hulp bij zelfdoding door intimi

advertisement
NEDERLANDS JURISTENBLAD
HULP BIJ
ZELFDODING
DOOR INTIMI
ž De zaak Martijn: Openbare orde,
rechtspersonen en mensenrechten
ž De positie van de OvJ in de rechtszaal
ž Advocaten staan
P. 1596-1663 JAARGANG 89 20 JUNI 2014
10304676
24
Ingezonden Mededeling
Arbeidsrecht. Dé specialisten.
ďĞǀĞƐƟŐƚĞdžƉĞƌƟƐĞ
Op deze plaats een overzicht van advocaten en
partners/kantoren die gespecialiseerd zijn in arbeidsrecht.
/ŶĨŽƌŵĂƟĞ͗ĂƉŝƚĂůDĞĚŝĂ^ĞƌǀŝĐĞƐϬϮϰͲϯϲϬϳϳϭϬ
AD Advocaten
ǁǁǁ͘ĂĚĂĚǀŽĐĂƚĞŶ͘ŶůͲŵƐƚĞƌĚĂŵͲϬϮϬϲϭϴϭϳϴϭ
Mr. Philippe Raaijmaakers, advocaat
Philippe Raaijmaakers beschikt over
uitgebreide kennis en ervaring in het
arbeidsrecht. Daarnaast adviseert hij
(eveneens Franstalige)
ondernemingen ter zake
contractenrecht.
AD Advocaten
ǁǁǁ͘ĂĚĂĚǀŽĐĂƚĞŶ͘ŶůͲŵƐƚĞƌĚĂŵͲϬϮϬϲϭϴϭϳϴϭ
Mr. Marian Euverman, advocaat
DĂƌŝĂŶƵǀĞƌŵĂŶďĞŚĂƌƟŐƚĚĞďĞůĂŶŐĞŶ
van zowel werknemer als werkgever.
/ŶϮϬϭϮŚĞĞŌnjŝũŵĞƚƐƵĐĐĞƐĚĞ
ƐƉĞĐŝĂůŝƐĂƟĞŽƉůĞŝĚŝŶŐ
'ƌŽƟƵƐĂĨŐĞƌŽŶĚ͘
Rotterdam
AD Advocaten
ǁǁǁ͘ĂĚĂĚǀŽĐĂƚĞŶ͘ŶůͲŵƐƚĞƌĚĂŵͲϬϮϬϲϭϴϭϳϴϭ
Dƌ͘YƵŝŶƟũŶ'ŝũƐďĞƌƐ͕advocaat
ĞƉƌĂŬƟũŬǀĂŶYƵŝŶƟũŶ'ŝũƐďĞƌƐ
bestaat uit zowel MKB ondernemers als
ƉĂƌƟĐƵůŝĞƌĞŶ͕ĚŝĞŚŝũĂĚǀŝƐĞĞƌƚŝŶ
het arbeids- en medezeggenschapsrecht.
Direct naar kantoor/specialist?
Bezoek www.mr-online.nl/specialisme
Inhoud
1597
Mr. C.E. Drion
HR Watching
Wetenschap 1173
1598
Prof. dr. G.A. den Hartogh
Hulp bij zelfdoding door intimi
Een grondrechtsconforme uitleg
van artikel 294 Sr
Wetenschap 1174
1606
Prof. mr. H.J. Snijders
Openbare orde, rechtspersonen
en mensenrechten
Enige observaties naar aanleiding
van de zaak Martijn
Focus 1175
1612
Mr. M.G.P. Glas
Mr. P.T. Verweijen
Op gelijke voet
Een verkenning van de mogelijkheid van een heroriëntatie van
de positie van de officier van
justitie in de rechtszaal
Opinie 1176
1616
Mr. H.J Smit
Advocaten staan
De CIVIELE KAMER
1177-1193 Rechtspraak
1194 Boeken
1195-1210 Tijdschriften
1211-1218 Wetgeving
1219-1220 Nieuws
1221 Universitair nieuws
1222 Personalia
1223 Agenda
1619
1638
1639
1648
1658
1659
1661
1662
R ECTIFICATIE
In het artikel ‘Regulering van onzekere
risico’s via public interest litigation?’ van
Enneking en de Jong (NJB 2014/1136,
afl. 23) is een foutje geslopen. Zowel in
de aanhef op p. 1542 als in de conclusie
op p. 1551 staat de volgende zin: “Gezien de opkomst van organisaties, zoals
het recent opgerichte Public Interest Litigation, die nadrukkelijk de civiele rechter
willen gaan inschakelen en de Urgendazaak, is het een kwestie van tijd alvorens
de rechter zich moet buigen over die
vraag.” Deze zin had echter als volgt
moeten luiden: “Gezien de opkomst van
organisaties, zoals het recent opgerichte
Public Interest Litigation fonds van het
NJCM en het We the People-platform,
die nadrukkelijk de civiele rechter willen
gaan inschakelen en de Urgenda-zaak, is
het een kwestie van tijd alvorens de rechter zich moet buigen over die vraag.”
Omslag: Crossing the Styx © KUCO
HULP BIJ
ZELFDODING
DOOR INTIMI
afspraak dat in driezaken
ž De zaak Martijn: Openbare orde,
rechtspersonen en mensenrechten
ž De positie van de OvJ in de rechtszaal
ž Advocaten staan
GEEN echt NIEUWE
P. 1596-1663 JAARGANG 89 20 JUNI 2014
24
dingen mogen gebeuren
en dat BELANGRIJKE
rechtsontwikkeling in
VIJFZAKEN moet
geschieden
Pagina 1597
Een GRONDRECHTSCONFORME wetsuitleg moet
tot VRIJSPRAAK van Albert
Heringa leiden. Maar artikel
294 S R is als zodanig NIET in
strijd met het bewuste
GRONDRECHT
Pagina 1605
Rubrieken
NEDERLANDS JURISTENBLAD
hanteert de interne
10304676
Vooraf 1172
Is het niet zo dat een HALT aan
die VRIJHEID van meningsuiting en vrijheid van vereniging
wordt TOEGEROEPEN daar
waar de werkzaamheid van de
rechtspersoon een REËLE
DREIGING vormt voor een
INBREUK op een of meer
minstens EVEN fundamentele
mensenrechten?
Pagina 1611
Voor de LEEK die, in welke
hoedanigheid dan ook,
KENNIS maakt met het
STRAFRECHT, is de positie
van de OFFICIER VAN
JUSTITIE moelijk te
duiden
Pagina 1612
STAANDE pleiten is niet
alleen voornamer, correcter en
CHIQUER dan zittend, maar
bovendien buitengewoon
FUNCTIONEEL
Pagina 1616
De HOOGTE van de
uiteindelijke STRAFEIS in
concrete zaken wordt NIET
door RICHTLIJNEN bepaald
Pagina 1654
Het is ONAANVAARDBAAR
dat de Europese Commissie
OORDEELT dat op grond van
de aangevoerde subsidiariteitsbezwaren de GELE KAARTprocedure er NIET toe leidt dat
een voorstel wordt
HEROVERWOGEN
Pagina 1656
NEDERLANDS JURISTENBLAD
Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven
toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging
vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de vol-
Erevoorzitter J.M. Polak
t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.
ledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie
Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion,
Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer
maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnements-
Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins (vz.), Taru Spronken,
reviewers beoordeeld.
jaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het
Peter J. Wattel
Citeerwijze NJB 2014/[publicatienr.], [afl.], [pag.]
abonnement automatisch met een jaar verlengd.
Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialeze-
Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,
Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens
kerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht,
Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,
van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-
Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-
tel. (0172) 466399, e-mail [email protected]
ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer,
beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en
Internet www.njb.nl en www.kluwer.nl
of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te
rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,
Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman
informeren over relevante producten en diensten. Indien u
Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder,
Adjunct-secretaris Berber Goris
hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.
bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en
Secretariaat Nel Andrea-Lemmers
Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél
jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens,
Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl.
Capital Media Services
Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechtspleging,
Uitgever Simon van der Linde
Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen
Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechts-
Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.
Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]
sociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht,
Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leverings-
ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en
C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen,
voorwaarden van toepassing, zie www.kluwer.nl.
augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van
straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemings-
Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer
deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de
recht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel,
Afdeling Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice,
auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-
arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der
tel. (0570) 673 555.
heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch
intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht,
Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: € 310 (incl. btw.).
voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën
Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai,
NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 340 (excl.
uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m
verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht,
btw), extra gebruiker € 100 (excl. btw). Combinatieabon-
16m Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb.
Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom,
nement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 340 (excl.
2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde
Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling,
btw). Prijs ieder volgende gebruiker € 100 (excl. btw). Bij
vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te
mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht,
dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u
Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).
Willem J. Witteveen, staatsrecht
toegang tot NJB Online. Zie voor details: www.njb.nl (bij
abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers
Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op
€ 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment
verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert
worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar
Vooraf
1172
HR Watching
24
De praktijk is eindeloos hongerig, misschien
het meest naar duidelijkheid en zekerheid
maar ook, waar het zo uitkomt, naar nieuwe
ontwikkelingen. In dat hongerige kader heeft zich sinds
jaar en dag een niet onaanzienlijk legertje Hoge Raad Watchers ontwikkeld, een legioen waartoe ikzelf ook geruime
tijd mocht behoren. Ieder arrest dat vanuit de Kazernestraat wordt afgescheiden, wordt door de HR Watchers
onder een vergrootglas bekeken, op een goudschaaltje
gewogen en vervolgens ingepast in een bepaalde gewenste denkrichting of gepercipieerde tendens. En, daar waar
het resultaat waartoe de Hoge Raad1 is gekomen of de route die de Hoge Raad daartoe bewandeld heeft, niet helemaal welgevallig is, plegen de Watchers daarvan, meestal
op beleefde of soms plagerige wijze, maar daarom niet
minder luidkeels te getuigen, niet zelden onder het motto
dat de Hoge Raad nu toch echt weer een dwaalweg is ingeslagen of aan de haal is gegaan met zijn nieuwste speeltje.
De HR Watchers kennen daarbij de Hoge Raad dikwijls een
bepaalde agenda toe, met name wat betreft de rechtsontwikkelingsfunctie van de Raad.
Wellicht de meeste ergernis weet de Hoge Raad bij de
HR Watchers te wekken indien hij een van zijn standaardformuleringen bezigt, waarover onder sommige HR Watchers wel eens een klein mopje is rondgegaan, dat ongeveer als volgt gaat. Komt een Raadsheer bij de Hemelpoort
alwaar hij door Petrus wordt aangesproken: Geef mij de
rechtsregel die u het vaakst pleegt te hanteren en u mag
uw weg vervolgen. De raadsheer ziet zijn petje al drijven
en mompelt een beetje bedremmeld en angstig: Maar dat
kan ik niet want die is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Waarop Petrus met een brede armzwaai
de Hemelpoort openzwaait onder de uitroep: Precies!
Na mijn eigen ‘overgang naar gene zijde’ kan ik
eigenlijk alleen maar bevestigen dat deze ergernis niet
zonder feitelijke grondslag is, zoals eenieder trouwens
eenvoudig kan vaststellen, bijvoorbeeld wanneer men de
uitlegjurisprudentie van de Hoge Raad beziet.2 Dat komt
mede omdat de Hoge Raad minstens evenzeer aan concrete geschilbeslechting doet als aan de rechtsontwikkeling
die de buitenwereld (vooral die welke niet goed thuis is in
de cassatietechniek) in menig zodanig arrest leest. Dineke
de Groot beschrijft in haar bijdrage aan de recente jubileumuitgave van de Hoge Raad,3 getiteld “Motiveren van
rechterlijke uitspraken: een evenwichtsoefening”, hoe in
de van-geval-tot-geval-benadering de rechtsontwikkeling
primair zaaksgebonden en stapsgewijs plaatsvindt: de
Hoge Raad zet een stap in een daartoe geschikte zaak,
kijkt hoe de literatuur en praktijk daarop reageert en
wacht tot een volgende zaak die zich leent voor het al dan
niet zetten van vervolgstappen.4 Een beetje provocerend
gezegd zou men kunnen zeggen dat de Hoge Raad veel
meer aan case law doet dan de buitenwereld denkt.5
Kijkend van binnen naar buiten, waarmee je kan zeggen dat ook de Hoge Raad zich wel bezighoudt met een
vorm van HR Watching, bekruipt mij nog wel eens het
gevoel dat ik het vroeger als deel van het legioen niet
altijd juist zag. Dat lag natuurlijk vooral aan mijzelf, en
Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf
mijn goeddeels non-existente begrip van de cassatietechniek, maar het lag in alle eerlijkheid ook een beetje aan de
aanzienlijke geheimzinnigheid die het handelen van de
Hoge Raad omringt. Daartoe bestaan vanzelfsprekend
goede gronden, zoals het geheim van de raadkamer, maar
dat betekent niet dat de mist niet op sommige punten
wat kan worden weggeblazen. Ik noem wat willekeurigs.6
In de buitenwereld leeft nog wel eens de gedachte
dat uit een zaak die onder art. 81 lid 1 RO is afgedaan,
moet worden afgeleid dat de Hoge Raad het oordeel van
het hof onderschrijft. Geen zotte gedachte, zo op het eerst
gezicht. Toch is die niet juist. Zo kunnen de middelen niet
adequaat zijn of streven zij naar een beoordeling door de
Hoge Raad als derde feitelijke instantie. Dichter bij de
waarheid is dan ook dat de Conclusie van de A-G wordt
onderschreven, maar ook dat behoeft niet altijd het geval
te zijn. Denkbaar is dat de Hoge Raad gewoon echt (op
andere gronden) vindt dat de “klachten niet nopen tot
beantwoording van rechtsvragen in het belang van de
rechtseenheid of de rechtsontwikkeling” (de 81-riedel).7
Een voor de meeste buitenstaanders onbekend gegeven is het verschil tussen zaken die worden beslist met
vijf raadsheren in de zetel en de zogenoemde driezaken.
De Civiele Kamer hanteert de interne afspraak dat in driezaken geen echt nieuwe dingen mogen gebeuren en dat
belangrijke rechtsontwikkeling in vijfzaken moet geschieden. Als je dus als praktijkjurist iets nieuws of belangrijks
meent te zien in een driezaak, dan is het niet waarschijnlijk dat de Hoge Raad dat, gezien die interne afspraak, ook
zo heeft bedoeld.
Hoge Raad en HR Watchers varen ieder wel bij een
goed begrip van elkaar. Met een kleine knipoog naar
Straatsburg geldt dat zeker voor de Hoge Raad in zijn
capaciteit van een (leidend maar ook dienend) hof voor de
mensen van het recht.
Coen E. Drion
1. Ik heb het natuurlijk over de Civiele Kamer.
2. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx).
3. Corstens e.a., 175 jaar Hoge Raad der Nederlanden, Bijdragen aan de samenleving, BJU,
Den Haag 2014.
4. Zie bijvoorbeeld p. 158 van de in noot 3 genoemde uitgave.
5. Door een president van de Hoge Raad is wel eens gezegd dat de Hoge Raad geen agenda
heeft, behalve die van een grote uitgever. Dat was natuurlijk in de tijd dat dergelijke uitgevers
nog gratis agenda’s weggaven.
6. Zie ook Asser-Veegens-Korthals Altes-Groen (Deventer, 2005), bijvoorbeeld over het breed
gedragen zijn van (materieelrechtelijke) obiter dicta, p. 385.
7. Nog een voorbeeld. Verwijst de Hoge Raad zonder meer naar een eerder arrest, dan wordt
die eerdere regel (vrijwel letterlijk) herhaald; gebruikt de Hoge Raad “vgl.”, dan is sprake van
een zekere variatie, zodat denkbaar is dat er een stukje rechtsontwikkeling plaatsvindt.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1597
1173
Wetenschap
Hulp bij zelfdoding door
intimi
Een grondrechtsconforme uitleg van artikel 294 Sr
Govert den Hartogh1
Hulp bij zelfdoding door intimi wordt in principe beschermd door het recht op een privé- , familie- en
gezinsleven, of die zelfdoding nu uitgevoerd wordt door het innemen van medicijnen of door te stoppen met
eten en drinken. Op die bescherming kan en moet een uitzondering worden gemaakt om manipulatie van de
doodswens van de betrokkene met het doel van hem af te komen te voorkomen. Maar die uitzondering mag
niet breder worden getrokken dan redelijkerwijs nodig kan worden geacht om het doel ervan te realiseren.
Hulp door intimi moet straffeloos zijn als de betrokkenen genoegzaam kunnen aantonen dat de persoon die
zijn leven heeft beëindigd dat geheel uit vrije wil en weloverwogen heeft gedaan en daarbij tot het eind toe de
uiteindelijke regie heeft gevoerd.
De zaak Heringa: eerste ronde
Mevrouw Heringa was 99 jaar oud. Haar tweede achterkleinkind was op komst, maar zij wilde de geboorte niet
meer meemaken. Zij leed aan hartfalen, botontkalking,
rug- en nierklachten, was vrijwel blind, hardhorend, nauwelijks mobiel en permanent vermoeid, en door dat alles
waren haar mogelijkheden om een zinvolle invulling aan
haar dagen te geven in haar ogen te klein geworden. Ze
vroeg eerst aan haar huisarts of die haar wilde helpen,
maar die kon niet meteen een besluit nemen en mevrouw
Heringa wilde niet langer wachten. Ze besloot het zelf te
doen. Tot zijn schrik ontdekte haar zoon Albert dat ze
daarvoor alle medicijnen die zij voor haar kwalen kreeg
opspaarde. Voor haar voornemen op zichzelf had hij alle
begrip. Het toeval wilde dat hij zelf aan een aantal reizen
naar tropische landen een flinke verzameling antimalariatabletten had overgehouden, die bij nader onderzoek ruim
voldoende bleek voor zijn moeder om daarmee haar leven
te beëindigen. Ook bij de verdere voorbereiding hielp hij
haar, maar zij nam alle pillen zelf in. Om elke verdenking
uit te sluiten dat een en ander meer op zijn initiatief
gebeurde dan op het hare, nam hij de gang van zaken op
video op.
Hulp van deze aard wordt gezien als strijdig met artikel 294 Sr, ook als het gaat om een niet-impulsieve zelfdoding met humane middelen. Maar zolang die hulp door
een familielid of vriend en niet door een hulpverlener
wordt verleend, wordt dit ‘misdrijf’ vrijwel nooit vervolgd,
mogelijk omdat het Openbaar Ministerie er zelf eigenlijk
niet veel strafwaardigs in ziet.2 Zelfs in enkele gevallen
waarin hulpverleners zijn veroordeeld en vaststond dat
1598
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
familieleden vergelijkbare hulp hadden gegeven, zijn die
familieleden zonder meer vrijuit gegaan. In 2009 wees de
Rechtbank Almelo het verweer van de verdediging van de
hulpverlener af dat het OM hiermee het gelijkheidsbeginsel schond: het was ‘begrijpelijk dat het OM rekening had
gehouden met de emotionele betrokkenheid van de kinderen bij de doodswens en het overlijden van hun moeder’.3 Anderhalf jaar na de dood van mevrouw Heringa
Anderhalf jaar na de dood van
mevrouw Heringa begreep de
NVVE hier het ideale geval
voor een proefproces te
hebben
kwam de NVVE (Nederlandse Vereniging voor een Vrijwillig Levenseinde) achter het bestaan van de video, en
begreep hier het ideale geval voor een proefproces te hebben. Het doodsverlangen van mevrouw Heringa was
invoelbaar, zij had die wens op haar eentje moeilijk zonder enige hulp kunnen uitvoeren, en de video weerlegde
elke verdenking van onzuivere intenties. Albert Heringa
had zelfs de Opiumwet niet overtreden.4 De video werd in
een televisieprogramma getoond en op de dag van de uitzending werd het Openbaar Ministerie daarover door Heringa’s advocaat ingelicht. Daarmee stond het OM voor het
blok. Als nu niet tot vervolging zou worden overgegaan,
zou het al bestaande gevoel dat dit soort hulp in feite
straffeloos verleend kan worden alleen maar bevestigd
worden. Maar iemand voor de rechter slepen wiens daad
in zo brede kring op sympathie kan rekenen was ook niet
erg aantrekkelijk. Het OM draalde drie jaar en besloot
toen toch maar te vervolgen. De positie die de officier in
het proces innam sprak ook boekdelen: Heringa heeft
‘eigenmachtig’ de wet overtreden, en of die wet nog enige
zin heeft staat alleen ter beoordeling van de wetgever,
niet van het OM of de rechtbank. Dus moet hij veroordeeld worden en een voorwaardelijke straf krijgen. Een zo
gemotiveerde uitspraak zou zijn neergekomen op een
oproep aan het parlement om artikel 294 lid 2 Sr maar
snel te schrappen.
