante den dan Nederlanders of met hen gelijk te van bestuur en enkele andere wetten in ver- bij besluit van 30 oktober 2013 tot dit bedrag stellen rechtmatig in Nederland verblijvende band met de inwerkingtreding van de Wet bijstand toegekend. vreemdelingen om achteraf zijn bijstandbe- dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen 4.5. Anders dan het college stelt, is hier niet hoevendheid te onderbouwen. Hij had (Kamerstukken II 2008/2009, 31751, 3, p. 9). aan de orde een situatie die vergelijkbaar is immers in de achteraf te beoordelen periode 4.3. Omdat een beoordeling van de opschor- met een aanvraag voor bijstandsverlening geen toegang tot reguliere arbeid en over- tingsbeslissingen na intrekking van het met terugwerkende kracht. Appellante heeft heidsvoorzieningen en kon problemen beroep bij de rechtbank niet meer aan de immers tijdig aanvragen ingediend. Dit bete- ondervinden bij het verrichten en vastleggen orde was en het college met inachtneming kent dat het beroep tegen het besluit van 30 van rechtshandelingen. Hij zal daardoor in van de opschortingsbeslissingen tijdig een oktober 2013 ook voor het overige slaagt en die periode veelal aangewezen zijn geweest besluit op bezwaar heeft genomen, is geen om die reden gegrond moet worden ver- op informele wijzen van inrichting van en sprake van tegemoetkomen in de zin van klaard. Gelet op wat in 4.3 is overwogen dient voorziening in het bestaan. artikel 8:75a van de Awb. het besluit van 30 oktober 2013, wegens 4.7.1. Indien een aanvrager heeft verkeerd in (…) strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, de situatie als onder 4.6.2 en 4.6.3 bedoeld, Volgt bevestiging van de aangevallen uit- in zijn geheel te worden vernietigd. mag van hem worden verlangd dat hij ter spraak. 4.6. De Raad dient aansluitend te bezien welk nakoming van zijn inlichtingenverplichting vervolg aan deze uitkomst wordt gegeven. In over de achteraf te beoordelen periode zo dit verband wordt het volgende overwogen. gedetailleerd en nauwkeurig mogelijk opgave 4.6.1. Het gaat in dit geding om een besluit doet van de wijze waarop hij zijn leven heeft tot afwijzing van een aanvraag om bijstand. ingericht en hoe hij in zijn levensonderhoud 27 mei 2014, nr. 11-1015 WWB Een aanvrager moet in het algemeen de fei- heeft voorzien. (Mrs. Korte, Roelofs, Overbeeke) ten en omstandigheden aannemelijk maken 4.7.2. Indien de aanvrager niet volledig aan ECLI:NL:CRVB:2014:1901 die nopen tot inwilliging van die aanvraag. In de wettelijke inlichtingenverplichting kan dat kader dient de aanvrager de nodige dui- voldoen als gevolg van aan het bijstandverle- Hier is niet aan de orde een situatie die ver- delijkheid te verschaffen. Vervolgens is het nend orgaan toe te rekenen omstandigheden, gelijkbaar is met een aanvraag voor bij- aan het bijstandverlenend orgaan om in het bestaat aanleiding om het risico dat de standsverlening met terugwerkende kracht. kader van de onderzoeksplicht deze inlichtin- omvang van het recht op bijstand niet kan Als gevolg van de - achteraf gebleken gen op juistheid en volledigheid te controle- worden vastgesteld niet volledig voor zijn onjuiste - afwijzingsgrond dat appellante ren. Indien de betrokkene niet aan de rekening te laten komen. Van de aanvrager niet rechtmatig in Nederland verbleef, wettelijke inlichtingen- of medewerkingsver- mag in deze situatie nog steeds worden ver- heeft het college destijds het recht op bij- plichting voldoet, is dit een grond voor wei- langd zoveel mogelijk de namen en adressen stand niet inhoudelijk beoordeeld. Het col- gering van de bijstand indien als gevolg daar- op te geven van degene(n) die hem hebben lege heeft erkend dat appellante in bij- van het recht op bijstand niet kan worden voorzien van onderdak en levensbehoeften standbehoevende omstandigheden heeft vastgesteld. en voorts dat hij daarvan zoveel mogelijk verkeerd. De Raad voorziet zelf en stelt 4.6.2. De vaststelling van bijstandbehoevend- precieze data en bedragen opgeeft. Indien schattenderwijs de omvang van het recht heid over een periode in het verleden kan echter de aanvrager de gegevens vanwege het op bijstand vast. echter zowel voor het bijstandverlenend tijdsverloop niet (meer volledig) kan aanleve- orgaan als voor de aanvrager met moeilijkhe- ren, dient dat voor risico van het bijstandver- Overwegingen den gepaard gaan. In die situatie is immers lenend orgaan te komen. Dit betekent dat als De Raad oordeelt als volgt. onmiskenbaar op enigerlei wijze voorzien in door het bijstandverlenend orgaan is vastge- (…) het levensonderhoud van de aanvrager en steld dat de aanvrager verkeerde in bijstand- Algemene bijstand zullen de nodige daaruit voortvloeiende kos- behoevende omstandigheden, recht op bij- 4.4. Ter beoordeling ligt voor de vraag of ten zijn voldaan. Voor het bijstandverlenend stand bestaat behoudens voor zover daarin appellante gedurende de periode van 23 orgaan zal het echter veelal onmogelijk zijn door anderen is voorzien. maart 2009 tot 2 oktober 2009 recht had op achteraf de toenmalige woon- en leefsituatie 4.8.1. Een situatie als onder 4.7.2 bedoeld, algemene bijstand. Hierbij heeft het college van de aanvrager te verifiëren en zal het doet zich hier voor. Als gevolg van de - ach- zich op het standpunt gesteld dat, gelet op voorts bezwaarlijker zijn om door hem ver- teraf gebleken onjuiste - afwijzingsgrond dat de reactie van de staatssecretaris van 25 juli strekte gegevens te controleren. De aanvrager appellante niet rechtmatig in Nederland ver- 2013, appellante in deze periode rechtmatig zal vaak problemen ondervinden, omdat hij bleef, heeft het college destijds het recht op verblijf hield in Nederland en dat er ook ver- door tijdsverloop gegevens en bewijs niet of bijstand niet inhoudelijk beoordeeld. Het der geen formele uitsluitingsgronden aanwe- niet meer op inzichtelijke wijze kan leveren. gevolg daarvan is dat het college nu alsnog zig zijn die aan bijstandsverlening in de weg Naar mate de te beoordelen periode langer gehouden is het recht op bijstand van appel- staan. Voor de vaststelling van de hoogte van wordt en verder in het verleden ligt, nemen lante inhoudelijk te beoordelen en vast te de bijstand heeft het college aansluiting deze problemen toe. stellen. gezocht bij de rechtspraak van de Raad met 4.6.3. Een bijzondere complicatie betreft de 4.8.2. Ter zitting heeft het college erkend er betrekking tot bijstandsverlening over een situatie van de aanvrager die in de achteraf niet aan te twijfelen dat appellante in de periode die voorafgaat aan de aanvraag aan te beoordelen periode als vreemdeling wel periode in geding in bijstandbehoevende de vreemdeling aan wie met terugwerkende rechtmatig verblijf heeft gehad, maar des- omstandigheden heeft verkeerd, alleen is de kracht een verblijfsvergunning is verleend. tijds niet toegelaten was of zelfs in het omvang ervan voor het college nog steeds 1192 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1635 Rechtspraak onduidelijk. Het college stelt zich hierbij op WWB heeft iedere in Nederland woonachtige gen op juistheid en volledigheid te controle- het standpunt dat appellante ten behoeve Nederlander die hier te lande in zodanige ren. Indien de betrokkene niet aan de van haar levensonderhoud giften moet heb- omstandigheden verkeert of dreigt te gera- wettelijke inlichtingen- of medewerkingsver- ben ontvangen, zoals zij zelf ook heeft ver- ken dat hij niet over de middelen beschikt plichting voldoet, is dit een grond voor wei- meld bij de aanvragen en dat deze giften in om in de noodzakelijke kosten van het gering van de bijstand indien als gevolg daar- verband met het aanvullende karakter van de bestaan te voorzien, recht op bijstand van van het recht op bijstand niet kan worden WWB tot zekere hoogte op de bijstand van overheidswege. Artikel 11, tweede lid, van de vastgesteld. De omstandigheid dat een aan- appellante in mindering moeten worden WWB bepaalt dat met de Nederlander, vraag om bijstand met terugwerkende kracht gebracht, nu deze de strekking hadden in de bedoeld in het eerste lid, wordt gelijkgesteld moet worden beoordeeld, maakt dit niet kosten van levensonderhoud te voorzien. de hier te lande woonachtige vreemdeling anders. 4.8.3.Met het oog op de finale beslechting die rechtmatig in Nederland verblijf houdt in 4.5.2. De vaststelling van bijstandbehoevend- van het geschil zal de Raad zelf in de zaak de zin van artikel 8, onderdelen a tot en met heid over een periode in het verleden kan voorzien en de omvang van het recht op bij- e en l, van de Vreemdelingenwet 2000, met echter zowel voor het bijstandverlenend stand schattenderwijs vaststellen, met uitzondering van de gevallen, bedoeld in arti- orgaan als voor de aanvrager met moeilijkhe- inachtneming van wat hij in 4.7.1 en 4.7.2 kel 24, tweede lid, van Richtlijn 2004/38/EG den gepaard gaan. In die situatie is immers heeft overwogen. Hierbij betrekt de Raad de (toegelaten vreemdeling). onmiskenbaar op enigerlei wijze voorzien in woonsituatie van appellante alsmede dat zij 4.2. In artikel 44, eerste lid, van de WWB is het levensonderhoud van de aanvrager en bij haar aanvragen heeft vermeld dat zij van bepaald dat, indien door het college is vast- zullen de nodige daaruit voortvloeiende kos- derden giften heeft ontvangen en dat zij gesteld dat recht op bijstand bestaat, de bij- ten zijn voldaan. Voor het bijstandverlenend heeft gesteld geld te hebben geleend om te stand wordt toegekend vanaf de dag waarop orgaan zal het echter veelal onmogelijk zijn voorzien in haar levensonderhoud. Gelet dit recht is ontstaan, voor zover deze dag niet achteraf de toenmalige woon- en leefsituatie hierop zal de Raad bepalen dat aan appellan- ligt voor de dag waarop de belanghebbende van de aanvrager te verifiëren en zal het te van 23 maart 2009 tot 2 oktober 2009 bij- zich heeft gemeld om bijstand aan te vragen. voorts bezwaarlijker zijn om door hem ver- stand op grond van de WWB wordt toege- 4.3. Volgens vaste rechtspraak van de Raad strekte gegevens te controleren. De aanvrager kend naar de norm voor een alleenstaande, inzake toepassing van artikel 43 en 44 van de zal vaak problemen ondervinden, omdat hij vermeerderd met een toeslag van 10 % in WWB (uitspraak van 21 maart 2006, door tijdsverloop gegevens en bewijs niet of verband met gedeelde woonkosten, onder ECLI:NL:CRVB:2006:AV8690) wordt in beginsel niet meer op inzichtelijke wijze kan leveren. aftrek van € 150 per maand in verband met geen bijstand verleend over een periode voor- Naar mate de te beoordelen periode langer door haar ontvangen giften. Bij de uitbeta- afgaand aan de datum waarop de betrokkene wordt en verder in het verleden ligt, nemen ling zal het college rekening mogen houden zich heeft gemeld om bijstand aan te vragen deze problemen toe. met hetgeen reeds op grond van het besluit of - in voorkomende gevallen - een aanvraag 4.5.3. Een bijzondere complicatie betreft de van 30 oktober 2013 is betaald. om bijstand heeft ingediend. Van dit uitgangs- situatie van de aanvrager die in de achteraf (...) punt kan worden afgeweken indien bijzondere te beoordelen periode destijds als vreemde- omstandigheden dat rechtvaardigen. ling wel rechtmatig verblijf heeft gehad maar 4.4.1. Zoals uit de onder 2 genoemde uit- niet toegelaten was of zelfs in het geheel niet spraak voortvloeit bestaan in beginsel bij- beschikte over rechtmatig verblijf. Deze aan- zondere omstandigheden om met terugwer- vrager beschikte toen door zijn verblijfssta- 27 mei 2014, nr. 12-3877 WWB kende kracht het recht op bijstand te tus over veel minder mogelijkheden dan (Mrs. Korte, Roelofs, Overbeeke) beoordelen en vast te stellen indien aan een Nederlanders en toegelaten vreemdelingen ECLI:NL:CRVB:2014:1900 vreemdeling met terugwerkende kracht een om achteraf zijn bijstandbehoevendheid te verblijfsvergunning wordt verleend. Van de onderbouwen. Hij had immers in de achteraf Afwijzing aanvraag bijstand. Verblijfsver- vreemdeling die niet beschikt over rechtma- te beoordelen periode geen toegang tot regu- gunning verleend met terugwerkende tig verblijf als onder 4.1 bedoeld (niet toege- liere arbeid en overheidsvoorzieningen en kracht. Appellant heeft onvoldoende aange- laten is) kan immers niet worden gevergd dat kon problemen ondervinden bij het verrich- toond dat derden in de kosten van het hij een rechtens kansloze aanvraag doet. Bij- ten en vastleggen van rechtshandelingen. Hij bestaan hebben voorzien, bijvoorbeeld door standverlenende bestuursorganen worden zal daardoor in die periode veelal aangewe- de namen en adressen te noemen van dege- dan ook niet belast met het afdoen daarvan. zen zijn geweest op informele wijzen van nen die hem hebben voorzien van onder- 4.4.2. In dit geval bestaat geen grond om inrichting van en voorziening in het bestaan. dak en levensbehoeften en door het zoveel hiervan af te wijken. Het college heeft dus 4.6.1. Indien een aanvrager heeft verkeerd in mogelijk opgeven van precieze data en terecht besloten de aanvraag met terugwer- de situatie als onder 4.5.2 en 4.5.3 bedoeld, bedragen van aangegane leningen. Nuance- kende kracht inhoudelijk in behandeling te mag van hem worden verlangd ter nakoming ring jurisprudentie. nemen. van zijn inlichtingenverplichting dat hij over 4.5.1. Het gaat in dit geding om een besluit de achteraf te beoordelen periode zo gede- tot afwijzing van een aanvraag om bijstand. tailleerd en nauwkeurig mogelijk opgave Een aanvrager moet in het algemeen de fei- doet van de wijze waarop hij zijn leven heeft ten en omstandigheden aannemelijk maken ingericht en hoe hij in zijn levensonderhoud die nopen tot inwilliging van die aanvraag. In heeft voorzien. Daarbij dient hij zo mogelijk Overwegingen dat kader dient de aanvrager de nodige dui- bewijsstukken over te leggen en in ieder (…) delijkheid te verschaffen en volledige open- geval concrete aanknopingspunten te ver- De Raad komt tot de volgende beoordeling. heid van zaken te geven. Vervolgens is het schaffen voor onderzoek en verificatie door 4.1. Ingevolge artikel 11, eerste lid, van de aan het bijstandverlenend orgaan om in het het bijstandverlenend orgaan. Van de aanvra- kader van de onderzoeksplicht deze inlichtin- ger mag bijvoorbeeld worden verlangd dat 1193 (WWB art. 44 lid 1) (…) 1636 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 Rechtspraak hij de namen en adressen noemt van dege- feit dat hij kosten van levensonderhoud appellant respectievelijk € 1500, € 1000 en nen die hem hebben voorzien van onderdak heeft gemaakt waarin nog niet voorzien is en € 2000 te hebben geleend. Appellant heeft en levensbehoeften en dat hij zoveel moge- tot welk bedrag precies, terwijl de aanvrager voorts ter zitting verklaard dat hij bij aan- lijk precieze data en bedragen opgeeft van wel aannemelijk heeft gemaakt dat hij in die vang van de te beoordelen periode geen aangegane leningen. periode verkeerde in bijstandbehoevende schulden had en wel schulden heeft moeten 4.6.2. Op het bijstandverlenend orgaan berust omstandigheden. In die situatie zal het bij- maken in die periode. Deze gegevens zijn te dan, gelet op wat onder 4.5.1 is overwogen, standverlenend orgaan aan de hand van de vaag om aan te merken als aanknopingspun- de verplichting om de aanvraag en de aldus onder 4.6.1 bedoelde gegevens en zijn onder ten voor onderzoek als onder 4.6.1 bedoeld. gegeven onderbouwing zorgvuldig te onder- 4.6.2 bedoelde onderzoek schattenderwijs Onvoldoende duidelijk is hoe en wanneer zoeken en te verifiëren aan de hand van het dienen te bepalen wat de omvang is van de deze bedragen zijn geleend en wat de identi- verschafte bewijs en de gegeven aankno- kosten van levensonderhoud die de aanvra- teit is van de uitlener en hoe dat zich ver- pingspunten. Vervolgens moet het beoorde- ger in de achteraf te beoordelen periode houdt tot de verklaring op het aanvraagfor- len of de aanvrager, gelet op diens verblijf- heeft gemaakt, en waarin in ieder geval nog mulier. [W.] heeft ter zitting verklaard dat zij plaats in de achteraf te beoordelen periode, niet voorzien is, en niet kunnen volstaan met vanuit een vriendschappelijke relatie appel- jegens hem aanspraak heeft op bijstand, of de beslissing dat het recht op bijstand van de lant € 3500 of € 3800 heeft geleend. Ter zit- andere bijstanduitsluitende gronden in die aanvrager niet (precies) is vast te stellen als ting heeft zij toegelicht dat zij daartoe kasop- periode afwezig waren, dan wel of de vermo- gevolg van niet of niet volledig nakomen van namen deed en deze bedragen in contanten gens- en inkomenspositie of de leefsituatie zijn inlichtingenverplichting. aan appellant gaf. Zij verwacht dat zij deze aan bijstandsverlening in de weg staat. 4.7.1. In dit geval heeft het college bij het bedragen terugkrijgt als appellant weer geld Indien het bijstandverlenend orgaan na dit onderzoek naar het recht op bijstand vastge- heeft. Appellant heeft ter onderbouwing van onderzoek tot de conclusie komt dat over de steld dat appellant in de periode van 22 juli deze stelling bankafschriften van de reke- achteraf te beoordelen periode recht op bij- 2010 tot 1 december 2010 ingeschreven ning van [W.] overgelegd. Op deze afschriften stand bestaat, dient het voorts de omvang heeft gestaan in de gemeentelijke basisadmi- staan onder meer kasopnamen met daarbij daarvan te bepalen. nistratie persoonsgegevens (GBA) van de met de hand geschreven de voornaam van 4.6.3. Het aanvullende karakter van de WWB gemeente Nuth en nadien weer in de GBA appellant en diens handtekening. Uit deze brengt mee dat voor zover anderen in een van de gemeente Sittard-Geleen. Voorts is afschriften blijkt echter dat deze opnamen achteraf te beoordelen periode hebben voor- gebleken dat het bedrijf van appellant vanaf gedaan zijn in de periode dat appellant niet zien in de kosten van levensonderhoud van 1 januari 2011 is gevestigd op een adres in meer zijn woonplaats had in de gemeente een aanvrager, dit aan bijstandsverlening Rotterdam. Met ingang van 24 februari 2011 Sittard-Geleen. Daarom is nader onderzoek met terugwerkende kracht in de weg staat. staat hij ingeschreven in de GBA van de naar deze gestelde leningen als bedoeld in De aanvrager dient daarom aannemelijk te gemeente Rotterdam. Ter zitting heeft appel- 4.6.2 niet nodig. Hieruit volgt dat appellant maken dat hij over de achteraf te beoordelen lant verklaard dat hij tot 22 juli 2010 heeft niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij in de periode kosten voor levensonderhoud heeft verbleven in de gemeente Sittard-Geleen. Na periode van 15 maart 2010 tot en met 22 juli gemaakt en tot welke omvang, en dat daarin zijn verblijf in Nuth is hij vertrokken naar 2010 kosten heeft gemaakt voor zijn levens- nog niet is voorzien. Indien de betrokkene Rotterdam om daar te werken, omdat hij in onderhoud en dat in die kosten niet voorzien hierin slaagt, dient de bijstandsverlening Limburg geen geld kreeg. Hieruit volgt dat is. beperkt te blijven tot de som van die kosten. appellant vanaf 22 juli 2010 geen aanspraak 4.8. Uit 4.7 volgt dat het college de aanvraag 4.6.4. Een aanvrager zal dat bijvoorbeeld, kan maken op bijstand van het college, om bijstand over de te beoordelen periode maar, anders dan in de onder 2 genoemde omdat hij niet langer zijn woonplaats had in terecht heeft afgewezen. Uit 4.6 volgt echter uitspraak van de Raad is overwogen, niet uit- de gemeente Sittard-Geleen. dat de rechtbank een te beperkte toetsing sluitend, kunnen doen door aannemelijk te 4.7.2. In het aanvraagformulier heeft appel- van het bestreden besluit heeft verricht door maken dat derden feitelijk in die kosten heb- lant verklaard niet te beschikken over inko- slechts te beoordelen of appellant heeft aan- ben voorzien en hij om die reden een reële men of vermogen en geen schulden te heb- getoond in die periode reële schulden te zijn schuld met een daadwerkelijke en concrete ben. Hij heeft voorts verklaard tot dan toe te aangegaan met een concrete terugbetalings- terugbetalingsverplichting is aangegaan. hebben geleefd op kosten van vrienden, ken- verplichting. Daarom zal de aangevallen uit- 4.6.5. In gevallen als onder 4.5.3 bedoeld zal nissen en familie. In bezwaar heeft appellant spraak worden bevestigd met verbetering meestal vanwege die situatie niet gevergd die verklaring herhaald en gezegd dat hij van gronden. kunnen worden dat de aanvrager voor de heeft moeten bedelen. Vervolgens heeft hij (…) gehele periode en voor de volle omvang bij de tweede hoorzitting verklaringen over- bewijs levert als onder 4.6.4 bedoeld, voor het gelegd van een aantal personen die verklaren NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1637 1194 Boeken Modernisering van het NV-recht In deze monografie wordt onderzocht hoe het Nederlandse