De verdediging deed het obligate beroep op overmacht in de zin van conflict van plichten. Als goede zoon
kon Heringa zijn moeder bij de uitvoering van haar voornemen niet aan haar lot overlaten. De vervulling van die
plicht bracht hem wel in strijd met het wettelijk verbod,
maar hij heeft in dat conflict van plichten voor de
zwaarstwegende plicht gekozen. De raadsman beging echter de fout te betogen dat niet alleen Heringa maar ook
zijn moeder geen andere opties had gehad. Dat verweer
was voor de rechtbank gemakkelijk te weerleggen, omdat
de huisarts immers het verzoek om hulp niet definitief
had afgewezen. Mevrouw Heringa had dus zeker nog wat
langer in gesprek kunnen blijven met haar huisarts.5
Maar de vraag is niet welke opties zij had. In 2011
heeft het EHRM in Haas vs. Zwitserland voor het eerst duidelijk uitgesproken dat het recht op een privéleven, neergelegd in artikel 8 lid 1 EVRM, ook het recht omvat om te
beslissen over de wijze en het tijdstip waarop men wil
sterven.6 Het behoorde dus tot haar grondrechten om te
besluiten haar leven zelfstandig, zonder doktershulp, te
beëindigen. Als haar arts een verzoek om hulp had gewei-
gerd omdat zij niet voldeed aan alle zorgvuldigheidseisen
van de euthanasiewet (WTL), had zij het daarmee zelfs
eens kunnen zijn. De vraag is alleen welke opties haar
zoon nog had toen zij dat besluit eenmaal had genomen.
Zelfs als hij daar minder begrip voor had kunnen opbrengen dan hij in feite deed, en zelfs als zijn hulp minder
essentieel was geweest dan die in feite was, had hij uiteindelijk alleen maar de keuze gehad om zijn persoonlijke
betrokkenheid bij haar wel en wee tot uitdrukking te
brengen, of tegen haar te zeggen: dit is jouw probleem,
niet het mijne, zoek het zelf maar uit.
Wat betekent ‘behulpzaam zijn’?
Interessant is dat de rechtbank geen moeite deed om aansluiting te zoeken bij de bestaande jurisprudentie. Sinds
1995 is zesmaal een proces gevoerd wegens overtreding
van artikel 294 Sr tegen hulpverleners die geen arts
waren, of in elk geval niet in die capaciteit optraden. Het
betreft twee hulpverleners van de NVVE (toen nog: Nederlandse Vereniging voor Vrijwillige Euthanasie), drie van de
Stichting de Einder en één van de Stichting Vrijwillig
Leven. Mevrouw Cornelisse van de NVVE (2003) en Vink
van de Einder (2007) zijn vrijgesproken, de anderen veroordeeld, tot straffen variërend van één jaar gevangenis
waarvan acht maanden voorwaardelijk tot één maand
voorwaardelijk. Het is duidelijk waar de grenzen getrokken zijn. Informatie geven over de juiste middelen en procedures mag, aanwezig zijn bij de zelfdoding om morele
steun te geven ook. Wat niet mag: de dodelijke middelen
aanleveren, daadwerkelijk voorbereidende handelingen
verrichten zoals het gereedmaken van de middelen, en
instructies geven die strekken tot navolging. Aanvankelijk
leek het er op dat van strafbare hulp alleen sprake kon
zijn als de hulpverlener bij de uitvoering van de zelfdoding aanwezig was, maar in 2005 is duidelijk vastgesteld
dat aanwezigheid niet nodig is.7
De Hoge Raad heeft over deze grenzen in 2008 enige
onrust gewekt door een zeer ruime omschrijving van het
begrip ‘behulpzaam zijn’ in de delictsomschrijving van
Auteur
waardig levenseinde in eigen hand,
5. Rb. Zutphen, 22 oktober 2013,
(Haas vs. Switzerland), European Human
1. Prof. dr. G.A. den Hartogh is emeritus
Amsterdam: Nijgh & van Ditmar 2010, p.
ECLI:NL:RBGEL:2013:3976. De rechtbank
Rights Cases (EHRC) 2011/645, m.nt. Den
hoogleraar Ethiek aan de Universiteit van
206 betrof een psychiatrische patiënt die
voert verder aan dat, zelfs als de eigen
Hartogh, vergelijk Commentary Isra Black in
Amsterdam, en was van 1998 tot 2010 lid
een overdosis methadon ontving van
huisarts van mevrouw Heringa het definitief
Medical Law Review 20, 2012, p. 157-166.
van de regionale toetsingscommissie eutha-
iemand die geen hulpverlener was, maar
had laten afweten, zij nog wel een andere
Zie ook Gross vs. Switzerland, 14 mei 2013,
nasie Zuid-Holland/Zeeland. Dit is een
blijkbaar ook geen familielid of vriend.
arts bereid had kunnen vinden om haar te
nr. 67810/10, EHRC 2013/152, m.nt. Hen-
bewerking van het zesde hoofdstuk van
Daarnaast zijn er zaken waarin de zelfdo-
helpen. Maar vóór 2011 meende 75% van
driks. In Pretty vs. UK, 29 april 2002, nr.
G.A. den Hartogh, ‘De morele grondslagen
ding met gewelddadige middelen werd
de Nederlandse artsen dat het Brongersma-
2346/02, had het EHRM alleen nog maar
van het gezondheidsrecht: de erfenis van
uitgevoerd, bijv. Rb. Leeuwarden 20 juni
arrest hulp bij zelfdoding in een voltooid-
de mogelijkheid opengelaten dat het ver-
Leenen’ in: Ethiek en Gezondheidsrecht,
2006, ECLI:NL:RBLEE:2006:AX8950.
levengeval als dat van mevrouw Heringa in
bod op hulp bij zelfdoding een inbreuk op
Pre-advies voor de Vereniging voor
3. Rb. Almelo 29 mei 2009,
de weg stond, J.J.M. van Delden, A. van
het door art. 8 beschermde recht op een
Gezondheidsrecht, Den Haag: Sdu 2014.
ECLI:NL:RBALM:2009:BIS891, in hoger
der Heide, S. van de Vathorst e.a., Kennis
privé-leven van mevrouw Pretty was, om
beroep onderschreven. De rechtbank meen-
en opvattingen van publiek en professio-
vervolgens voor dat geval toch al na te
Noten
de ook dat de rol van de verdachte meer
nals over medische besluitvorming en
gaan of die inbreuk gerechtvaardigd kon
2. De enige uitzondering dateert al uit
sturend en faciliterend was geweest dan die
behandeling rond het einde van het leven,
worden ter bescherming van de rechten van
1982: Rb. Utrecht 21 december 1982, NJ
van de kinderen.
Den Haag: ZonMw 2011, p. 163. En dat de
anderen.
1983/264
4. Voor zelfdoding geschikte pharmaca
overigen misschien bereid waren op een
7. Zie respectievelijk HR 5 december 1995,
(veroordeling tot 6 maanden voorwaardelijk
zoals pentobarbital worden vaak besteld in
verzoek van een eigen patiënt in te gaan,
NJ 1996/322; HR 22 maart 2005,
met een proeftijd van één dag). Een niet
het buitenland, maar de Opiumwet verbiedt
betekent allerminst dat zij ook klaar stonden
ECLI:NL:HR:2005:AR8225.
gepubliceerde uitspraak uit 2005, bespro-
niet alleen zulke middelen te verstrekken
voor anderen.
ken in B. Chabot en S. Braam, Uitweg: een
maar ook die ‘aanwezig te hebben’.
6. EHRM 20 januari 2011, nr 31322/07,
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1599
Wetenschap
artikel 294 Sr te geven: ‘het door zijn handelen voor de
ander mogelijk of gemakkelijker maken zichzelf te
doden’.8 Ook door het geven van informatie of van morele
steun wordt het de betrokkene ongetwijfeld gemakkelijker
gemaakt zichzelf te doden. Zou dat nu opeens ook strafbare hulp zijn? Uit de context blijkt echter dat de HR alleen
bedoeld heeft aan te geven dat het er niet toe doet welke
causale bijdrage de verleende ‘hulp’ aan het uiteindelijke
resultaat heeft geleverd.9 Het ging er niet om alsnog vor-
De Hoge Raad heeft over deze
grenzen in 2008 enige onrust
gewekt door een zeer ruime
omschrijving van het begrip
‘behulpzaam zijn’
men van hulp strafbaar te verklaren die eerder van het
verbod op hulp waren uitgezonderd.
De reden dat het toegestaan is algemene informatie
te geven moet wel zijn dat het tot het recht op vrije
meningsuiting behoort zulke informatie te verspreiden en
te verkrijgen. Wat mensen daarmee doen blijft hun eigen
verantwoordelijkheid. Dat het bieden van morele steun
door loutere aanwezigheid is toegestaan heeft de Hoge
Raad in 1995 als volgt toegelicht.
‘De morele steun valt in redelijkheid niet anders op
te vatten dan als het aan C niet aan zijn door hemzelf
gekozen lot overlaten en het hem gunnen niet in eenzaamheid dood te gaan.’ Dit is een overtuigende morele
reden, die echter eveneens in termen van een grondrecht
geformuleerd kan worden. Door de betrokkene er toe te
veroordelen in eenzaamheid te sterven zou je zijn recht
op een privé- en gezinsleven aantasten (artikel 10 Gw; artikel 8 EVRM). Dat recht houdt immers in dat hij zijn leven
naar zijn eigen opvattingen mag inrichten in ongedwongen verkeer met de mensen die hij tot de kring van dat
leven toelaat.
Er is nog een categorie van hulp die ongetwijfeld niet
strafbaar is, ook al wordt een zelfdoding daardoor gemakkelijker gemaakt. Mensen kunnen hun eigen leven op een
humane wijze beëindigen met behulp van bijeengesprokkelde medicijnen, maar als zij oud en/of ernstig ziek zijn
ook door te stoppen met eten en drinken. Door de betrokkenen en door counselors wordt dit niet als zelfdoding
beschouwd, en in de enkele gevallen dat lijkschouwers er
bij gehaald worden, classificeren ook zij het geval meestal
als een ‘natuurlijke dood’. Die dood zou immers niet het
gevolg zijn van handelen maar van nalaten te handelen.
Ook de KNMG heeft onlangs dat standpunt ingenomen.10
Maar omdat eten en drinken even vanzelfsprekend tot het
leven behoren als ademhalen, moet het bewust stoppen
daarmee wel degelijk als een vorm van zelfdoding worden
beschouwd. Als je bij opkomende vloed blijft zitten waar je
zit is dat niet minder een vorm van jezelf verdrinken dan
1600
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
Hoewel deze methode in het begin enig doorzettingsvermogen
vraagt, is het gangbare idee dat het hierbij om een inhumaan
stervensproces gaat geheel onjuist
wanneer je stilstaand diep water inloopt.11 Hoewel deze
methode in het begin enig doorzettingsvermogen vraagt,
is het gangbare idee – ook nog verwoord door Heringa’s
advocaat – dat het hierbij om een inhumaan stervensproces gaat geheel onjuist. Voor een aanvaardbaar verloop is
het wel nodig dat de betrokkene enige speciale verzorging
krijgt, in het bijzonder mondbevochtiging, ter voorkoming
van uitdroging van het mondslijmvlies met daaruit voortkomende ongewenste verschijnselen als korstvorming en
dorstgevoel. Een enkele keer kan de betrokkene als hij in
een verder stadium het bewustzijn verliest, in een delier
raken, zodat sedatie nodig is. De KNMG heeft in november 2011 uitgesproken dat het tot de gewone palliatieve
taak van artsen behoort om de noodzakelijke verzorging
en begeleiding te geven, en heeft zojuist een concepthandreiking gepubliceerd waarin nader wordt uitgelegd
waaruit deze taak bestaat.12 Maar als stoppen met eten en
drinken zelfdoding is, is uitvoering van deze palliatieve
taak in de alledaagse zin van het woord hulp bij zelfdoding. De uitvoering van het plan tot levensbeëindiging
wordt er immers gemakkelijker door gemaakt. Niemand
zal het echter in zijn hoofd halen een arts die zulke hulp
verleent ex artikel 294 Sr een verwijt te maken. Dit handelen valt immers onder zijn zorgplicht en dus onder de
medische exceptie.
De handreiking gaat er van uit dat ook familieleden
en vrienden van betrokkene bij de nodige verzorging
betrokken zijn, bij voorkeur onder begeleiding van de arts.
Maar waarom zou de uitvoering van die taak ook voor
hen niet onder het verbod op hulp bij zelfdoding vallen?
Voor hen geldt immers geen medische exceptie.
In deze context is het significant dat de Rechtbank
Zutphen het beroep op overmacht in de zin van een conflict van plichten om te beginnen wel serieus nam, en in
het bijzonder niet ontkende dat Albert Heringa relevante
plichten had. Tegen een hulpverlener zou de rechtbank
meteen kunnen zeggen: maar meneer, hoe kunt u nu met
de rug tegen de muur staan? U hebt uw plichten vrijwillig
op u genomen, u had meteen kunnen aangeven hoe ver
die binnen de wet konden reiken.13 Van je intimi mag
daarentegen verwacht worden dat zij zowel bij het nemen
als het uitvoeren van zulke fundamentele beslissingen als
het besluit je leven te beëindigen betrokken zijn, en van
die betrokkenheid in woord en daad blijk geven.14 Als
familieleden en vrienden van de persoon die zijn leven
beëindigt door te stoppen met eten en drinken daarbij
verzorgende taken op zich nemen, behoren hun handelingen daarom tot de door het recht op een privé- en gezinsleven beschermde sfeer.
Maar waarom zou dat niet ook gelden voor de handelingen van Albert Heringa? In Haas vs. Zwitserland
heeft het EHRM niet alleen erkend dat artikel 8 EVRM een
recht op zelfdoding omvat, maar ook gesteld dat dit recht
evenals alle andere rechten ‘concreet en effectief’ moet
zijn, niet alleen maar ‘theoretisch en illusoir’. In beginsel
houdt het recht op zelfdoding daarom in dat ook hulp
geboden mag worden. Dit is op zichzelf zeker nog geen
doorslaggevend argument, het recht op een privé- en
gezinsleven behoort immers tot de categorie van grondrechten die de wetgever om een aantal redenen kan inperken. Deze redenen zijn opgesomd in artikel lid 2 8 EVRM.
Aan de verdere overwegingen in Haas is het moeilijk een
touw vast te knopen, maar het is duidelijk dat het verbod
op hulp bij zelfdoding alleen gehandhaafd kan worden als
het een of meer van die toelaatbare doelen dient.15
Maar ook alleen dan. Om Albert Heringa te kunnen
veroordelen is het dus niet genoeg er op te wijzen dat zijn
handelen onder de in de jurisprudentie vastgelegde interpretatie van het in artikel 294 Sr neergelegde verbod valt.
Het is onvermijdelijk om de vraag te stellen die het OM zo
opzichtig vermeed: waar is die verbodsbepaling eigenlijk
goed voor?
De ratio van het verbod
De raadsman kwam op dit punt niet verder dan te klagen
dat het verbod zo ‘knellend’ was. Dat zijn wettelijke verboden wel vaker, maar meestal niet zonder reden. De rechtbank heeft wat mij betreft haar vonnis min of meer gered
door aan de vraag naar de ratio van het verbod in elk
geval twee zinnen te besteden.
8. HR 18 maart 2008,
(8 januari 2014), www.venvn.nl/LinkClick.
13. Dit geldt alleen voor hulpverleners die
rechten van anderen. Het arrest maakt
ECLI:NL:PHR:2008:BC4463.
aspx?fileticket=DZN2W_
in actie komen als gevolg van de doods-
duidelijk waarom het daarvoor nodig is dat
9. Dat de behulpzaamheid een ‘voldoende
cOG90%3D&tabid=1454.
wens (counselors), niet voor artsen die al
de arts die een recept moet uitschrijven
en concrete invloed’ moet hebben op de
11. Zie hierover uitvoeriger mijn commen-
een voorafgaande zorgplicht hebben om
voor een middel als pentobarbital nagaat of
handelingen waarmee betrokkene zichzelf
taar op de concept-handreiking in het
het lijden van hun patiënten te verlichten of
degene die daarmee zijn leven wil beëindi-
het leven beneemt, was betoogd door de
komende nummer van het Tijdschrift voor
te voorkomen.
gen daartoe vrijwillig en weloverwogen
procureur-generaal in zijn conclusie met
Gezondheidsrecht.
14. EHRM 19 juli 2012, nr. 497/09, Koch
besluit, maar niet waarom geëist kan wor-
betrekking tot het cassatieverzoek dat op
12. Zie voetnoot 10. In deze tekst wordt
vs. Germany erkent de bijzondere positie
den dat hij nog aan verdere voorwaarden
22 maart 2005 was afgewezen.
ook de bestaande literatuur samengevat
die familieleden hebben op grond van hun
voldoet. Zie mijn noot in EHRC.
10. KNMG en V&VN handreiking: Zorg
waaruit blijkt dat en waarom dit voor oude-
persoonlijke betrokkenheid.
voor mensen die bewust afzien van eten en
re en zieke mensen geen inhumane metho-
15. Zie voetnoot 6. Het toelaatbare doel is
drinken om het levenseinde te bespoedigen
de van zelfdoding is.
volgens het Hof het beschermen van de
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1601
Wetenschap
‘De procedurele waarborgen die in de wettelijke regeling rond euthanasie en hulp bij zelfdoding zijn opgenomen, zijn er niet voor niets. Zij beogen onder meer een
maximale transparantie te bewerkstelligen bij een uiterst
elementair onderdeel van het menselijk bestaan, waar het
gaat om zaken van leven en dood.’16
Laat ik meer systematisch nagaan wat de mogelijke ratio
van art. 294 Sr zou kunnen zijn. Ik zal daartoe een schema
van mogelijke gronden gebruiken dat ik ontleen aan het
klassieke werk van Joel Feinberg, de vierdelige serie The
Moral Limits of the Criminal Law (1984-1988). Het aanstootbeginsel lijkt me niet relevant. Dan blijven er drie
mogelijkheden over: het artikel beschermt een fundamenteel belang van de betrokkene zelf, of een belang van derden, of een objectief rechtsgoed dat niet op subjectieve
belangen herleid kan worden, een waarde die niet begrepen kan worden als een waarde-voor-iemand. Als het een
Het is onvermijdelijk om de
vraag te stellen die het OM zo
opzichtig vermeed: waar is die
verbodsbepaling eigenlijk goed
voor?
objectief rechtsgoed is dat door het verbod beschermd
wordt, spreekt Feinberg van ‘juridisch moralisme’ (‘harmless wrongdoing’). Gaat het om het belang van de betrokkene zelf, dan gebruikt hij daarvoor de term ‘paternalisme’. Als het verbod zoals in dit geval geen handelen
verbiedt waardoor de betrokkene zichzelf schade toebrengt, maar alleen hulp van anderen daarbij, noemt Feinberg die variant ‘indirect paternalisme’.
1. Een objectief rechtsgoed?
Toen de artikelen 293 en 294 in het Sr werden opgenomen (1886), was de onaantastbaarheid van het menselijk
leven als objectief rechtsgoed daarvoor stellig het doorslaggevende argument.17 ‘Misdrijf tegen het leven blijft,
aanslag tegen de persoon vervalt’, zoals de Minister van
Justitie Modderman het in de memorie van toelichting
kernachtig formuleerde.18
Bij de behandeling van de WTL heeft de regering nog
wel bevestigd geen afbreuk te willen doen aan de
beschermwaardigheid van het leven als zodanig, maar
daarbij aan die notie een interpretatie gegeven die niet
verder lijkt te reiken dan de waarde van dat leven voor de
betrokkene zelf.19 Esther Pans heeft in haar dissertatie
daarbij aangetekend dat dit tot een zekere inconsistentie
in de grondslagen van de wet heeft geleid. De wetgever
pretendeerde immers alleen het al bestaande recht te
codificeren. Dat recht berustte sinds het Schoonheimarrest op de rechtvaardigingsgrond van het conflict van
plichten, en als één van de conflicterende plichten gold de
1602
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
plicht om menselijk leven te behouden.20 Dat is de reden
waarom levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding in de wet niet als ‘normaal medisch handelen’ worden beschouwd, en de arts tot die handelingen nooit verplicht kan zijn. Maar als het leven alleen beschermwaardig
is zolang de betrokkene een individueel belang heeft bij
voortzetting daarvan, kan van een conflict van plichten
geen sprake zijn zodra dat belang wegvalt. Pans heeft hier
zeker een punt. Met de beschermwaardigheid van het
leven kan niet een waarde bedoeld zijn die verdwijnt als
het niet langer een waarde is voor degene die dat leven
leeft. Maar moet het daarom een objectief rechtsgoed
zijn? In het Brongersma-arrest stelde de Hoge Raad dat
‘de Wetgever het leven de bescherming waard heeft geacht,
al heeft het geen waarde meer voor het individu. Het is
ook de taak van de medicus om het leven als gemeenschapswaarde te hoeden. Zijn dienst aan de patiënt is
mede dienst aan de gemeenschap’.21
Die dienst zou er echter ook in kunnen bestaan dat derden beschermd worden in hun vertrouwen dat hun leven
geen gevaar loopt. Of er in de recente rechtsontwikkeling
nog significante sporen terug te vinden zijn van het juridisch moralisme van 1886 is daarom onzeker.22 Soms
wordt geen duidelijk onderscheid gemaakt met indirectpaternalistische overwegingen, en als dat wel gebeurt
wordt geen duidelijk onderscheid gemaakt met overwegingen betreffende het algemeen belang.
Hoe dat ook zij, voorzover het juridisch moralisme
van 1886 tot 2011 nog leefde, is het nu, na Haas vs. Zwitserland, obsoleet. Als hulp bij zelfdoding het leven als
objectief rechtsgoed aantast, doet de zelfdoding zelf dat
eveneens, en het feit dat (poging tot) zelfdoding niet strafbaar is gesteld, kan dan alleen begrepen worden uit de
overweging dat een gesanctioneerd verbod ineffectief en
disproportioneel zou zijn. Als de poging slaagt heeft
betrokkene zich aan beoordeling onttrokken, als de
poging onsuccesvol is, is hij in zo’n beklagenswaardige
toestand dat het alleen maar onaanvaardbaar leed zou
toevoegen hem nu ook nog te vervolgen. Van strafbedreiging kan bovendien geen preventieve werking worden verwacht; misschien, omdat de wanhoop van de suïcidale
persoon er door vergroot kan worden, zelfs het tegendeel.
Dit alles geldt voor hulp bij zelfdoding niet.23
Zodra zelfdoding als het uitoefenen van een grondrecht wordt beschouwd vervallen deze overwegingen.24 Een
vrijwillig en weloverwogen genomen besluit om het eigen
leven te beëindigen is dan niet langer iets dat in beginsel
moreel veroordeeld en voorkomen moet worden, op z’n
minst langs indirecte weg. Daarmee wordt stellig ook niet
ontkend dat de heiligheid van het leven in het geding zou
kunnen zijn, maar het wordt aan de betrokkene zelf overgelaten om aan die overweging haar passend gewicht te
geven. Daarover bestaan in de samenleving verschillende
opvattingen die door het recht gelijkelijk worden gerespecteerd. De onaantastbaarheid van het leven als zodanig kan
dan geen reden meer zijn om hulp bij zelfdoding te verbieden.25 En artikel 294 Sr kan niet langer opgevat worden als
een beperking van het recht om het eigen leven te beëindigen die ‘in een democratische samenleving noodzakelijk’
zou zijn ‘ter bescherming van de goede zeden’ (EVRM arti-
kel 8 lid 2). In Zutphen hebben OM, advocaat en rechtbank
zich dan ook terecht eendrachtig van overwegingen van
het moralistische type onthouden.
2. Het belang van de betrokkene?
De WTL heeft aan de artikelen 293 en 294 Sr een uitzonderingsbepaling toegevoegd die alleen voor artsen geldt.
Het is vanzelfsprekend dat zij zich alleen op die uitzondering kunnen beroepen als het verzoek van de patiënt om
levensbeëindiging of hulp bij zelfdoding vrijwillig en weloververwogen is. Maar dat is niet genoeg, de wet eist daarnaast dat er bij de patiënt sprake is van uitzichtloos en
ondraaglijk lijden dat niet op andere wijze kan worden
opgeheven. De meest aannemelijke verklaring voor die
additionele eis is dat de wetgever het niet eens was met
Minister Modderman dat, als het verzoek vrijwillig en weloverwogen is, ‘aanslag tegen de persoon vervalt’. Voor het
recht op leven erkent de wetgever blijkbaar het Volentiprincipe niet: Volenti non fit iniuria, handelingen waar je
mee ingestemd hebt, kunnen je geen onrecht aandoen.
Van onrecht is alleen dan geen sprake als vaststaat dat de
dodende handeling niet alleen overeenkomt met de wil
van de patiënt maar ook geacht kan worden in diens
belang te zijn.26 Hetzelfde geldt voor het recht op lichamelijke integriteit, althans als het om ernstige aantastingen
daarvan gaat, en zelfs voor het medisch handelen in zijn
algemeenheid. Dat handelen valt alleen onder de medische exceptie als de wilsbekwame patiënt daar toestemming voor heeft gegeven én hij daarmee, in overeenstemming met de professionele standaard, de zorg geeft van
een goed hulpverlener.27 Ook voor deelname aan medisch
onderzoek is toestemming noodzakelijk maar niet voldoende. Het verbod op hulp bij zelfdoding heeft dus
(mede) een indirect-paternalistische rechtvaardiging, die
door de WTL allleen maar is bevestigd. Het is een misverstand dat euthanasie en hulp bij zelfdoding in de WTL
gerechtvaardigd worden door het zelfbeschikkingsrecht.
De eigenlijke rechtvaardigingsgrond is veeleer het belang
van de patiënt om aan ondraaglijk lijden te ontkomen,
ook als dat alleen nog kan door de dood.
Wat betekent dat nu voor de positie van intimi? Het
zou kunnen betekenen dat ook zij alleen dan hulp mogen
geven als zij er op goede gronden van overtuigd zijn dat
er sprake is van ondraaglijk lijden waaruit geen andere
uitweg bestaat. Het zou ook kunnen betekenen dat de
ruimte voor hulp voor hen niet groter is dan voor anderen, omdat volgens de wetgever alleen artsen kunnen
beoordelen of aan deze voorwaarde is voldaan.
In Zutphen hebben OM, advocaat en
rechtbank zich terecht eendrachtig
van overwegingen van het
moralistische type onthouden
Je mag inderdaad hopen dat intimi niet automatisch meegaan in het doodsverlangen van hun dierbare, maar met
hem meedenken over de vraag of er andere uitwegen zijn
uit zijn lijden en er zo nodig blijk van geven nog niet
overtuigd te zijn. Maar het is juist dit type interactie tussen de persoon en zijn naasten dat door het recht op een
privé- en gezinsleven beschermd wordt, en daarom
behoort dat meedenken een persoonlijke verantwoordelijkheid te zijn waarmee de wetgever zich niet moet
bemoeien, net zo min als met de besluitvorming van
betrokkene zelf die in deze sociale context is ingebed en
zonder die inbedding zelfs aan autonomie zou kunnen
inboeten. Het is immers vaak eerst in gesprek met anderen dat je er achter komt welke keuze het beste in je
levensverhaal en je waardenpatroon past.
Hier komt nog bij dat het voor familieleden en vrienden in laatste instantie niet de beslissende overweging
hoeft te zijn of zij het met de betrokkene eens zijn. In die
rol zou je op een gegeven ogenblik tot het inzicht kunnen
16. Rb. Zutphen (zie voetnoot 5), met ver-
het menselijk leven heeft bij de totstandko-
te stellen maar de principale niet, in dit
verlaging van het aantal impulsieve zelfdo-
wijzing naar Gerechtshof Arnhem 17 febru-
ming van art. 294 Sr centraal gestaan. Maar
geval onjuist.
dingen met gewelddadige middelen.
ari 2012, ECLI:NL:GHARN:BV6139, waar
de voornaamste reden waarom ‘voorzich-
24. In de zaak Wertheim (1 december
26. G. den Hartogh, ‘The Regulation of
voorts ook gesproken wordt over ‘het
tigheid’ geboden is, blijkt vervolgens te zijn
1981) overwoog de Rechtbank Rotterdam
Euthanasia: How successful is the Dutch
zwaarwegende belang van de bescherming
dat achter het ontberen van levenswil een
al dat hulp bij zelfmoord ‘destijds’ strafbaar
System?’ in: S.J. Youngner en G.K. Kimsma
van het menselijk leven in het algemeen’.
vraag om aandacht of hulp schuil kan gaan.
was gesteld om zelfdoding te voorkomen,
(red.), Physician-Assisted Death in Perspec-
17. Voor art. 294 Sr zie T. Vink, Zelfeutha-
Dan lijkt de vraag of de realisering van zijn
maar dat nu ‘in steeds bredere kring de
tive: Assessing the Dutch Experience, Cam-
nasie: een zelfbezorgde goede dood onder
doodsverlangen wel in het belang van de
opvatting bestaat, dat in bepaalde – welis-
bridge: Cambridge University Press 2012, p.
eigen regie, Budel: Damon 2013, hfdst. 2.
betrokkene is toch centraal te staan.
waar uitzonderlijke – gevallen zelfdoding
351-391, toegankelijk via http://www.uva.
18. Geciteerd in het Schoonheim-arrest, HR
20. HR 21 juni 1994, NJ 1994/656.
niet perse onaanvaardbaar is, en de beslis-
nl/over-de-uva/organisatie/medewerkers/
27 november 1984, NJ 1985/106, vergelijk
21. HR 24 december 2002,
sing van degene die zijn leven wil beëindi-
content/h/a/g.a.denhartogh/g.a.den-har-
E. Pans, De Normatieve Grondslagen van
ECLI:NL:PHR:2002:AE8772. Die gemeen-
gen, uiteindelijk gerespecteerd dient te
togh.html. De wetsgeschiedenis bevestigt
het Nederlandse Euthanasierecht (diss.
schapswaarde duikt daarna nog op bij de
worden’, NJ 1982/63, geciteerd uit H.
deze interpretatie, zie Pans, a.w., hfdst. 2.
Nijmegen), Wolf Legal Publishers 2006, p.
Rb. Groningen 10 april 2003,
Weyers, Euthanasie: het proces van rechts-
27. Zie de WGBO, art. 7: 453 BW. In mijn
183, 190.
ECLI:NL:RBGRO:2003:AF7260, en de Rb.
verandering (diss. Groningen), 2002, p.
bijdrage aan het pre-advies 2014 van de
19. E. Pans, a.w., p. 147-8; 194-6. Deze
Almelo (zie voetnoot 3).
108. (Heruitgave Amsterdam: University
VGR (zie voetnoot 1), hfdst. 5, heb ik
onduidelijkheid keert in de jurisprudentie
22. T. Vink, a.w., is daar wel stellig van
Press 2004)
besproken wat dit indirect paternalisme ons
terug. Vergelijk bijv. Gerechtshof Leeuwar-
overtuigd.
25. Het is dan eveneens onjuist om verla-
leert over wat grondrechten eigenlijk zijn en
den, 14 oktober 2003,
23. Daarom is de opvatting dat het incon-
ging van het aantal zelfdodingen als zoda-
wat ze beschermen: onze belangen, onze
ECLI:NL:GHLEE:2003:AL8866: respect voor
sistent is de accessoire handeling strafbaar
nig als beleidsdoel te stellen, niet alleen
keuzen, of allebei.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1603
Wetenschap
komen dat je geliefde blijkbaar vastbesloten is zijn leven
te beëindigen, zodat verzet niet langer effectief kan zijn
maar dat dit wel aan het eind van jullie gedeelde leven
een breuk in de relatie zou betekenen die je in elk geval
zou willen vermijden. Dat zou dan alsnog een reden kunnen zijn om je blijvende solidariteit door daadwerkelijke
assistentie te doen blijken.28 In zulke overwegingen moet
het recht niet treden als het niet nodig is. Dus als het
recht op een privé- en gezinsleven een reden is om hulp
bij zelfdoding door intimi ongemoeid te laten, kan dat
niet beperkt zijn tot situaties van ondraaglijk en uitzichtloos lijden waar geen andere uitweg uit bestaat dan de
dood. Dit is het punt waarop de positie van intimi fundamenteel verschilt van die van artsen en andere hulpverleners. Daarom kan de voor hulpverleners ontwikkelde uitleg van art. 294 Sr niet zonder meer op intimi worden
toegepast.
3. Het belang van derden
De enige overblijvende ratio is dan de ratio die genoemd
werd door de Zutphense rechtbank (en eerder door het
EHRM in Pretty en Haas): het voorkomen van misbruik.
Daarbij gaat het zowel om de bescherming van de rechtstreeks betrokken persoon als om de externe effecten van
die bescherming op het algemeen gevoel van veiligheid,
dus ‘de bescherming van de rechten en vrijheden van
anderen’ (EVRM artikel 8 lid 2).
Het gevaar bestaat er in dat de geboden ‘hulp’ onderdeel is van een beleid van expliciete druk of subtiele
manipulatie waarmee naaste familieleden proberen de
dood van de betrokkene te bespoedigen. Dat kan zijn
omdat zij azen op zijn erfenis, een mogelijkheid die zich
vooral voordoet als hij niet lijdt aan een dodelijke ziekte.
De reden voor druk of manipulatie zou ook kunnen zijn
dat de familieleden de mantelzorg die van hen gevraagd
wordt als te belastend ervaren. Nu een beroep op collectieve voorzieningen voor de verzorging van ouderen moeilijker en duurder wordt en daardoor steeds meer lasten op
de schouders van mantelzorgers worden gelegd, is te verwachten dat zulke gevallen zich vaker gaan voordoen. Je
intimi kunnen, eerder dan hulpverleners, je grootste vijanden zijn. Ook als de ‘hulp’ zelf niet bijdraagt tot de druk of
de manipulatie, ontnemen die factoren aan het besluit tot
zelfdoding het vrijwillige karakter dat essentieel is voor
de rechtvaardiging van de hulp.
Als deze gevaren reëel zijn of in de maatschappij als
reëel worden gepercipieerd, kan het effect wijd verbreide
vrees en onzekerheid zijn. Mensen hebben dan onvoldoende vertrouwen dat hun recht op leven door de wet
adequaat wordt beschermd.
Voor deze gevaren van misbruik die de Hoge Raad in
het Schoonheim-arrest nog ‘evident en van algemene
bekendheid’ noemde,29 bestaat in de Nederlandse discussie op het ogenblik weinig aandacht. Onlangs is een Coöperatie Laatste Wil opgericht, die, met de zegen van de
NVVE, ijvert voor het vrijelijk beschikbaar stellen van
dodelijke pharmaca aan volwassen burgers. Het enige
gevaar dat tot dusver in de discussie over dit initiatief een
rol speelt is dat die medicijnen in verkeerde handen vallen, de handen van mensen die het besluit impulsief
nemen als de middelen voor het grijpen zijn, of van mensen die anderen willen doden, niet zichzelf. Dat die
1604
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
beschikbaarheid van die pharmaca ook meer of minder
subtiele druk op het besluit tot zelfdoding mogelijk kan
maken wordt blijkbaar niet beseft.
Dit staat in een opvallend contrast tot de situatie in
andere landen. Toen het Hogerhuis in 2007 het wetsvoorstel van Lord Joffe verwierp dat beoogde doktershulp bij
zelfdoding mogelijk te maken, beriepen veel tegenstanders zich niet op de traditionele opvatting van de heiligheid van het leven maar op het gevaar voor misbruik op
grote schaal.30 Zijn de Britten nu hysterisch, zoals wij denken, of zijn wij naïef, zoals zij denken? Ik vermoed: allebei.
Het gevaar voor druk en manipulatie is moeilijk te onderzoeken, maar een significant gegeven is dat 29% van de
artsen die ooit euthanasie hebben uitgevoerd wel eens
signalen hebben gezien van een ongewenste druk van de
familie op de patiënt.31 Of Nederlanders bang zijn voor
dat gevaar zou wel goed te onderzoeken zijn, maar bij
mijn weten is zulk onderzoek niet gedaan, wat op zichzelf
al tekenend is voor het bestaande klimaat.32 Vermoedelijk
is die vrees op het ogenblik inderdaad niet groot. Nederlanders lijken er veel banger voor te zijn dat er, als zij
besluiten hun leven te bekorten, geen hulpverlener klaar
staat om hen de uitvoering van dat besluit uit handen te
nemen. Dit kan echter elk ogenblik veranderen, zodra er
gevallen van misbruik of van vermeend misbruik in de
pers of de sociale media worden gerapporteerd.33 Het blijft
dus een belangrijke taak van de wet om niet alleen het
gevaar van misbruik in te dammen maar ook de vrees
voor dat gevaar.
Het is vaak eerst in gesprek
met anderen dat je er achter
komt welke keuze het beste
in je levensverhaal en
je waardenpatroon past
Conclusie: een grondrechtsconforme
wetsuitleg
Maar dan is het opmerkelijke dat niemand er bij mevrouw
Heringa ook maar de minste twijfel over had dat zij haar
beslissing in volledige vrijheid had genomen en uitgevoerd, ook het OM en de rechtbank niet. Dat was om te
beginnen al de reden voor de NVVE om dit geval uit te
kiezen voor het gewenste proefproces. Het is dus kennelijk mogelijk dat het proces van besluitvorming en uitvoering zo transparant verloopt, door de aanwezigheid van
getuigen, met inbegrip van artsen en andere hulpverleners, het maken van een video-opname of hoe dan ook,
dat het boven redelijke twijfel verheven is dat er geen
sprake is geweest van misbruik.
We hebben gezien dat hulp bij zelfdoding door intimi in principe beschermd wordt door het recht op een
privé- , familie- en gezinsleven, of die zelfdoding nu uitgevoerd wordt door het innemen van medicijnen of door te
stoppen met eten en drinken. Op die bescherming kan en
moet een uitzondering worden gemaakt om manipulatie
van de doodswens van de betrokkene met het doel van
hem af te komen te voorkomen. Maar die uitzondering
mag niet breder worden getrokken dan redelijkerwijs
nodig kan worden geacht om het doel ervan te realiseren.34 Dat betekent dat er aan de eerdere uitsluitingen van
strafbaarheid van handelingen die in de dagelijkse betekenis van het woord als hulp moeten worden beschouwd, er
één moet worden toegevoegd. Hulp door intimi moet
straffeloos zijn als de betrokkenen genoegzaam kunnen
aantonen dat de persoon die zijn leven heeft beëindigd
dat geheel uit vrije wil en weloverwogen heeft gedaan en
daarbij tot het eind toe de uiteindelijke regie heeft
gevoerd. Het lijkt me niet wenselijk om te specificeren
hoe zij aan deze bewijslast kunnen voldoen.
De voor hulpverleners
ontwikkelde uitleg van artikel
294 Sr kan niet zonder meer
op intimi worden toegepast
In vergelijking met het voorstel om dat ‘knellende’
artikel 294 lid 2 WvS maar helemaal af te schaffen heeft
deze uitleg van het artikel het grote voordeel dat de
bescherming tegen misbruik die het wettelijk verbod
biedt niet alleen intact blijft maar zelfs versterkt wordt.35
Voorstanders van afschaffing van het artikel voeren aan
dat alle mogelijke vormen van misbruik ook onder andere
delictsomschrijvingen uit het Sr vallen. Maar daarbij ligt
de bewijslast bij het OM, terwijl het noodzakelijke onderzoek uit de aard der zaak moeilijk en delicaat is. Mijn
voorstel geeft betrokkenen een motief om zich toetsbaar
op te stellen.
Wat dan ook intact blijft is de bescherming die de
huidige wettelijke regeling voor euthanasie en hulp bij
zelfdoding door dokters biedt. Als het wettelijk verbod
helemaal zou vervallen, zou het voor artsen in de meeste
gevallen een koud kunstje zijn om euthanasie te vervangen door hulp bij zelfdoding. Weg euthanasiewet, met zijn
zorgvuldigheidseisen, zijn verplichte consultatie vooraf en
verplichte toetsing achteraf.
Een grondrechtsconforme wetsuitleg moet tot vrijspraak van Albert Heringa leiden. Maar artikel 294 Sr is
als zodanig niet in strijd met het bewuste grondrecht. Een
juist gemotiveerde vrijspraak kan zelfs helpen om te voorkomen dat het artikel in gevallen waarin de hulp door
intimi wordt verleend een dode letter wordt.36
28. Als dit al denkbaar is, hoe problematisch
Onwuteaka-Philipsen e.a., Tweede evalua-
blad van 26 april 2014.
assisted suicide: the policy for prosecutors’,
is het dan niet om van iemand als Heringa
tie Wet toetsing levensbeëindiging op ver-
34. In Pretty (zie voetnoot 6) betoogde het
Legal Studies 2011, p. 119-134, betoogt
te verwachten dat hij zou weigeren zijn
zoek en hulp bij zelfdoding, Den Haag:
EHRM dat het algemene Britse verbod op
dat de sinds 2009 in Engeland geldende
moeder te helpen als ze niet eerst probeert
ZonMw 2012.
hulp bij zelfdoding nodig was om zwakken
regels voor de vervolging van hulp bij zelf-
hulp van een arts te krijgen.
32. In de interviews voor het KOPPEL-
en kwetsbaren te beschermen, en dat het
doding, zowel te weinig bescherming bie-
29. Zie voetnoot 18.
onderzoek, J.J.M. van Delden c.s. (zie voet-
verbod ook op mevrouw Pretty van toepas-
den tegen misbruik als te weinig rechtsze-
30. Zie bijv. Onora O’Neill, ‘Real Life is too
noot 5) is de vraag niet gesteld. De moge-
sing was, hoewel zij niet beschouwd kon
kerheid als van misbruik geen sprake is.
complex’, in The Guardian van 30 juli 2010.
lijkheid van oneigenlijke motieven bij de
worden als zwak of kwetsbaar. Het is de
Ook de Nederlandse regeling zou op beide
(De filosofe O’Neill was een van de leiden-
familie wordt door de geïnterviewden wel
vraag of het onvermijdelijk was de grenzen
punten verbeterd kunnen worden.
de tegenstanders van de wet.) Mary War-
genoemd als reden waarom de familie geen
zo ruim te trekken, een vraag die door de
36. Dit neemt niet weg dat het nodige
nock & Elisabeth MacDonald, Easeful
doorslaggevende stem mag hebben bij de
argumentatie in Haas en Gross (zie voet-
onderzoek door de justitiële autoriteiten dis-
Death: is there a case for assisted dying?
beslissing over euthanasie bij een patiënt in
noot 6) nog dringender is geworden, Black,
creter kan plaats vinden, en met minder
Oxford University Press, p. 76. Ik sluit niet
een gevorderd stadium van dementie.
a.w. (voetnoot 6). Dat het EHRM op zulke
inbreuk op het proces van afscheid nemen
uit dat het toch vaak die opvatting van de
33. Vergelijk de vrees die ontstond door de
punten een ruime margin of apprectiation
van de overledene, dan nu vaak het geval
heiligheid van het leven is die zich achter
rapportage in 1997 over het verpleeghuis
in acht neemt betekent overigens nog niet
is. Zie T. Vink a.w. (voetnoot 17), hoofdstuk
het uitvergroten van het gevaar van mis-
het Blauwbörgje, dat ouderen bewust zou
dat het onproblematisch is voor nationale
6.
bruik verbergt.
laten ‘versterven’. Vrees van die aard duikt
rechters om die ruimte te nemen.