recht inzake naamloze vennootschappen kan worden gemoderniseerd, in het licht van het recentelijk gewijzigde Britse vennootschapsrecht. Het onderzoek is in 2013 verricht aan de University of Cambridge in het Verenigd Koninkrijk, met financiële steun van de Niels Stensen Fellowship. De Niels Stensen Fellowship stelt jaarlijks enkele beurzen ter beschikking aan recentelijk gepromoveerde, excellente wetenschappers van katholieke huize om voor langere periode onderzoek te doen in het buitenland. Het verrichte onderzoek is actueel en verschijnt op het moment dat de modernisering van het NV-recht op de wetgevingsagenda staat. B.J. de Jong Uitgeverij Kluwer B.V. 2014, 152 p., € 38,50 ISBN 978 90 1312 493 4 The Swiss Exchange Listing Rules The SIX Swiss Exchange (SIX) has established listing rules that govern the listing of instruments (such as shares, bonds, derivatives, ETFs, etc.) and define ongoing obligations for issuers, such as the obligation to publish price sensitive information (ad hoc publicity), the reporting of management transactions and requirements as to financial reporting and corporate governance. This commentary on the SIX Listing Rules is written by practicing experts for practitioners. It covers the SIX Listing Rules article by article, taking into account the last partial revision which entered into force on 1st March 2014 and the relevant SIX directives, circulars and decisions. The commentary provides comprehensive guidance for Swiss and foreign issuers that want to list or are already listed on SIX as well as their respective advisors (such as domestic and foreign investment banks, financial advisors, law firms, public relations or investor relations firms). Baker & McKenzie Eleven international publishing 2014, 508 p., € 135,ISBN 978 94 6236 416 5 1638 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 Klachtrecht en ombudsman De Wet extern klachtrecht is per 1 januari 2006 van kracht geworden als aanvulling op de Algemene wet bestuursrecht. Deze wet regelt de behandeling van klachten door een ombudsman. Onder ombudsman wordt verstaan de Nationale ombudsman of een - hoofdzakelijk gemeentelijke - ombudsman of ombudscommissie. Dit boek gaat niet alleen in op de ontstaansgeschiedenis van het instituut ‘ombudsman’ en de plaats ervan in ons staatsbestel, maar ook op vrijwel alle vraagstukken waarmee een ombudsman in zijn dagelijkse werk te maken kan krijgen. Op toegankelijke wijze wordt de lezer wegwijs gemaakt in het betrekkelijk nieuwe rechtsterrein van het (externe) klachtrecht. De vele voorbeelden uit de praktijk van de ombudsman verhelderen dit. Ook wordt de nodige aandacht besteed aan voorzieningen die nauw verwant zijn aan het klachtrecht, zoals de bezwaarschriftenprocedure. Dit boek is op de eerste plaats bedoeld als handleiding voor (gemeentelijke) ombudsmannen en leden van ombudscommissies en voor hun medewerkers. Het boek is ook geschreven als inleiding in het (externe) klachtrecht voor ieder die zich betrokken voelt bij het externe klachtrecht en zich wil verdiepen in dit rechtsterrein. J.M.C. Meulenbroek Uitgeverij Kluwer B.V. 2014, 172 p., € 52,ISBN 978 90 1311 950 3 De jaren van het koninkrijk Tien knooppunten Dit boek behandelt in tien essays tien belangrijke gebeurtenissen in tien cruciale jaren die sinds de oprichting belangrijk zijn geweest voor de staatsinrichting en het bestuur van het Koninkrijk der Nederlanden. Besproken wordt wat er in die jaren werd besloten, wat de overwegingen waren en wat de betekenis daarvan vandaag de dag nog is. Het gaat om besluiten die, naar de stand van het staatsbestel op dat moment op democratische wijze tot stand zijn gekomen en zelf bepalend zijn geweest voor de wijze waarop onze deomcratie is vorm gegeven. In chronologische volgorde: de scheiding van kerk en staat, de afschaffing van de slavernij, de regeling van het Nederlanderschap, de pacificatie van ons onderwijsbestel, de dekolonisatie, de regering in ballingschap tussen 1940 en 1945, de vorming van de Europese gemeenschap voor kolen en staal, de bepaling van de omvang van ons parlement, de openbaarheid van bestuur en de opneming van sociale grondrechten in de Grondwet. Het boek wordt besloten met een kijkje in de toekomst, een reflectie op de ontwikkelingen rond de grondwet. D.P. van den Bosch (red.) Het boek is gratis te downloaden als e-book van de website: www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/grondwet-enstatuut/grondwet Perpetrators and Accessories in International Criminal Law Individual Modes of Responsibility for Collective Crimes International criminal law lacks a coherent account of individual responsibility. This failure is due to the inability of international tribunals to capture the distinctive nature of individual responsibility for crimes that are collective by their very nature. Specifically, they have misunderstood the nature of the collective action or framework that makes these crimes possible, and for which liability may be attributed to intellectual authors, policy makers and leaders. In this book, the author draws on insights from comparative law and methodology to propose doctrines of perpetration and secondary responsibility that reflect the role and function of high-level participants in mass atrocity, while simultaneously situating them within the political and social climate which renders these crimes possible. This new doctrine is developed through a novel approach which combines and restructures divergent theoretical perspectives on attribution of responsibility in English and German domestic criminal law, as major representatives of the common law and civil law systems. At the same time, it analyses existing theories of responsibility in international criminal law and assesses whether there is any justification for their retention by international criminal tribunals. Neha Jain Hart Publishing 2014, 250 p., € 78,ISBN 978 18 4946 455 0 Tijdschriften 1195 Algemeen Ars Aequi Nr. 131, juni 2014 KwartaalSignaal – In deze KwartaalSignaal worden de volgende rechtsgebieden besproken: Belastingrecht, Bestuurs(proces) recht, Bouwrecht, Burgerlijk recht, Burgerlijk procesrecht, Constitutioneel recht, Consumentenrecht, Criminologie, Economisch recht en intellectuele eigendom, Europees recht, Faillissementsrecht, Financieel recht, Gezondheidsrecht, Huurrecht, Internationaal privaatrecht, Mededingingsrecht, Mediarecht, Mensenrechten, Ondernemingsrecht, Rechtseconomie, Rechtsfilosofie en rechtstheorie, Rechtsgeschiedenis, Rechtssociologie, Sociaal recht, Straf(proces) recht, Telecommunicatierecht, Volkenrecht. 1196 Burgerlijk (proces)recht NTBR Nr. 6, juni 2014 I. Giesen, K. Maes, NTBR 2014/27 Omgaan met bewijsnood bij de vaststelling van het causaal verband in geval van verzuimde informatieplichten – In de praktijk van het hedendaagse burgerlijk recht worden in toenemende mate informatie- en waarschuwingsplichten opgelegd aan met name professionals en (financiële) ondernemingen. Problematisch daarbij is, dat zowel de (feitelijke) vaststelling van de schending van een zorgplicht als de (feitelijke) vaststelling van het causaal verband tussen die schending en de schade niet eenvoudig is. Vorderingen lopen vaak stuk op de opgeworpen bewijsrechtelijke horden. In dit artikel gaan schrs. in op vier verschillende, sterk aan elkaar verwante processuele en materiële instrumenten – ook wel: bewijsrechtelijke tegemoetkomingen – die zijn ontwikkeld en mogelijk uitkomst bieden voor de eisende partij in geval van bewijsnood bij de vaststelling van het causaal verband. Schrs. bespreken achtereenvolgens: de omkeringsregel; de proportionele aansprakelijkheid; de processuele leer van het ‘tot uitgangspunt nemen van causaliteit’; en de theorie van het verlies van een kans. Bij elk onderwerp toetsen schrs. of, en in welke mate, het genoemde instrument een positieve bijdrage kan leveren aan de effectieve rechtsbescherming. R. Koolhoven, NTBR 2014/28 Het vinden en redden van de Titanic. Over de Amerikaanse trust als inspiratie voor Nederlands erfgoedbehoud – Volgens het Nederlandse recht anno nu staat buiten kijf dat erfgoed ‘van ons allemaal’ is. Om het te beheren en te beschermen maakt de overheid kosten. Met de tendens minder overheidsgelden te besteden aan cultuur, dringt zich de vraag op of de kosten kunnen worden afgewenteld op al dan niet commerciële archeologische bedrijven of sponsoren, net als in het Amerikaanse recht. In de rechtszaak over de schatten uit de ‘onzinkbare’ Titanic oordeelde de Amerikaanse rechter dat de trust een daartoe geëigende figuur is: commerciële schatzoekers die erfgoed redden krijgen geen eigendom van de vondsten op grond van de regels van vinderschap maar beheerseigendom. Dat beheerseigendom is enerzijds onderworpen aan voorwaarden én een van de beheerder afgescheiden vermogen. Het biedt anderzijds de mogelijkheid investeringen terug te verdienen met tentoonstellingen. Met de Amerikaanse oplossing uit de Titanic-zaak en het trust recht als inspiratiebron zoekt schr. naar een Nederlands equivalent dat ertoe bijdraagt erfgoedbeleid minder afhankelijk te maken van subsidie. WPNR 145e jrg. nr. 7022, 7 juni 2014 E.F. Verheul Leverancierszekerheid na zaaksvorming – Door zaaksvorming gaat het eigendomsrecht en daarmee het zekerheidsrecht van een verkoper onder eigendomsvoorbehoud regelmatig teniet. Onderzocht wordt of de verkoper zekerheid kan verkrijgen op de nieuw gevormde zaken. Prof. dr. S. Perrick Enkele opmerkingen over de inhoud en de betekenis van de verklaring van erfrecht – Schr. besteedt onder meer aandacht aan een aantal gevallen waarin het voor de notaris moeilijk kan zijn een verklaring van erfrecht met de juiste conclusie af te geven. 1197 Europees recht Ars Aequi 63e jrg. nr. 6, juni 2014 Prof. mr. J. Somsen Bio-security in tijden van vogelgriep: EU-recht en de handel in producten voor tweeërlei gebruik – Onderzoek van de viroloog Ron Fouchier mocht niet worden gepubliceerd zonder vergunning. Die vergunningplicht vloeit voort uit Verordening (EG) 428/2009 en de mogelijke militaire of terroristische toepassing van het door Fouchier gemaakte vogelgriepvirus. Deze bijdrage analyseert de tweeërlei gebruik problematiek, het toepasselijke juridische regime en de zaak Fouchier. Mr. dr. F.A.N.J. Goudappel Het nieuwe LGO-besluit: een herziene relatie tussen de EU en de Overzeese Gebieden – Het nieuwe LGO-besluit inzake de Landen en Gebieden Overzee herdefinieert de relatie die de Europese Unie heeft met de overzeese gebieden van de lidstaten. De overzeese gebieden krijgen meer inspraak, er zijn nieuwe subsidiemogelijkheden maar ook worden strengere eisen gesteld aan in- en export. REALaw Review of European Administrative Law Nr 1, juni 2014 H. van Harten (Re)search and discover: shared judicial authority in the European Union legal order – The relationship between the Court of Justice of the European Union and national courts has fascinated generations of jurists. After more than 50 years of development of European law, questions on the precise role of national courts in the EU’s NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1639 Tijdschriften judicial system are still very intriguing. Most notably, questions on the authority, meaning and significance of national European case law, i.e. the judgments issued by national courts regarding European Union law within the EU’s judicial system, are still open for debate. How can we really understand the finer nuances and peculiarities of the relationship and interaction between national courts and the Court of Justice? Is this relationship growing towards a ‘hierarchical’ one? Does the Court of Justice really have the final say on all European legal matters within the European Union legal order? If a context of shared judicial authority is emerging, what does that entail? The aim of the present contribution is to revisit these perennial issues and follow in the quest for shared judicial authority in the EU’s judicial system. A. Gerbrandy The dual identity of national judges in the EU and the implausibility of uniform and effective application of European law throughout the European Union – In this article the social sciencesconcept of ‘collective identity’ will be laid alongside the legal reality of national judges in the EU. National judges in the EU are under the obligation to provide for a uniform application and full effectiveness of European Law, while at the same time being judges in their national jurisdictions. The possible implications from finding that national judges have a dual collective identity, with the European identity being contingent upon the national identity, but with an inherent tension between them, will be explored. My main contention is that the duality of identities of national judges explains why full effectiveness and uniform application of EU law is implausible. 1198 Fiscaal recht Weekblad Fiscaal Recht 143e jrg. nr. 7052, 5 juni 2014 Prof. dr. mr. E.J.W.Heithuis, WFR 2014/746 Kabinet kiest verkeerde 1640 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 uitgangspunt bij Vpb-plicht overheidslichamen – Op 14 april 2014 heeft het kabinet het lang verwachte conceptwetsvoorstel inzake de Vpb-plicht van overheidsondernemingen gepubliceerd. In deze bijdrage schetst schr. het nieuwe regime en geeft aan dat dit naar zijn mening kan worden vereenvoudigd door het concurrentiecriterium centraal te stellen in plaats van het (materiële) ondernemingscriterium, zoals het conceptwetsvoorstel doet. Dit moet dan niet alleen gelden voor de directe overheidsondernemingen maar ook voor alle indirecte overheidsondernemingen. Hierdoor kunnen de voorgestelde subjectieve vrijstellingen vervallen. Een moeilijk oplosbaar aspect van de Vpb-plicht van overheidsondernemingen, zowel in het huidige conceptwetsvoorstel als in het alternatieve voorstel, is de problematiek van het aanbieden van overheidsdiensten tegen kostprijs. Het overheidslichaam maakt dan immers geen winst maar concurreert wel met normaal belaste private ondernemingen. Dit is de kern van de Vpb-plicht van overheidsondernemingen, maar het conceptwetsvoorstel biedt hiervoor geen (begin van een) oplossing. Mr. X.G.R. Auerbach, mr. S.H. Hompe, WFR 2014/757 De wetgever en het APV-regime: ‘kurieren AM Symptom’ – In het vierde jaar na de invoering van het regime voor afgezonderd particulier vermogen (APV) hebben het Ministerie van Financiën en de Belastingdienst het APV-regime geëvalueerd. Op 11 september 2013 heeft de Staatssecretaris van Financiën de voorzitter van de Eerste Kamer der Staten-Generaal geïnformeerd over de bevindingen en een wetsvoorstel aangekondigd om bepaalde vormen van onbedoeld gebruik van de zogeheten toerekeningsstop tegen te gaan. In deze bijdrage gaan schrs. in op deze toerekeningsstop, op het evaluatierapport en op de per 1 januari 2014 doorgevoerde wetswijzigingen (als onderdeel van het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2014) die zien op het voorkomen van constructies met de toerekeningsstop bij APV’s. Vervolgens bezien zij de APV-wetgeving in het licht van het EU-recht en de goede verdragstrouw en spreken zij mede op die basis hun voorkeur uit voor een verrekeningsstelsel boven de toerekeningsstop. Zij sluiten af met een korte samenvatting. Weekblad Fiscaal Recht 143e jrg. nr. 7053, 12 juni 2014 Dr. A.W. Hofman, WFR 2014/787 Hoog tijd voor modernisering liquidatieverliesregeling – Volgens schr. leidt de huidige liquidatieverliesregeling tot prikkels die tegengesteld zijn aan wat een economie in een fase van pril herstel nodig heeft. Een doorstart van in zwaar weer verkerende activiteiten, en het verstrekken van extra aandeelhoudersfinanciering om een moeilijke periode door te komen, worden ontmoedigd. Een liquidatie van een dochtervennootschap daarentegen leidt tot een fiscale bonus, waarbij bovendien een prikkel bestaat om niet alleen de in zwaar weer verkerende activiteiten te beëindigen, maar ook de eventuele andere activiteiten van de betreffende dochtervennootschap te staken of over te dragen buiten de groep. Schr. pleit voor een aanpassing van de liquidatieverliesregeling, waardoor deze meer bijdraagt aan de crisisbestendigheid van het Nederlandse bedrijfsleven en een pril herstel niet belemmert. Mr. drs. R van der Hulle, WFR 2014/796 Het afstemmen van belastingwetgeving op het Unierecht: lessen voor de praktijk – Het komt regelmatig voor dat nationale belastingwetgeving door het Europees Hof van Justitie onverenigbaar met het Unierecht wordt verklaard. Voor lidstaten kan dit ingrijpende financiële gevolgen hebben. Het Hof kan dit voorkomen door de werking van zijn oordeel in de tijd te beperken. De betrokken belastingwetgeving verliest daardoor eerst vanaf de openbaarmaking van het arrest van het Hof zijn werking in plaats van met terugwerkende kracht. Een op 27 februari 2014 gewezen arrest illustreert dat het Hof echter alleen in zeer uitzonderlijke gevallen bereid is om de temporele werking van zijn arrest te beperken. De enkele omstandigheid dat het oordeel van het Hof voor een lidstaat Tijdschriften ingrijpende financiële gevolgen heeft — in het arrest van 27 februari 2014 gaat het om een bedrag van € 13 miljard —, is daarvoor niet voldoende. 1199 Gezondheidsrecht Ars Aequi 63e jrg. nr. 6, juni 2014 Prof. mr. dr. M.A. Heldeweg Levensmiddelenrecht onder een transnationale en private rule of law? – Voedselketens overschrijden de grenzen van landen en continenten. Daardoor ontsnappen zij in belangrijke mate aan (supra)nationale jurisdicties. In toenemende mate is het levensmiddelenrecht niet meer publiek verankerd en domineren private standaarden en certificeringssystemen. Hoe wordt deze aanpak vormgegeven en heerst daarbinnen nog de rule of law? 1200 Handels- & economisch recht Bedrijfsjuridische berichten Nr. 11, 10 juni 2014 Mr. E.J. Offers, Bb 2014/30 Geen sprake van bevoorrechte vordering jegens hoofdelijk aansprakelijke moedermaatschappij bij 403-verklaring – In een arrest van 11 april 2014 heeft de Hoge Raad bevestigd dat art. 2:403 BW noch enige andere wettelijke bepaling aan de vordering die op een 403-verklaring rust een voorrecht verbindt. Het gevolg hiervan is dat een bevoorrechte vordering op de afhankelijke dochtermaatschappij niet als bevoorrechte vordering tegen de hoofdelijk aansprakelijke moedermaatschappij heeft te gelden. Mr. H. Koster, Bb 2014/31 Dividend activisme bij KLM – In deze bijdrage gaat schr. in op de pogingen van minderheidsaandeelhouders van KLM tot aantasting van besluitvorming over winstreservering en uitkering van dividend. TvS&R Tijdschrift voor Sport & Recht Nr. 1, mei 2014 Mr. drs. E. Huisman Staatssteun en sport: een onvermijdelijke combinatie – De Gemeente Rotterdam staat voor de keuze of zij garant wil staan voor een lening van € 165 miljoen voor de bouw van een nieuw stadion ten behoeve van wedstrijden van voetbalclub Feyenoord. Dergelijke vragen spelen niet alleen bij de Gemeente Rotterdam dan wel in het (betaald) voetbal. In dit artikel wordt een antwoord gegeven op de vraag wanneer sprake is van staatssteun en welke mogelijkheden er zijn om – ondanks het verbod op staatssteun – alsnog financieel bij te springen bij een noodlijdende sportclub. Mr. D. Sprecher, mr.dr. J.G.C.M. Galle en mr. M.E.P.A.R. Jans-van Wieringe De break-even-verplichting bij voetbalclubs. Naleven of aanvechten? – Nederlandse voetbalclubs die zich kwalificeren voor Europees voetbal moeten met ingang van het huidige voetbalseizoen voldoen aan de door de UEFA geïntroduceerde ‘Financial Fair Play’-regelgeving (FFPR). Het belangrijkste element van die regelgeving is de break-even-verplichting (BEV). De BEV houdt kort gezegd in dat een voetbalclub haar inkomsten en uitgaven in balans moet brengen. Voetbalclubs die niet aan de BEV voldoen worden gesanctioneerd. De sancties variëren van bijvoorbeeld een transferverbod tot uitsluiting van Europees voetbal als zwaarste sanctie. Wat nu als de UEFA in de toekomst besluit om een Nederlandse club de toegang tot Europees voetbal te weigeren? Kan dat besluit met succes worden aangevochten? Een nadere analyse. Tijdschrift voor Staatssteun 5e jrg. nr. 2, juni 2014 Mr. M.J.J.M. Essers Hoe ver reikt de Vpb-plicht voor overheidsbedrijven? – De Europese Commissie heeft bij brief van 2 mei 2013 de Staat der Nederlanden uitgenodigd om een einde te maken aan de vrijstelling voor overheidsbedrijven van de belastingplicht in de Wet op de Ven- nootschapsbelasting (Wet Vpb). De vrijstelling leidt volgens de Europese Commissie tot concurrentieverstoring door verboden staatssteun aan overheidsbedrijven op markten waarop ook private bedrijven actief zijn. De Staat komt de Commissie tegemoet met een uitbreiding van de Vpb-plicht van overheidsbedrijven. In dit artikel wordt de reikwijdte van die uitbreiding behandeld naar aanleiding van een concept wetsvoorstel van de Minister van Financiën van 14 april 2014. Mr. A.M. Serra, mr. drs. J.H.I. van Dijk Vastgoedtransacties door taxatie vooraf niet automatisch ‘staatssteunproof’ – Sinds de Leidschendam-beschikking van de Europese Commissie zit de schrik er in de vastgoedsector en bij veel overheden goed in. De onduidelijkheid over de vraag op welke wijze een vastgoedtransactie ‘staatssteunproof’ kan worden vorm gegeven, speelt hierbij een belangrijke rol. Die vraag leek tot voor kort nog vrij eenvoudig te beantwoorden: mits vooraf door een onafhankelijke deskundige een taxatie wordt uitgevoerd die voldoet aan de Mededeling, en er vervolgens niet ten gunste van een onderneming wordt afgeweken van de uitkomst van die taxatie, bevat een vastgoedtransactie geen staatssteun. Uit de onderbouwing van het besluit van de Commissie van 6 maart 2013 om een formeel staatssteunonderzoek te starten naar vier Nederlandse profvoetbalclubs blijkt echter dat de Commissie zich het standpunt stelt dat de Mededeling alleen betrekking heeft op de verkoop van grond en gebouwen door overheden, en niet van toepassing is op andere vastgoedtransacties. Bovendien zijn in die beschikking vastgoedtransacties aangemerkt als staatssteun terwijl ze plaatsvonden in overeenstemming met een voorafgaande onafhankelijke taxatie. In dit artikel concentreren schrs. zich op het beantwoorden van de vraag wat de Commissie bedoelt als zij het over de analoge toepassing van de Mededeling heeft. Vennootschap & Onderneming 24e jrg. nr. 5, mei 2014 Mr. E. van der Wiel Seizoen twee van het wetsvoorstel NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1641 Tijdschriften bestuur en toezicht. De verbetering van de kwaliteit van bestuur en toezicht in de semipublieke sector – In deze bijdrage bespreekt schr. het wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen. Dit wetsvoorstel beoogt een verbetering van de kwaliteit van het bestuur en toezicht van verenigingen en stichtingen te bewerkstelligen. Mr. L.A. Cammelbeeck Toegetreden vennoot van een VOF niet aansprakelijk voor reeds bestaande schulden? – In deze bijdrage wordt een recente uitspraak van de Rechtbank Overijssel van 19 februari 2014 besproken, waarin is beslist dat een toetredende vennoot voor reeds bestaande schulden van de VOF niet aansprakelijk is. Mr. P.H.C. van Leeuwen ‘Regelmatig beursverkeer’ bij openbaar bod verduidelijkt – Naar aanleiding van een recent gepubliceerde AFM-interpretatie bespreekt schr. de ratio en het nut van de uitzondering voor in regelmatig beursverkeer tot stand gekomen transacties bij de best price rule en het verbod op gunstiger transacties. Mr. M.P. van Agt Voorontwerp regeling grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen – In deze bijdrage bespreekt schr. de reikwijdte, toepassing en procedure van het voorontwerp grensoverschrijdende omzetting kapitaalvennootschappen. 