31. A. van der Heide, J. Legemaate, B.
nog regelmatig op, bijv. in NRC Handels-
35. P. Lewis, ‘Informal legal change on
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1605
1174
Wetenschap
Openbare orde,
rechtspersonen en
mensenrechten
Enige observaties naar aanleiding van de zaak Martijn
Henk Snijders1
De openbare orde heeft niet alleen betekenis in het strafrecht en het staats- en bestuursrecht, ook in het
privaatrecht speelt het begrip zijn rol. De rechtsgevolgen van een rechterlijke kwalificatie van een gedraging
of situatie als strijdig met de openbare orde liegen er niet om. De rechter neemt dus een zware verantwoordelijkheid op zich bij het zodanig kwalificeren van een gedraging of situatie. Een treffende illustratie
hiervan biedt de uitspraak inzake de Vereniging Martijn die op grond van artikel 2:20 lid 1 BW verboden en
ontbonden werd aangezien zijn werkzaamheid in strijd werd geacht met de openbare orde. De zaak heeft in
de media veel stof doen opwaaien. Rechtens is er bepaald ook het een en ander over te zeggen. De uitspraak
van de Hoge Raad verdient in grote lijnen waardering nu zij recht doet aan fundamentele rechten die om
respect en handhaving vragen.
1. Openbare orde, een open norm bij uitstek
De openbare orde heeft vele gezichten. Het Wetboek van
Strafrecht sanctioneert in de artikelen 131-151c misdrijven tegen de openbare orde. De burgemeester dient ex
artikel 172 Gemeentewet de openbare orde te bewaken in
zijn gemeente. Naast deze enkele voorbeelden uit het
strafrecht en het staats- en bestuursrecht zijn diverse
voorbeelden van ingrijpen van de openbare orde in het
privaatrecht te noemen. Ik noem eerst de toepassing die
in de recente zaak rond de Vereniging Martijn aan de orde
is: een rechtspersoon waarvan de werkzaamheid of het
doel in strijd is met de openbare orde, wordt door de
rechtbank op verzoek van het Openbaar Ministerie ingevolge artikel 2:20 lid 1 BW verboden verklaard respectievelijk op grond van artikel 2:20 lid 2 BW ontbonden zonder
verbod; in de zaak Martijn gaat het overigens alleen om
de toepassing van lid 1. Ik noem verder artikel 3:40 BW,
dat rechtshandelingen waaronder overeenkomsten nietig
verklaart, indien zij in strijd zijn met de goede zeden of de
openbare orde. Het burgerlijk procesrecht wordt ook
geraakt door de openbare orde. Volgens vaste rechtspraak
mag en moet de rechter in civiele zaken, op grondslag van
de ten processe gebleken feiten, buiten de grenzen van de
rechtsstrijd treden, voor zover het gaat om kwesties van
openbare orde. Artikel 1065 Rv acht een arbitraal vonnis
1606
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
De openbare orde waart als
een fundamentele controleur
door het recht
vernietigbaar, indien het in strijd is met de openbare orde.
Reeds de laatste twee voorbeelden in dit enuntiatieve
overzicht maken duidelijk dat de openbare orde als een
fundamentele controleur door het recht waart. Die controleur ontpopt zich wel als een kameleon, contextgebonden
als hij is. Reeds de twee vermelde functies binnen het burgerlijk procesrecht maken dat duidelijk en dit op supranationaal niveau: volgens het HvJ EU hoeft de Nederlandse
rechter Europees mededingingsrecht niet ambtshalve buiten de grenzen van de rechtsstrijd toe te passen, maar
dient hij een arbitraal vonnis dat in strijd is met Europees
mededingingsrecht wel te vernietigen, omdat het wordt
gelijkgesteld met een arbitraal vonnis dat in strijd is met
de openbare orde.2 Men kan hier spreken van divergentie
of zelfs inconsistentie van de wetgeving inzake de openbare orde. De wettekst zelf duidt daar niet op, maar in de
rechtspraak wordt de term openbare orde verschillend
uitgelegd naar gelang de context waarin deze fungeert.
Reeds de parlementaire geschiedenis van de betrokken
wettelijke regelingen over de openbare orde laat zien dat
het begrip telkens vraagt om een contextgebonden uitleg
en daarin voorziet de rechtspraak dan ook mede in het
licht van die verschillende wetshistorische perspectieven.
Welke (open) norm dient niet in zijn context uitgelegd te worden, zo kan retorisch gevraagd worden. Tot die
context van een bepaalde norm inzake de openbare orde,
zoals artikel 2:20 BW, behoren overigens ook andere normen met betrekking tot de openbare orde. Door de norm
van artikel 2:20 BW uit te leggen in de zin van die andere
normen zou dus enige eenheid van recht bewerkstelligd
kunnen worden; bij een open norm als die van de openbare orde, moet men zich daar echter niet veel van voorstellen. Daarvoor liggen de toepassingen in de wettelijke
regels te zeer uiteen, mede, zoals gezegd, gezien de verschillende uitleg die aan de openbare orde in de respectieve parlementaire stukken wordt gegeven.
Tegelijkertijd laat het gebruik van een dergelijke
term in wetgeving veel ruimte aan de rechter voor flexibiliteit, ruimte die door de wetgever doorgaans welbewust
zal zijn gegeven, omdat hij ook niet precies van tevoren
kan overzien in welke zin de openbare orde al of niet om
een bepaald rechtsgevolg vraagt. Men kan dit beschouwen
als een zwaktebod van de wetgever, maar ook als een
teken van wijsheid. Nu de wetgevende macht ook maar
uit gewone mensen zonder al te veel voorspellende gaven
bestaat, lijkt het laatste mij meer voor de hand liggen dan
het eerste, zo lang de wetgever maar met beleid die open
normen doseert. Ik laat dit al veel besproken punt verder
in deze bijdrage terzijde, maar citeer in nr. 3 nog wel een
tekst van wetgeverszijde waarin dit wordt geïllustreerd.
Voor de rechter ligt hier wel een zware verantwoordelijkheid, want de rechtsgevolgen van een rechterlijke
kwalificatie van een gedraging of situatie als strijdig met
de openbare orde liegen er niet om.
Een treffende illustratie van deze observatie biedt de
thans te bespreken uitspraak inzake de Vereniging Martijn3 (hierna ook: Martijn); deze rechtspersoon werd op
grond van artikel 2:20 lid 1 BW verboden en ontbonden
aangezien zijn werkzaamheid in strijd werd geacht met de
openbare orde.
Martijn heeft in de media veel stof doen opwaaien.
Rechtens is er bepaald ook het een en ander over te zeggen, mede en met name – en daar gaat het mij vooral
om – in relatie met de mensenrechten. Eerst volgt een
samenvatting en korte analyse van de beschikking van de
Hoge Raad in deze zaak, dit mede in relatie tot de behandeling in lagere instanties. Vervolgens wordt een aantal
aspecten nader geanalyseerd en becommentarieerd.
2. Samenvatting en korte analyse van
beschikking Hoge Raad
De Hoge Raad oordeelt in r.o. 3.10 jo. r.o. 3.5 conform zijn
leer in een zaak met betrekking tot de Hells Angels,4 dat
‘verbodenverklaring slechts aanvaardbaar is indien zij kan
worden aangemerkt als een noodzakelijke maatregel om
gedragingen te voorkomen die een daadwerkelijke en ernstige aantasting vormen van als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel en die onze samenleving ont-
wrichten of kunnen ontwrichten.’ Niet noodzakelijk
hiervoor is ‘dat de samenleving daardoor daadwerkelijk is
ontwricht’. De rechter dient in een dergelijk geval op basis
van een grondwetconforme en EVRM-conforme uitleg van
artikel 2:20 lid 1 BW – het gaat hier om de rechten op vrijheid van meningsuiting en vereniging en de daarop te
maken uitzonderingen, zoals verwoord in r.o. 3.6 en r.o.
3.7-3.9.5 – te ‘onderzoeken of het verbod en de ontbinding
van de vereniging in een democratische samenleving
noodzakelijk zijn in het belang van de bescherming van
de gezondheid of de openbare orde of de bescherming
van de rechten en vrijheden van anderen’.
Reeds die laatste zinsnede laat zien hoe contextgebonden de Hoge Raad omgaat met de figuur van de openbare orde: om vast te stellen of een vereniging verboden
en ontbonden dient te worden verklaard wegens een
werkzaamheid die in strijd is met de openbare orde in de
zin van artikel 2:20 lid 1 BW, dient de rechter niet slechts
vast te stellen of het verbod en de ontbinding van een
rechtspersoon noodzakelijk zijn ‘in het belang van de
bescherming van de (…) openbare orde’, maar of zij noodzakelijk zijn ‘in het belang van de gezondheid of de openbare orde of de bescherming van de rechten en vrijheden
van anderen’. Ik kom op dit alles later terug. Nu eerst de
afdoening door de Hoge Raad zelf op basis van zijn onderhavige eindbeslissing.
De Hoge Raad neemt, overeenkomstig hetgeen het
hof onbestreden in cassatie heeft geoordeeld, als uitgangspunt:
‘(i) dat in het geval van de vereniging sprake is van een
hechte groep personen die de overtuiging koestert dat
kinderen in beginsel gebaat zijn bij seksuele intimiteit
met volwassenen, (ii) dat de vereniging door de keuze van
het materiaal dat zij op haar website publiceert, die overtuiging voortdurend voedt, en aldus (iii) steun geeft aan
de overtuiging van haar leden dat seksuele relaties tussen
kinderen en volwassenen puur en goed kunnen zijn’.
Verder staat als onbestreden in cassatie het volgende
vast, aldus de Hoge Raad (r.o.3.11.1 onder verwijzing naar
r.o. 3.2.2 onder (a)-(c)):
‘Dusdoende (iv) bagatelliseert de vereniging de gevaren
van seksueel contact met jonge kinderen, en praat zij dergelijke contacten niet alleen goed, maar verheerlijkt ze
zelfs. Dit alles samenvattend is naar het in cassatie onbestreden oordeel van het hof sprake van (v) een werkzaamheid van de vereniging die een daadwerkelijke en ernstige
aantasting is van het als wezenlijk ervaren beginsel dat de
Auteur
een dezer maanden te verschijnen bundel
1. Prof. mr. H.J. Snijders is hoogleraar bur-
onder redactie van A. Hartkamp c.s., The
gerlijk recht en burgerlijk procesrecht aan de
Influence of EU Law on National Private
Universiteit Leiden. Dank is deze auteur
Law, Deventer: Kluwer 2014, zijnde een
verschuldigd aan zijn stafgenoten mrs.
bewerkte versie van de bundel De invloed
M.O.J. de Folter, A.M.M. Hendrikx, E.M.T.
van het Europese recht op het Nederlandse
Huijzer, M.W. Knigge, H.A. ten Oever,
privaatrecht, Deventer: Kluwer 2007.
H.W.B. thoe Schwartzenberg, G.M. Veldt
3. HR18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:948,
en zijn student-onderzoekassistent
concl. A-G Timmerman;
Alejandro Gonzalez.
ECLI:NL:PHR:2013:2379.
Noten
Van Schilfgaarde.
4. HR 26 juni 2009, NJ 2009/396, m.nt. P.
2. De actuele stand ter zake vindt men in de
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1607
Wetenschap
lichamelijke en seksuele integriteit van het kind dient te
worden beschermd.’
Zie wat dat laatste betreft ook r.o. 3.11.3, waarin de
Hoge Raad dit oordeel van het hof terecht acht. Het hof5
acht deze kwalificaties van de werkzaamheid van de vereniging echter niet een voldoende grond voor een verbod
en een ontbinding van de vereniging, aangezien ‘niet
gebleken [is] dat die werkzaamheid de samenleving ontwricht of kan ontwrichten’. De rechtbank6 had daarentegen de vereniging wel verboden verklaard en ontbonden
nu ‘de werkzaamheid van de Vereniging Martijn inbreuk
maakt op de algemeen aanvaarde grondvesten van ons
rechtsstelsel en deze werkzaamheid daarom in strijd is
met de openbare orde’.
De Hoge Raad stelt voorop hoe belangrijk die
bescherming van (jonge) kinderen tegen seksueel contact
van volwassenen is naar huidige maatschappelijke, ook
internationaal gedragen opvattingen. Daarop oordeelt hij
(echter) (r.o. 3.11.2):
‘Niet kan worden aanvaard dat de enkele omstandigheid dat
de werkzaamheid van de vereniging een bedreiging vormt
voor de openbare orde, meebrengt dat zij verboden wordt
verklaard en wordt ontbonden. In het concrete geval zullen
de gronden die hiertoe nopen, duidelijk zwaarder moeten
wegen dan de fundamentele vrijheid van vereniging.’
Daarna komt de Hoge Raad voor deze zaak wel tot de
volgende eindbeslissing:
‘Hoewel in het algemeen grote terughoudendheid moet
worden betracht bij het verbieden en ontbinden van een
vereniging, dwingen de uitzonderlijk ernstige aard van de
onderhavige gedragingen, de aard van de werkzaamheid
van de vereniging – die erop is gericht bij haar leden en
anderen die haar website bezoeken, eventuele drempels
weg te nemen om seksueel contact met kinderen te hebben, en aldus dergelijk contact te bevorderen – en de daarmee strokende kennelijke bedoeling van haar leden, tot
het oordeel dat het, bij afweging van alle betrokken rechten en belangen, in een democratische samenleving noodzakelijk is dat de vereniging wordt verboden en ontbonden in het belang van de bescherming van de gezondheid
en van de rechten en vrijheden van kinderen.’
De observaties in NRC Handelsblad van 24 april 2014
van J.G. Brouwer dat ‘het constitutionele geweten in de burgerlijke kamer van de Hoge Raad [blijkbaar] minder goed
vertegenwoordigd [zou zijn]’ en dat de Hoge Raad tot een
verbod komt ‘zonder aan het grondwettelijk kader veel
woorden vuil te maken’ worden reeds door de zojuist aangehaalde passages uit de HR-beschikking gelogenstraft. Zij
missen, onomwonden gezegd, elke redelijke grond. Dat
blijkt overigens ook uit andere passages van de HR-beschikking die dadelijk nog aan de orde komen. Ik zou hier geen
punt van maken, ware het niet dat het algemene publiek
door dergelijke beschouwingen van juristen in de media
– Brouwer duidt zichzelf t.a.p. aan als hoogleraar algemene
Onze Hoge Raad heeft bepaald het
grond- en mensenrecht van
vereniging heel ernstig genomen
1608
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
rechtswetenschap – wel op het verkeerde been wordt gezet;
men krijgt aldus een volstrekt verkeerd beeld van de attitude van de Hoge Raad. Onze Hoge Raad heeft bepaald het
grond- en mensenrecht van vereniging heel ernstig genomen en zorgvuldig en uitdrukkelijk afgewogen tegen andere fundamentele waarden. Ik meld dit nu maar vast teneinde de discussie over de uitspraak van de Hoge Raad dadelijk
tot de juiste genuanceerde proporties terug te brengen.
3. Openbare orde in artikel 2:20 BW
De parlementaire geschiedenis van artikel 2:20 BW (oorspronkelijk artikel 2:15-16 BW) geeft al een zekere invulling aan de term openbare orde in deze bepaling. Zo vermeldt de memorie van antwoord II op Wetsvoorstel
17 4767 onder 8 onder meer:
‘Slechts handelingen die inbreuk maken op de algemeen
aanvaarde grondvesten van ons rechtsstelsel, kunnen het verbod van een vereniging of andere rechtspersoon rechtvaardigen: ongerechtvaardigde aantasting van de vrijheid van
anderen of van de menselijke waardigheid (cursief HJS).’
De minister geeft vervolgens een aantal voorbeelden,
waarvan hij vervolgens stelt:
‘[zij] hebben gemeen dat zij een aantasting inhouden van
de als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel
die, indien op grote schaal toegepast, ontwrichtend zou
blijken voor de samenleving (cursief HJS)’.
In de Eerste Kamer onderkent de minister overigens
heel bewust en instemmend de ruimte die het begrip
openbare orde (ook) in artikel 2:20 BW aan de rechter
biedt:8 ‘Inderdaad meen ik dat in het theoretische geval
dat de rechter meer onder het begrip «strijd met de openbare orde» zou brengen dan de wetgever blijkens de
geschiedenis van de artikelen 15 en 16 (het gaat hier met
name om artikel 2:20, zoals dat uiteindelijk vernummerd
is bij de invoering van het NBW; HJS) en blijkens de
behandeling tot dusverre van dit voorstel voor ogen staat,
een ingreep van de wetgever nodig zal zijn. De onafhankelijkheid van de rechterlijke macht brengt mee dat ik geen
garantie mag of kan geven dat de rechter een bepaalde
uitleg zal geven. Ook zonder garantie kan evenwel een
zeker vertrouwen gerechtvaardigd zijn. Bewust of onbewust gaat de wetgever dagelijks uit van dat vertrouwen.
Gronden voor het vertrouwen in een beperkte rechterlijke
uitleg heb ik her en der in de behandeling aangedragen.
De ervaring leert dat de rechter geneigd is beperkingen
van grondrechten eng uit te leggen. Al had de rechter
onder de Wet van 1855 ruimere bevoegdheden tot verbodenverklaring dan naar geldend recht, het is er in meer
dan 130 jaar hoogst zelden van gekomen. De Nederlandse
rechter pleegt, meer dan rechters in Angelsaskische
rechtsbedelingen, rekening te houden met duidelijk in de
Staten-Generaal bij de voorbereiding van wetten tot
uiting gebrachte gevoelens. Het begrip «openbare orde»
ontleent zijn vaagheid vooral hieraan dat het in het ene
rechtsgebied een andere betekenis heeft dan in het andere. In het privaatrecht dient het als machtsmiddel in de
hand van de rechter om te kunnen ingrijpen tegen misbruik van vrijheden en bevoegdheden. Sinds jaar en dag is
de rechter zuinig in het gebruik van dit wapen. Al deze in
de rechtspraak vastgelegde lijnen bieden hetzelfde perspectief en voeden zo het vertrouwen dat de rechter een
beperkte uitleg zal blijven geven.’
Zie hier tevens het reeds in nr. 1 aangekondigde
citaat van wetgeverszijde, dat een prachtige illustratie
vormt van het stelsel van checks and balances dat zo kenmerkend is voor de taakverdeling tussen wetgever en
rechter in ons staatsbestel.
De Hoge Raad beschaamt het vertrouwen van de wetgever
niet. In Hells Angels herhaalt hij min of meer het laatst
gecursiveerde citaat van wetgeverzijde; min of meer
dezelfde tekst lanceert hij thans in de zaak Martijn (r.o.
3.5). Hij vult deze tekst telkens aan met een referte aan
het grondrecht van vereniging, waar overigens ook in de
parlementaire geschiedenis van artikel 2:20 BW aan wordt
gerefereerd.9 Ik citeer voor een goed begrip van de Hoge
Raad r.o. 3.5 van Martijn in haar geheel:
‘In zijn uitspraak (over de Hells Angels) (…) heeft de Hoge
Raad geoordeeld dat bij de beantwoording van de vraag of
de werkzaamheid van de rechtspersoon in strijd is met de
openbare orde, als uitgangspunt geldt dat de in art. 8 Gw
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
en art. 11 EVRM gewaarborgde vrijheid van vereniging
een grondbeginsel is van de democratische rechtsstaat, en
dat het verbieden van een rechtspersoon een ernstige
inbreuk op dit grondrecht betekent waaraan slechts in het
uiterste geval mag worden toegekomen. Voor een verbodenverklaring moet het dan ook gaan om méér dan uit
maatschappelijk oogpunt ongewenst gedrag. De verbodenverklaring dient te worden gezien als een noodzakelijke
maatregel om gedragingen te voorkomen die een daadwerkelijke en ernstige aantasting zijn van als wezenlijk
ervaren beginselen van ons rechtsstelsel en die onze
samenleving ontwrichten of kunnen ontwrichten.’
5. ECLI:NL:GHARL:2013:BZ6041.
1988, Stb. 104, die de inmiddels tot art.
6. ECLI:NL:RBASS:2012:BW9477.
2:20 BW vernummerde bepaling introdu-
7. Dit wetsvoorstel heeft geleid tot de Wet
ceerde.
tot wijziging van enige bepalingen over
8. MvA I, 17 476, nr. 57b sub 9.
verboden rechtspersonen van 17 maart
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1609
Wetenschap
De Hoge Raad citeert met instemming uit de parlementaire
geschiedenis, daar waar de minister het begrip openbare orde
van artikel 2:20 BW identificeert met dat van de goede zeden
in de artikelen 10 lid 2 en 11 lid 2 EVRM
Wat hier wordt gezegd over de verbodenverklaring
geldt volgens de Hoge Raad – zo blijkt reeds uit r.o. 3.4
van Hells Angels en r.o. 3.10 van Martijn – tevens voor de
ontbinding.