1201 Intellectuele eigendom, mediarecht & informatierecht AMI 38e jrg. nr. 3, mei/juni 2014 J.J.C. Kabel Voorbaat of vermoeden? De rol van artikel 45d Auteurswet. Kanttekeningen bij het arrest NORMA/NLkabel – Aan de hand van de uitspraak NORMA/NLkabel (HR 28 maart 2014) gaat schr. in op de vraag of overdracht bij voorbaat aan NORMA voorrang heeft boven de overdracht van exploitatierechten aan de producent zoals bedoeld in art. 45d Auteurswet. In 1985 werd in Nederland in de 1642 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 Auteurswet een wettelijk vermoeden opgenomen van overdracht van bepaalde rechten aan de filmproducent. De rechtsverhouding van vóór en ná deze wetswijziging wordt besproken. Doorbreekt de laatste overdracht de eerste of gaat de eerste boven de tweede op grond van het klassieke nemo-plus-beginsel? J.H. Spoor Primaire of secundaire openbaarmaking, uitzending of heruitzending? Kanttekeningen bij het arrest NORMA/NLkabel – Naar aanleiding van NORMA/ NLkabel gaat schr. nader in op de interpretatie van de begrippen ‘openbaarmaking door de omroep’ en ‘heruitzending’. In de zaak NORMA stelden de kabelexploitanten dat bij kabeldoorgifte van het signaal geen sprake was van ‘heruitzenden’, hetgeen leidde tot een claim van NORMA. NORMA vertegenwoordigt uitvoerende kunstenaars, onder andere voor wat betreft de heruitzending van hun werken door de kabel. Maar omdat de publieke omroep het radioen tv-signaal tegenwoordig rechtstreeks aan de kabel levert zonder het eerst zelf uit te zenden en bij gebrek aan een primaire openbaarmaking die als bron dient voor kabeldoorgifte er ook geen secundaire openbaarmaking c.q. heruitzending kan zijn, is van heruitzending geen sprake, aldus de Hoge Raad. Dat oordeel heeft nogal wat gevolgen en overtuigt niet echt. Schr stelt een alternatieve uitleg voor waarbij de door kabeltransmissie aangeleverde programma’s wel zijn aan te merken als heruitzending. D.J.G. Visser De kabeldoorgiftevergoeding is dood; leve de kabeldoorgiftevergoeding! Het arrest NORMA/ NLkabel en de voorgestelde wijziging van het Wetsvoorstel Auteurscontractenrecht – In de zaak NORMA/NLkabel (HR 28 maart 2014) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat kabeldoorgifte geen secundaire openbaarmaking meer is. Daarnaast is volgens de Hoge Raad de wettelijke verplichte collectieve rechtenuitoefening met vertegenwoordigingsbevoegdheid van nietaangeslotenen niet meer van toepassing. Volgens schr. hebben de rechters weliswaar goed werk verricht, maar is deze uitspraak voor de lange termijn niet houdbaar. Regisseurs, scenarioschrijvers en acteurs verliezen door deze uitspraak namelijk een belangrijke inkomstenbron en de ‘billijke vergoeding’ op grond van het filmrecht voor auteurs en uitvoerenden stelt in de praktijk niet veel voor. In het wetsvoorstel Auteurscontractenrecht werd echter begin maart 2014 door middel van een wijzigingsvoorstel vastgelegd dat het recht inzake de ‘proportionele billijke vergoeding’ verplicht collectief moet worden uitgeoefend en alleen betrekking heeft op video-ondemand en uitzenden; dus ook op primaire kabeldoorgifte. En daarmee is volgens schr. de kabeldoorgiftevergoeding terug van weggeweest. BMM Bulletin 39e jrg. nr. 3-4, herfst-winter 2013 O. Vrins Regulation 608/2013: towards a more effective customs enforcement of intellectual property rights? – In deze aflevering staat de vanaf 1 januari 2014 geldende nieuwe Europese douaneverordening 608/2013 centraal. In deze verordening zijn voorwaarden en procedures opgenomen die het optreden door douane aan de buitengrenzen van de Europese Unie mogelijk maken als er sprake is van goederen waarbij de verdenking bestaat dat intellectuele eigendomsrechten zijn geschonden. Schr. zet, zonder daarbij volledig te willen zijn, enkele door deze verordening aangebrachte wijzigingen op een rij. Hierbij staat de vraag centraal of de verordening een meer effectieve handhaving van intellectuele eigendomsrechten mogelijk maakt. Schr. bespreekt de rechten en overtredingen die onder deze verordening vallen. Vervolgens wordt nader ingegaan op de douane-actie ex officio, de personen die een verzoek aan de douane kunnen doen om op te treden en de vereenvoudigde procedure van artt. 23 en 26 Verordening. Daarnaast bespreekt schr. onder meer namaakgoederen in transito en de vernietiging van goederen. Tot slot gaat schr. nog in op kosten van opslag en vernietiging van goederen en het gebruik door de rechthebben- Tijdschriften de van door de douane gegeven informatie. The new Customs regulation, the Commission’s proposals relating to trademarks and transit. Back to previous Dutch practice? – In deze bijdrage gaat schr. eerst nader in op de ontwikkelingen in de jurisprudentie in Nederland na de Philips/Lucheng c.s. en Nokia zaken. Daarna onderzoekt schr. de mogelijkheden om beslag te leggen op goederen in transito onder de nieuwe verordening. Hierbij staat de vraag centraal of de rechten van de IEgerechtigden verbeteren met de komst van de verordening. Concluderend is schr. van mening dat met deze nieuwe verordening geen goede balans bestaat tussen de belangen die de IE-rechthebbenden hebben bij het voorkomen van inbreuken op hun rechten en de belangen van handelaren om niet in hun vrijheid om handel te drijven te worden beperkt. H. Grosse Ruse-Khan An international trade perspective on transit seizures – Schr. geeft eerst aan de hand van de jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie een schets van de discussie rondom transit seizures gevolgd door de ontwikkelingen in Europa en de vrijheid van transito onder de Wereldovereenkomst voor Tarieven en Handel (GATT). De conclusie is dat het uitbreiden van IPregels naar transito niet in overeenstemming is met de Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPs) en in strijd lijkt met de vrijheid van transito regel en met trademark rights. De internationale regels betreffende internationale handel zijn volgens schr. in staat om de intellectuele eigendomsrechten te beschermen en voorkomen tevens het oprekken van deze rechten dat niet in het belang van internationale handel is. Bedrijfsjuridische berichten Nr. 11, 10 juni 2014 Mr. J.R. Spauwen, Bb 2014/32 Gewone link maakt in principe geen inbreuk op auteursrechten – Het Europees Hof van Justitie heeft in de zaak Svensson e.a. versus Retriever Sverige AB bepaald dat een gewone link naar vrij toegankelijke content geen inbreuk maakt op het auteursrecht van de rechthebbende 1202 Prof. dr. mr. M.A.J.M. Buijsen De Jeugdwet. Jeugdzorg voortaan in handen van gemeenten – Op 1 januari 2015 treedt de Jeugdwet in werking. Deze wet wijzigt het stelsel van jeugdzorg ingrijpend. Daarmee komt de regie in handen van de gemeente. Deze krijgt de verantwoordelijkheid om integraal jeugdbeleid te voeren en maatwerk te bieden, afgestemd op de lokale situatie en uitgaand van de individuele behoeften en het eigen probleemoplossend vermogen van de jeugdige, zijn ouders en zijn sociale omgeving. Bij de nieuwe wet zijn echter serieuze kanttekeningen te plaatsen. Daarbij springt in het oog dat de meeste met mensenrechten samenhangen. Internationaal publiekrecht EB Tijdschrift voor scheidingsrecht op deze content. Deze conclusie bevestigt waar men in Nederland al lange tijd vanuit ging. Dit betekent echter niet dat de uitspraak in alle opzichten duidelijkheid schept. De Svensson-links zijn namelijk niet de enige vorm van linken. Het is bijvoorbeeld ook mogelijk te embedden of te linken naar content die niet vrij toegankelijk is. In Nederland is de laatste jaren discussie ontstaan of deze vormen wel inbreukmakend zijn. Hier is het Hof minder duidelijk over. De uitspraak biedt voor deze discussie echter wel belangrijke aanknopingspunten en gevolgen. Ars Aequi 63e jrg. nr. 6, juni 2014 Prof. dr. C.M.J. Ryngaert De afscheiding van de Krim en het internationaal recht – De dag na het referendum over de afscheiding van Oekraïne riep de Hoge Nationale Raad van de Krim de onafhankelijkheid van de Krim uit en verzocht hij andere staten de Krim als een onafhankelijke staat te erkennen. De onafhankelijkheid was slechts een overgangsfase want de Krim zocht, in overeenstemming met de resultaten van het referendum, vervolgens aansluiting bij de Russische Federatie. Op 18 maart 2014 ondertekenden de leiders van de Krim en de Russische Federatie formeel een toetredingsakkoord. In deze opinie reflecteert schr. naar aanleiding van de vraag of een entiteit zoals de Krim eenzijdig haar onafhankelijkheid kan uitroepen, zich kan afscheiden van de moederstaat, en zich gebeurlijk bij een andere staat kan voegen. 1203 Jeugd-, relatie- & erfrecht Ars Aequi 63e jrg. nr. 6, juni 2014 Nr. 5, mei 2014 Mr. A.V.T. de Bie, EB 2014/42 Gewijzigd gewijsde? Over het gezag van gewijsde van alimentatiebeschikkingen – Het leerstuk van het gezag van gewijsde heeft in de familierechtelijke jurisprudentie nooit een grote rol gespeeld. In de afgelopen jaren is in de literatuur enkel de vraag naar voren gekomen of aan de inhoud van een op de voet van art. 819 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de echtscheidingsbeschikking gehecht convenant gezag van gewijsde toekomt. Op 17 mei 2013 en 20 december 2013 heeft de Hoge Raad echter twee beschikkingen gegeven waarin aan de orde was in hoeverre aan onherroepelijke alimentatiebeschikkingen gezag van gewijsde toekomt. Die beschikkingen, met name die van 20 december 2013, zijn onder rechters en advocaten bepaald niet onopgemerkt gebleven. Schr. bespreekt deze, maar begint eerst met het gezag van gewijsde. Mr. P.R. Slingenberg-Beishuizen, EB 2014/43 Het LOVe-Verdrag – Kersverse ouders nemen hun verantwoordelijkheid als zij na de aangifte van hun kind tevens op schrift een verbond sluiten, het LOVe-verdrag: het lange termijn ouderschapsverdrag, waarin zij met elkaar afspreken hoe zij met elkaar omgaan als hun partnerrelatie wordt verbroken. Net als huwelijkse voorwaarden kun je ook ouderschapsvoorwaarden NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1643 Tijdschriften maken. En ook deze voorwaarden kun je tussentijds bijstellen. In het LOVe-verdrag wordt een geschillenregeling opgenomen alsmede een afspraak over de wijze waarop de ouders met elkaar omgaan indien zij geen onderlinge overeenstemming bereiken over de wijze waarop de afspraken worden uitgevoerd. Dit kan via mediation of via een bindend adviseur die zij samen benoemen. Volgens schr. dient het huwelijk los te worden gezien van het ouderschap. Daarvoor is het LOVe-verdrag noodzakelijk. Mr. R.M.H.H. Tuinstra, EB 2014/44 Exit algehele gemeenschap? – Wie in Nederland trouwt zonder huwelijkse voorwaarden, trouwt automatisch (van rechtswege) in gemeenschap van goederen. Met dit basisstelsel loopt Nederland internationaal flink uit de pas. PvdA, VVD en D66 werken aan een wetsvoorstel tot aanpassing van de wettelijke gemeenschap van goederen. Modernisering van het huwelijksvermogensrecht lukt niet als er wordt vastgehouden aan ouderwets, paternalistisch denken, waarbij door de overheid wordt bepaald wat goed is voor de burger en weinig ruimte wordt gelaten voor wat de burger zelf wil. In deze bijdrage pleit schr. ervoor in plaats van een nieuw basisstelsel echtgenoten te laten kiezen uit verschillende stelsels. Die keuze moeten de echtgenoten voor het huwelijk maken en de keuze kan worden ingeschreven in het huwelijksgoederenregister. 1204 Mediation, herstelrecht en alternatieve geschillenbeslechting Nederlands-Vlaams tijdschrift voor Mediation en conflictmanagement 18e jrg. nr. 1, 2014 H. Sprangers De mediatorsfederatie Nederland – Een groot deel van de Nederlandse mediators is sinds medio 2013 verenigd in een nieuwe organisatie: de Mediatorsfederatie Nederland (MfN). Hoe kwam deze tot stand en hoe gaat het nu verder? Deze bijdrage geeft een kijkje in de keuken van de 1644 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 Nederlandse mediators en hun verenigingen, vroeger en nu. L. Boot Mediation in het bedrijfsleven vraagt andere aanvliegroute – Al jaren zijn mediators in Nederland positief over de potentiële groei van mediation in het bedrijfsleven. Die verwachte groei blijft echter al langere tijd uit. Zelfs als arbeidsgerelateerde zaken worden meegeteld, dan nog blijft mediation hier een marginale aangelegenheid. In een recent door schr. uitgevoerd indicatief onderzoek is het bedrijfsleven zelf gevraagd naar de mogelijke redenen achter deze geringe populariteit. In dit artikel doet schr. verslag van de resultaten en vergelijkt die met de resultaten van eerder door derden uitgevoerd onderzoek. E. Lancksweerdt Ombudswerk en procedure bij Belgische Raad van State beter op elkaar afgestemd – In België is bemiddeling met openbare besturen nog niet goed ingeburgerd. De wetgever stelde zich tot nu toe terughoudend op om bemiddeling in de openbare sector te faciliteren. In België is de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het belangrijkste bestuursrechtscollege. Tot nu toe stond deze afdeling ver af van bemiddeling. Een recente wetswijziging, die in deze bijdrage wordt besproken, brengt hierin verandering. Al dient gezegd dat deze verandering heel beperkt is. G. de Palo, R. Canessa The EU Parliament study ‘rebooting the mediation directive’: an overview of its key findings, and a response to its critics – Authors give a description of the recent publication of a study conducted for the European Parliament on Mediation, ‘Rebooting the Mediation Directive: Assessing the Limited Impact of its Implementation and Proposing Measures to Increase the Number of Mediations in the EU’, has contributed to the ongoing debate about effective mediation policy. The study concluded that despite an increase in mediation awareness and the proven benefits it can have, mediation still remains largely unused as a method of dispute resolution. N. Giudice Civil and commercial mediation in Italy: the pros and cons of a possible blueprint for Europe – Author wrote an article about the Italian model about mediation, especially about mandatory mediation. The Italian model is an interesting lab for European countries. The article focuses on the role of Italian Government in the evolution of the mediation system. T. de Bier Enquête betreffende de bemiddelingsmediationmarkt in België – bMediation, het neutrale en tweetalige instituut van bemiddelaars, heeft in september 2012 in overleg met de Federale Bemiddelingscommissie een grootscheepse enquête uitgevoerd omtrent de activiteiten van de bemiddelaars-mediators in België. De aanleiding daarvoor was dat er in België geen statistieken voorhanden waren omtrent bemiddeling-mediation. Het beroep van bemiddelaar-mediator blijkt in België een bijberoep en in hoofdzaak vrouwelijk. K. van de Griendt Mediation, een vak apart – In Nederland bestaat de mogelijkheid dat de rechter tijdens een comparitie partijen adviseert om het ingebrachte conflict toch maar eerst met behulp van een externe mediator zelf op te lossen voordat hij tot een uitspraak komt. Dit is de zogenoemde doorverwijzing door de rechter naar een van de aan de rechtbank verbonden mediators. De partijen maken zelf de keuze voor een van de mediators. De procedure wordt dan voor drie maanden aangehouden totdat partijen met een vaststellingsovereenkomst bij hem terugkomen of totdat partijen toch een uitspraak van hem willen. 1205 Omgevingsrecht Het Waterschap Nr. 6, juni 2014 Themanummer: Waterkwaliteit A. Moerman Structuurvisie Ondergrond. Bodem grond van ons bestaan – De eerste Structuurvisie Onder- Tijdschriften grond ziet begin volgens jaar het daglicht: een lange termijnvisie van het Rijk over de ondergrondse ruimtelijke ordening. Water kan weleens leidend worden in dit aanstaande afwegingskader. G. van Wijland Catalogus Groenblauwe Diensten. Minder rompslomp Een aantal waterschappen laat al jarenlang boeren tegen betaling water- en natuurmaatregelen uitvoeren, maar die kunnen niet altijd goed uit de voeten met de bestaande (subsidie)regelingen. Een nieuwe Catalogus Groenblauwe Diensten moet een einde maken aan de administratieve en juridische romplslomp. gasexploratie en -winning behelst enkele risico’s die de mening over de wenselijkheid van deze bezigheid in Europa sterk verdelen. Analyse van de Aanbeveling toont aan dat deze in potentie kan bijdragen aan een effectievere bescherming van mens en milieu. In het bijzonder de aanbeveling om het maken van een milieueffectbeoordeling voorafgaand aan schaliegasboringen expliciet verplicht te maken alsook de voorgestelde publicatie van de chemische samenstelling van de in de ondergrond te injecteren fractureringsvloeistof kunnen hieraan bijdragen. Of de door de Commissie voorgestelde beginselen daadwerkelijk worden geïmplementeerd hangt echter volledig af van de betreffende lidstaten, aangezien de Aanbeveling niet juridisch bindend is en lidstaten in principe vrij zijn deze naast zich neer te leggen. Milieu & Recht 41e jrg. nr. 5, mei 2014 Mr. R.J.J. Aerts, M en R 2014/65 Windturbines en externe veiligheid – Met de groei van het aantal windturbines in Nederland en de beperkte ruimte in Nederland ontstaan ook weer nieuwe juridische vraagstukken. Een daarvan is hoe kan worden voldaan aan regels omtrent externe veiligheid bij het plaatsen van windturbines. Windturbines van voor 1 januari 2011 hoeven hier niet aan te voldoen, maar in nieuwe situaties moet hiermee ondertussen ook rekening worden gehouden. Prof. mr. M.M. Roggenkamp, mr. H.D. Boekholt, M en R 2014/65 Schaliegas: hoeveel houvast biedt de Aanbeveling van de Europese Commissie voor effectieve gezondheidsen milieubescherming en de ontwikkeling van onconventioneel gas? – In dit artikel wordt onderzocht welke invloed de recent door de Europese Commissie aangenomen Aanbeveling betreffende het winnen van koolwaterstoffen middels grootvolumehydrofracturering (fracking) kan hebben op de effectieve bescherming van het milieu en de mens nabij schaliegasboorlocaties. Tevens wordt gekeken naar de ontwikkeling van schaliegas in Nederland en de impact van de Aanbeveling hierop. Schalie- StAB Nr. 2, juni 2014 M. Hildenbrant Het normale maatschappelijke risico: zonder meer 2%? – Met de inwerkingtreding van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) op 1 juli 2008 is het normale maatschappelijk risico bij planschade verankerd in een wettelijke regeling (art. 6.2. Wro). In dit artikel wordt een korte uiteenzetting gegeven van art. 6.2 Wro en de wetsgeschiedenis daarvan. Daarna wordt de recente jurisprudentie van de Afdeling ten aanzien van het normaal maatschappelijk risico besproken. Ten slotte wordt aan de hand van de uitspraak van de Afdeling van 5 september 2012 een antwoord gegeven op de in dit artikel centraal staande vragen. Tijdschrift voor Bouwrecht Prof. mr. J. Struiksma De wetenschappelijkheid van het Tijdschrift voor Bouwrecht – Sinds het begin van dit jaar hanteert de redactie van TBR een werkwijze om op een meer geformaliseerde manier dan in het verleden onderscheid te maken tussen wetenschappelijke en vakpublicaties. In deze bijdrage gaat schr. in op de achtergronden van de nieuwe werkwijze. Mr. E.A. Minderhoud, mr. T. Grundmeijer Vastgoedtransacties en de Wet Bibob. De uitbreiding van het toepassingsbereik van de Wet Bibob nader beschouwd – Op 1 juli 2013 is de Evaluatie- en uitbreidingswet Bibob in werking getreden. De Evaluatie- en uitbreidingswet voorziet in een wijziging van onder meer de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob). Belangwekkend onderdeel van die wijziging – en onderwerp van dit artikel – is dat in de Wet Bibob voor de in art. 1, onder a Wet Bibob genoemde overheidsrechtspersonen de bevoegdheid is gecreëerd het Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Bureau Bibob) te vragen de partij met wie in het kader van een vastgoedtransactie wordt of is gecontracteerd via een Bibob-onderzoek te screenen. Mr. A.H.J. Hofman Vergoedingen voor het gebruik van overheidseigendommen: een uitweg door het doorkruisings-labyrint? – In dit artikel wordt onderzocht welke mogelijkheden de overheidseigenaar ter beschikking staan om op grond van het eigendomsrecht een vergoeding te verlangen voor het gebruik van zijn eigendommen met een publieke functie. In deze bijdrage blijkt dat naast de welbekende doorkruisingsleer uit het arrest Windmill de twee recente arresten Amsterdam/Geschiere en Hoogheemraadschap/Götte een nieuw licht werpen op dit vraagstuk. Bezien wordt in hoeverre de samenloop van deze arresten een uitweg biedt voor het doorkruisingslabyrint waar menig jurist mee worstelt. Dr. ir. N.P.M. Scholten, ir. R. de Wildt Verder na Dekker - Innovatie van de bouwregelgeving – Kunnen private partijen adequaat toepassing geven aan de thans geldende voorschriften en redelijk risicoloos bouwen tot het moment van opleveren? Kan een eigenaar of gebruiker zijn gebouw beheren zonder in strijd te handelen met het Bouwbesluit 2012? Hier worden door schrs. vraagtekens bij gezet. Mr. P. Vermeij Enkele kritische opmerkingen over het (eind)rapport ‘Naar een andere verdeling van verantwoordelijkheid in de bouw’ – Het Ministerie van Binnenlandse NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1645 Tijdschriften Zaken en Koninkrijksrelaties heeft het Instituut voor Bouwrecht in 2012 opdracht gegeven tot het verrichten van nader onderzoek over de verbetering van de kwaliteitsborging in het bouwproces. Het is de wens van het kabinet en van de Tweede Kamer om in het kader van een betere borging van de bouwkwaliteit de positie van de opdrachtgever in de bouwsector te verbeteren. In februari 2013 hebben M.A.B. Chao-Duivis en H.P.C.W. Strang het definitieve rapport ‘Naar een andere verdeling van verantwoordelijkheid in de bouw (Onderzoek naar privaatrechtelijke verbeteringsmogelijkheden van de bouwkwaliteit)’ afgerond. In dit artikel bespreekt schr. de bevindingen van het Instituut over de mogelijkheid van wijziging van de huidige verdeling van aansprakelijkheid in het privaatrechtelijk bouwrecht, zulks ter verbetering van de positie van de bouwconsument. 1206 Privacy Vennootschap & Onderneming 24e jrg. nr. 5, mei 2014 A. Lombard, E.W. Stein The balance between data protection and investigative powers of governments – An overview of the restrictions of the Dutch Data Protection Act concerning the transfer of processing of personal data outside of the EEA, the powers conferred by U.S. Federal Laws with respect to access by intelligence and law enforcement authorities to personal data, and the associated risks faced by businesses. 1207 Rechtspleging & procesrecht Ars Aequi 63e jrg. nr. 6, juni 2014 Mr. T.B. Trotman Over solidariteit en de persoonlijke moed van daadwerkelijk onafhankelijke en onpartijdige rechters – De onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter: holle frase of 1646 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 dagelijks richtsnoer? In deze bijdrage schrijft de voorzitter van Rechters voor Rechters waarom de Stichting zich inzet voor dappere rechters als de Venezolaanse Maria Lourdes Afiuni, de Servische Dragana Boljevic en de Oekraïense Oleksandr Volkov. 1208 Sociaal Recht Bedrijfsjuridische berichten Nr. 11, 10 juni 2014 Mr. T.L.C.W. Noordoven, Bb 2014/29 Naar een nieuw ontslagrecht (2): loondoorbetaling, proeftijd en concurrentiebeding – In aanloop naar de inwerkingtreding van de eerste onderdelen van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) per 1 juli 2014 worden de hoofdlijnen van de WWZ in een reeks artikelen in Bb uiteengezet. In deze bijdrage wordt nader ingegaan op wijzigingen met betrekking tot loonaanspraken, de proeftijd en het concurrentiebeding. 1209 Staats- & bestuursrecht Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht Nr. 5, mei 2014 J.A. de Boer, F.C.M.A. Michiels, W. den Ouden, P.J.J. Zoontjens, NTB 2014/15 De onderwijswetgeving en de Awb: een ongemakkelijke relatie die aan vernieuwing toe is – In dit artikel, dat is gebaseerd op een uitgebreid onderzoek dat schrs. hebben uitgevoerd in opdracht van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, vergelijken zij de onderwijswetgeving met de algemene regels inzake het subsidierecht, bestuursrechtelijke sancties en de rechtsbescherming van de Awb. Daarbij komt steeds aan de orde in hoeverre de onderwijswetgeving op de genoemde terreinen afwijkt van de Awb, dan wel als atypisch ten opzichte van de Awb kan worden beschouwd (waaronder schrs. ook verstaan: regels die elkaar overlappen en derhalve wellicht overbodig zijn). Zij stellen zich vervolgens de vraag of daarvoor een rechtvaardiging bestaat, en zo nee, hoe deze afwijkingen of atypische elementen kunnen worden weggenomen. A.P.W. Duijkersloot, R. Ortlep, M.J.M. Verhoeven, R.J.G.M. Widdershoven, NTB 2014/17 Europees staats- en bestuursrecht – In deze kroniek komen constitutionele aspecten, doorwerking van het Unierecht, rechtsbescherming, rechtsbeginselen en fundamentele rechten, en handhaving en schadevergoeding aan bod. Ars Aequi 63e jrg. nr. 6, juni 2014 Prof. mr. E. Steyger Aanbestedingswet 2012 en de Europese richtlijnen: hand in hand? – De aanbestedingsrichtlijnen 2004/18 en 2004/17 zijn sedert vorig jaar in de Aanbestedingswet 2012 geïmplementeerd. Deze wet voorziet in een aantal aanvullingen van de richtlijnen met name waar het gaat om de verplichting van aanbestedende diensten het beginsel van proportionaliteit toe te passen, en de verplichting om de keuzes van de wetgever te volgen. Willen aanbestedende diensten anders handelen dan waartoe de wet poogt te dwingen, dan moeten zij dat uitleggen (het comply or explain-principe). In dit artikel wordt nagegaan of de wet niet strijdig is met het hogere recht. Rechtskundig Weekblad 77e jrg. nr. 39, 31 mei 2014 T. Souverijns Bijzondere wetgever verduidelijkt de regeling van artikel 26, § 4 van de bijzondere wet op het Grondwettelijk Hof inzake samenloop van grondrechten – (België) Op 15 april 2014 werd in het Belgisch Staatsblad de bijzondere wet van 4 april 2014 tot wijziging van de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Grondwettelijk Hof bekendgemaakt. Deze bijzondere meerderheidswet bevat enerzijds wijzigingen van voornamelijk technische aard, “die als doel hebben de bijzondere wet aan te passen aan vaststaande praktijken en rechtspraak van het Hof en van het Europees Hof van Justitie, het Hof toe te laten efficiënter te werken, en de Tijdschriften bijzondere wet te verduidelijken” (artt. 2 tot 17) en anderzijds wijzigingen die de invoering van de mogelijkheid van de elektronische procesvoering voor het Grondwettelijk Hof beogen (artt. 18 tot 34). In deze bijdrage wordt enkel de in artt. 8 en 9 opgenomen wijziging van art. 26, § 4 van de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Grondwettelijk Hof inzake de samenloop van grondrechten toegelicht. 1210 Vreemdelingenrecht A&MR 5e jrg. nr. 4, juni 2014 Mr. S.G. Kok Deel 1 EU&Vw: eenvormige asielstatus op meerdere gronden – In dit artikel gaat schr. in op de achtergrond van de eenvormige asielstatus op meerdere gronden en hoe deze zich in de praktijk heeft ontwikkeld, mede in het licht van Europese regelgeving. Achtereenvolgens gaat schr. in op de voorgeschiedenis, het huidig systeem na de herschikking van de asielgronden en het Unierecht met betrekking tot de eenvormige status. De centrale vraag is: hoe verhoudt het huidig systeem van de eenvormige asielstatus zich tot het Unierecht? Mr. G. Cardol, E. Faber, G. Lourens Pleidooi voor balans vreemdelingen-/jeugdbeschermingsrecht – Vreemdelingenrecht en jeugdrecht kunnen met elkaar botsen. In dit artikel geven schrs. de vreemdelingenrechtjurist een stoomcursus jeugdbeschermingsrecht en analyseren ze actuele rechtspraak waarin de spanning tussen beide rechtsgebieden in volle omvang naar voren kwam. Als de belangen van minderjarigen in het vreemdelingenrecht in de knel komen, kan ondertoezichtstelling soms nog uitkomst bieden. Drs. H.M. van den Bergh Landeninformatie en EASO – De herziene Procedurerichtlijn verplicht lidstaten de landeninformatie van EASO te gebruiken als een van de bronnen waarop zij hun asielbeslissingen baseren. Daarmee wordt de EASO-landeninformatie dus ook voor Nederland belangrijk. Schr. onderzocht de gehanteerde methodologie en de toepassing ervan in twee EASOlandenrapporten over Afghanistan. Ze concludeert dat EASO de hem toebedachte rol nog niet waarmaakt. M. den Heijer M.G. tegen Bulgarije. Wederzijds erkenning van asielverlening – Een Tsjetsjeense Rus genoot asiel in Polen en Duitsland en werd desalniettemin bijna door Bulgarije naar Rusland uitgezet. Volgens de Commissie Meijers, de permanente commissie van deskundigen in het internationaal vreemdelingen-, vluchtelingen- en strafrecht, moeten Europese afspraken herhaling voorkomen. Schr. is lid van de commissie en mede-auteur van het advies, en legt uit hoe deze zaak een onvolkomenheid blootlegt in het gemeenschappelijke Europese asielstelsel: het gebrek aan Europees effect van een door een lidstaat toegekende asielstatus. Evenmin is er een Unieregeling voor de overdracht van verantwoordelijkheid voor bescherming van een vluchteling of subsidiair beschermde, indien hij zich verplaatst van de ene lidstaat naar een andere. De Commissie Meijers pleit ervoor tot dergelijke afspraken te komen. R. van Oers Kroniek Inburgering – Deze kroniek beslaat de periode 2012-2013, met uitloop tot eind april 2014. Aan bod komen de Wet inburgering in het buitenland, de Wet inburgering en de verblijfsrechtelijke sancties in de Vreemdelingenwet, en de Rijkswet op het Nederlanderschap. AANWIJZINGEN VOOR AUTEURS Het verdient aanbeveling vóór het inzenden van artikelen contact op te nemen met het redactiebureau; dit kan dubbel of vergeefs werk voorkomen. Het NJB kent verschillende soorten hoofdartikelen. Voor alle artikelen geldt dat de auteur in de eerste alinea’s duidelijk maakt aan de NJBlezers waarom dit artikel interessant is om verder te lezen. žWetenschappelijke artikelen: omvang inclusief notenapparaat 3 000 tot maximaal 5 000 woorden. Uitgebreidere versies kunnen op de NJB-site worden geplaatst. Deze artikelen voldoen aan de maatstaven van het wetenschappelijk forum. Zij vermeerderen de bestaande kennis met relevante nieuwe inzichten die methodisch worden verantwoord. Auteurs van wetenschappelijke artikelen kunnen de redactie verzoeken hun artikel aan peer review te laten onderwerpen. Meer informatie op www.njb.nl onder Voor Auteurs žLessen voor de praktijk: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2 500 woorden. Dit is een analyse van een expert met als doel de praktijk te informeren over ‘best practices’. žFocus: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2500 woorden. Deze artikelen geven een schets en ordening van interessante actuele ontwikkelingen in een deelgebied. žEssays: indicatie van de omvang 3 000 woorden. Dit is een prikkelende beschouwing over een breder onderwerp. Verwijzingen staan bij voorkeur in de tekst zelf. žOpinies zijn in beginsel gebonden aan de omvang van één pagina. Dit is 800 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýO&M omvatten maximaal 1200 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýReacties blijven binnen de 600 woorden en een naschrift binnen de 300 woorden. - Noten kunnen alleen bij artikelen worden geplaatst; daarin geen meningen, toelichtingen of andere uitweidingen, maar alleen vindplaatsen. - Meestal ontvangt de auteur binnen 1 maand bericht of de inzending zal worden geplaatst. - Artikelen of andere bijdragen die elders in dezelfde of vrijwel dezelfde vorm zijn of worden gepubliceerd worden niet aanvaard. Bij inzending dient vermeld te worden of en waar het artikel of de andere bijdrage eveneens ter plaatsing is aangeboden. - Auteurs die bij een zaak of onderwerp waarover zij in het NJB willen schrijven, betrokken zijn of zijn geweest, dienen dat in een voetnoot te vermelden met een korte uitleg van de aard van hun betrokkenheid. - Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen aan het NJB impliceert toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Een uitgebreide toelichting op het bovenstaande is te lezen in de brochure Schrijven voor het NJB, te vinden op www.njb.nl onder Voor Auteurs NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1647 Wetgeving Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale Kamerstukken is opgenomen op de NJB-site www.njb.nl Staatsblad Verruiming fouilleerbevoegdheden 1211 - Wet tot wijziging van de Gemeentewet, de Wet wapens en munitie en de Politiewet 2012 (verruiming fouilleerbevoegdheden) – Burgemeesters kunnen straks voor maximaal twaalf uur een gebied aanwijzen waar de politie preventief op wapens mag fouilleren als dat noodzakelijk is voor de handhaving van de openbare orde. Het moet dan gaan om een plotselinge gebeurtenis, bijvoorbeeld een stevige vechtpartij bij de uitgang van een discotheek of café of een dreigende confrontatie tussen voetbalhooligans. De officier van justitie geeft in zo’n geval de politie opdracht onmiddellijk in actie te komen. Ter bestrijding van wapengeweld en daarmee gepaard gaande verstoringen van de openbare orde is in 2002 het instrument preventief fouilleren ingevoerd. Met de Wet van 13 juli 2002 werden de Gemeentewet en de Wet wapens en munitie gewijzigd zodat de burgemeester bij verordening van de gemeenteraad de bevoegdheid kan krijgen om veiligheidsrisicogebieden aan te wijzen waarbinnen vervolgens, met bevel van de officier van justitie, fouilleeracties kunnen plaatsvinden. Uit ervaringen met preventief fouilleren is volgens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat aan deze wet ten grondslag ligt evenwel gebleken dat de bestaande procedure en werkwijzen op onderdelen dienen te worden verbeterd zodat het middel slagvaardiger kan worden ingezet. ž Preventief fouilleren Allereerst beoogt de wet de snelheid te verhogen waarmee in een al aangewezen veiligheidsrisicogebied een fouilleeractie kan worden gehouden, door expliciet te regelen dat het 1648 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 bevel voor de actie in een spoedeisende situatie mondeling kan worden gegeven (met schriftelijke vastlegging achteraf). Verder introduceert de wet een (geattribueerde) bevoegdheid voor de burgemeester om in de situatie dat er geen veiligheidsrisicogebied is aangewezen en sprake is van een incident dat onmiddellijke inzet van het preventief fouilleren ter handhaving van de openbare orde rechtvaardigt, direct een gebied aan te wijzen voor korte duur, waarbij vervolgens door de officier van justitie een bevel voor het houden van een fouilleeractie kan worden gegeven. Zowel de aanwijzing als het bevel voor deze “incidentele fouillering”, waar sprake is van een onvoorziene en spoedeisende situatie, geldt maximaal twaalf uur. ž Verruiming fouilleermogelijkheden De wet bevat tevens enkele voorstellen ter verruiming van de fouilleermogelijkheden voor de politie voor situaties in de dagelijkse politiepraktijk. Allereerst wordt de zogenoemde veiligheidsfouillering (onderzoek aan de kleding bij onmiddellijk gevaar voor leven of veiligheid) uitgebreid met de bevoegdheid om ook de voorwerpen te onderzoeken die de betrokkene bij zich draagt of met zich mee voert. In de tweede plaats wordt de Politiewet aangevuld met een standaardbevoegdheid tot fouillering (onderzoek aan de kleding en onderzoek van voorwerpen) van degene die door de politie wordt vervoerd. Meestal gaat het dan om een verdachte die wordt vervoerd naar het politiebureau, maar voorgesteld wordt om de bepaling te laten gelden jegens elke persoon die door de politie wordt vervoerd, dus ook jegens personen die in het kader van de hulpverleningstaak naar het politiebureau worden overgebracht, zoals personen die onder invloed zijn. Deze bevoegdheid maakt fouillering ook mogelijk als er geen aantoonbare dreiging is. In de huidige situatie mogen te vervoeren personen alleen worden gefouilleerd als wordt voldaan aan het criterium voor veiligheidsfouillering: “indien uit feiten en omstandigheden blijkt dat een onmiddellijk gevaar dreigt voor hun leven of veiligheid, die van de ambtenaar zelf of van derden en dit onderzoek noodzakelijk is ter afwending van gevaar.” In de derde plaats wordt de Politiewet aangevuld met fouilleerbevoegdheden ten aanzien van degene die in een politiecel wordt ingesloten: een standaardbevoegdheid tot onderzoek aan de kleding en onderzoek van voorwerpen, en voorwaardelijke bevoegdheden tot onderzoek aan het lichaam en in het lichaam. Inwerkingtreding op een bij kb te bepalen tijdstip. Wet van 21-05-2014, Stb. 2014, 191 (Kamerstukken 33 112) Adviesraad wetenschap, technologie en innovatie 1212 - Wet tot instelling van de Adviesraad voor wetenschap, technologie en innovatie en wijziging van enkele wetten (Wet Adviesraad voor wetenschap, technologie en innovatie) – Deze wet beoogt de instelling van de Adviesraad voor wetenschap, technologie en innovatie. De wet is onderdeel van de door het kabinet beoogde wijziging van het adviesstelsel, zoals uitgewerkt in onder andere de kabinetsnotitie ‘De kwaliteit van de verbinding. Advies & kennis voor de rijksoverheid in de 21ste eeuw’ (bijlage bij Kamerstukken II 2008–2009, 31 490, nr. 3). Het algemeen wettelijk kader waarbinnen de voorgestelde instelling van de nieuwe adviesraad plaatsvindt en waarbinnen de adviesraad zijn taak kan uitoefenen, wordt gevormd door de Grondwet, de Kaderwet adviescolleges en de Wet vergoedingen adviescolleges en commissies. Deze wet regelt: 1. de instelling van een raad voor de advisering over beleidsvraagstukken inzake wetenschap, technologie en innovatie; 2. de naam van deze adviesraad; 3. het aantal leden van de nieuwe raad; 4. de taakomschrijving van de nieuwe raad; 5. een aanvulling op de taakomschrijving van de Raad voor de leefomgeving en infrastructuur; en 6. het intrekken van de Wet op de Algemene Energieraad 1997 en de Wet Adviesraad voor het wetenschaps- en technologiebeleid 1997. Inwerkingtreding op een bij kb te bepalen tijdstip. Wet van 16-04-2014, Stb. 2014, 194 (Kamerstukken 33 743) Wetgeving Toerekening van betalingen bij inning geldboeten en administratieve sancties 1213 - Besluit tot wijziging van het Besluit administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften 1994 en het Besluit tenuitvoerlegging geldboeten, in verband met het toerekenen van ontvangen bedragen bij de inning van geldboeten en administratieve sancties – Dit wijzigingsbesluit bepaalt dat bedragen die worden overgemaakt ter voldoening van een administratieve sanctie op grond van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften (Wahv) of een strafrechtelijke