De referte aan het recht op vrijheid van vereniging en vergadering wordt in de zaak Martijn in r.o. 3.6 uitgebreid
met een referte aan het recht op vrije meningsuiting van
artikel 7 Gw en artikel 10 EVRM, zij het dat die in de uiteindelijke afweging en afdoening van de zaak in r.o. 3.11
niet meer terugkomt. Ook een citaat van r.o. 3.6 is hier
noodzakelijk:
‘Art. 2:20 lid 1 BW dient te worden uitgelegd in het licht
van art. 7 Gw en art. 10 EVRM, respectievelijk art. 8 Gw en
art. 11 EVRM, welke bepalingen de fundamentele vrijheden van meningsuiting respectievelijk van vereniging
waarborgen. Die vrijheden zijn echter niet absoluut. De
vrijheid van meningsuiting geldt ingevolge art. 7 lid 1 Gw
immers “behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens
de wet”. Ingevolge art. 10 lid 2 EVRM kan de uitoefening
daarvan worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten,
voorwaarden, beperkingen of sancties (i) die bij de wet
zijn voorzien en (ii) die in een democratische samenleving
noodzakelijk zijn (iii) in het belang van limitatief
omschreven gronden, waaronder de bescherming van de
gezondheid of de goede zeden of de bescherming van
rechten en vrijheden van anderen (aan deze drie elementen toetst de Hoge Raad vervolgens in r.o. 3.7-9; HJS)’.
De uitoefening van de vrijheid van vereniging kan
ingevolge art. 8 Gw bij wet worden beperkt in het belang
van de openbare orde, en ingevolge art. 11 lid 2 EVRM
onder dezelfde voorwaarden als gelden voor de vrijheid
van meningsuiting. Opmerking verdient in dit verband
dat uit de MvA II bij de Wet tot wijziging van enige bepalingen over verboden rechtspersonen (Kamerstukken II
1984/85, 17476, 5, p. 3 onder 10) blijkt dat met openbare
orde in art. 2:20 BW hetzelfde is bedoeld als met de goede
zeden als bedoeld in de art. 10 lid 2 en 11 lid 2 EVRM.
Gelet op de grote betekenis van de vrijheid van
meningsuiting en de vrijheid van vereniging in een
democratische samenleving dient de rechter terughoudendheid te betrachten bij de beantwoording van de
vraag of dergelijke beperkingen noodzakelijk zijn (vergelijk EHRM 14 januari 2014, 47732/06, EHRC 2014/77, Association of Victims of Romanian Judges vs. Roemenië).’10
Waar blijft Brouwer met zijn observatie dat het de
Hoge Raad mogelijk aan constitutioneel geweten zou ontbreken, zo kan ik niet nalaten nogmaals op te merken.
Overigens citeert de Hoge Raad met instemming uit
de parlementaire geschiedenis, daar waar de minister het
begrip openbare orde van artikel 2:20 BW identificeert
met dat van de goede zeden in artikelen 10 lid 2 en 11 lid
1610
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
2 EVRM. Tijdens de parlementaire behandeling van het
ontwerp voor artikel 2:20 BW is de tandem ‘openbare orde
of goede zeden’ (dan ook) gereduceerd tot ‘openbare orde’
sec, zonder dat daarmee een wijziging werd beoogd.11
Dat de vrijheid van meningsuiting in het vervolg van
de uitspraak wegvalt, laat zich aldus verklaren dat – zoals
de Hoge Raad ook min of meer aangeeft in r.o. 3.6 – de
beperkingen van dat recht zakelijk min of meer overeenkomen met die van het recht op vereniging. Een andere verklaring kan zijn dat het nu eenmaal in deze zaak om een
vereniging gaat en dat daarbij het grondrecht van vereniging dus ook saillanter naar voren komt. In Hells Angels
wordt door de Hoge Raad echter ook slechts aan het grondrecht van vereniging gerefereerd, terwijl het toen toch niet
alleen ging om een vereniging maar ook om een stichting.
Daar staat dan weer tegenover dat als ik het goed zie van
de zijde van de Hells Angels geen beroep was gedaan op de
vrijheid van meningsuiting; de Vereniging Martijn heeft
zich wel op beide grondrechten beroepen.
Deze laatste kwestie is niet geheel zonder praktisch
belang, want artikel 2:20 BW ziet – inderdaad – niet alleen
op de vereniging maar ook op andere rechtspersonen
zoals stichtingen, BV’s en NV’s. Hoe bijvoorbeeld te denken
over een besloten vennootschap die er haar werk van
maakt om tegen betaling te bemiddelen tussen volwassenen en kinderen teneinde de eersten gelegenheid te geven
tot seksueel contact met de laatsten? Het grondrecht van
vereniging speelt hier misschien een minder prominente
rol;12 de vrijheid van meningsuiting kan dan extra belangrijk worden. De afweging die de Hoge Raad in r.o. 3.11
thans maakt van het recht op vereniging ten opzichte van
andere fundamentele waarden zou dan vervangen dienen
te worden door of althans uitgebreid dienen te worden
met een soortgelijke afweging van het recht van vrije
meningsuiting ten opzichte van die andere waarden; die
afweging zou dan, gelet op de uitspraak in de zaak Martijn
en de daarin prevalerende waarden, ook ten koste van het
recht op vrije meningsuiting uitvallen, hoe zeer dit grondrecht eveneens respect verdient.
4. Afweging van mensenrechten (en andere
waarden)
Als gezegd komen de beperkingen die de Grondwet en het
EVRM op de vrijheid van meningsuiting en vrijheid van
vereniging aanbrengen zakelijk op hetzelfde neer. Wat het
EVRM betreft, spreekt de Hoge Raad in r.o. 3.6 van Martijn
nog van ‘limitatief omschreven gronden, waaronder de
bescherming van de gezondheid of de goede zeden of de
bescherming van rechten en vrijheden van anderen’, waarbij hij en passant de goede zeden in dit citaat vervangt
door de openbare orde, maar in r.o. 3.10 vat hij die beperkingen, kennelijk ook in relatie tot de Grondwet, eenvou-
digweg als volgt samen dat zij noodzakelijk moeten zijn
‘in het belang van de gezondheid of de openbare orde of
de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen’.
Fraai is al dat gegoochel met woorden niet, maar behulpzaam is de uiteindelijke formule, dunkt mij, toch.
Wel rijst de vraag om de bescherming van welke
‘rechten en vrijheden van anderen’ het dan precies gaat.
Met die vrijheden wordt ongetwijfeld ook gedoeld op
rechten, dus is het de vraag welke rechten precies bedoeld
worden. Het zal hier toch alleen gaan om heel fundamentele rechten. Gaat het hier au fond niet óók om mensenrechten? Is het niet zo dat een halt aan die vrijheid van
meningsuiting en vrijheid van vereniging juist wordt toegeroepen daar waar de werkzaamheid van de rechtspersoon een reële dreiging vormt voor een inbreuk op een of
meer minstens even fundamentele mensenrechten als die
van de vrijheid van meningsuiting en vereniging? Mij
dunkt dat die vraag zich bevestigend laat beantwoorden.
Ik noem het recht om niet onderworpen te worden aan
onmenselijke of vernederende behandelingen (artikel 3
EVRM). Ik noem ook het recht op privacy (artikel 8 EVRM),
dat uiteenvalt in twee componenten – ‘the right to intimacy’ (‘the right to be left alone’) en ‘the right to personal
autonomy’ (‘the right to self-determination’) – en dat mede
ziet op ‘the physical and moral integrity of the person’.13 Ik
noem voorts het recht van elk kind op bescherming tegen
alle vormen van lichamelijke en geestelijke mishandeling
(artikel 19 IVRK). Ik noem ten slotte het recht op bescherming tegen seksuele exploitatie en seksueel misbruik van
kinderen volgens het ook door de Hoge Raad geciteerde
Verdrag van Lanzarote. Verbodenverklaring en ontbinding
van een rechtspersoon die werkzaamheden uitvoert die
een reële dreiging vormen voor een inbreuk op dergelijke
fundamentele rechten zijn toch inderdaad te beschouwen
als maatregelen ‘om gedragingen te voorkomen die een
daadwerkelijke en ernstige aantasting vormen van als
wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel’?
Is daarnaast dan voor een verbodenverklaring of ontbinding nog nodig dat er sprake is van het voorkomen
van gedragingen die ‘onze samenleving ontwrichten of
kunnen ontwrichten’, zoals de Hoge Raad het formuleert?
Die vraag zou bevestigend beantwoord kunnen worden
als men die extra eis zo invult zoals de minister dat doet
in de sub 2 geciteerde passage waarin hij de door hem
genoemde voorbeelden kwalificeert als ‘gedragingen die
een aantasting inhouden van de als wezenlijk ervaren
beginselen van ons rechtsstelsel die, indien op grote
schaal toegepast, ontwrichtend zou blijken voor de
samenleving (cursief HJS)’. Een ontkennend antwoord zou
dunkt mij gepast zijn als die extra eis zo ‘mager’ wordt
ingevuld als de Hoge Raad dat thans lijkt te doen door
woorden als de zojuist gecursiveerde weg te laten. Laten
wij aannemen dat de Hoge Raad bij die extra eis niet
alleen geïnspireerd is door de wetsgeschiedenis, maar er
ook de invulling aan beoogt te geven die de regering blijkens de gecursiveerde woorden voorstaat (zo ook de A-G
sub 4.10 en 4.18). Als ergens wetshistorische uitleg aangewezen is, dan is het hier. Een vereniging die zich bijvoorbeeld beijvert om Folkert van der G. te vinden en om te
brengen, moge niet de samenleving ontwrichten, maar
haar werkzaamheid is stellig wel in strijd met de openbare orde (vergelijk ook artikel 131 Sr). Zij neemt het ‘recht
in eigen hand’. Op zichzelf lijkt een dergelijk vergrijp niet
zodanig dat het de samenleving ontwricht, maar indien
Gaat het hier au fond niet óók
om mensenrechten?
op grote schaal toegepast kan wel gezegd worden dat dit
ontwrichtend zou blijken voor de samenleving. Naar het
zich laat aanzien heeft het hof in deze zaak niet díe invulling aan de eis van (potentiële) ontwrichting van de
samenleving gegeven en zo kon het dan ook gebeuren in
deze zaak dat het hof ondanks zijn vaststelling dat de
werkzaamheid van Martijn een daadwerkelijke en ernstige
aantasting vormt van het als wezenlijk ervaren beginsel
dat de lichamelijke en seksuele integriteit van het kind
dient te worden beschermd, toch niet in een verbodenverklaring of ontbinding uitmondt. Dit gezegd zijnde, kan
men zich afvragen wat dan nog de zelfstandige waarde is
van die eis van (potentiële) ontwrichting van de samenleving. In de uiteindelijke afdoening door Hoge Raad in r.o.
3.11 ziet men die ook niet terugkomen.14
5. Afsluiting
De beschikking van de Hoge Raad in deze zaak vormt
technisch gezien geen hoogstandje. Het lijkt wel of er veel
debat in de raadkamer aan is voorafgegaan en dat er vervolgens, al schavend aan een concept voor de uitspraak,
een compromis is uitgerold, waarbij aandacht voor de
consistentie van de motivering niet meer voorop stond.
Toch zou ik menen dat de uitspraak van de Hoge Raad in
grote lijnen bepaald waardering verdient en recht doet
aan – inderdaad – al die fundamentele rechten die óók
om respect en handhaving vragen. Anders dan de nieuwslezer in het NOS-journaal van 18 april 2014 – zich zelf versprekend? – zei, gaat het bij de rechten van meningsuiting en vereniging niet om ‘de belangrijkste grondrechten’
maar om óók belangrijke grondrechten van de mens.
9. Zie voor een nog uitvoeriger PG-analyse
6468/09, EHRC 2011/93 inzake een sup-
mei 1990, NJ 1991/740, m.nt. E.A. Alkema.
gon 2007, p. 105 e.v.
A-G Timmerman in zijn conclusies voor
portersclub van Paris Saint Germain. Zie
13. Zie onder meer het in r.o. 3.9.5 door de
14. Zie ook C.D.J. Bulten in zijn annotatie
Hells Angels en Martijn.
nader en voor andere voorbeelden de
Hoge Raad aangehaalde EHRM 2 december
bij de uitspraak van het Hof in de zaak
10. Ik laat daar dat het EHRM op dat punt
Conclusie A-G sub 3.14-20.
2008, nr. 2872/02 (K.U. vs. Finland). Voor
Martijn, JOR 2013/134 en T.J. van der
zelf toch redelijk ruim is en een ontbinding
11. Zie de MvA II op WV 17 476 sub 10.
die twee hoofdcomponenten van art. 8
Ploeg NJB 2013/2363, afl. 40.
door de nationale rechter niet al te snel in
12. Art. 10 EVRM is overigens wel van
EVRM moge ik verwijzen naar H. J. Snijders
strijd acht met recht op vereniging van art.
toepassing op rechtspersonen zoals beslo-
‘Privacy as Autonomy’, in: K. Ziegler (red.),
11 EVRM. Zie bijv. EHRM 22 februari 2011,
ten vennootschappen. Zie bijv. EHRM 22
Human rights and private law, Hart: Ore-
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1611
focus
1175
Op gelijke voet
Een verkenning van de mogelijkheid van een
heroriëntatie van de positie van de officier van
justitie in de rechtszaal
Michiel Glas en Paul Verweijen1
Voor verdachten die voor de rechter moeten verschijnen en voor andere leken aanwezig in de rechtszaal kan
de fysieke plaats die de officier van justitie in de rechtszaal inneemt, verwarring scheppen. Zeker nu het
Nederlandse strafproces adversaire trekken begint te vertonen en het Openbaar Ministerie zich nadrukkelijk
als belangenbehartiger van het slachtoffer opstelt is heroverweging van de positie van de officier in de
rechtszaal aan de orde.
Aanleiding
In Nederland neemt de officier van justitie in de rechtszaal plaats naast de rechter, zij het niet aan dezelfde tafel.
Dit is thans gecodificeerd in artikel 268 lid 3 Sv. Gelet op
het magistratelijke karakter van het OM wordt het als
logisch verondersteld dat haar vertegenwoordiger niet
plaatsneemt naast de verdediging, maar nabij de rechter.
Dit benadrukt dat zowel de zittende als de staande magistratuur onderdeel uitmaken van de rechterlijke macht.
Hoewel de huidige indeling van de rechtszaal vanzelfsprekend is voor iedere (straf)jurist, is dit niet altijd even
duidelijk voor de verdachten en/of andere aanwezige leken.
Vragen als ‘Beslist die man aan de linkerzijde ook mee
over mijn zaak?’, ‘Wat is zijn rol nou precies?’ of ‘Waarom zit
hij zo dicht bij de rechter(s)?’ zijn geen uitzonderingen.
Voor de leek die, in welke hoedanigheid dan ook, kennis
maakt met het strafrecht, is de positie van de officier van
justitie moeilijk te duiden. De tafel van de officier staat
veelal opvallend dicht tegen die van de rechters aan en
bevindt zich, net als de tafel van de rechters, op hetzelfde
podium. Voor een verdachte kan het frustrerend zijn dat hij
de indeling van de zaal niet begrijpt, zeker als de verdachte
de rechtszaal betreedt en er net op dat moment nog een
klein dolletje gemaakt wordt door de officier met de zittende rechter(s).2 Dit kan bij de verdachte de indruk wekken
dat de zaak onderling al is beslecht, terwijl de rechter officieel nog een beslissing over de schuldvraag moet nemen.
In dit artikel zullen wij betogen dat er aanleiding
bestaat om de zittingszalen in de Nederlandse rechtbanken anders in te delen, zodat de officier voortaan naast de
verdediging plaatsneemt. Zo kan de verwarring omtrent
de plaats van de officier worden weggenomen en wordt er
recht gedaan aan de verwachtingen van de justitiabelen.
Er zal niet worden betoogd dat het staande (interna-
1612
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
tionale) recht Nederland zou dwingen deze keuze te
maken. Zowel het Europese Hof voor de Rechten van de
Mens3 als de Hoge Raad4 hebben omtrent de vraag van
rechtmatigheid geoordeeld dat het niet noodzakelijk is
dat de vervolgende partij fysiek plaatsneemt naast de verdediging. Er zal daarentegen worden betoogd dat veranderingen in zowel het juridische als het maatschappelijke
discours nopen tot een herbezinning omtrent de plek van
de officier in de zittingszaal.
Ter onderbouwing van ons standpunt wordt eerst
kort de geschiedenis van artikel 268 lid 3 Sv besproken.
Uit deze bespreking blijkt dat de plaats van de officier
naast de tafel van de rechter ook in het verleden zeker
niet zonder kritiek is geweest. Nadat duidelijk is geworden
dat er ruimte is voor discussie over dit onderwerp, worden
de noodzaak en het belang van rituelen en symboliek in
de rechtszaal besproken. Het belang van rituelen en symbolen bij de rechtspleging geeft aan dat de indeling van
de rechtszaal niet alleen van ‘huishoudelijke aard’, maar
daadwerkelijk van groot belang is. Vervolgens wordt
betoogd dat het Nederlandse strafproces meer en meer
begint te lijken op een ‘adversair partijenproces’, vergelijkbaar met het Anglo-Saksische model. Gelet op het toenemende adversaire karakter zal worden geconcludeerd dat
het thans meer in de rede ligt om de officier van justitie
plaats te laten nemen naast de verdachte: op gelijke voet.
Historisch perspectief
Zoals gezegd geeft artikel 268 lid 3 Sv het voorschrift dat
de officier geen plaats neemt aan de tafel van de rechter.
In 1916, toen het huidige wetboek van strafvordering nog
in haar voorbereidende fase zat, werd echter een verdergaande bepaling voorgesteld. Toenmalig Minister van Justitie Van Ort nam het advies van de Commissie van Voor-
bereiding over en stelde het artikel 275a Sv voor dat
luidde ‘Ten aanzien van hunne plaats in de rechtszaal
wordt tusschen den officier van justitie en den raadsman
gelijkheid betracht. Aan den tafel der rechters nemen zij
geen plaats’.5 De bedoeling van deze bepaling was volgens
de Commissie duidelijkheid te betrachten over het feit dat
de officier en de verdediging als gelijkwaardige partijen
aan het strafgeding zouden deelnemen.6
Deze bepaling heeft het uiteindelijke wetsontwerp
niet gehaald. Het leidde tot grote weerstand vanuit het
Openbaar Ministerie. Een ware pennenstrijd brak uit in
het Weekblad van het Recht omtrent het voorstel.7 Advocaat-generaal Tak schreef ‘het belooft werkelijk knusjes te
worden. Zou men nu ook maar niet de toga’s afschaffen en
samen om eene ronde tafel gaan zitten met een sigaartje
in het hoofd (...)’. Tak kreeg bijval in zijn opvatting hieromtrent, hoewel niet iedereen tegen was.8 Zo schreef officier
Cnopius in het Weekblad van het Recht: ‘Ik begreep reeds
van te voren, dat mij daar in de rechtszaal een behoorlijk
tafeltje zal worden toebedeeld met een lessenaar er op en
een flinke zetel er achter, en het zal mij noch grieven
noch vernederen, wanneer ik niet langer mag zitten in
een stoel met een wapen of een weegschaal in de rugleuning. Al zou men mij op de terechtzitting achter een traliehek of een schutting willen zetten, om mij te beletten
mij gelijkwaardig met de zittende magistratuur te gevoelen, en om aan het publiek duidelijk te maken, dat ik niet
anders ben dat een soort advocaat, maar een advocaat, die
voor de belangen van de Maatschappij en van de Regering
moet opkomen, zoo zou mij dit volkomen koud laten.’9
Uit de discussie kwam desalniettemin duidelijk naar
voren dat het OM zich door het voorstel gekrenkt voelde
en het ervoer als een degradatie die geen recht deed aan
haar magistratelijke positie.
Het voorstel is naar aanleiding van de kritieken aangepast. Toenmalig Minister Heemskerk gaf bij de eerste
Nota van Wijziging vorm aan het artikel zoals het nu in
het wetboek is terug te vinden. Hij overwoog nog dat wat
betreft de plaats in de rechtszaal geen gelijkheid moest
worden betracht, ‘want een vervolgende partij namens de
overheid wegens beweerde belediging van de openbare
rechtsorde en de partij, welke zich daartegen verdedigt en
opkomt voor haar eigen belang, staan niet gelijk.’10
Uit deze korte bespreking blijkt dat de plek van de
officier zeker niet zonder discussie is geweest en dat met
het oog op verduidelijking van zijn positie eerder is
getracht om de officier naast de verdediging te plaatsen.
De discussie is dus zeker niet nieuw. Duidelijk is wel dat
een eeuw geleden dit voorstel het niet heeft gehaald.
De rituelen en symboliek van de
rechtbank zijn factoren die van
belang zijn voor de acceptatie van
het rechterlijk oordeel
Onlangs is de discussie omtrent de fysieke plaats van
de officier weer nieuw leven ingeblazen door rechter Willem Korthals Altes op de veelgelezen blog Ivoren Toga.nl.11
Altes roept met verwijzingen naar de hierboven omschreven geschiedenis van artikel 268 lid 3 Sv en maatschappelijke ontwikkelingen op tot een brede maatschappelijke
discussie omtrent de fysieke plek van de officier. Altes
stelt voor de officier naast de verdediging plaats te laten
nemen en zowel de tafel van de verdediging als die van de
officier schuin naar de rechter te richten.
Voordat echter kan worden toegekomen aan de
beantwoording van de vraag of er aanleiding is om de
indeling van onze rechtszalen aan te passen, is het noodzakelijk om in te zien dat de indeling van de rechtszaal
een belangrijke functie heeft. Hieruit volgt dat de discussie over de indeling van de rechtszaal niet gemarginaliseerd kan worden en niet alleen een architectonische
betekenis heeft. De rituelen en symboliek van de rechtbank zijn immers factoren die van belang zijn voor de
acceptatie van het rechterlijk oordeel.
Rituelen en symboliek in de rechtszaal
Wie voor het eerst een rechtbank betreedt en een zitting
bijwoont, of dit nu een strafzaak is of niet, zal zich verbazen over de hoeveelheid (kennelijk) archaïsche rituelen
die komen kijken bij de rechtspleging. Het begint al bij het
betreden van het gerechtsgebouw. Bij de meeste rechtbanken is er sprake van een trap die naar boven leidt (bijvoorbeeld in Amsterdam, Arnhem, Den Haag, Leeuwarden,
Utrecht) of moet men een groot plein oversteken om bij
de ingang te komen (Den Bosch). Voordat de zitting begint
moet deze worden uitgesproken door de bode die deze
met een luide stem uitroept. Eenmaal binnen ziet men
zowel rechters als officieren en advocaten gehuld in toga’s.
Veelal is de zittingszaal groot en staat de tafel waaraan de
rechter plaatsneemt op een licht verhoogd podium. De
zitting wordt vervolgens strak geregisseerd volgens een
vast stramien.
Deze rituelen zijn er niet voor niets en hebben een
duidelijke functie. Zij hebben als doel aan de rechtszoe-
Auteurs
ECLI:NL:HR:2007:BA3634.
Ruimtelijke rangschikking bij: Wetboek van
9. Rubriek ingezonden bijdragen, W 10226,
1. Mr. M.G.P. Glas is advocaat te Gouda,
5. Kamerstukken II 1917/18, 77, 2 (Gewij-
Strafvordering, art. 268 ) meervoudige
p. 4.
mr. P.T. Verweijen is advocaat te Den Haag.
zigd Ontwerp van wet).
kamer. R-C neemt geen deel aan onder-
10. A.L. Melai en M.S. Groenhuijsen, Wet-
6. Zie Hoofdbeginselen van het wetsont-
zoek).
boek van Strafvordering, aantekening 12
Noten
werp respectievelijk Briefwisseling tussen
8. A.L. Melai en M.S. Groenhuijsen, Wet-
Ruimtelijke rangschikking bij: Wetboek van
2. Gebaseerd op eigen ervaringen van de
Minister van Justitie en de Commissie van
boek van Strafvordering, aantekening 12
Strafvordering, art. 268 ) meervoudige
auteurs.
voorbereiding van 28 januari 1916, Kamer-
Ruimtelijke rangschikking bij: Wetboek van
kamer. R-C neemt geen deel aan onder-
3. EHRM 31 mei 2012, 38560/04, (Diriöz
stukken II 1917/18, 77, 1, p. 17 en 26.
Strafvordering, art. 268 ) meervoudige
zoek).
vs. Turkije),
7. A.L. Melai en M.S. Groenhuijsen, Wet-
kamer. R-C neemt geen deel aan onder-
11. W.K. Altes, Verbouw de rechtszaal,
4. HR 26 juni 2007,
boek van Strafvordering, aantekening 12
zoek).
http://ivorentoga.nl/archieven/2365.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1613
Focus
Het is belangrijk dat in de zittingszaal zoveel mogelijk tot
uitdrukking wordt gebracht wat de rol is van de verschillende
procespartijen
kende of verdachte duidelijk te maken dat het ‘menens’ is.
De rechtsstrijd voor de rechtbank is immers bijzonder in
zoverre dat de rechter als enige in staat is om een oordeel aan partijen ‘op te dringen’ omdat partijen er onderling niet uit kunnen komen. Hiermee verschilt de gang
naar de rechter duidelijk van de dagelijkse wijze van problemen oplossen, namelijk door middel van het bereiken
van een consensus. Om dit opgedrongen oordeel zo
acceptabel mogelijk te maken moet de burger in een
bepaalde psychologische toestand gebracht worden. De
rituelen en symboliek dragen bij aan het opwekken van
deze toestand. Rituelen en symboliek zijn derhalve van
groot belang. 12
Een interessant en wellicht extreem voorbeeld van
het belang dat wordt gehecht aan rituelen en symboliek is
de boete die onlangs werd opgelegd aan een Roemeense
advocaat door een rechter in Boekarest. Deze advocaat, die
een van de vijf Roemeense verdachten van de Rotterdamse kunstroof in de Kunsthal bijstaat, verscheen voor de
rechtbank in een spijkerbroek en kekke blauwe sneakers
onder zijn toga. De rechter vond dit aanleiding genoeg
hem een boete op te leggen voor zijn gedrag.13
De indeling van de rechtszaal is ontegenzeggelijk
onderdeel van de symboliek.14 Deze indeling heeft immers
ook daadwerkelijk invloed op het gedrag van de aanwezige
procespartijen en draagt daarmee bij aan het gezag dat
het proces en de rechtbank uitstralen.15
Gelet op het hierboven omschreven belang van symboliek is het belangrijk dat in de zittingszaal zoveel mogelijk tot uitdrukking wordt gebracht wat de rol is van de
verschillende procespartijen. Dit zal immers bijdragen aan
het begrip, en in het verlengde daarvan de acceptatie van
de rechtsstrijd en het gerechtelijk oordeel. Gelet op het
toch al talmende vertrouwen in de rechtspraak is het van
belang om iedere onduidelijkheid weg te nemen.16
Zoals uit de eerdere discussie over artikel 275a oud
Sv bleek, wordt met de plaats van de officier thans tot uitdrukking gebracht dat de officier onderdeel is van de
magistratuur en daarmee fundamenteel een andere
plaats inneemt dan de verdediging. De vraag is of deze
opvatting over de plaats van het OM nog wel bij de tijd is
en of de officier nog wel terecht naast de rechter plaatsneemt.
Veranderingen in het strafproces
Van origine wordt ons strafprocesrecht omschreven als
een gematigd inquisitoir systeem.17 De inquisitoire stijl
van procesvoering wordt ook wel de ‘continentaal Europese stijl’ genoemd. Cleiren duidt de Nederlandse inquisitoire stijl van strafprocesvoering als volgt: ‘Een van de
belangrijkste kenmerken van de inquisitoire procesvorm
is dat er een ambtshalve onderzoek plaatsvindt dat is
1614
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
gericht op het vaststellen van de waarheid. De verdachte
is object van onderzoek en wordt geacht aan de waarheidsvinding mee te werken of in ieder geval te dulden’.18
Het ‘gematigde’ in ons strafproces wordt gevonden in het
feit dat het vooronderzoek een voornamelijk onderzoekend karakter heeft waarbij de verdediging slechts mondjesmaat de lijn van het onderzoek kan beïnvloeden en
geen zelfstandige onderzoeksbevoegdheden heeft, maar
dat tijdens het onderzoek ter terechtzitting meer accusatoire elementen zijn terug te vinden.19 Het karakter van
het onderzoek ter terechtzitting is immers een onderzoek
op tegenspraak.
Tegenover de inquisitoire stijl van procesvoering
staat de ‘accusatoire’ of wel ‘adversaire’ stijl van procesvoering. Deze stijl van procesvoering die vooral navolging
heeft in landen die onderdeel uitmaken, of hebben uitgemaakt van de Britse ‘Commonwealth’, kenmerkt zich door
het feit dat de rechtsstrijd gezien wordt als een partijenstrijd met een lijdelijke rechter, die min of meer fungeert
als een scheidsrechter, om er voor te zorgen dat de twee
strijdende partijen volgens de regels blijven spelen. Het
zal dan ook niet verwonderen dat in de Anglo-Saksische
zittingszaal de vervolgende partij rechts naast de verdachte staat.20
Vast staat dat de maatschappij in de afgelopen
decennia fundamenteel is veranderd. De maatschappij is
in sterke mate ontzuild waardoor meer en meer de
nadruk op de belangen van de individuele burger is
komen te liggen. Voorts is de burger mondiger en kritischer geworden. Hoewel het vertrouwen in de overheid in
Nederland in vergelijking met andere landen hoog ligt, is
het wantrouwen van de burger ten opzichte van het openbaar gezag gegroeid.21
Binnen deze ontwikkeling van ‘horizontalisatie’ van
de maatschappij past de ontwikkeling dat vanaf de jaren
negentig van de vorige eeuw, officieren van justitie zich
meer en meer zijn gaan profileren als ‘crime fighters’.22 De
laatste exponent van deze ontwikkeling is te herkennen
in het ‘veiligheidsdenken’ dat gepopulariseerd wordt door
de bewindslieden Staatssecretaris Teeven en Minister
Opstelten van het Ministerie van thans Veiligheid en Justitie. Tegenover deze maatschappelijke tendens zijn ook
juridische tendensen waarneembaar die wijzen in de richting van meer en meer toegroeien van het Nederlands
strafproces naar een adversair proces.
De Hert en Decainy23 betogen aan de hand van twee
tendensen, namelijk dat het Openbaar Ministerie zelfstandige onderzoeksbevoegdheden heeft en aan de hand van
een toename van buitengerechtelijke afdoeningsmodaliteiten in het strafrecht, dat het Nederlandse systeem een
meer ‘adversair’ karakter heeft gekregen dan voorheen.
Een ontwikkeling die kan worden toegevoegd aan de
uitgebreide bespreking van De Hert en Decainy is de versterkte rol van het slachtoffer in het strafproces. Het
slachtoffer krijgt een steeds prominentere plek toebedeeld
in het Nederlandse strafproces. Sinds 2011 heeft het
slachtoffer zelfs zijn eigen titel binnen het wetboek van
strafvordering gekregen waarin zijn rechten staan gecodificeerd. Voorts wordt thans van de officier verwacht dat hij
de kant van het slachtoffer kiest. Deze keuze van het OM
om de belangenbehartiging van het slachtoffer op zich te
nemen heeft belangrijke gevolgen.
Het slachtoffer is immers ontegenzeggelijk een procesdeelnemer met een duidelijk belang. In zijn algemeenheid kan gesteld worden dat het slachtoffer een veroordeling zoekt en alles behalve onbevooroordeeld en
genuanceerd is. Doordat het OM het op zich heeft genomen mede de belangen van slachtoffers tijdens het strafgeding te behartigen, kan worden gesteld dat het strafrecht meer gezien kan worden als een strijd tussen twee
partijdige partijen. Door het behartigen van de belangen
van slachtoffers heeft het OM immers ineens een belang
bij een stevige veroordeling.
Een opvallend voorbeeld van de hierboven geschetste ontwikkeling is te vinden in de recente zaak ‘Rishi’. In
die zaak, waar er sprake was van een politieman die verdachte ‘Rishi’ dodelijk getroffen had met zijn dienstwapen,
voegde het OM daags voor de mondelinge behandeling
van het strafgeding op uitdrukkelijk verzoek van de nabestaanden het onderdeel ‘moord’ toe aan de tenlastelegging.24 Overigens vorderde het OM voor dit onderdeel van
de tenlastelegging vrijspraak.25
Uit bovenstaande bespreking kan worden afgeleid
dat het Nederlandse strafproces steeds meer evolueert
naar een adversair systeem. Er is sprake van een strijd tussen twee procespartijen, elk met hun eigen duidelijke
belang. Er is dus thans sprake van een partijenproces,
waarbij de partijen – de vervolgende instantie en de verdediging – het geschil bepalen en elk een autonoom
onderzoek uitvoeren, waarvan de uitkomst wordt voorgelegd aan een passieve rechter.26
Conclusie
12. Zie voor een uitgebreide bespreking van
secure.griffith.edu.au/rch/file/187be0fc-
recht, niet tot elke prijs, Preadvies vereni-
het Nederlandse en het Belgische strafpro-
dit onderwerp: A.M. Hol, ‘Rituelen en sym-
0a99-5e1c-ecb0-
ging voor Procesrecht 2001, 9-31, 2001, p.
ces naar adversaire systemen?’, in Strafblad,
bolen in de rechtspraak’, AA 2006/55, p.
07f556d1777a/1/02Whole.pdf.
17.
maart 2013, p. 54-66.
805.
16. http://www.rechtspraak.nl/Actualitei-
19. C.P.M. Cleiren, Waarheid in het straf-
24. http://www.rtlnieuws.nl/nieuws/bin-
13. http://www.nydailynews.com/news/
ten/Persinformatie/factsheets%202012/
recht, niet tot elke prijs, Preadvies vereni-
nenland/zaak-rishi-verdenking-moord-toe-
world/romanian-lawyer-fined-1-150-wea-
hoeveel-vertrouwen-geniet-de-rechtspraak.
ging voor Procesrecht 2001, 9-31, 2001, p.
gevoegd.
ring-snazzy-kicks-court-article-1.1451331.
pdf. Uit deze factsheet blijkt duidelijk dat
17.
25. Het OM vroeg dit overigens omdat de
14. M. Farcasiu, ‘The Ethnography of the
vanaf de jaren negentig van de vorige eeuw
20. Het verdient opmerking dat deze inde-
advocaat van de nabestaanden een art. 12
Courtroom in American and Romanian
een gestage daling is te zien in het vertrou-
ling van de rechtszaal niet is voorbehouden
Sv-procedure was gestart en het Gerechts-
Criminal Justice Systems’, International
wen in de rechtspraak. Wel is te zien dat er
aan de Anglo-Saksische landen. Men treft
hof Den Haag alsnog had verzocht om de
Journal of Education and Research Vol. 1
een opgaande lijn is waar te nemen vanaf
deze bijvoorbeeld ook aan in Duitsland,
agent te vervolgen voor moord. Omdat het
no. 4 April 2013, p. 1, (online geraad-
de eeuwwisseling. Cijfers over het vertrou-
Denemarken, Finland en Zweden.
OM geen vertraging wenste heeft het voor
pleegd: http://www.ijern.com/images/
wen in de rechtspraak over de periode
21. http://statline.cbs.nl/StatWeb/publicati
deze oplossing gekozen.
April-2013/30.pdf).
2012-2014 zijn nog niet voorhanden.
on/?DM=SLNL&PA=80518NED&D1=1,4&
26. P. de Hert en T. Decaigny, ‘Evolueren
15. C. R. Richardson en B. Psch, Symbolism
17. C.P.M. Cleiren, Waarheid in het straf-
D2=0&D3=a&D4=a&HDR=G3,G1,T&STB=
het Nederlandse en het Belgische strafpro-
in the courtroom: an examination of non-
recht, niet tot elke prijs, Preadvies vereni-
G2&VW=T.
ces naar adversaire systemen’, in Strafblad,
verbal cues in a district court setting on
ging voor Procesrecht 2001, 9-31, 2001, p.
22. W.K. Altes, Verbouw de Rechtszaal,
maart 2013, p. 56.
juror ability to focus on the evidence,
16.
http://ivorentoga.nl/archieven/2365.
online geraadpleegd: https://www120.
18. C.P.M. Cleiren, Waarheid in het straf-
23. P. de Hert en T. Decaigny, ‘Evolueren
Op basis van de voorgaande bespreking is het mogelijk om
tot een conclusie te komen. Besproken is dat de fysieke plaats
van de officier van justitie zeker niet zonder discussie is
geweest en ook thans weer actueel is gemaakt door rechter
Altes. Uit onze bespreking van rituelen en symboliek in de
rechtszaal blijkt dat het van groot belang is dat in de zittingszaal zo veel mogelijk de rol der partijen tot uitdrukking komt.
Dit neemt elke onduidelijkheid zo veel mogelijk weg, hetgeen
een positieve invloed heeft op de acceptatie van het rechtsgeding en het rechterlijk oordeel. Verder kan, gelet op de ontwikkelingen binnen de maatschappij, het huidige strafgeding
als meer adversair gezien worden dan bij de invoering van
ons wetboek van strafvordering in 1926. Bij een adversair
proces ligt het meer in de reden dat de vervolgende partij letterlijk op gelijke voet procedeert met de verdediging.
Wij zijn op grond van bovenstaande van mening dat
het er alle schijn van heeft dat de tijd rijp is om de officier
plaats te laten nemen naast de verdediging. Dit zal meer
recht doen aan de taakopvatting van het openbaar ministerie die de burger thans heeft van de officier van justitie:
vertegenwoordiger van primair het slachtoffer en secundair de maatschappij als geheel.
Het heeft niet in onze mogelijkheden gelegen om
uitgebreid onderzoek te doen naar de daadwerkelijke taakopvatting van de burger omtrent de rol die de officier van
justitie zou moeten spelen. Noodzakelijkerwijs hebben wij
ons moeten beperken tot een bespreking van de door ons
geconstateerde maatschappelijke en juridische ontwikkelingen, waaruit ons inziens een tendens van horizontalisatie is waar te nemen. Echter, om een definitief antwoord
te geven op deze vraag is uitgebreid(er) rechtssociologisch
onderzoek nodig naar de vraag of deze opvatting onder
burgers inderdaad breed wordt gedragen. Zeker gelet op
het ingrijpende karakter van de verandering die hier
wordt voorgesteld is zekerheid noodzakelijk.
Zonder af te doen aan het voorgaande trekken wij
thans de conclusie dat er aanleiding bestaat om de plaats
van de officier in de rechtszaal te heroverwegen.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1615
Opinie
1176
Advocaten staan
Hugo Smit1
Advocaten in Nederland behoren, evenals hun Belgische en Angelsaksische collega’s (weer) een gloedvol
betoog te kunnen houden. Hiervoor moeten meer ruimte en aandacht komen in de opleiding. Voor de
Nederlandse Vereniging voor Procesrecht is in deze ook een rol weggelegd. En uiteraard wordt het pleit
staande, het liefst los van papier, voor de balie beslecht.
A
dvocaten staan. Niet alleen voor hun zaak. En
achter hun cliënt. Maar vooral ook bij de rechter
als zij pleiten. Dat is althans mijn opvatting. Maar
soms ook van cliënten. Zoals recent mijn cliënten
opmerkten na een kort geding. Zij vonden het opvallend
dat ondergetekende stond tijdens zijn pleidooi, maar de
ander bleef zitten. Dat vonden zij maar niks. Wat een fijne
cliënten!
Het gebeurt nogal eens, dat advocaten zittend pleiten. Toen ik 40 jaar geleden in 1973 begon als advocaat,
was dat zeer ongebruikelijk en not done, om erbij te zitten. In het Advocatenblad van 2011 hield mr. G. Vrieze,
voormalig president van de Rechtbank Zutphen een pleidooi voor handhaving van de wet.2 Hij stelde dat advocaten staande horen te pleiten, en niet zittend. En zo staat
het ook in de wet. Artikel 14 Advocatenwet luidt als volgt:
langs liep tussen huis en school, tegenwoordig een dependance van de Rechtbank Gelderland (dat heet vooruitgang), valt het nog mee. Maar er zijn gerechtsgebouwen,
waar men zich eerder waant in de kantine van een voetbalvereniging of op een busstation, dan in een tempel van
het recht. Het lijkt wel of de eerbied voor het recht en het
rechtsbedrijf hardhandig moet worden uitgebannen. Dat
sluit naadloos aan bij de stoere managementtaal en het
managementdenken van de Raad voor de rechtspraak. Het
was een zegen dat het Paleis van Justitie aan de Prinsengracht 464, dat op 3 mei jl. is geveild (wie had ooit kunnen
bevroeden dat het nog eens zo ver zou komen ?) nog zo
lang in volle glorie in gebruik is gebleven bij het Hof
Amsterdam en de Ondernemingskamer, mede dankzij de
eertijds in het NRC Handelsblad weergegeven zitactie van
raadsheer Witteman op de trap van het Paleis.
‘De advocaten pleiten staande, gekleed in het kostuum bij het bijzonder reglement op dat onderwerp
bepaald, des goedvindende met gedekten hoofde.’
Ineengedoken klankkast
Dit geciteerde wetsartikel lijkt een dode letter te zijn
geworden. Hoe is dat zo gekomen? Het in onbruik raken
van het staande pleiten, is waarschijnlijk een product van
onze hedendaagse egalitaire cultuur. Vooral niet boven
het maaiveld uitsteken. Duik- en vluchtgedrag. Evasiveness
ten top. En dat gepaard gaande met een minder ontwikkeld gevoel voor decorum, stijl en traditie en een afnemend historisch besef.
Egalitaire gerechtsgebouwen
Dat egalitaire zien we in ook de bouwstijl van onze
gerechtsgebouwen, waar Vrieze met recht ook aandacht
voor vroeg. Klassieke Paleizen van Justitie en gerechtsgebouwen, zoals in Fleetstreet, Brussel of Berlijn worden in
Nederland bijna niet meer gebruikt. Of zijn zelfs geheel
afgebroken. Bij de thuishaven van Vrieze, de Rechtbank
Zutphen, waar ik als klein jongetje dagelijks vier keer
Door veel advocaten wordt ronduit
slecht gepleit
1616
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
Staande pleiten is niet alleen voornamer, correcter en
chiquer dan zittend, maar bovendien buitengewoon functioneel. Vrieze: ‘Advocaten lijken te zijn vergeten, dat hun
houding de welluidendheid bepaalt en dat verstaanbaarheid vooraf gaat aan begrijpelijkheid. De stem van een zittende advocaat komt uit een ineengedoken klankkast’.
Staan bevordert een betere ademhaling tijdens het
spreken. Staan is kwieker en duidelijker. Staan is goed voor
de dictie, de verstaanbaarheid en de eloquentie. En dus
overtuigender. En daar gaat het om, de rechter te overtuigen. Demosthenes, Quintilianus en Cicero wisten daar alles
van. Staan toont meer, bevordert de uitstraling en is ook
goed voor de concentratie. Het pleiten is te vergelijken met
zingen. Heeft u wel eens operazanger op zijn achterwerk
zien zitten tijdens een aria of koren zittend zien zingen?