geldboete opgelegd in een rechterlijke uitspraak of in een strafbeschikking, in de eerste plaats strekken tot voldoening van de administratiekosten, in de tweede plaats tot voldoening van een eventuele verhoging of verhogingen en ten slotte tot voldoening van de opgelegde administratieve sanctie of geldboete. Aanleiding voor het formeel regelen van deze volgorde van toerekening is het recente arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (1 april 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:2564). Daarin heeft het Hof voor Wahvbeschikkingen uitgesproken dat vanwege het ontbreken van een regeling m.b.t. de toerekening van ontvangen bedragen, een betaling ter hoogte van de administratieve sanctie (of een deel daarvan) moet worden beschouwd als voldoening van de administratieve sanctie. Uit het arrest van het Hof volgt dat een wettelijke grondslag is vereist om ontvangen bedragen eerst in mindering te brengen op de administratiekosten. Doordat de inningsmogelijkheden – zoals genoemd in de Wahv en in het Wetboek van Strafvordering – alleen van toepassing zijn op de inning van de administratieve sanctie of geldboete is het gevolg van deze uitspraak dat het bedrag van de administratiekosten weliswaar is verschuldigd, maar dat er geen wettelijke mogelijkheden zijn om de betrokkene tot betaling daarvan te bewegen. Om aan te sluiten bij reeds bestaande regelgeving legt het besluit de voor het arrest in het praktijk gehanteerde volgorde formeel vast. Inwerkingtreding m.i.v. 07-06-2014. Besluit van 05-06-2014, Stb. 2014, 195 Novelle aanpassing Witteveenkader 1214 - Wet tot wijziging van de Wet verlaging maximumopbouw- en premiepercentages pensioen en maximering pensioengevend inkomen en het Belastingplan 2014 – Nederland staat, mede in het licht van de vergrijzing en ook de crises van de afgelopen jaren, voor de uitdaging de financiële houdbaarheid van het pensioenstelsel te verbeteren. Het kabinet heeft daartoe onder meer de wetsvoorstellen Wet verlaging maximumopbouw- en premiepercentages pensioen en maximering pensioengevend inkomen (inmiddels ook wet, Stb. 2014, 196) en Wet pensioenaanvullingsregelingen (inmiddels ingetrokken) ingediend. Deze wetsvoorstellen zijn (waren) gericht op aanpassing en aanvulling van het Witteveenkader. Het Witteveenkader begrenst de omkeerregel voor pensioen (aanspraak vrijgesteld, uitkering belast). De wetsvoorstellen waren in de Eerste Kamer aangehouden voor nader beraad. Het kabinet zond op 18 december 2013 een brief aan de Tweede Kamer met wijzigingsvoorstellen, die betrekking hebben op de opbouw- en premiepercentages voor de fiscale behandeling van pensioenen, de waarborgen voor een daadwerkelijke daling van de pensioenpremies en de versterking van de mogelijkheid voor zelfstandigen zonder personeel om een pensioen op te bouwen. In de hiervoor genoemde brief was aangegeven dat zo spoedig mogelijk een novelle waarin de aanpassing van het Witteveenkader en de introductie van de extra premiewaarborgen worden geregeld, aanhangig zou worden gemaakt bij de Tweede Kamer. Deze novelle is de uitwerking van bovengenoemde afspraak. De novelle regelt dat voor iedereen met een inkomen onder de aftoppingsgrens van € 100.000 het maximumopbouwpercentage per dienstjaar 1,875% voor pensioen op basis van het middelloon wordt. Voor pensioen op basis van het eindloon wordt dit 1,657%. Een soortgelijke aanpassing wordt doorgevoerd voor beschikbarepremieregelingen. De maximumopbouw voor het partnerpensioen en het wezenpensioen wordt overeenkom- stig aangepast. Zoals gebruikelijk worden ook de fiscale oudedagsreserve en het lijfrentekader in de derde pijler aangepast in lijn met de aanpassingen in de tweede pijler. Over het deel van het inkomen boven de aftoppingsgrens van € 100.000 wordt een nieuwe spaarmogelijkheid op vrijwillige basis geïntroduceerd. Om te bevorderen dat een beperking van de pensioenopbouw daadwerkelijk gepaard gaat met een verlaging van de pensioenpremies, heeft het kabinet een aanpak langs drie sporen ontwikkeld. De nieuwe informatieverplichtingen voor pensioenfondsen die met deze novelle worden voorgesteld, ondersteunen deze aanpak. Inwerkingtreding m.i.v. 01-01-2014. Wet van 02-06-2014, Stb. 2014, 197 Nieuwe wetsvoorstellen Verkorting duur voortgezette uitkering Appa 1215 - Wetsvoorstel (23-05-2014) tot wijziging van de Algemene pensioenwet politieke ambtsdragers en van de Wet schadeloosstelling leden Tweede Kamer in verband met een verkorting van de duur van de voortgezette uitkering en in verband met enkele wijzigingen van technische aard (Wet verkorting duur voortgezette uitkering Appa) – Dit wetsvoorstel strekt ertoe de duur van de voortgezette uitkering die gedurende maximaal tien jaar voorafgaande aan de pensioengerechtigde leeftijd aan een gewezen politieke ambtsdrager kan worden verstrekt, terug te brengen tot een maximale duur van vijf jaar. Daardoor komt ook de ingangsleeftijd voor de voortgezette uitkering op maximaal vijf jaar vóór de pensioengerechtigde leeftijd te liggen. Nu in de Algemene Ouderdomswet de pensioengerechtigde leeftijd geleidelijk wordt verhoogd, zal ook de vroegst mogelijke ingangsleeftijd geleidelijk worden verhoogd. Kamerstukken II 2013/14, 33 946, nr. 1-3 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1649 Wetgeving Toezicht kredietunies 1216 - Initiatiefwetsvoorstel (28-052014) tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enkele andere wetten met het oog op een regelgevend kader voor kredietunies (Wet toezicht kredietunies) – Dit initiatiefwetsvoorstel van de leden Van Hijum en Agnes Mulder beoogt binnen de daarvoor geboden ruimte in de voor banken geldende communautaire regels, te voorzien in een vergunningstelsel voor en doorlopend toezicht op kredietunies. In tegenstelling tot veel andere landen binnen en buiten Europa, kende Nederland tot voor kort geen kredietunies en is van een op maat gesneden kader van regels en financieel toezicht voor kredietunies daarom ook geen sprake. Deze wet beoogt heldere kaders te scheppen waarbinnen kredietunies ook in Nederland kunnen worden opgericht en werkzaam zijn. Het voorstel wil daarmee nieuwe initiatieven met betrekking tot ondernemingsfinanciering, in het bijzonder voor het MKB, ruimte geven. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen kredietunies met een beperkte omvang en overige kredietunies. Kredietunies met een, naar omvang van de beheerde activa gemeten, beperkte omvang – de gedachten gaan uit naar kredietunies waarvan het totaal aan beheerde activa niet groter is dan € 10 miljoen – zullen bij ministeriële regeling worden vrijgesteld van de door middel van deze wet in de Wft te introduceren vergunningplicht voor kredietunies. Voor de overige kredietunies geldt de vergunningplicht en doorlopend toezicht ter bescherming van de verschaffers van opvorderbare gelden en ter voorkoming van reguleringsarbitrage, in casu het voorkomen van risico’s die voortkomen uit kredietintermediatie. De vergunningvoorwaarden en de van toepassing zijnde prudentiële normen voor het doorlopend toezicht op kredietunies sluiten aan bij de voor banken geldende normen, met dien verstande dat zij zijn afgestemd op de aard van het bedrijf van kredietunies. Kamerstukken II 2013/14, 33 949, nrs. 1-3 1217 Vervolgstukken Positie advocatuur in de rechtsorde Voorlopig verslag (03-06-2014) over het wetsvoorstel tot aanpassing van de Advocatenwet, de Wet op de rechtsbijstand en de Wet tarieven in burgerlijke zaken in verband met de positie van de advocatuur in de rechtsorde. Kamerstukken I 2013/14, 32 382, B Enkele-feitconstructie Tekst van het gewijzigd initiatiefwetsvoorstel (27-05-2014) tot wijziging van de Algemene wet gelijke behandeling in verband met het annuleren van de enkele-feitconstructie in artikel 5, tweede lid, artikel 6a, tweede lid, en artikel 7, tweede lid, van de Algemene wet gelijke behandeling. Kamerstukken I 2013/14, 32 476, A Wet werken naar vermogen Memorie van Antwoord (06-06-2014) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet werk en bijstand, de Wet sociale werkvoorziening, de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten en enige andere wetten gericht op bevordering deelname aan de arbeidsmarkt voor mensen met arbeidsvermogen en harmonisatie van deze regelingen. Kamerstukken I 2013/14, 33 161, E Einde export kinderbijslag Brief van de Minister van SZW (0506-2014) over het wetsvoorstel tot wijziging van enkele socialezekerheidswetten in verband met een andere vormgeving van de exportbeperking in de Algemene Kinderbijslagwet en het regelen van overgangsrecht voor de situatie van opzegging of wijziging van een verdrag dan wel een daarmee gelijk te stellen situatie. – Brief inzake brief TK bilateraal socialezekerheidsverdrag Marokko. Kamerstukken I 2013/14, 33 162, K Vestigingseisen voor Nederlanders uit Aruba, Curaçao en St. Maarten Brief van de vaste commissie voor 1650 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 VenJ (05-06-2014) over het wetsvoorstel van het lid Bosman houdende regulering van de vestiging van Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint Maarten in Nederland (Wet regulering vestiging van Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint Maarten in Nederland). – Brief over een verzoek aan de Afdeling advisering van de Raad van State inzake het voorstel van wet ter goedkeuring voor te leggen. Kamerstukken II 2013/14, 33 325, 10 Stroomlijning markttoezicht Nota n.a.v. het verslag (06-06-2014) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt en enige andere wetten in verband met de stroomlijning van het door de Autoriteit Consument en Markt te houden markttoezicht. Kamerstukken I 2013/14, 33 622, G Wanbetalers zorgverzekering Brief van de Minister van VWS (2705-2014) over het wetsvoorstel tot Wijziging van de Zorgverzekeringswet in verband met verbetering van de maatregelen bij niet-betalen van de premie en de bestuursrechtelijke premie en enkele andere wijzigingen (verbetering wanbetalersmaatregelen). – Brief met tussentijdse informatie over enkele aspecten van de wanbetalersregeling. Kamerstukken II 2013/14, 33 683, nr. 27 Parkeertarieven per minuut Brief van de Minister van EZ (28-052014) over het initiatiefwetsvoorstel houdende regels voor het vaststellen van parkeertarieven per minuut bij kortdurend parkeren. – Brief regering; Uitvoeringstoets op het voorstel van wet. Kamerstukken II 2013/14, 33 707, nr. 7 Aanpassingswet Wnt Nadere memorie van antwoord en eindverslag (10-06-2014) inzake het wetsvoorstel tot aanpassing van de reikwijdte en enige technische wijzigingen van de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector. Kamerstukken I 2013/14, 33 715, G en H Versobering kindregelingen Nota n.a.v. het verslag (04-06-2014) bij Wetgeving het wetsvoorstel tot wijziging van de Algemene Kinderbijslagwet, de Wet op het kindgebonden budget, de Wet werk en bijstand, de Wet inkomstenbelasting 2001, de Wet studiefinanciering 2000 en enige andere wetten in verband met hervorming en versobering van de kindregelingen. Kamerstukken I 2013/14, 33 716, F Verankering mediation Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State en reactie van de initiatiefnemer, voorstel van wet zoals gewijzigd naar aanleiding van het Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State en memorie van toelichting zoals gewijzigd naar aanleiding van het Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State (03-06-2014) inzake de initiatiefwetsvoorstellen tot het stellen van regels omtrent de registratie en de bevordering van de kwaliteit van mediators (Wet registermediator), tot wijziging van Boek 3 en Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering alsmede enkele andere wetten in verband met de bevordering van het gebruik van mediation (Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht) en tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht en de Algemene wet inzake rijksbelastingen ter bevordering van het gebruik van mediation in het bestuursrecht (Wet bevordering van mediation in het bestuursrecht) – Volgens de Afdeling advisering van de Raad van State zullen de voorstellen naar verwachting leiden tot een aanzienlijke juridisering en in de gevallen waarin mediation geen resultaat heeft tot onnodige vertraging en substantiële kostenverhoging. De kans op mislukking is te meer aanwezig nu de voorstellen druk beogen uit te oefenen op partijen om – in bepaalde gevallen niet of niet geheel vrijwillig – aan mediation deel te nemen. De Afdeling miste verder een grondige en evenwichtige afweging van de voor- en nadelen van overheidsregulering van mediation, hetgeen te meer klemt nu de toegang tot de rechter wordt beperkt. Naar aanleiding van dat laatste punt heeft de initiatiefnemer de memorie van toelichting aangevuld. De initiatiefnemer meent dat juridisering juist wordt tegengegaan door de voorstellen omdat mediation van een duidelijk wettelijk kader wordt voorzien en als vanzelfsprekende eerste wordt gepositioneerd. De voorstellen zijn er juist op gericht dat mediation serieus moet worden beproefd. De indiener deelt bovendien niet de vrees dat mediation eerder mislukt wanneer er niet of niet geheel sprake is van vrijwilligheid. Het wetsvoorstel registermediator is aangepast in die zin dat duidelijk is gemaakt dat wanneer de mediator niet over de vereiste juridische kennis beschikt, hij die via derden in de mediation moet inbrengen. Verder is in dat wetsvoorstel naar aanleiding van het advies een definitie opgenomen van mediation en heeft het tuchtcollege de bevoegdheid gekregen om ook een verplichting tot schadevergoeding te kunnen opleggen. In de memorie van toelichting bij dat wetsvoorstel is voorts nader ingegaan op de positie van interne mediators in het licht van het vereiste van onafhankelijkheid. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel bevordering van mediation in het burgerlijk recht is de opmerking dat de rechter indien naar zijn oordeel ten onrechte niet overwogen is om mediation toe te passen, daaraan de conclusie kan verbinden dat partijen niet ontvankelijk zijn, verwijderd naar aanleiding van het advies van de Afdeling. Thans is opgenomen dat het uitgangspunt is dat een rechter in dat geval een zaak aanhoudt. In het wetsvoorstel bevordering van mediation in het bestuursrecht is de afbakening van de verplichting voor bestuursorgangen om het afzien van mediation te motiveren verhelderd; alleen als de belanghebbende nadrukkelijk om mediation had verzocht, bestaat deze verplichting voor bestuursorganen. Verder is het wetsvoorstel op nog een aantal punten verduidelijkt. Kamerstukken II 2013/14, 33 722, 33 723, 33 727, nrs. 4, 5 en 6 Maximumboete rookverbod Nota van wijziging (23-05-2014) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Tabakswet ter invoering van een verhoogd strafmaximum op overtreding van het rookverbod (Verhoging strafmaximum overtreding rookverbod Tabakswet). Kamerstukken II 2013/14, 33 738, nr. 7 Elektronische detentie Voorlopig verslag (10-06-2014) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Penitentiaire beginselenwet en het Wetboek van Strafrecht in verband met de herijking van de wijze van de tenuitvoerlegging van vrijheidsbenemende sancties en de invoering van elektronische detentie. Kamerstukken I 2013/14, 33 745, B Afschaffing geschriftenbescherming Nota n.a.v. het verslag en nota van wijziging (03-06-2014) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Auteurswet in verband met de afschaffing van bescherming van geschriften zonder oorspronkelijk karakter of persoonlijk stempel van de maker. Kamerstukken II 2013/14, 33 800, nrs. 6 en 7 Efficiënter adviesstelsel Nota n.a.v. het verslag (03-06-2014) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Kaderwet adviescolleges houdende vermindering van het maximum aantal leden en het laten vervallen van de verplichte kabinetsreactie. Kamerstukken II 2013/14, 33 817, nr. 6 Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 Brief van de voorzitter van de vaste commissie voor VWS (27-05-2014) en voorlopig verslag (10-06-2014) inzake het wetsvoorstel houdende regels inzake de gemeentelijke ondersteuning op het gebied van zelfredzaamheid, participatie, beschermd wonen en opvang. – Brief inzake voorhang Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 (Kamerstukken 1/2 33841, D/165) Kamerstukken I 2013/14, 33 841, E en F Langdurige Zorg Brief van de Staatssecretaris van VWS (28-05-2014) en brief van de voorzitter vaste commissie voor VWS (04-06-2014) inzake het wetsvoorstel met Regels inzake de verzekering van zorg aan mensen die zijn aangewezen op langdurige zorg. – Brieven: een ontwerpbesluit wordt toegestuurd. De voorlegging geschiedt ter uitvoering van voorhangprocedure die is opgenomen in artikel 3.2.4, derde lid, van het aanhangige wetsvoorstel. Met deze brief geeft de Cie. te kennen dat zij van mening is dat met de voorlegging van het ontwerp- NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1651 Wetgeving besluit bij de Tweede Kamer dat er toe strekt uitwerking te geven aan dat wetsvoorstel wordt vooruitgelopen op toekomstige wetgeving. Een ontwikkeling die door de Eerste Kamer blijkens correspondentie tussen de Eerste Kamer en regering als onwenselijk wordt aangemerkt. Kamerstukken II en I 2013/14, 33 891, nr. 8 en B Bestedingsvrijheid educatie Nota van wijziging (19-05-2014) bij het wetsvoorstel tot wijziging van onder meer de Wet participatiebudget en de Wet educatie en beroepsonderwijs inzake het invoeren van een specifieke uitkering educatie en het vervallen van de verplichte besteding van educatiemiddelen bij regionale Opleidingencentra. Kamerstukken II 2013/14, 33 911, nr. 7 Wijzigingswet financiële markten 2015 Nota van wijziging (05-06-2014) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten op het terrein van de financiële markten. Kamerstukken II 2013/14, 33 918, nr. 5 Inkoopregeling AOW wetsvoorstel (05-06-2014) tot Wijziging van de Algemene Ouderdomswet in verband met wijziging van de voorwaarden voor de vrijwillige verzekering over een achterliggende periode. Kamerstukken II 2013/14, 33 928, nr. 5 1218 Nota’s, rapporten & verslagen ‘Geen kind in de cel’ Brief van de Staatssecretaris van VenJ (28-05-2014) in vervolg op een aantal toezeggingen inzake mogelijke alternatieven in het kader van ‘Geen kind in de cel’. – Bij de uitwerking van de toezeggingen is onderscheid gemaakt tussen drie groepen: − Gezinnen met minderjarige kinderen die grensgewei- 1652 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 gerd zijn, een asielaanvraag hebben ingediend en die in grensdetentie zitten. − Gezinnen met minderjarige kinderen die in bewaring zitten om uitgezet te worden. − Amv’s die in bewaring zitten om uitgezet te worden. Er zijn verschillende mogelijkheden onderzocht. Voornaamste aspecten die bij het onderzoek betrokken zijn, zijn het bieden van een zo kindvriendelijk mogelijke omgeving, het beperken van de risico’s op kindersmokkel of mensenhandel, het voorkomen van verdwijning in de illegaliteit en de invulling van het grenstoezicht. Verder is gekeken naar de juridische aspecten, een inschatting van de kosten en de uitvoerbaarheid. Bij de uitwerking van de toezegging is voorts gekeken naar de situatie in andere landen. Er is een werkbezoek gebracht aan Zweden, waarvan de bevindingen zijn meegenomen in de uitwerking van de toezegging. De onderzochte mogelijkheden bevinden zich binnen het spectrum waarbij het ene uiterste is dat er in geval van gezinnen met kinderen nooit vrijheidsontneming plaatsvindt en het andere uiterste is dat geen aanpassingen plaatsvinden ten opzichte van de huidige situatie. Daarbinnen zijn varianten mogelijk door het wijzigen van de criteria, de locatie, de uitvoering, de duur en de verantwoordelijke organisaties. Voor ieder van de onderscheiden groepen is gekeken wat er binnen dit spectrum mogelijk is. Gelet op de bijzondere en kwetsbare positie van (gezinnen met) kinderen is de bewindsman voornemens een aantal beleidswijzigingen door te voeren. In het huidige systeem van grensdetentie voor gezinnen met kinderen die aan de buitengrens asiel aanvragen, geldt als uitgangspunt dat als een gezin niet aan de formele gronden om toegang tot Nederland te krijgen voldoet grensdetentie volgt. Voorgesteld wordt om voorafgaand aan de beslissing inzake eventuele toegangsweigering voor de gezinnen met kinderen die aangeven asiel te willen aanvragen, een screening in te voeren. Deze screening vindt plaats aan de buitengrens, meestal op luchthaven Schiphol, en wordt uitgevoerd door de Koninklijke Marechaussee (KMar) in samenwerking met de Immigratie en Naturalisatiedienst (IND). De screening zal enkele uren in beslag nemen en is een uitbreiding van het identiteitsonderzoek dat nu al door de KMar wordt verricht. De KMar zal in samenwerking met de IND gericht kijken naar redenen om de toegang te weigeren, waaronder een ongeloofwaardige familieband, dan wel vermoedens van kindersmokkel en mensenhandel en signalen van schending van de openbare orde. Indien de uitkomst van deze screening is dat er geen aantoonbare redenen zijn om de toegang tot Nederland te weigeren, wordt het gezin naar Ter Apel gebracht om daar de asielprocedure te doorlopen. Zijn die redenen er wel dan wordt de toegang geweigerd. Als sprake is van een vermoeden van kinderhandel of mensensmokkel, dan wordt aan de volwassene de toegang geweigerd en wordt hij in grensdetentie geplaatst, waarna nader onderzoek zal plaatsvinden. Het kind zal dan (tijdelijk) onder voogdij worden gesteld. Indien om andere redenen nader onderzoek nodig is, dan wordt het hele gezin de toegang tot Nederland geweigerd en wordt het in de nieuw te ontwikkelen locatie geplaatst. Deze nieuwe locatie wordt een gesloten gezinslocatie, te ontwikkelen op het terrein van het Ministerie van Veiligheid en Justitie in Zeist. Uitgangspunt is om hier een locatie te creëren waar de kinderen samen met hun ouder(s)op een veilige en zo goed mogelijke manier kortstondig kunnen verblijven. Het bieden van zoveel mogelijk bewegingsvrijheid binnen de locatie en het verschaffen van adequate voorzieningen voor gezinnen en kinderen staan hierbij centraal. Omdat deze locatie wordt toegespitst op een goede opvang voor de kinderen, wordt deze locatie ook geschikt geacht voor de andere twee doelgroepen, te weten de gezinnen en amv’s die in een gesloten setting aan hun terugkeer werken. Op het terrein zelf hebben de kinderen en gezinnen ook bewegingsvrijheid. Op de locatie, die ruim opgezet is, komt een voorzieningencentrum met onder meer een recreatieruimte, buitenspeelruimte, een winkelvoorziening en internetfaciliteiten. De woonpaviljoens zullen gericht zijn op de noden en behoeften van gezinnen en amv’s, waarbij rekening wordt gehouden met het gezinsleven en hun privacy. Zo zal Wetgeving het bijvoorbeeld mogelijk zijn voor de gezinnen om de paviljoens van binnenuit af te sluiten. De locatie zal wel afgesloten zijn, om het risico op onttrekkingen te beperken. De omheining zal door het groen goeddeels worden onttrokken aan het zicht van de bewoners. De medewerkers zullen geen uniform dragen. Het streven is om de nieuwe locatie in het eerste kwartaal van 2015 in gebruik te nemen. Kamerstukken II 2013/14, 19 637, nr. 1827 Richtlijn eenpersoonsvennootschappen Brief van de Minister van BuZa (23-05-2014) met een fiche inzake een ‘Richtlijn eenpersoonsvennootschappen’. – Het betreft een voorstel voor een richtlijn van inzake besloten eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. Het voorstel beoogt de oprichting van bedrijven in het buitenland te vereenvoudigen, met name in het MKB, doordat de lidstaten wordt verzocht in hun nationale recht een rechtsvorm op te nemen die in alle lidstaten dezelfde regels volgt en een EU-brede afkorting krijgt: SUP (Societas Unius Personae). De SUP kan ontstaan door oprichting of door omzetting van een BV of buitenlands equivalent. Het voorstel bevat een geharmoniseerde inschrijvingsprocedure en de mogelijkheid van online-registratie met een uniform model voor statutaire bepalingen. Het vereist maatschappelijk kapitaal bij oprichting bedraagt 1 euro. De crediteuren worden beschermd door uitkeringen aan aandeelhouders slechts toe te staan voor zover de vennootschap in staat is haar lopende schulden af te lossen. Het kabinet meent dat, gelet op de reikwijdte van art. 50 VWEU, het voorstel beperkt moet worden tot het opheffen van de belemmeringen betreffende de oprichting van dochter-vennootschappen door een moedervennootschap in verschillende lidstaten. Het voorstel gaat naar de mening van het kabinet verder dan het bereik van art. 50 VWEU, door een geheel nieuwe rechtsvorm in het leven te roepen die naast de al bestaande nationale rechtsvormen moet komen. Het kabinet ondersteunt het streven van de Europese Commissie om grensoverschrijdende activiteiten van (MKB)ondernemers te bevorderen en de kosten die met de oprichting van buitenlandse dochtermaatschappijen gemoeid gaan, te verminderen. Het kabinet meent evenwel dat het richtlijnvoorstel verder gaat dan noodzakelijk om deze doelstellingen te bereiken. Het kabinet meent weliswaar dat een Europese rechtsvorm een meerwaarde kan hebben, maar ook dat de concurrentie tussen nationale rechtsvormen tot goede resultaten en innovatie kan leiden, omdat nationale rechtsvormen dichtbij de specifieke praktijk van lidstaten staan. Kamerstukken II 2013/14, 22 112, nr. 1856 Studiefinanciering Brief van de Minister van OCW (28-05-2014) over een nieuw voorstel tot invoering van het sociaal leenstelsel in zowel de bachelor- als de masterfase. – De afgelopen maanden heeft de minister samen met de fracties van de VVD, PvdA, D66 en GroenLinks onderzocht hoe een alternatief voor de basisbeurs er idealiter uit zou zien in een bredere context dan die van het stelsel van studiefinanciering alleen. Deze gesprekken hebben geleid tot het akkoord met de titel ‘Het Studievoorschot: naar een nieuw stelsel van studiefinanciering en een ambitieuze onderwijsagenda’. Dit voorstel is ingebed in een integrale visie op het hoger onderwijs, met inbegrip van de investeringen die mogelijk worden door de opbrengst van de maatregelen. Ook de ov-studentenkaart is hierbij betrokken. Het akkoord op hoofdlijnen zal de komende maanden uitgewerkt worden in een wetsvoorstel. De bewindsvrouw verwacht het wetsvoorstel nog deze zomer toe te zenden. Het plan bestaat eruit voor alle studenten een studievoorschot bij de overheid te regelen, de beurs te verhogen en alleen nog te geven aan de jongeren van ouders die minder dan modaal verdienen, hierbij wordt rekening gehouden met een ieder zijn uitgangssituatie en wordt iedereen de mogelijkheid gegeven om te studeren. Dit studievoorschot wordt ingevoerd per studiejaar 2015/2016 voor nieuwe studenten in de bachelor- en masterfase. Voor de kinderen van ouders die minder dan modaal verdienen, blijft niet alleen de aanvul- lende beurs, als gift, bestaan, deze wordt ook met ruim honderd euro per maand verhoogd. Dit moet ervoor zorgen dat deze jongeren geen hoger voorschot nodig hebben dan kinderen met ouders die hen wel financieel kunnen ondersteunen. Het verschil dat nu bestaat tussen de uitwonende en thuiswonende aanvullende beurs wordt opgeheven. De OVkaart blijft bestaan, waarmee de student wordt gefaciliteerd om te reizen naar studie en stage. Iedere student kan gebruik maken van het studievoorschot. Afgestudeerden hebben 35 jaar de tijd om het voorschot terug te betalen. Vervroegd aflossen is te allen tijde mogelijk. De afbetaling is een vast annuïtair bedrag, zal gemiddeld nog geen 1% van het inkomen bedragen, en in ieder geval nooit meer dan 4%. Onder het wettelijk minimum loon is de oud-student vrij van afbetaling. Er kunnen tijdelijke afbetalingspauzes worden ingelast (jokerjaren) van 5 jaar in totaal. Een voordelige renteberekening blijft bestaan in het nieuwe stelsel, de rente wordt gelijk gesteld aan het gemiddeld effectief rendement van staatsobligaties met een looptijd van 5 jaar. Voor studenten in het hoger onderwijs wordt de bijverdiengrens helemaal afgeschaft. De aanvullende beurs wordt verhoogd met maximaal € 128 per maand voor thuiswonende en € 107 per maand voor uitwonende studenten van ouders met een inkomen lager dan € 30.000. Hierdoor wordt de aanvullende beurs tot dit ouderinkomen voor beide groepen maximaal € 365, aflopend naar nul bij een ouderinkomen van € 46.000. Vrijgekomen middelen worden geïnvesteerd in het hoger onderwijs. Kamerstukken II 2013/14, 24 724, nr. 123 Digitale overheid Brief van de Minister van BZK (28-05-2014) over het besluit van het kabinet om een Nationaal Commissaris Digitale Overheid in te stellen. – De (digitale) dienstverlening van de overheid in zijn geheel (medeoverheden, rijksoverheid, uitvoeringsorganisaties, ZBO’s) aan burgers en bedrijven moet voldoen aan eisen op het gebied van continuïteit, betrouwbaarheid, veiligheid, privacy, regeldrukvermindering, voorkomen van fraude en draagt bij aan de economi- NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1653 Wetgeving sche ontwikkeling. Deze noodzaak wordt overheidsbreed gedeeld en is onderstreept in het advies ‘Geen goede overheidsdienstverlening zonder een uitstekende Generieke Digitale Infrastructuur’ dat als bijlage bij deze brief wordt aangeboden. In dit advies wordt onder andere voorgesteld een stevige overheidsbrede regisseur te benoemen. Dit advies is door het kabinet overgenomen. De Nationaal Commissaris Digitale Overheid (NCDO) krijgt de opdracht beleidsontwikkeling en vernieuwing aan te jagen, daarmee de tot standkoming van (voorzieningen voor) de Digitale Overheid te bevorderen, het beheer van essentiële voorzieningen te borgen en het gebruik van die voorzieningen te stimuleren. Het kabinet heeft besloten drs. H.B. Eenhoorn – langjarig burgemeester geweest, en functies vervuld in het bedrijfsleven en de advieswereld – voor een periode van vier jaar te benoemen tot. Kamerstukken II 2013/14, 26 643, nr. 314 Mensenhandel Brief van de Minister van VenJ (27-05-2014) bij de aanbieding van het rapport ‘Op goede grond’ van de Nationaal Rapporteur Mensenhandel en Seksueel Geweld tegen Kinderen. – De nadruk in dit rapport ligt op kwantitatieve gegevens en verbeteringen die mogelijk zijn in de beslissingsprocessen die tezamen de aanpak van seksueel geweld tegen kinderen vormen. Dit geldt zowel voor de aanpak van daders als voor de hulp aan slachtoffers en het voorkomen van seksueel geweld tegen kinderen. Het rapport concludeert dat er al een hoop goed gaat. Op vele niveaus en binnen veel organisaties worden inspanningen verricht om seksueel geweld tegen kinderen zo goed mogelijk aan te pakken. Maar er zijn ook verbeteringen mogelijk, met name daar waar drempels te hoog liggen in de beslissingsprocessen. De aanbevelingen zien op verbeteringen op het gebied van de registratie van seksueel geweld tegen kinderen, namelijk op de te registeren informatie en op de wijze van registratie. De aanbevelingen zien ook op de aanpak van seksueel geweld tegen kinderen, namelijk op het zicht op prevalentie van slachtoffers en daders, het beslissingsproces voor een politieonderzoek en de pre- 1654 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 ventie. Het rapport is als bijlage bij deze brief te vinden. Kamerstukken II 2013/14, 28 638, nr. 116 Strafvordering bij geweld Brief van de Minister van VenJ (21-05-2014) met informatie over de uitkomsten van het vervolgonderzoek in aansluiting op het onderzoeksrapport ‘Strafvordering bij geweld tegen kwalificerende slachtoffers: een replicatie-studie’ uit 2012. – Uit dit onderzoeksrapport bleek dat in zaken met geweld tegen kwalificerende slachtoffers, waaronder werknemers met een publieke taak, de door de officier van justitie uiteindelijk geëiste straf lager ligt dan het zogenoemde BOS-advies in deze zaken. Het OM heeft daarop een intern (kwalitatief) vervolgonderzoek ingesteld naar de vraag in hoeverre de officier van justitie in zijn strafeis de relevante richtlijnen toepast en of het kwantitatieve beeld nader aangevuld en geduid kan worden. Op basis van de uitkomst van het vervolgonderzoek (als bijlage toegevoegd aan de brief) wordt geconcludeerd dat het OM de afspraak over de toepassing van +200% strafverhoging bij geweld tegen kwalificerende slachtoffers/werknemers met een publieke taak naleeft. Een reden om over te gaan tot aanpassing van het beleid betreffende de toepassing van de richtlijnen in zaken met kwalificerende slachtoffers is er volgens de minister niet. Uit het vervolgonderzoek komt naar voren dat, de verhoging van de strafeis met 200% bij geweld tegen kwalificerende slachtoffers, en dus ook bij werknemers met een publieke taak, is ingebouwd in BOS/Polaris en door de officieren van justitie altijd wordt betrokken bij de beoordeling van de ernst van het feit. Verder komt naar voren dat het formuleren van de strafeis in misdrijfzaken maatwerk is en dat de +200% verhoging niet op zich zelf staat. De hoogte van de uiteindelijke strafeis in concrete zaken wordt niet door richtlijnen bepaald. Officieren van justitie houden naast de in deze richtlijnen vastgelegde +200% verhoging rekening met de omstandigheden waaronder het feit is gepleegd en de persoon van de verdachte, hetgeen tot verhoging of verlaging van het in de richtlijn genoemde uitgangspunt kan leiden. Uit het rapport komt verder naar voren dat bij geweld tegen politie het dagvaardingspercentage 88% is, bij andere kwalificerende slachtoffers (bijv. ambulancepersoneel en NS personeel) 72% en bij niet kwalificerende slachtoffers 60%. Bij niet kwalificerende slachtoffers worden de lichtere delicten vaker door het OM zelf afgedaan met een strafbeschikking of transactie. Verder komt naar voren dat in zaken met kwalificerende slachtoffers waar passend een gevangenisstraf wordt geëist. Bij geweld tegen werknemers met een publieke taak wordt in 36% van de zaken een gevangenisstraf geëist (ook bij relatief lichte zaken). Bij nietkwalificerende slachtoffers is dat 22,5%. Officieren kiezen in 60% van de zaken de strafmodaliteit uit het BOSadvies. In 25% van de zaken een zwaardere. Bijv. gevangenisstraf in plaats van een taakstraf. Of een taakstraf in plaats van een geldboete. Een gevangenisstraf wordt als zwaarder ervaren en heeft meer impact op de situatie van de verdachte. Ook wordt er relatief vaak een schadevergoeding geregeld voor het slachtoffer. Kamerstukken II 2013/14, 28 684, nr. 406 Toetsing civiele vonnissen Brief van de Minister van VenJ (22-05-2014) over de resultaten van de pilot in 2013 over de toetsing van de ambachtelijke kwaliteit van civiele vonnissen. – Het openbare rapport waarin de Raad voor de rechtspraak verslag doet van deze rechtspraakbrede pilot is recent afgrond en is op 24 april jl. gepubliceerd op de website www. rechtspraak.nl. De wens van de rechtspraak om te komen tot toetsing van de ambachtelijke kwaliteit van vonnissen bestaat al langere tijd en komt voort uit de evaluatie van de kwaliteitsvisitatie, gehouden in 2006. In 2010 besloot de Rechtspraak tot het houden van een pilot bij een klein aantal gerechten en bij één sector (sector civiel en daarvan de handelszaken). Het bleek mogelijk om de ambachtelijke kwaliteit van een vonnis te toetsen, maar de ontwikkelde methode bleek zeer tijdrovend. De Raad en presidenten hebben in 2012 besloten een tweede (vervolg)pilot te houden in twee gerechtshoven. De twee gerechtshoven slaagden erin Wetgeving om, voortbouwend op de eerder ontwikkelde werkwijze en toetsingskader, een efficiënt toetsingsinstrument en -proces te ontwikkelen. De pilot binnen de twee gerechtshoven was de opmaat naar de derde, rechtspreekbrede, pilot. De opdracht van deze laatste pilot was een toetsingsmethode te ontwikkelen, die permanente inhoudelijke toetsing van civiele vonnissen mogelijk maakt. Onderwerp van toetsing is het vonnis en niet de individuele rechter. Op basis van toetsing van vonnissen kunnen uitspraken worden gedaan over de ambachtelijke kwaliteit van rechterlijke uitspraken; niet over de kwaliteit van rechters als zodanig. In een periode van zeven maanden zijn 632 civiele vonnissen van 11 rechtbanken getoetst door 158 raadsheren bij de vier gerechtshoven. Ruim viervijfde (81%) van de onderzochte vonnissen is in deze pilot als positief beoordeeld. Daarnaast werd 16% als onvoldoende en 3% als slecht bestempeld. In de rapportage wordt geconcludeerd dat de toetsing van ambachtelijke kwaliteit van civiele vonnissen, indien zij periodiek wordt herhaald en volgehouden, meerwaarde heeft. En uit de terugkoppeling van rechters blijkt, dat zij het belangrijk vinden om feedback te ontvangen. In het najaar zal besluitvorming plaatsvinden over het verdere vervolg en eventuele uitbreiding naar andere rechtsgebieden. Kamerstukken II 2013/14, 29 279, nr. 199 Bestrijden witwassen Lijst van vragen en antwoorden (vastgesteld 26-05-2014) van de vaste commissie voor VenJ aan de Algemene Rekenkamer over de brief van de Algemene Rekenkamer van 6 maart 2014 ter aanbieding van het rapport: ‘Bestrijden witwassen: stand van zaken 2013’ (Kamerstuk 31 477, nr. 6). – De Algemene Rekenkamer heeft in het rapport vastgesteld dat de verantwoordelijke ministers geen inzicht hebben in de voornaamste witwasrisico’s voor Nederland en ook niet in de resultaten van de witwasbestrijding. De verantwoordelijke ministers hebben dit inzicht nodig om de organisaties betrokken bij de bestrijding van witwassen te kunnen aansturen, maar ook om verantwoording aan de Tweede Kamer af te kun- nen leggen over de besteding van de ingezette middelen en om te zien of extra investeringen (zoals gedaan) tot resultaat leiden. De Rekenkamer beveelt de Ministers van Financiën en van Veiligheid en Justitie daarom aan om te zorgen voor inzicht in de voornaamste witwasrisico’s voor Nederland en hierbij gebruik te maken van de onderzoeken die al zijn uitgevoerd en van de kennis bij de organisaties betrokken bij de bestrijding van witwassen. Ook is het raadzaam dat de ministers starten met het verzamelen en analyseren van kwalitatieve en kwantitatieve gegevens over de activiteiten van de organisaties betrokken bij de bestrijding van witwassen en deze in verband brengen met de beleidsdoelstelling voor het bestrijden van witwassen. Dan wordt duidelijk of de organisaties betrokken bij de bestrijding van witwassen de gewenste bijdrage leveren aan het aanpakken van witwasrisico’s en kan indien nodig bijgestuurd worden. Er zijn ruim 40 vragen gesteld naar aanleiding van het rapport, die alle door de Rekenkamer worden beantwoord. Kamerstukken II 2013/14, 31 477, nr. 7 Illegale migranten Nederland-Duitsland Brief van de Staatssecretaris van VenJ (28-05-2014) wederzijds overdragen van illegale migranten tussen Nederland en Duitsland. – Het Mobiel Toezicht Veiligheid (MTV) dat wordt uitgevoerd door de Koninklijke Marechaussee (KMar) maakt onderdeel uit van het (Nederlandse) binnenlands vreemdelingentoezicht en heeft het tegengaan van illegale immigratie en grensoverschrijdende criminaliteit tot doel. In Duitsland wordt het tegengaan van illegale immigratie en grensoverschrijdende criminaliteit uitgevoerd door de Bundespolizei, gebaseerd op de Duitse wetgeving. De kaders voor het toezicht worden zowel in Nederland als in Duitsland bepaald door de Schengengrenscode. Op basis van het Verdrag tussen Duitsland en de Benelux inzake het overnemen van personen aan de grens, is het mogelijk dat Duitsland illegale immigranten afkomstig uit Nederland, overdraagt aan Nederland. Omgekeerd kan Nederland ook illegale immigranten afkomstig uit Duitsland overdragen aan Duitsland. Uit de Nederlandse cijfers blijkt dat jaarlijks ongeveer 550 illegale immigranten worden overgedragen aan Duitsland en België tezamen. Duitsland draagt jaarlijks ongeveer 450 illegale immigranten over aan Nederland. Het is daarbij van belang een scherp onderscheid te maken tussen illegale immigranten en asielzoekers. Zolang een vreemdeling niet verzoekt om internationale bescherming, moet worden aangenomen dat sprake is van een illegale immigrant en kan de betrokkene worden overgedragen op grond van het Verdrag inzake het overnemen van personen aan de grens. Zodra echter sprake is van een asielaanvraag, geldt de Dublinverordening. Door Duitsland is bevestigd dat, indien een vreemdeling een verzoek om internationale bescherming bij de Bundespolizei kenbaar maakt, dit wordt doorgeleid naar het Bundesambt für Migration und Flüchtlinge (de Duitse IND) en een beslissing zal worden genomen welke Lidstaat verantwoordelijk is voor de asielprocedure. De vreemdeling wordt in dat geval door Duitsland dus niet teruggestuurd naar Nederland, zonder dat sprake is geweest van een formele beslissing op de asielaanvraag. Daarbij maakt het geen verschil of de vreemdeling wordt aangetroffen op of nabij de binnengrens. Kamerstukken II 2013/14, 32 317, nr. 236 Apothekers en euthanasie Brief van de Minister van VWS (27-05-2014) over de rol van apothekers bij euthanasie en hulp bij zelfdoding. – Een verzoek om euthanasie is emotioneel belastend voor alle betrokkenen. Dit geldt voor zowel de arts als ook voor de apotheker die het verzoek krijgt om euthanatica te leveren. De Euthanasiewet is op het punt van de eindverantwoordelijkheid helder: de arts is verantwoordelijk voor het beoordelen van het verzoek om euthanasie of hulp bij zelfdoding, voor de voorbereiding en voor de uitvoering ervan. Het is niet de bedoeling dat de apotheker de beoordeling van de arts opnieuw doet en de KNMP heeft in gesprek met VWS aangegeven dat dit ook niet de intentie