De Vrieze wees erop dat het veelal ontbreken van een
lessenaar niet uitnodigt tot staan. Soms moet er in de
rechtbank een bode op pad voor een lessenaar voor mij en
mijn medepleiter. Maar zonder lessenaar is het heel goed te
doen, om staande het betoog te houden, met de pleitnota
in de hand. En trouwens, een pleitnota, ook aangeduid als
‘pleitnotities’, is in beginsel niet meer dan een aide-mémoire. Als het goed is – maar is het dat wel? – heeft een advocaat een pleidooi in zijn hoofd en is los van het papier.
Het is niet alleen de balie die het staande pleiten
niet stimuleert, maar er zijn ook rechters, die advocaten
liever zitten(d) zien pleiten.
Hoe vaak overkomt het mij
niet, wanneer ik bij de aanvang van mijn pleidooi ga
staan, dat de voorzieningenrechter of de voorzitter van de behandelende kamer mij mededeelt, dat ik best mag gaan zitten. Ik heb dan het gevoel dat ik, door te blijven staan, de
rechter ontrief. Beleefdheidshalve vraag ik dan toestemming om te mogen blijven staan. In een enkel geval wordt
dan de voorkeur voor zitten uitgesproken. Blijven staan,
zie ik dan niet zitten.
Belgische advocaten
Vrieze is erg enthousiast over zijn ervaring met Belgische
pleiters wat betreft hun welsprekendheid en goede presentatie. Die ervaring deel ik ten volle. Ik mocht in 2004
mede het jaarlijkse Pleitconcours in Leiden tussen Nederlandse en Belgische advocaten jureren. Dat wordt vaak
door de Belgen gewonnen. Dat jaar ook. Die zijn veelal
welsprekender, losser van het papier, hebben meer structuur in hun verhaal, pleiten systematischer, kijken de
rechter(s) aan, waardoor meer interactie ontstaat, en zijn
daardoor indringender en overtuigender. Dat heeft waarschijnlijk alles met onderwijs te maken, zoals filosofie,
contemplatie, het houden van referaten en het toeleggen
op debatteren op school. Tijdens mijn stage mocht ik een
keer bij de beslagrechter in Antwerpen een Belgische toga
aan met zo’n ‘kek hermelijnstaartje’.3 Hij pleitte twee uur
uit zijn hoofd, aan de hand van een klein spiekbriefje,
maar erg duidelijk, vol structuur. Prachtig. En zeer leerzaam, die welsprekendheid en het improvisatietalent.
Zoals je dat ook in Amerikaanse en Engelse gerechten
aantreft. Daar kunnen wij best nog wat van leren.
Slaapverwekkend
Niet alleen het staan tijdens het pleiten, maar
ook het pleiten als zodanig verdient aandacht. Daar
kan veel meer werk van worden gemaakt. Met name
ook van de opleiding in het pleiten. Daar schort het naar
mijn overtuiging aan. Door veel advocaten wordt ronduit
slecht gepleit. Het zijn niet zelden slaapverwekkende vertoningen. En daarmee zijn het recht, de rechters en de clienten niet gediend. Advocaten moeten bepaald een beter
Noten
Auteur
1. Mr. H.J Smit is advocaat bij Smit & De
2. G. Vrieze. ‘Advocaten pleiten staande’,
Bliek te Rotterdam.
Advocatenblad 2011/1, p. 24-25.
3. Vrieze t.a.p.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1617
Opinie
Staan is goed voor de dictie, de verstaanbaarheid en de
eloquentie. En dus overtuigender
betoog kunnen houden dan de gemiddelde burger. Dat
moet bij pleitoefeningen worden gestimuleerd. Zo herinner ik mij dat mijn medejurylid bij het uitbrengen van
het juryrapport bij de Pleitwedstrijden van de Rotterdamse Jonge Balie in 2004 bij het uitreiken van de 8e prijs
(volgens goed gebruik werd onderaan begonnen) niet
ongeestig een stagiaire toesprak met ‘Als u mee zou hebben gedaan aan de Nationale Voorleeswedstrijden, dan
was u ongetwijfeld 1e geworden. En dan nu nummer 7’.4
De kunst van het pleiten – toekomst?
Prof. mr. Klaassen heeft in 2010, na de constatering dat het
een trend is dat er in civiele procedures minder wordt
gepleit dan vroeger, aandacht gevraagd voor het belang
van het pleidooi en de kunst van het pleiten als zodanig.5
Het betoog van prof. Klaassen verdient bijval. Zoals zij
stelt, werken pleidooien vaak verhelderend, kunnen zij
misverstanden wegnemen en bieden zij gelegenheid aan
de procespartijen om oog in oog te staan met de rechter,
en aan de rechter om vragen te stellen en leiden zij tot
debat en een vraag-en-antwoordspel. Een overtuigend
betoog kan van invloed zijn op de beslissing van de rechter.
Bij pleitoefeningen in Rotterdam verschijnt tegenwoordig slechts een handjevol mensen. Tijdens mijn stage
in Amsterdam (1974-1977) waren bij de pleitoefeningen
van de Jonge Balie tientallen toehoorders, leden en kantoorgenoten. Waar zijn die gebleven? Van pleitnotities en
vonnissen werd heel veel werk gemaakt. Waarom is daar
geen tijd meer voor? Dus, meer en beter pleiten.
En staande. Mogelijk zou een uitzondering gewenst
zijn voor kleinere zaken en familieaangelegenheden,
waarin een iets huiselijker aanpak gewenst is, en waarbij
zittend pleiten beter zou kunnen passen.
Dit is niet alleen een pleidooi voor het staande
pleiten, maar vooral ook voor het pleiten als zodanig. Dat
is een vak. Het hoort bij ons procesmonopolie. Dat de
advocaten moeten verdienen en waar maken. In zoverre is
slecht pleiten, nogal eens oorverdovend saai, een bedrei-
1618
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
ging voor de advocatuur. Het past niet bij de zo hoog door
de balie uitgedragen kwaliteitsbewaking. Het gaat hier om
de kwaliteit van de civiele rechtspleging.6 De balie en de
rechterlijke macht zouden het pleiten en het staande
pleiten van artikel 14 van de Advocatenwet moeten handhaven, ‘voordat de wetgever in zijn opruimwoede art. 14
Advocatenwet in de papiermand deponeert’7 en nieuw
leven in moeten blazen. Het zou ook door de NVvP
(Nederlandse Vereniging voor Procesrecht) moeten worden opgepakt. De rechterlijke macht zou ook meer ruimte
kunnen bieden voor het pleidooi en het staan zien zitten.
Het is een wisselwerking: hoe beter er wordt gepleit, hoe
meer animo bij rechters om pleidooien aan te horen, hoe
beter rechters worden geïnformeerd, hoe beter een zaak
wordt geïnstrueerd, hoe belangrijker het pleiten wordt,
enz. Een spiraal naar boven, in plaats van naar beneden.
Contradictio in terminis
De tendens bij de rechtbanken en hoven om wegens tijdgebrek en opgelegde productiedwang het pleiten te ontmoedigen en advocaten aan te moedigen om ‘schriftelijk’
te pleiten is niet alleen in strijd met de wet, maar ook niet
wenselijk. Het bevordert niet de goede procesorde. Die
trend van ‘schriftelijk pleiten’ zou dan ook omgebogen dienen te worden, om te voorkomen dat procederen tot een
abstracte, louter papieren schriftelijke exercitie wordt, en
de laatste pleiters het er bij laten zitten. Het ‘schriftelijk
pleidooi’ is een contradictio in terminis: pleiten is per se,
per definitie, mondeling! Iedere cliënt, groot en klein,
heeft recht op zijn ‘day in court’.8 Laat ons staan bij, voor
en achter het pleidooi.
4. De toenmalige rechtbankpresident mr.
rechtspleging. Advocaten, specialisten of
F.W.H. van den Emster.
monopolisten?’, Advocatenblad 1995/7.
5. C.J.M. Claassen, ‘Het belang van het
7. Vrieze t.a.p.
pleidooi en de kunst van het pleiten in de
8. H.J. Smit, ‘Service gericht procederen’,
civiele procedure’, AA 2010/5, p. 825-831.
NJB 2010/1153, afl. afl. 23, p.1465-1469.
6. H.J. Smit, ‘De kwaliteit van de civiele
Rechtspraak
Aanbevolen citeerwijze:
te maken en haar bedreigt om haar te dwin-
zijn elleboog en knie veroorzaakt kunnen
NJB 2014/ … (nummer uitspraak)
gen haar aangifte in te trekken. De advocaat
zijn door een val of frictie. Lučić wordt ver-
geeft aan dat J.N. psychiatrische hulp heeft
volgd voor verkrachting. Bij een zitting van
Eur. Hof v.d. Rechten v.d. Mens
1619
gezocht in dit verband. Na een verzoek door
19 maart 2003 verschijnt J.N. niet, ondanks
Hoge Raad (civiele kamer)
1622
de aanklager opent de rechter-commissaris
dat zij is opgeroepen. De rechtbank beveelt
Hoge Raad (strafkamer)
1625
van de rechtbank van Zagreb een onderzoek
dat zij door de politie wordt medegebracht
Afd. Bestuursrechtspraak RvS
1632
tegen Lučić, maar weigert zijn aanhouding te
naar een zitting van 2 juni 2003. Op 27 mei
Centrale Raad van Beroep
1634
bevelen wegens het ontbreken van betrouw-
2003 laat J.N. via haar advocaat weten dat zij
baar bewijs dat hij de getuige zal beïnvloe-
in het buitenland woont en verzoekt zij om
den of dat er gevaar voor herhaling is. J.N.
aanhouding tot september, als zij weer in
Europees Hof voor de
Rechten van de Mens
legt op 9 juli 1999 ten overstaan van de rech-
Kroatië is. Dat verzoek wordt toegekend. J.N.
ter-commissaris en in de aanwezigheid van
verschijnt op de zitting van 22 september
Deze rubriek wordt verzorgd door onderzoe-
haar raadsvrouw een verklaring af. Lučić
2003 niet. Haar raadsman stelt in de tussen-
kers van de Universiteit Leiden, de VU Amster-
noch zijn raadsman zijn op de hoogte gesteld
tijd geen contact meer met haar te hebben
dam en de RU Nijmegen. Onderstaande
van het verhoor. Tijdens het verhoor herhaalt
gehad. De rechtbank beveelt weer haar mede-
bewerkingen zijn verzorgd door mw. mr. dr.
J.N. haar verklaring dat zij door Lučić is ver-
brenging voor een zitting in november, maar
F.P. Ölçer en mr. dr. B.J.G. Leeuw (Universiteit
kracht. Nadat de rechtbank van Zagreb, naar
die zitting wordt weer aangehouden omdat
Leiden). Alle uitspraken van het EHRM staan
aanleiding van appel door de aanklager
J.N. onvindbaar is. De enige beschikbare
op www.echr.coe.int; een selectie verschijnt
tegen de beslissing van de rechter-commissa-
informatie is dat zij de afgelopen vier jaar in
uiteindelijk in Reports of Judgments and Deci-
ris Lučić niet in hechtenis te laten nemen, de
Spanje woont. Op 19 maart 2004 verzoekt de
sions. De uitspraken van kamers van het
rechter-commisaris het bevel geeft nogmaals
rechtbank de politie om het exacte adres van
EHRM worden drie maanden na de uitspraak-
onderzoek te doen, wordt het verzoek tot
J.N. te achterhalen. De politie geeft aan dat de
datum definitief, tenzij er intern appel wordt
hechtenis van Lučić wederom afgewezen,
enige beschikbare informatie is dat zij in
ingesteld bij de Grote Kamer van het Hof.
omdat relevante redenen daarvoor ontbre-
Spanje woont. Na een aantal aangehouden
ken. Dat besluit blijft in appel in stand. Gedu-
zittingen verklaart Lučić op de zitting van 24
rende het onderzoek hoort de rechter-com-
mei 2005 niet schuldig te zijn. De aanklager
missaris verschillende getuigen en beveelt
verzoekt om de toelating tot het bewijs van
een aantal medische rapporten. S.S., een col-
de ten overstaan van de rechter-commissaris
lega van J.N., verklaart dat zij op de desbetref-
afgelegde schriftelijke verklaring van J.N. De
fende dag Lučić zou hebben gevraagd J.N.
verdediging verzet zich tegen dat verzoek, en
Artikel 6 lid 1 jo. lid 3 (d) EVRM. Ondervra-
naar huis te brengen en dat J.N. haar de vol-
stelt zich op het standpunt dat gelet op de
gingsrecht afwezig getuige. Slachtoffer
gende dag zou hebben verteld dat Lučić haar
ernst van de beschuldiging, het noodzakelijk
zedendelict.
had verkracht. S.S. zou Lučić later hebben
is J.N. ter zitting te ondervragen. Op 19 juli
gesproken en hij zou hebben gesteld dat hij
2005 deelt de politie de rechtbank mede dat
J.N. niet had verkracht, maar consensueel
zij informatie hebben van de moeder van J.N.
gemeenschap met haar te hebben gehad. S.S.
dat zij in Madrid woont en gedurende de
benadrukt dat zij Lučić goed kent en dat zij
zomer een paar dagen in Kroatië zal zijn. Op
nooit heeft gehoord dat hij meisjes zou heb-
20 oktober 2005 hoort de rechtbank K.N. als
A. Feiten
ben aangevallen of iets dergelijks zou hebben
getuige, die zijn eerdere verklaring herhaalt.
Op 3 mei 1999 doet J.N. aangifte tegen Lučić
gedaan. De getuige K.N. verklaart dat hij de
Nogmaals verzoekt de aanklager om toela-
bij de politie van Zagreb. Zij verklaart dat
desbetreffende nacht als muzikant werkte in
ting van de eerder afgelegde schriftelijke ver-
Lučić haar de avond ervoor heeft verkracht.
de nachtclub toen J.N. na de gebeurtenissen
klaring van J.N. tot bewijs. De verdediging
Hij zou hebben aangeboden haar naar huis
binnen kwam. Zij zou de muzikanten een
staat erop dat J.N. wordt ondervraagd en stelt
te rijden van een bar waar zij werkt, maar
drankje hebben aangeboden, daarna had hij
een adres in Nederland, waar zij zou wonen,
naar een bos zijn gereden en haar in zijn
haar naar huis gebracht. Hij verklaart dat er
ter beschikking. Op 21 oktober verzoekt de
auto hebben verkracht. Hij zou haar daarna,
niets ongewoons was rondom haar persoon:
rechtbank tot oproeping van J.N. via een
op haar verzoek, hebben afgezet bij een
zij scheen normaal te zijn en had het niet
rechtshulpverzoek aan de Nederlandse auto-
nachtclub. Lučić wordt dezelfde avond aange-
over verkrachting gehad. De getuige J.M. ver-
riteiten. Op 24 februari 2006 laten de Neder-
houden en door J.N. geïdentificeerd als haar
klaart dat de ochtend na de gebeurtenissen
landse autoriteiten weten dat zij de oproe-
verkrachter. De volgende nacht worden J.N.
J.N. naar een bar is gekomen waar zij werkt
ping niet hebben kunnen betekenen. Op 10
en Lučić beiden door een arts onderzocht. Bij
en haar heeft verteld dat zij de avond ervoor
april 2006 hoort de rechtbank S.S. als getuige.
J.N. worden geen verwondingen aangetroffen.
is verkracht. Zij zou erg overstuur en bang
Ook zij herhaalt haar eerdere verklaring. De
De arts stelt vast dat Lučić schaafwonden
zijn geweest. J.M. zou haar hebben gezegd de
aanklager verzoekt nogmaals tot de toelating
heeft op zijn rechterarm en elleboog en rech-
verkrachting te melden. Uit een medisch rap-
tot het bewijs van de schriftelijke verklaring
terknie. Lučić verklaart bij verhoor dat hij
port blijkt van geen objectief bewijs van ver-
van J.N. alsmede van de schriftelijke verkla-
gemeenschap heeft gehad met J.N. in zijn
wondingen bij J.N. Blijkens een forensisch
ringen van J.M., die niet ter zitting is
voertuig maar stelt dat dit consensueel is
rapport zijn biologische sporen van J.N. aan-
gehoord, en K.N. De verdediging verzet zich
geweest. De schaafwonden zouden toen zijn
getroffen op het ondergoed van Lučić. Blij-
tegen de toelating van de verklaring van J.N.
veroorzaakt. Hij wordt na verhoor vrijgelaten.
kens het medisch rapport van een deskundi-
De rechtbank kent het verzoek van de aan-
Op 31 mei en 17 juni 1999 verzoekt de advo-
ge zouden de schaafwonden op de arm van
klager toe. Dezelfde dag veroordeelt de recht-
caat van J.N. om aanhouding van Lučić op de
Lučić het resultaat kunnen zijn van vingerna-
bank Lučić ter zake van verkrachting tot een
basis dat hij pogingen doet contact met J.N.
gelschrammen, terwijl de verwondingen op
gevangenisstraf van een jaar. Lučić klaagt in
1177
27 februari 2014, appl.nr.: 5699/11
(EVRM art. 6 lid 1 jo. lid 3 (d))
Lučić vs. Kroatië
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1619
Rechtspraak
appel bij de Hoge Raad met succes dat de
B. Procedure
heid te verzekeren. De onmogelijkheid om
rechtbank J.N. niet ter zitting heeft opgeroe-
Lučić heeft op 24 december 2010 een klacht
een getuige te vinden kan onder bepaalde
pen en ondervraagd. De Hoge Raad stelt vast
ingediend bij het EHRM. Hij klaagt over
omstandigheden de toelating van een verkla-
dat de rechtbank heeft nagelaten alle redelij-
schending van art. 6 lid 1 jo. lid 3 (d) EVRM’
ring rechtvaardigen ondanks dat de verdedi-
ke stappen te nemen om de aanwezigheid
omdat hij niet de gelegenheid heeft gekregen
ging geen gelegenheid tot ondervraging heeft
van J.N. ter zitting te verwezenlijken, ondanks
een belastende getuige te ondervragen ter-
gehad. Nationale autoriteiten dienen echter
dat haar getuigenis beslissend was voor de
wijl haar verklaring beslissend was bij zijn
positieve stappen te ondernemen om de ver-
zaak en beveelt dat het onderzoek opnieuw
veroordeling.
dediging in de gelegenheid te stellen het
ondervragingsrecht uit te oefenen, hetgeen
wordt verricht. Op 27 februari 2008 verzoekt
de rechtbank dat de woonplaats van J.N. in
C. Uitspraak van het Hof
met zich meebrengt dat zij getuigen actief
Spanje wordt achterhaald door middel van
(Eerste kamer: Isabelle Berro-Lefèvre, (Presi-
zoeken. In deze zaak hebben de nationale
een rechtshulpverzoek aan de Spaanse auto-
dent), Steiner, Laffranque, Pinto de Albuquer-
autoriteiten redelijke inspanningen verricht
riteiten. Op 21 april 2008 deelt de politie de
que, Sicilianos, Møse, Turković).
om J.N. op te roepen op alle beschikbare
rechtbank mede dat zij het adres van J.N. van
Het Hof stelt voorop dat het moeilijk is vast
adressen. J.N. is nimmer beboet voor het niet
haar ouders hebben gekregen. J.N. wordt op
te stellen wat de exacte reden is dat J.N. niet
verschijnen, noch is telefonisch contact met
dat adres opgeroepen. Nadien ontvangt de
ter zitting is verschenen, ondanks dat zij min-
haar gemaakt, ondanks dat haar telefoon-
rechtbank van de Spaanse autoriteiten een
stens tweemaal behoorlijk is opgeroepen. Wat
nummer bekend was, maar er is geen bewijs
exact adres en telefoonnummer van J.N. Een
betreft het beroep van de overheid op de
dat deze maatregelen effectief zouden zijn
zitting van 29 oktober 2008 wordt aangehou-
noodzaak om slachtoffers van seksueel
geweest. In het licht van de herhaalde pogin-
den omdat J.N. niet is verschenen. Bij een
geweld te beschermen, stelt het Hof de bij-
gen van nationale gerechten en het gegeven
latere zitting verschijnt J.N. eveneens niet,
zondere kenmerken van strafvervolgingen
dat nationale gerechten, incluis de Hoge
terwijl vastgesteld wordt dat de oproeping
met betrekking tot zedendelicten, die vaak
Raad, deze inspanningen hebben getoetst, is
voor die zitting en de laatste zitting deugde-
als beproeving worden ondergaan door
het Hof van oordeel dat redelijke maatrege-
lijk is betekend. Tijdens de zitting verklaart
slachtoffers, reeds te hebben erkend. In derge-
len zijn genomen om haar aanwezigheid te
Lučić niet schuldig te zijn. De rechtbank
lijke gevallen kunnen bepaalde maatregelen
verzekeren. Echter, J.N.’s omschrijving van de
hoort K.N. weer als getuige en laat alle eer-
genomen worden om het slachtoffer te
gebeurtenissen betrof beslissend bewijs waar-
der afgelegde schriftelijke verklaringen toe
beschermen, mits deze verenigbaar zijn met
op de bevindingen van de gerechten waren
tot het bewijs, ondanks het verzet van de ver-
een adequate en effectieve bescherming van
gebaseerd. De overige door de rechtbank
dediging met betrekking tot de verklaring
verdedigingsrechten. Dit brengt echter niet
gehoorde getuigen waren niet ooggetuigen
van J.N. De rechtbank kent het verzoek van
met zich mee dat dergelijke maatregelen,
en verklaarden over wat J.N. ze had verteld of
de aanklager toe maar houdt de zitting aan
vooral het niet verschijnen van een getuige
over hun perceptie van J.N. na het beweerde
om een andere ontlastende getuige, I.P., te
ter zitting, automatisch van toepassing zijn
delict. De Hoge Raad heeft zelf vastgesteld
horen. Op 21 januari 2009 stelt de rechtbank
bij alle strafvervolgingen ter zake van zeden-
dat haar bewijs beslissend was. Het Hof dient
vast dat I.P is overleden en sluit het onder-
delicten. De nationale autoriteiten dienen
derhalve vast te stellen of Lučić een adequate
zoek. Lučić wordt dezelfde dag ter zake van
relevante redenen voor dergelijke maatrege-
mogelijkheid heeft gehad zijn verdedigings-
verkrachting veroordeeld tot een jaar gevan-
len te geven. Voor zover het gaat om de ver-
rechten uit te oefenen ten opzichte van het
genisstraf. De rechtbank baseert zich daarbij
ontschuldiging van een getuige op basis van
bewijs van J.N. Daarbij is van belang of er vol-
op de verklaring van J.N., die volgens de
vrees, dient een rechtbank tevreden te zijn
doende procedurele waarborgen en andere
rechtbank door ander bewijs wordt bevestigd.
dat alle andere beschikbare alternatieven,
factoren aanwezig waren die het uitblijven
Lučić gaat zonder succes in appel tegen dit
zoals anonimiteit en andere bijzondere maat-
van ondervraging ter zitting konden compen-
besluit bij de Hoge Raad. De Hoge Raad stelt
regelen, ongeschikt of onuitvoerbaar zouden
seren. Lučić noch zijn raadsman hebben J.N.
daarbij onder andere vast dat J.N. op 9 juli
zijn. Weliswaar heeft J.N. in de initiële fasen
kunnen ondervragen tijdens het onderzoek.