van de KNMP is. Een apotheker heeft echter wel een eigenstandige NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1655 Wetgeving verantwoordelijkheid voor het op zorgvuldige wijze ter hand stellen van de euthanatica. Het is daarom van belang dat een apotheker voldoende ruimte en tijd heeft om tot een juiste afweging te kunnen komen wat betreft de farmaceutische aspecten van een euthanasie, zoals de juiste middelen en methode. Tijdig contact tussen de arts en apotheker is dus van belang. Leidend hierbij is de gezamenlijke richtlijn van de KNMG en KNMP Uitvoering euthanasie en hulp bij zelfdoding (2012). Deze richtlijn biedt een goede basis voor samenwerking en geeft ook aanwijzingen voor het geval een apotheker de euthanatica niet wil leveren. Want net zomin als de arts heeft ook een apotheker geen plicht om mee te werken aan euthanasie. Hierbij is het van belang voor de betrokkenen dat de apotheker het tijdig bekend maakt als hij of zij voornemens is niet mee te werken aan de euthanasie. Kamerstukken II 2013/14, 32 647, nr. 24 Inburgering Brief van de Minister van SZW (2805-2014) over de voortgang van de inburgering van nieuwe inburgeringsplichtigen in 2013. – Achtereenvolgens wordt ingegaan op de instroom van de inburgeringsplichtige nieuwkomers in 2013 en de inspanningen die zij verrichten om aan de inburgeringseisen te voldoen. Tenslotte wordt informatie verschaft over het gebruik van de leenfaciliteit en de voorlopige examenresultaten van deze inburgeraars. De weergegeven informatie is grotendeels afkomstig uit het Informatiesysteem Inburgering. Daarnaast is gebruik gemaakt van de uitkomsten van een enquête onder migranten die in de eerste helft van 2013 inburgeringsplichtig zijn geworden. Het rapport, opgesteld door online onderzoekbureau MWM2, is als bijlage bij deze brief bijgevoegd. In 2013 hebben ruim 10.600 nieuwkomers een kennisgeving ontvangen over de inburgeringsplicht. Van het aantal nieuwe inburgeringsplichtigen is iets minder dan de helft asielgerechtigd (46%). De overige groep inburgeringsplichtige nieuwkomers (54%) bestaat hoofdzakelijk uit gezinsmigranten. Samenvattend wordt vastgesteld dat een substantieel deel van de personen die inburgeringsplichtig zijn 1656 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 geworden in 2013 een cursus volgt of zich op een andere manier op het inburgeringsexamen voorbereidt. Aan bijna 40% van de nieuwe inburgeringsplichtigen uit 2013 is een lening toegekend voor de bekostiging van de inburgering. Van de groep asielgerechtigden die in de eerste helft van 2013 inburgeringsplichtig werd, heeft per 1 mei 2014 inmiddels driekwart een lening. Slechts een klein deel van de nieuwe inburgeringsplichtigen heeft per 1 mei 2014 aan de plicht voldaan. Kamerstukken II 2013/14, 32 824, nr. 62 Gele kaart Europees OM Brief van de voorzitters van de vaste commissie voor immigratie en asiel/ JBZ-raad en voor VenJ (03-06-2014) aan de vice-voorzitter van de Europese Commissie waarin zij hun teleurstelling uitspreken over de wijze waarop de Europese Commissie is omgegaan met de bezwaren die de nationale parlementen hebben geuit tegen het voorstel tot oprichting van een Europees OM en die hebben geleid tot het initiëren van een gele kaart-procedure. – Het subsidiariteitsbeginsel is een van de meest fundamentele beginselen van de Europese Unie. Het beginsel is gericht op het realiseren van een goede balans tussen hetgeen op Europees niveau moet worden geregeld en hetgeen door de lidstaten voldoende kan worden geregeld. Nationale parlementen hebben, wanneer zij menen dat de Europese Unie het subsidiariteitsbeginsel schendt, middels het gemotiveerd advies, de bevoegdheid het signaal te uiten dat die balans doorslaat. De drempels, die zijn bepaald voor het initiëren van een gele kaart-procedure, zijn dusdanig hoog dat het incidenteel trekken van een gele kaart, die uiteindelijk een weergave is van de stem van een groot deel van de EUburgers, niet zonder gevolg mag blijven. Wanneer deze drempel is gehaald en de Europese Commissie meent niettemin dat zij vast moet houden aan het oorspronkelijke voorstel, dan is het vanuit het oogpunt van de democratische legitimiteit aangewezen dat de Commissie de bezwaren van de nationale parlementen grondig analyseert en haar reactie daarop nauwkeurig motiveert. Het is daarbij onaanvaardbaar dat de Europese Commissie in november 2013 oordeelt dat op grond van de aangevoerde subsidiariteitsbezwaren de gele kaart-procedure er niet toe leidt dat een voorstel wordt heroverwogen en pas in maart 2014 nader wordt ingegaan op de ‘resterende’ bezwaren van de nationale parlementen, zoals het geval was bij de gele kaartprocedure ten aanzien van het voorstel tot oprichting van een Europees Openbaar Ministerie. De Europese Commissie geeft, zonder verdere toelichting, ter geruststelling aan dat zij tijdens de wetgevingsprocedure met de gemotiveerde adviezen van de nationale parlementen terdege rekening zal houden. Uit het oogpunt van democratische legitimiteit kan een dergelijke opmerking niet vrijblijvend worden gesteld. Bij de verdere afwikkeling van de gele kaart-procedure zal de Commissie deze uitspraak aantoonbaar moeten maken door tijdens het wetgevingsproces voortdurend nadere verantwoording af te leggen over de wijze waarop zij rekening houdt met de geuite bezwaren van de nationale parlementen en bij welke gelegenheden. Kamerstukken I 2013/14, 33 709, K Schikking Cees H. Brief van de Minister van VenJ (03-06-2014) met antwoorden op nadere vragen die zijn gesteld naar aanleiding van de uitzending van Nieuwsuur van 12 maart 2014 over de ontnemingsschikking met Cees H. – In de ontnemingsprocedure tegen Cees H. op basis van de veroordeling door de rechtbank Amsterdam op 22 april 1994 tot een gevangenisstraf van vier jaren voor grootschalige handel in hasj en deelneming aan een criminele organisatie, diende op grond van de toen van toepassing zijnde regelgeving het te ontnemen bedrag rechtstreeks afkomstig te zijn van de criminele activiteiten waarvoor Cees H. was veroordeeld. Met inachtneming hiervan is het in de schikking genoemde bedrag van fl. 750.000 overeengekomen. Het bedrag dat resteerde (dat wil zeggen het bedrag boven de fl. 750.000, zoals genoemd in de schikking) stond ter beschikking aan Cees H. De ontnemingswetgeving is nadien aangepast, waardoor het mogelijk werd niet alleen ter zake van bewezen verklaar- Wetgeving de feiten te ontnemen, maar ook voor soortgelijke feiten. De schikking betrof strafbare feiten gepleegd in de periode 1989–1991. De schikking is tot stand gekomen in een tijd waarin de normering en de toetsing van het handelen van het OM minder sterk was ingekaderd dan nu. Omdat er nog vragen leefden bij de Kamer heeft de minister de voorzitter van het College verzocht een uiterste inspanning te leveren en een aanvullend onderzoek te laten verrichten naar de financiële afwikkeling van de schikking destijds en daartoe ook met betrokkenen te spreken. In opdracht van de voorzitter van het College heeft mr. H.A. van Brummen, voormalig lid van het College, dit onderzoek uitgevoerd. De heer Van Brummen heeft alle nog beschikbare documenten geanalyseerd alsmede met (voormalig) verantwoordelijken binnen het OM en direct betrokkenen gesproken. Eveneens heeft hij de beide destijds betrokken advocaten gesproken. Ten slotte heeft hij getracht informatie over de financiële afwikkeling te achterhalen en heeft hij gesprekken gevoerd met deskundigen ter zake van de in de periode 1993–2000 in gebruik zijnde financiële systemen. Uiteraard heeft de bewindsman zelf gesproken met de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, die toen verantwoordelijk officier van justitie was. De heer van Brummen is erin geslaagd een deel van de gang van zaken van destijds te achterhalen. Dit heeft er echter niet toe geleid dat zekerheid kan worden geboden over de wijze waarop de financiële afwikkeling van de schikking in 2000 is verlopen. Uit aangetroffen documenten komt wel naar voren dat de bankrekeningen en de daaraan gekoppelde effectenrekeningen die zijn genoemd in de schikking en die in het debat aan de orde zijn geweest, in 1993 een waarde vertegenwoordigden van fl. 2.945.101,45. Echter, niet kan worden vastgesteld waarin het verschil is gelegen tussen deze waarde en het bedrag van 2 miljoen gulden ten tijde van de schikking in 2000 waarover in het advies van het BOOM van 4 februari 2000 wordt gesproken. Uit het onderzoek blijkt voorts dat er geen administratie – extern noch intern – beschikbaar is over de feitelijke financiële afwikkeling van de op 17 augustus 2000 tot stand gekomen schikking. Ten slotte zijn ook anderszins geen relevante documenten meer voorhanden en is gebleken dat de betrokkenen onvoldoende herinneringen hebben aan de feitelijke financiële afwikkeling. Gelet hierop komt de minister tot de constatering dat hij de Kamer helaas niet verder kan informeren over de feitelijke financiële afwikkeling van de schikking. Hij heeft alles in het werk gesteld om de gang van zaken van destijds te achterhalen, maar moet accepteren dat de ultieme duidelijkheid niet kan worden verschaft. Kamerstukken II 2013/14, 33 750 VI, nr. 123 Eigen bijdrage rechtsbijstand Brief van de Staatssecretaris van VenJ (03-06-2014) waarbij hij de reacties toestuurt die zijn binnengekomen in het kader van de consultatie van het ontwerpbesluit houdende wijziging van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand en het Besluit vergoedingen rechtsbijstand 2000 in verband met de invoering van enige maatregelen in het kader van de stelselvernieuwing gesubsidieerde rechtsbijstand. – De consultatietermijn is inmiddels verlopen, de binnengekomen reacties zijn als bijlage bij deze brief te vinden. Kamerstukken I 2013/14, 33 750 VI, X Kinderpardon Geleidende brief (nr. 1) (04-06-2014) en initiatiefnota (nr. 2) van de leden Voortman en Gesthuizen over het kinderpardon. – Na de parlementsverkiezingen in 2012 was er een meerderheid in de Tweede Kamer voor het Kinderpardon, een regeling voor in Nederland gewortelde kinderen zonder verblijfsvergunning. De geest van het Kinderpardon, namelijk een oplossing zoeken voor kinderen die na langdurig verblijf geworteld zijn geraakt in de Nederlandse samenleving en geen verblijfsvergunning hebben, lijkt naar de achtergrond te zijn verdwenen. Dit wordt gestaafd door de cijfers die de Staatssecretaris van VenJ bekendmaakte in de stand van zaken brief Regeling langdurig verblijvende kinderen. Daarin schrijft de staatssecretaris dat meer dan de helft van de aanvragen voor een Kinderpardon zijn afgewezen. Het gaat naar schatting om ongeveer 600 kinderen die wel voldoen aan het vereiste van vijf jaar verblijf tijdens hun minderjarigheid. De indieners vinden dat het belang van het kind het belangrijkste criterium is en leidend moet zijn in het Kinderpardon. Om het belang van het kind wel te laten prevaleren, dienen een aantal aanpassingen gedaan te worden in de Regeling langdurig verblijvende kinderen. De indieners zijn van mening dat een aantal criteria voor het verlenen van een vergunning in het kader van het Kinderpardon problematisch is en zij bepleiten aanpassing van deze criteria. Ongeveer 190 jongeren die een aanvraag voor het Kinderpardon hebben gedaan, zijn afgewezen omdat ze op de peildatum van 29 oktober 2012 ouder waren dan 21 jaar. Zij zijn wel voor hun dertiende levensjaar naar Nederland gekomen, hebben vijf jaar als minderjarige in Nederland gewoond en zijn dus geworteld in Nederland. Voor deze, veelal alleenstaande, jongeren die zonder ouders zijn gekomen, is het ondenkbaar om na zo’n extreem lange periode van gewenning in Nederland, minstens acht jaar, het land te moeten verlaten. Ongeveer 430 kinderen en gezinsleden hebben geen Kinderpardon gekregen omdat zij geen asiel hebben aangevraagd. Onbekend is hoeveel van hen wel een andere, reguliere vergunning heeft aangevraagd. Bij sommige groepen kinderen met reguliere procedures is goed te zien hoe toevallig, en dus onrechtvaardig, het is dat ze nu afgerekend worden omdat ze geen asiel hebben aangevraagd. De regeling stelt verder als voorwaarde voor het verlenen van een verblijfsvergunning dat de kinderen onder Rijkstoezicht van een van de ketenpartners in de vreemdelingenketen moeten hebben gestaan. Ongeveer 300 kinderen en gezinsleden voldoen nu niet aan de huidige voorwaarde van Rijkstoezicht. Zij waren al die tijd wel in beeld bij gemeenten. De indieners vinden dat het toezichtcriterium moet worden uitgebreid met een burgemeestersverklaring. De indieners zijn van mening dat met bovenstaande aanpassingen recht gedaan wordt aan de belangen van in Nederland gewortelde kinderen. Kamerstukken II 2013/14, 33 953, nrs. 1 en 2 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1657 Nieuws 1219 Klachten over advocaten nemen toe, maar niet vaker terecht Er zijn in 2013 bij de tuchtrechter meer klachten binnen gekomen over advocaten, maar er zijn minder klachten gegrond verklaard dan in 2012. Dat blijkt uit het jaarverslag 2013 van Hof en raden van discipline, de onafhankelijke tuchtrechters voor de advocatuur. I n 2013 kwamen bij de vier raden van discipline 1584 klachten tegen advocaten binnen. Dat is dertien procent meer dan in 2012, toen het er 1400 waren. De productie van Hof en raden is met vijftien procent gestegen. Er zijn in 2013 minder klachten gegrond verklaard, zowel absoluut als relatief. Van de 1286 tuchtrechtelijke oordelen die de raden van discipline in 2013 gaven, luidden er 411 (deels) gegrond. Daarmee is het aandeel gegrondverklaringen gedaald van 39% naar 32%. De raden verklaarden 61 van die 411 klachten gegrond zonder een maatregel op te leggen. Verder legden zij 193 waarschuwingen, 93 berispingen, 32 voorwaardelijke schorsingen en 23 onvoorwaardelijke schorsingen op. Zes advocaten werden door een raad ‘van het tableau geschrapt’. De scherpe daling naar 23 onvoorwaardelijke schorsingen is opmerkelijk, na een gestage stijging van 32 in 2009 tot 60 in 2012, en wordt niet verklaard. Commentaar Hoogleraar advocatuur Britta Böhler, Tweede Kamerlid Gerard Schouw en anderen geven in dit jaarverslag commentaar op de cijfers en de gebeurtenissen in het tuchtjaar 2013. Waarom komen er bij de tuchtrechter nu 55% meer klachten binnen dan in 2009? Doen de advocaten het slechter? Dat blijkt niet uit de cijfers: er werden minder klachten gegrond verklaard en veel minder zware maatregelen opgelegd. Komt het dan doordat de tuchtrechtspraak bekender is geworden? Of door het intensievere dekentoezicht? Waarschijnlijk allebei een beetje, zo blijkt uit de interviews. Bron: persbericht Hof en raden van toezicht, www.raadvandiscipline.nl. Het jaarverslag is daar en op de site www.hofvandiscipline.nl te vinden. 1220 Ook online rechtspraak voor burgers bij de eKantonrechter Ook burgers kunnen sinds begin deze maand online een rechtszaak bij de eKantonrechter starten, voeren en volgen. Verzekeraars en advocaten kregen al eerder de mogelijkheid digitaal een rechtszaak te voeren. De eKantonrechter behandelt relatief eenvoudige geschillen op het gebied van ‘wonen, werken en winkelen’. De procedure verloopt digitaal. De mondelinge behandeling tijdens de zitting blijft gehandhaafd. D e invulformulieren voor het voorleggen van het geschil aan de eKantonrechter zijn ontwikkeld in samenwerking met een onderzoekspanel van de Consumentenbond. De verlaging van deze 1658 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 drempel is ook voor de Consumentenbond van groot belang. Behalve de Consumentenbond waren ook het Verbond van Verzekeraars en rechtsbijstandsverzekeraars betrokken bij het programma eKantonrechter. Gefaseerde invoer In oktober 2013 kregen rechtsbijstandsverzekeraars als eerste toegang tot de eKantonrechter. In april volgden de meeste advocaten (zij die een rekening-courant hebben bij de Rechtspraak). En nu volgen dus de burgers. In de zomer krijgen ook bedrijven toegang. Er is bewust gekozen voor een gefaseerde invoering om te kijken of alles naar behoren werkt. Dat is tot nu steeds zo geweest. Werkwijze Partijen leggen samen een geschil online voor aan de eKantonrechter. De rechter beoordeelt of het geschil geschikt is voor deze procedure. Deze snelle vorm van rechtspraak is alleen mogelijk voor zaken waarbij geen uitgebreid feitenonderzoek of getuigenverhoor nodig is. De eKantonrechter doet binnen acht weken uitspraak. Zaken kunnen vanuit het hele land digitaal worden ingediend. De rechtbanken Rotterdam en OostBrabant behandelen ze. Op www. rechtspraak.nl/ekantonrechter staat meer informatie, onder meer via een animatie en een instructiefilm, over de werkwijze en het starten van een online rechtszaak. Universitair Nieuws Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent aangekondigd wordt in deze rubriek dan kunt u het proefschrift en een samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon. Oraties Het publiekrecht, dat probeert de democratische rechtsstaat handen en voeten te geven, zou meer gericht moeten zijn op het reguleren van het gedrag van actoren binnen overheidsinstanties. Dat stelde hoogleraar European and Comparative Public Law Anne Meuwese in haar inaugurele rede op vrijdag 13 juni aan de Tilburg University. Volgens Meuwese vertaalt de democratische rechtsstaat als kader voor overheidburger relaties zich nog te slecht in dagelijks rechtsstatelijk handelen bij de overheid. Publiekrecht heeft betrekking op die delen van het constitutionele recht en het bestuursrecht die gelden voor rechtsrelaties waarbij de overheid betrokken is. Hoewel er breedgedragen consensus is over het recht zelf, is de uitvoering en naleving ervan ‘in de geest van de rechtsstaat’ soms problematisch, betoogt Meuwese. Denk bijvoorbeeld aan het fenomeen ‘stemfie’ bij de afgelopen verkiezingen. Volgens de rechter zijn stemfies niet verboden en had de minister dus niks verkeerd gedaan door deze te promoten. Maar het gedrag van de minister draagt niet bij aan een rechtsstatelijke naleving van het stemgeheim. En onder welke omstandigheden zouden bijvoorbeeld Hongaarse machthebbers zich laten aanspreken op anti-rechtsstatelijke tendensen in hun land? Wat is ervoor nodig om het plan voor een Europese ‘rechtsstaatmonitor’ dit effect te laten hebben? Gedragsgericht publiekrecht heeft ook een rol bij de meer dagelijkse besluitvorming. Zijn er bijvoorbeeld instrumenten die ambtenaren ertoe kunnen bewegen bij openbaarheidsverzoeken zich niet onnodig in te dekken ten koste van de burger? In veel rechtsgebieden is al ervaring opgedaan met alternatieve reguleringsmechanismen die gericht zijn op gedragsbeïnvloeding, zoals peer reviews en naming en shaming. Volgens Meuwese kan zo’n gedragsgerichte benadering van het publiekrecht helpen bovenstaande vragen te beantwoorden en het publiekrecht versterken. Voor een goed begrip van het huidige Nederlandse privaatrecht is het onontbeerlijk te onderzoeken hoe het recht zo geworden is, stelt Jelle Jansen (hoogleraar Bijzondere aspecten van het privaatrecht aan de UvA) in zijn oratie. Omdat het begrippenkader van het privaatrecht ontleend is aan het Romeinse recht, is dit het startpunt van dat rechtshistorische onderzoek. Wie weet hoe een regel geworden is zoals hij geworden is, is bij uitstek in staat te bepalen of de regel moet blijven zoals hij is. Jansen illustreert dit met de actio Servania. Een geldschieter kan verlangen dat de kredietnemer een zaak aan hem afstaat als onderpand. Het Nederlandse wetboek noemt deze figuur vuistpand. De wettekst suggereert dat een vuistpandrecht tenietgaat als de zaak weer in de handen komt van de kredietnemer. Dat zou betekenen dat de kredietnemer die de in onderpand gegeven zaak afpakt van de geldschieter, het einde van het vuistpandrecht bewerkstelligt. In zijn oratie richt Jansen zich tegen deze interpretatie van de wettekst. De oplossing bestaat erin aan te nemen dat de vuistpandhouder over een op zijn vuistpandrecht gebaseerde rechtsvordering beschikt waarmee hij de zaak van een ieder (met inbegrip van de vuistpandgever) kan opeisen. De Romeinse juristen noemden deze rechtsvordering de actio Serviana. De wetgever vergat deze rechtsvordering vast te leggen in het wetboek. Jansen legt uit hoe dat komt: het betreft de voortzetting van een misverstand in het Franse wetboek dat voortleeft in ons wetboek. Jansen spreekt zijn oratie uit op vrijdag 27 juni om 16.00 uur in de Aula van de Oude Lutherse kerk, Singel 411 te Amsterdam. Promoties Contingent citizenship This PhD thesis by Sandra Mantu examines the law and practice of citi- zenship deprivation from the perspective of international, Council of Europe, and EU law, and three national cases (the United Kingdom, France, and Germany). Citizenship deprivation refers to loss of citizenship at the initiative of the state and is the result of a state act or decision with an individual character. In the last 10 years or so, the states examined in this study have changed their legal provisions on loss of citizenship and made it easier to lose citizenship status. Two grounds on which loss of citizenship takes place stand out: fraud in the context of fraudulent acquisition of nationality and national security which is primarily related to terrorism. The study has shown that newly naturalised citizens and citizens of immigrant origin are mainly targeted by these measures. The small number of persons deprived of citizenship and the executive’s insistence on using citizenship deprivation powers as part of anti-terrorism strategy point towards the symbolic character of such measures. The resurrection of the importance attached to loyalty as the citizen’s main duty towards his/ her state shows that the rules on loss of citizenship like those dealing with naturalization, express ideals of membership and identity. The citizenship status of certain types of citizens is contingent upon meeting these ideals. While states are generally seen as enjoying a sovereign right to regulate issues of nationality and therefore set down the rules of nationality attribution, they are nevertheless part of a web of legal and political relations that pose limits to their capacity to act unrestricted. Therefore, national rules on loss of citizenship, their application by the administration, and their contestation before courts cannot be discussed in isolation: international, Council of Europe, and EU law influence both the power of the state to take away citizenship and the manner in which citizens can contest such measures. The prohibition of statelessness and of arbitrary deprivation of nationality limit the capacity of the state to take away citizenship, except for cases of fraud in the acquisition of nationality. In cases of fraud, citizenship deprivation may lead to state- NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1659 1221 Universitair Nieuws lessness without being considered arbitrary. Nevertheless, states remain free not to deprive of citizenship on grounds of fraud or, if they do so, to limit in time the possibility to deprive. European Union law and the legal status of European Union citizenship can be seen as equally posing limits to state powers in the field of nationality law. The Rottmann case has shown that European Union citizenship is a legal status worthy of protection on its own and that state measures that may impact upon it need to be scrutinised in light of EU law. Although at the national level, nationality law has been changed to reflect the desire of the executive to be able to take away citizenship on national security and fraud grounds, national and supranational courts have emerged as sites of contestation. We can speak of a process of judicialization of certain aspects of the right to a nationality that highlights that states must observe limits when exercising citizenship related powers. Mantu verdedigde haar proefschrift op 19 juni jl. aan de Radboud University Nijmegen. Haar promotor was prof. Elspeth Guild. S. Mantu Contingent citizenship: the law and practice of citizenship deprivation in international, European and national perspectives Een commerciële versie van het proefschrift wordt later gepubliceerd Lekenbescherming in het bestuursprocesrecht In het bestuursprocesrecht geldt geen verplichte procesvertegenwoordiging. Dat betekent dat wanneer een burger een conflict heeft met het bestuur, hij zichzelf mag vertegenwoordigen. Het niet voorschrijven van de verplichte procesvertegenwoordiging vraagt op zijn beurt om een inrichting van de procedure die is toegesneden op de positie van de burger als leek. Een belangrijke aanleiding voor deze studie is de omstandigheid dat zich in de bestuursrechtelijke procespraktijk ontwikkelingen voordoen die niet lijken te stroken met het uitgangs- 1660 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 punt dat de bestuursrechtelijke procedure moet kunnen worden doorlopen door leken. Centrale onderzoeksvraag in dit proefschrift van Adriaan Mallan is in hoeverre leken in het bestuursprocesrecht worden beschermd tegen hun gebrek aan juridische deskundigheid. In de literatuur wordt bescherming van de burger in de procedure traditioneel in verband gebracht met het beginsel van ongelijkheidscompensatie. Belangrijke uitkomst van deze studie is dat ten onrechte burgerbeschermende voorzieningen tot dit beginsel worden herleid. Niet de machtsverhoudingen tussen het bestuur en de burger zijn hier de grondslag voor, maar de eerder genoemde omstandigheid dat verplichte procesvertegenwoordiging, als consequentie van de rechtsstatelijke eis van rechtsbeschermingsmogelijkheden tegen de overheid, ontbreekt. Uit de analyse van wetgeving, parlementaire stukken, literatuur en jurisprudentie is gebleken dat in ruime mate tegemoet wordt gekomen aan het gebrek aan juridische deskundigheid van de leek ten opzichte van het formele recht, dat wil zeggen de regels met betrekking tot de procedure. Slechts in beperkte mate wordt tegemoet gekomen aan het gebrek aan deskundigheid ten opzichte van het materiële recht, dat wil zeggen het recht dat bepaalt of het bestreden besluit rechtmatig is genomen. Belangrijke oorzaak hiervan is dat de rechter partijen zelf verantwoordelijk acht voor het naar voren brengen van het juridische relevante materiaal. In de studie is het standpunt ingenomen dat daarmee in onvoldoende mate recht wordt gedaan aan de positie van de burger als leek. De vergelijking met de manier waarop het Duitse bestuursprocesrecht rekening houdt met het gebrek aan juridische deskundigheid van de burger, heeft uitgewezen dat daarin, zeker waar het de materiële lekenbescherming betreft, significant meer lekenbescherming wordt geboden. Een belangrijke reden hiervoor is dat de Duitse bestuursrechter in beginsel verantwoordelijk is voor de opheldering van de zaak en in ruime mate bevoegd en verplicht is het bestreden besluit op rechtmatigheid te controleren. Het gebrek aan deskundigheid van de burger kan zich in dit procesmodel nauwelijks manifesteren. Uit de rechtsvergelijking blijkt ook dat een procesrechtelijk systeem dat als doel heeft het bieden van rechtsbescherming – in plaats van het handhaven van het objectieve recht – niet hoeft te nopen tot een rechter die zich zo lijdelijk opstelt als in Nederland het geval is. Deze studie levert een bijdrage aan het wetenschappelijke debat ten aanzien van de manier waarop rechtsbescherming tegen de overheid dient te worden vormgegeven in het algemeen en meer in het bijzonder ten aanzien van de vraag hoe in het bestuursprocesrecht rekening kan en moet worden gehouden met de juridische positie van de burger als leek. Voorts kan deze studie een bijdrage leveren aan de verdere ontwikkeling van een ‘leekvriendelijk’ bestuursprocesrecht. Mallan verdedigde zijn proefschrift op 4 juni jl. aan de Tilburg University. Zijn promotoren waren prof. mr. B.W.N. de Waard en prof. mr. drs. F.C.M.A. Michiels. A. Mallan Lekenbescherming in het bestuursprocesrecht Wolf Legal Publishers 2014, 313 p., € 26,95 ISBN 978 94 6240 097 9 Scriptie Prestatie- of marktgedreven financiering van een publieke voorziening leidt (al dan niet terecht) vaak tot zorgen over de kwaliteit en het aanbod van de betreffende voorziening. De reacties op de invoering van prestatiebekostiging in het hoger onderwijs vormen daarop geen uitzondering. Nu de onderwijssector veel wet- en regelgeving kent en bovendien een veel bediscussieerd grondwetsartikel, staat niet alleen de (politieke) wenselijkheid van prestatiebekostiging ter discussie, maar ook de rechtmatigheid en meer specifiek de wetmatigheid van prestatiebekostiging. Deze scriptie van Jochem Streefkerk doet verslag van een onderzoek naar de verhouding van het Besluit experiment prestatiebekostiging hoger onderwijs (Stb. 2012, 534) met het (grond)wettelijk systeem van hoger onderwijsbekostiging. Het onderzoek Universitair Nieuws leidt tot de drie volgende (deel)conclusies: - Er is sprake van een ontoereikende grondslag van het Besluit experiment prestatiebekostiging hoger onderwijs (“Besluit”). Het Besluit wijkt (mede) af van de artikelen 1.8 en 1.9 van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek. Het experimenteerartikel waarop het Besluit gebaseerd is, biedt echter onvoldoende grondslag voor die afwijking. - Het Besluit wijkt af van de heersende interpretatie van artikel 23 Grondwet. De eisen die door de overheid aan bekostigd onderwijs gesteld worden, beogen traditioneel de garantie van een minimumnorm. De normstelling in het Besluit dient echter het bereiken van een prestatienorm. Dit is niet in strijd met de letter van artikel 23 Grondwet, maar wel met de geldende interpretatie. - De aanspraak op overheidsbekostiging wordt met het Besluit uitgehold, door verschillende bestuursrechtelijke onvolkomenheden. Zo bestaat onduidelijkheid over de positie van de toekenning van prestatiebekosti- ging binnen het kader van de Algemene wet bestuursrecht. Bovendien wordt een deel van de bekostiging waarop onderwijsinstellingen aanspraak hebben afhankelijk gemaakt van de goedkeuring van de Minister van Onderwijs. De problemen met het Besluit experiment prestatiebekostiging hoger onderwijs zijn grotendeels van principiële aard en vloeien mede voort uit juridische slordigheden en inconsequenties. Deze problemen dienen uit oogpunt van rechtseenheid en rechtszekerheid van een oplossing te worden voorzien, zodra de gelegenheid zich daartoe voordoet. In deze scriptie worden hiertoe tot slot enkele handreikingen gedaan. Jochem Streefkerk Prestatieafspraken hoger onderwijs. Een onderzoek naar de (grond)wettigheid van prestatiebekostiging Masterscriptie Staats- en bestuursrecht, Erasmus Universiteit Rotterdam Beoordeling: 9 Begeleider: prof. mr. dr. P.W.A. Huisman Scripties De redactie biedt aan studenten de mogelijkheid om met een korte samenvatting van hun masterscriptie in dit tijdschrift te komen. Hiernaast wordt de gehele versie van het document op het blog van het NJB geplaatst (www.njblog.nl). De redactie wil graag een podium bieden voor de vele mooie juridische teksten en innovatieve opvattingen van studenten die tot nu toe nog te weinig onder de aandacht komen van de vele juristen die in ons land werkzaam zijn. Heb je belangstelling om te worden geselecteerd voor opname van een samenvatting van je masterscriptie in het NJB? Stuur dan je scriptie, voorzien van een samenvatting van maximaal 200 woorden, het eindcijfer (minimaal een acht) dat je voor de scriptie hebt ontvangen en ook je afstudeerrichting en de naam van je scriptiebegeleider, naar het redactiebureau van het NJB, postbus 30104, 2500 GC Den Haag of e-mail: [email protected]. Personalia Gemeenschappelijk Hof van Justitie De heer mr. J.E.M. Polak wordt per 1 september plaatsvervangend lid van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba. De Rijksministerraad heeft op voorstel van minister Opstelten van Veiligheid en Justitie besloten hem voor te dragen voor benoeming. De heer Polak is voorzitter van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Hij zal als plaatsvervangend lid van het Gemeenschappelijk Hof deelnemen aan de administratieve rechtspraak in hoger beroep. 1222 Eredoctoraat De University of Edinburgh is voornemens om op woensdag 2 juli 2014 een eredoctoraat uit te reiken aan prof. Ewoud Hondius, hoogleraar privaatrecht aan de Universiteit Utrecht en vice-voorzitter van het Landelijk Overleg Wetenschappelijke Integriteit. Erepromotor is Elspeth Reid. Hoogleraar Tilburg University heeft Matthijs Nelemans met ingang van 1 juni 2014 benoemd tot hoogleraar financieel strafrecht bij het Departement Straf- Voor het plaatsen van berichten in deze rubriek kunt u uw tips en informatie sturen naar [email protected]. recht van Tilburg Law School. Nelemans is gespecialiseerd in het financieel (straf)recht en de handhaving ervan door toezichthouders en het openbaar ministerie. Het onderzoek van Nelemans zal zich toespitsen op de regulering van schadelijk gedrag in het financieel-economisch verkeer en de handhaving van financieel recht (zowel straf- als bestuursrechtelijk). In het bijzonder gaat de aandacht daarbij uit naar de wijze waarop handel met voorwetenschap, marktmanipulatie en andere vormen NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1661 Personalia van (markt)misbruik in de financiële sector effectief en zorgvuldig kunnen worden bestreden. Daarmee is het onderzoek van Nelemans complementair aan het binnen het departement lopende onderzoek naar onder meer anti-witwasregelgeving en vermogenssancties. De leerstoel is ingesteld in een periode waarin autoriteiten in binnen- en buitenland meer aandacht hebben voor financieel-economische vergrijpen, met name ook voor misstanden met een internationaal bereik zoals recent bijvoorbeeld valutamanipulatie. in de twee tot vier jaar toegekend aan: ‘degene die in enig geschrift blijk heeft gegeven van het vermogen fiscale vraagstukken door een scherpzinnige analyse en een heldere betoogtrant toegankelijk te maken en op te lossen in een evenwichtige synthese van theoretische grondslagen en praktische toepasbaarheid’. Aanleiding voor het instellen van deze prijs was het feit dat prof. mr. H.J. Hofstra 50 jaar lang in diverse kwaliteiten als fiscalist werkzaam was geweest. De prijs werd uitgereikt op woensdag 18 juni jl. prof.mr. H.J. Hofstra-penning De jury van de prof. Mr. H.J. Hofstrapenning heeft besloten de penning in 2014 toe te kennen aan mr. drs. S.A.W.J. Strik. De prof. mr. H.J. Hofstra-penning is in 1984 ingesteld door uitgeverij Kluwer, onderdeel van Wolters Kluwer. De penning wordt in beginsel eens 1223 Advocatuur Richard Norbruis treedt per 1 september als partner toe tot het Global Law Leadership team van Ernst & Young. Binnen EY Law is voor Nederland en België Holland Van Gijzen het vertegenwoordigde advocatenkantoor. Norbruis zal leiding geven aan het Global Transaction Law team. Hij houdt zich reeds tientallen jaren bezig met publieke en private M&Atransacties, joint ventures, corporate governance en kapitaalmarkttransacties. In het verleden was Norbruis tevens partner bij NautaDutilh. Op 1 juni is Marja Oude Luttikhuis als partner toegetreden tot Lang-straat Advocaten in Waalwijk. Zij voegt meer dan 25 jaar ervaring toe aan het kantoor, met als expertises personen- en familierecht en erfrecht. Haar specialisatie ligt in het helpen van ondernemers die te maken krijgen met een echtscheiding. Daarnaast is zij werkzaam als scheidingsmediator. Oude Luttikhuis werkte voor haar overstap bij Banning Advocaten in Den Bosch. Agenda 24 06 2014 Zwolsch Juridisch Genootschap Prof. mr. B.E.P. Myjer (emeritus-hoogleraar rechten van de mens aan de VU Amsterdam) houdt voor het Zwolsch Juridisch Genootschap een voordracht onder de titel: “Het EVRM: zelfs voor Nederland geen overbodige luxe. Enkele Straatsburgse ‘myj/ meringen’.” Dat na de Tweede Wereldoorlog universele mensenrechten werden geformuleerd, was niet onlogisch. En ook dat in 1950 een Europees Verdrag ter bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden werd aangenomen. Maar is dat ook anno 2014 allemaal nog zo nodig voor een land als Nederland? Tijd: Dinsdag 24 juni van 12 tot 13:30 uur Plaats: Groote Sociëteit, Koestraat 8, te Zwolle 1662 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 Inlichtingen en aanmelding: De bijeenkomst is voor leden gratis, niet-leden € 16,50. Lid worden € 20, graag van tevoren opgeven bij mr. drs. R.S. Wertheim, secretaris, via mevrouw A. Wemekamp, tel: 038-4280099 of e-mail: [email protected], o.v.v. uw naam en contactgegevens. Voor eventuele opleidingspunten kan aanwezigheidsbewijs worden aangevraagd. 25 06 2014 Congres Innovatieagenda Rechtsbestel In het kader van het programma Kwaliteit en Innovatie Rechtspraak bereiden het ministerie VenJ en de Rechtspraak op dit moment belangrijke vernieuwingen binnen de rechtspraak voor. Het betreft de voorbereiding van wetgeving die voorziet in een nieuw burgerlijk procesrecht en die digitaal procederen in het bestuursrecht en het burgerlijk recht voor een groot aantal partijen ver- plicht zal stellen. Daarnaast worden binnen het programma KEI maatregelen gerealiseerd die al eerder in het kader van de Innovatieagenda zijn aangekondigd. Het gaat in het programma KEI dus om veel, belangrijke en ingrijpende maatregelen. De komende jaren is KEI een van de belangrijkste speerpunten voor de innovatie van het rechtsbestel. Dat laatste betekent echter niet dat andere innovatieve ontwikkelingen nu plots stil komen te staan. Integendeel, ook anderen ondernemen voortdurend initiatieven die als doel hebben het rechtsbestel beter en slimmer te laten functioneren. Die innovaties betreffen vaak lokale initiatieven waaraan één of enkele partijen deelnemen. Dergelijke initiatieven verdienen meer aandacht. De opbrengst ervan zou groter kunnen Agenda zijn als ze meer bekendheid krijgen in bredere kring, er door meer partijen aan zou worden deelgenomen en ze waar nodig ondersteund worden door landelijke organisaties. Om ook de initiatieven van onderop tot een succes te maken, is samenwerking tussen betrokken partijen onontbeerlijk. Tijdens dit congres wordt hiervoor het startschot gegeven door de lancering van het Innovatieportal rechtsbestel dat een overzicht biedt van initiatieven uit het veld. Tijd: Woensdag 25 juni van 12:45 tot 16:30 uur. Plaats: Koninklijke Schouwburg, Korte Voorhout 3 te Den Haag Aanmelding: via: http://formulieren.justitie.nl/innovatieagendarechtsbestel Inlichtingen: Voor inhoudelijke vragen kunt u contact opnemen met de heer Frans van der Doelen: f.van.der. [email protected]. Voor logistieke vragen kunt u mailen naar: [email protected] onder vermelding van Congres Innovatieagenda Rechtsbestel. 08 07 2014 Praktijkseminar Juridische aspecten van BIM De begrippen BIM, ketensamenwerking en Lean bouwen lijken een vaste plaats verworven te hebben in het bouwproces. Het blijkt dat met behulp van deze nieuwe samenwerkingsvormen faalkosten kunnen worden teruggedrongen en meer- en minderwerk beter kan worden beheerst. Waar moet je als betrokkene op letten bij het vastleggen van afspraken en tijdens de uitvoering van het bouwproces? Wat zijn de juridische gevolgen die deze samenwer- kingsvormen hebben, bijvoorbeeld ten aanzien van risico’s en aansprakelijkheden, zoals voor ontwerp-/uitvoeringsfouten en de waarschuwingsplicht van partijen. Christiaan Viëtor en Sanneke Pouw, (bouwrecht) advocaten bij Marxman, informeren over de juridische gevolgen die deze samenwerkingsvormen hebben, bijvoorbeeld ten aanzien van risico’s en aansprakelijkheden, zoals voor ontwerp-/uitvoeringsfouten en de waarschuwingsplicht van partijen. Tijd: Dinsdag 8 juli van 16.00 tot 17.30 uur Plaats: Marxman Advocaten, Computerweg 1e te Amersfoort Inlichtingen: via: http://www.marxman.nl/nl/actualiteiten/seminars-and-trainingen/8-juli-2014/ Aanmelding: via: [email protected] Agenda kort 24 06 2014 Wetsvoorstel Omgevingswet: ruimte voor normen en waarden 15 t/m 17 09 2014 Cambridge conference on Public Law NJB 2014/864, afl. 16, p. 1169 NJB 2014/357, afl. 6, p. 442 24 06 2014 Zwolsch Juridisch Genootschap 26 09 2014 Neurowetenschap en de rechtspraktijk NJB 2014/1087, afl. 21, p. 1464 NJB 2014/1223, afl. 24, p. 1662 25 06 2014 Congres Innovatieagenda Rechtsbestel 25 09 2014 Jaarcongres Independent legal Professional 2014 NJB 2014/790, afl. 14, p. 974 NJB 2014/1223, afl. 24, p. 1662 02 t/m 04 07 2014 Jubileumconferentie IVir 25-27 09 2014 Expropriation law NJB 2014/1171, afl. 23, p. 1595 NJB 2014/518, afl. 9, p. 630 03 07 2014 RIMO symposium 26 09 2014 Neurowetenschap en de rechtspraktijk NJB 2014/1134 afl. 22, p. 1537 NJB 2014/1087, afl. 21, p. 1464 08 07 2014 Praktijkseminar Juridische aspecten van BIM 17 t/m 19 11 2014 International Conference 25 Years CRC NJB 2014/1223, afl. 24, p. 1663 NJB 2014/196, afl. 3, p. 246 Een uitgebreide versie van deze agenda is te raadplegen op www.njb.nl. NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24 1663 LET’S GET MORE SERIOUS Kluwer Essentials. Dé basis voor ieder advocatenkantoor met ambitie. Of u nu uw eigen kantoor start of een klein maar groeiend kantoor heeft… Eén ding is zeker: u wilt uw klanten optimaal van dienst zijn! Dat betekent snel en simpel toegang tot relevante juridische kennis uit betrouwbare bron. Probeer nu een maand gratis! Kluwer heeft speciaal voor u ‘Essentials’, een compleet pakket voor een vriendelijke prijs. U krijgt hiermee actuele online informatie uit Tekst & Commentaar en de Nederlandse Jurisprudentie, inclusief 10 PO-punten. Vanaf slechts € 145 per maand! kluwer.nl/essentials