1999 is gehoord en dat Lučić vanaf 4 mei
van het onderzoek gesteld dat Lučić haar
Op basis van het nationale recht hebben par-
1999 werd vertegenwoordigd door een raads-
bedreigde en om zijn hechtenis heeft
tijen tijdens het onderzoek het recht aanwe-
vrouw, die niet heeft verzocht aanwezig te
gevraagd, maar de nationale autoriteiten heb-
zig te zijn bij verhoor van een getuige indien
zijn bij verhoor, terwijl toentertijd niet uit
ben haar beweringen niet voldoende solide
het waarschijnlijk is dat de getuige niet ter
omstandigheden bleek dat J.N. afwezig zou
bevonden om zijn hechtenis te bevelen.
zitting zal verschijnen of indien de rechter-
zijn ter zitting. Het slachtoffer J.N. zou zoals
Ondanks dat zij tijdens de procedure bijge-
commissaris dat opportuun acht of een van
door het nationale recht vereist, tijdens het
staan werd en communiceerde met een advo-
de partijen daarom verzoekt. De rechter-com-
onderzoek zijn gehoord, terwijl blijkt dat zij
caat en aldus bewust was dat zij ter zitting
missaris is op basis van het nationale recht
nadien niet ter zitting aanwezig wilde zijn,
zou dienen te verschijnen, heeft J.N. de autori-
verplicht partijen op de hoogte te stellen van
ondanks dat zij geen redenen heeft opgege-
teiten nooit laten weten bang te zijn voor
de plaats en tijd van het verhoor. In deze zaak
ven. Omdat zij in het buitenland woonachtig
Lučić of om een andere reden geen verklaring
was er geen indicatie dat J.N. niet zou ver-
was had de rechtbank geen mogelijkheid
te willen afleggen. Nationale gerechten heb-
schijnen ter zitting. Wat betreft de vaststel-
haar aanwezigheid ter zitting te verzekeren
ben nimmer bijzondere maatregelen toege-
ling van de Hoge Raad dat Lučić niet heeft
en heeft daarom terecht besloten, in over-
past om J.N. niet te laten verschijnen, noch
verzocht aanwezig te zijn bij het verhoor, stelt
eenstemming met het nationale recht, het
heeft de overheid aangetoond dat de toepas-
het Hof dat er geen bewijs is dat de rechter-
schriftelijk verbaal van haar mondelinge ver-
sing van dergelijke maatregelen de reden was
commissaris Lučić of zijn raadsman op de
klaring ter zitting voor te lezen. Lučić klaagt
voor haar afwezigheid. Daarentegen hebben
hoogte heeft gesteld van het verhoor. Onder
zonder succes bij het Constitutioneel Hof
de nationale autoriteiten de schriftelijke ver-
deze omstandigheden en gelet op het feit dat
tegen dit besluit.
klaring van J.N. toegelaten om de reden dat
Lučić tijdens de gehele procedure heeft ver-
de rechtbank niet in staat was haar aanwezig-
zocht om de ondervraging van J.N., is het Hof
1620
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
Rechtspraak
van oordeel dat Lučić geen afstand heeft
1178
Hof stelt aldus vast dat Lučić noch zijn raads-
Zupančič, Yudkivska, Potocki, Lemmens en
Pejchal).
gedaan van zijn recht op ondervraging. Het
27 februari 2014, appl. nr. 17103/10
Voordat het EHRM de inhoud van de klacht
kan beoordelen moet het Hof oordelen over
man, in geen enkele fase van de procedure, in
de gelegenheid zijn gesteld J.N. te confronte-
Art. 6 lid 2 EVRM. Onschuldpresumptie.
de vraag naar de ontvankelijkheid van de
ren en ondervragen of haar mondeling te
Opmerkingen door rechtbank in vonnis
klager. De Duitse overheid heeft aangevoerd
doen ondervragen in de aanwezigheid van de
medeverdachte.
dat klager niet als slachtoffer kan worden
aangemerkt aangezien de opmerkingen
verdediging. Het Hof is voorts van oordeel
dat nationale gerechten, in hun beoordeling
(EVRM art. 6 lid 2)
moeten toekennen aan het gegeven dat de
gedaan waren in een procedure die los stond
van die van de klager. Het Hof verwijst naar
van het bewijs, noodzakelijk gewicht hadden
Karaman vs. Duitsland
recente rechtspraak en stelt vast dat de
onschuldpresumptie een procedurele garan-
verklaring van J.N. is toegelaten tot het bewijs
zonder dat zij direct is gehoord en derhalve
A. Feiten
tie is in de context van het strafproces die
dit bewijs met bijzondere zorg hadden moe-
Klager is de oprichter en directeur van een
moet verhinderen dat er premature uitlatin-
ten benaderen. Nationale gerechten hebben
televisiezender in Turkije, deze zender zendt
gen worden gedaan door een rechtbank of
vastgesteld dat J.N. geen reden had om bewijs
ook in Duitsland uit. Sinds 1998 is er een
andere publieke autoriteiten over de schuld
te fabriceren en dat haar omschrijving van de
tijdslot gereserveerd voor een stichting die
van een verdachte. Het Hof oordeelt vervol-
gebeurtenissen coherent was en oordeelden
als doel heeft het ondersteunen van hulpbe-
gens dat deze garantie ook kan gelden als de
dat haar verklaring volledig betrouwbaar was.
hoevenden en met dat doel voor ogen geld
uitspraken zijn gedaan in een zaak tegen een
Het Hof stelt echter vast dat het bevestigend
inzamelt via de televisie. Een Duitse variant
medeverdachte. In casu zouden de uitspra-
bewijs niet beslissend was. In eerste aanleg
van deze stichting werd geleid door G. In
ken in het vonnis een effect kunnen hebben
zijn getuigen gehoord die enkel over indirec-
2006 start het Duitse OM een onderzoek
op de strafzaak tegen de klager. Daarom
te omstandigheden konden verklaren. Een
naar fraudeleuze handelingen begaan door
wordt de klager hier als slachtoffer aange-
van de getuigen verklaarde in het voordeel
onder andere de klager en G. Zij zouden geld
merkt en is de klacht ontvankelijk.
van de betrouwbaarheid van de verklaring
dat bestemd was voor de stichting gebruikt
Bij het vaststellen of de onschuldpresumptie
van J.N., een andere getuige in het voordeel
hebben voor commerciële doeleinden en
is geschonden moet volgens het Hof een
van Lučić. Getuige S.S. kon ook geen beslis-
eigenbelang.
onderscheid worden gemaakt tussen de situ-
send bewijs bijdragen omdat zij pas na het
In maart 2008 worden de zaken in Duitsland
atie waarin enkel wordt gesteld dat iemand
beweerde incident is benaderd door J.N. en
van G. en klager gesplitst. Later dat jaar start
wordt verdacht van een strafbaar feit, en de
Lučić. Uit medisch onderzoek is gebleken dat
ook een strafrechtelijk onderzoek in Turkije.
situatie waarin een duidelijke uitspraak
de verwondingen van Lučić mogelijk wel,
Op 17 september 2008 wordt G., samen met
wordt gedaan over de schuld van een per-
maar niet noodzakelijkerwijs overeenstem-
medeverdachten T. en E. veroordeeld voor
soon zonder dat die schuld in rechte vast is
den met de versie van gebeurtenissen van J.N.
plegen van fraude. In de uitspraak wordt
komen te staan. In dat kader zijn de gebruik-
Bij haar is geen objectief bewijs van verwon-
meerdere malen verwezen naar de rol die
te bewoordingen van publieke autoriteiten
dingen gevonden. Het Hof is derhalve van
klager gespeeld zou hebben in de fraude. Zo
van belang. Het Hof accepteert dat in com-
oordeel dat de beslissende aard van de verkla-
wordt onder andere meerdere malen gespro-
plexe strafprocessen het onvermijdelijk is dat
ring van J.N., in de afwezigheid van enig sterk
ken over ‘the seperately prosecuted Karaman’
in een bepaalde zaken feiten aan de orde
en helder bevestigend bewijs met zich mee-
en dat G. zou handelen in opdracht van ‘peo-
komen die relevant zijn voor de strafzaak
brengt dat nationale gerechten, ondanks dat
ple behind the scenes’.
tegen een medeverdachte. Rechters dienen
zij enige redenen opgaven om de verklaring
Klager diende in 2008 een klacht in bij het
terughoudend te zijn en dergelijke feiten
van J.N. toe te laten en Lučić in de gelegen-
Duitse Constitutionele Hof en klaagde over het
enkel te benoemen indien dat nodig is in de
heid hebben gesteld commentaar te geven op
feit dat de onschuldpresumptie was geschon-
concrete strafzaak.
het bewijs, niet in staat waren tot een eerlijke
den vanwege de opmerkingen van de recht-
Kijkend naar de feiten van de zaak oordeelt
en behoorlijke beoordeling van de betrouw-
bank in de zaak tegen G, T. en E. Het Hof oor-
de meerderheid van het Hof dat er in casu
baarheid van die verklaring te komen zonder
deelde in 2009 dat de klacht niet-ontvankelijk
geen sprake is geweest van een schending
haar ter zitting te ondervragen. Gelet op de
was aangezien de onschuldpresumptie zich
van de onschuldpresumptie. Gezien de feite-
eerlijkheid van de procedure als geheel komt
niet uitstrekt tot opmerkingen gedaan in een
lijke gang van zaken in de casus was het
het Hof tot het oordeel dat er niet voldoende
strafprocedure waarin de klager geen partij is.
onvermijdelijk dat de rechtbank iets zou zeg-
tegenwicht biedende maatregelen waren om
Een dergelijke uitspraak is namelijk niet bin-
gen over de structuur van de criminele orga-
de moeilijkheden die voor de verdediging
dend in een latere strafzaak tegen de klager.
nisatie, met name de verhouding tussen G.
en de andere verdachten. Daarnaast heeft de
werden veroorzaakt door toelating van de
verklaring van J.N. te compenseren. Het Hof
B. Procedure
rechtbank op het moment dat de naam van
acht art. 6 lid 1 jo. lid 3 EVRM derhalve
Karaman heeft op 22 maart 2010 een klacht
de klager werd genoemd steeds aangegeven
geschonden.
ingediend bij het EHRM, de klager stelt dat er
dat er een separate vervolging tegen de kla-
sprake is van een schending van de
ger liep. Daarmee werd benadrukt dat de
D. Slotsom
onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2
rechtbank geen oordeel gaf over de schuld
Het Hof komt unaniem tot het oordeel dat
EVRM. Dit naar aanleiding van opmerkingen
van de klager.
de klacht ontvankelijk is en dat art. 6 lid 1 jo.
gedaan door de rechtbank in het vonnis
lid 3 (d) EVRM geschonden is in deze zaak.
tegen een medeverdachte.
Eveneens unaniem kent het Hof aan klager
D. Slotsom
Het EHRM constateert in een meerderheid
schadevergoeding toe van € 4000 voor imma-
C. Uitspraak van het Hof
van 5 stemmen tegen 2 dat er geen sprake is
teriële schade en € 10 200 voor kosten.
(Vijfde Kamer: Villiger (President), Nußberger,
van een schending van artikel 6 lid 2 EVRM.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1621
Rechtspraak
Er is een dissenting opinion van rechters Vil-
de winst een rol spelen bij de draagkrachtbe-
Feiten en procesverloop
liger en Yudkivska.
rekening. De vrouw heeft betoogd dat bij het
Partijen zijn in 1984 gehuwd. Uit het huwe-
bepalen van de draagkracht van de man ook
lijk zijn twee inmiddels meerderjarige kinde-
de mogelijk als dividend door de houdster-
ren geboren.
Hoge Raad (civiele kamer)
vennootschap aan de man uit te keren winst
In dit geding heeft de rechtbank de partnera-
Deze rubriek wordt verzorgd door mr. G.C.C.
in aanmerking moet worden genomen. Het
limentatie vastgesteld op € 24 100 bruto per
Lewin, lid van het Gemeenschappelijk Hof
hof heeft overwogen dat het uitgaat van een
maand. Het hof heeft deze beslissing van de
van Justitie van het Caribische deel van het
in het geding gebracht rapport. Daarin wordt
rechtbank bekrachtigd.
Koninkrijk. De uitspraken zijn integraal in te
opgemerkt dat het resultaat deelnemingen
zien op www.rechtspraak.nl.
in de houdstervennootschap geen onderdeel
Hoge Raad
mag worden van een draagkrachtberekening
De rechter dient bij het bepalen van de mede
‘omdat dit al in de waardebepaling is meege-
aan de welstand gerelateerde behoefte reke-
nomen’, naar de Hoge Raad begrijpt: in het
ning te houden met alle relevante omstan-
kader van de scheiding en deling van de
digheden. Dit betekent dat de rechter zowel
6 juni 2014, nr. 13/02643
huwelijksgoederengemeenschap. Deze
in aanmerking zal moeten nemen wat de
(Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens,
opmerking kan echter niet dienen als een
inkomsten tijdens de laatste jaren van het
G. Snijders, M.V. Polak; A-G mr. L.A.D. Keus)
toereikende motivering van de verwerping
huwelijk zijn geweest als een globaal inzicht
ECLI:NL:HR:2014:1335
van het betoog van de vrouw, nu uit de uit-
zal moeten hebben in het uitgavenpatroon
spraak niet blijkt dat het hof heeft beoogd
in dezelfde periode om daaruit te kunnen
Partneralimentatie. Draagkracht. Directeur-
om bij het bepalen van de draagkracht van
afleiden in welke welstand partijen hebben
grootaandeelhouder. HR: Ingeval een direc-
de man rekening te houden met de financië-
geleefd. De hoogte en de aard van zowel de
teur-grootaandeelhouder alimentatieplich-
le consequenties van de scheiding en deling
inkomsten als de uitgaven geven immers een
tig is, kan ook de in de vennootschap
van de huwelijksgoederengemeenschap en
aanwijzing voor het niveau waarop de onder-
behaalde winst een rol spelen bij de draag-
om het resultaat deelnemingen in de houd-
houdsgerechtigde na de beëindiging van het
krachtberekening. Het hof heeft hetzij dit
stervennootschap in dat kader mee te
huwelijk wat de kosten van levensonderhoud
miskend, hetzij zijn oordeel onvoldoende
nemen. Dit brengt mee dat het hof hetzij
betreft aanspraak kan maken. Ook (de moge-
gemotiveerd.
heeft blijk gegeven van een onjuiste rechts-
lijkheid van) vermogensvorming zal in begin-
opvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende
sel − afhankelijk van de omstandigheden −
heeft gemotiveerd.
bijdragen tot het oordeel dat echtelieden in
Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-
een bepaalde welstand hebben geleefd. De
De vrouw, adv. mr. C.G.A. van Stratum, vs. de
komstig de conclusie van de A-G.
behoefte zal daarnaast zoveel mogelijk aan
man, adv. mrs. R.P.J.L. Tjittes en L. van den
De A-G bespreekt onder 2.1-2.7 de vraag hoe de
de hand van concrete gegevens betreffende
Eshof.
alimentatierechter de draagkracht van een
de reële of de met een zekere mate van waar-
directeur-grootaandeelhouder kan vaststellen.
schijnlijkheid te verwachten kosten van
1179
(BW art. 1:157)
Feiten en procesverloop
Partijen zijn in 2000 gehuwd en in 2012
gescheiden. De man is directeur-grootaan-
levensonderhoud door de rechter moeten
1180
worden bepaald. In hoeverre de vaste lasten
en de overige globaal te schatten uitgaven of
reserveringen voor te verwachten lasten van
deelhouder van een houdstervennootschap
waarbij hij ook in loondienst is. Zijn inkomen
6 juni 2014, nr. 13/04262
de onderhoudsgerechtigde redelijk zijn, zal
bedroeg volgens de jaaropgave over 2011
(Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T.
mede beoordeeld moeten worden naar de
€ 56 520. De houdstervennootschap heeft
Heisterkamp en M.V. Polak;
mate van welstand zoals deze door de rechter
over 2010 een nettowinst behaald van
A-G mr. F.F. Langemeijer)
op vorenbedoelde wijze is vastgesteld (HR 19
€ 156 335. Het grootste deel daarvan betreft
ECLI:NL:HR:2014:1336
december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM2379, NJ
2004/140). Het hof heeft de behoefte van de
het resultaat van deelnemingen in twee
werkmaatschappijen.
Partneralimentatie. Behoefte. Welstand.
vrouw bepaald aan de hand van het netto
In dit geding heeft de rechtbank de partnera-
‘Vuistregel’. HR: Het oordeel van het hof dat
besteedbare gezinsinkomen in het jaar 2008.
limentatie vastgesteld op € 8 969 per maand.
voor de behoefte van de vrouw kan worden
De man heeft echter betoogd dat het uitga-
Het hof heeft deze alsnog vastgesteld op
uitgegaan van 60% van het netto besteed-
venpatroon van partijen in dat jaar geen
€ 643 per maand.
bare gezinsinkomen in het jaar 2008 na
representatief beeld verschaft, onder meer
aftrek van de kosten van de kinderen, kan
omdat in dat jaar de echtelijke woning is ver-
Hoge Raad
niet dienst doen ter verwerping van het
bouwd en voor een deel opnieuw is ingericht
Vooropgesteld wordt dat bij het vaststellen
betoog van de man dat het uitgavenpatroon
en omdat relatief veel geld is uitgegeven
van de draagkracht van de alimentatieplichti-
van partijen in dat jaar geen representatief
voor vakanties. Uit de overwegingen van het
ge niet alleen acht dient te worden geslagen
beeld verschaft.
hof blijkt niet op welke wijze het dit betoog
in zijn oordeelsvorming heeft betrokken.
op de inkomsten die de alimentatieplichtige
zich feitelijk verwerft, maar ook op de inkom-
(BW art. 1:157)
Aldus heeft het hof in ieder geval zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Indien een
sten die hij zich in redelijkheid kan verwerven. Ingeval een directeur-grootaandeelhou-
De man, adv. mr. M.E.M.G. Peletier, vs. de
verwerping van het betoog van de man
der alimentatieplichtig is, gaat het bij de in
vrouw, adv. mrs. G.R. den Dekker en M.A.M.
besloten ligt in het oordeel van het hof dat
aanmerking te nemen inkomsten niet alleen
Essed.
voor de behoefte van de vrouw kan worden
om zijn uit de onderneming genoten salaris,
uitgegaan van 60% van het netto besteedba-
maar kan ook de in de vennootschap behaal-
re gezinsinkomen in het jaar 2008 na aftrek
1622
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
Rechtspraak
van de kosten van de kinderen, verdient
te stellen en de Banken daarin tot leden te
art. 79 Fw niet gebonden aan het advies van
opmerking dat een dergelijke globale wijze
benoemen. De curator en X hebben zich
de commissie. Ten slotte kan de commissie
van bepaling van de behoefte geen dienst
daartegen verzet. De rechter-commissaris
op de voet van art. 69 lid 1 Fw bij de rechter-
kan doen ter verwerping van een zodanig
heeft te kennen gegeven dat hij het verzoek
commissaris opkomen tegen elke handeling
betoog. Die behoefte dient immers zoveel
steunt, maar de voorgestelde samenstelling
van de curator of van de rechter-commissaris
mogelijk te worden bepaald aan de hand van
van de commissie eenzijdig acht. De recht-
een bevel uitlokken. De rechtbank heeft zich
concrete gegevens betreffende de reële of
bank heeft het verzoek afgewezen.
allereerst rekenschap gegeven van de aard en
‘de belangrijkheid’ van het faillissement van
met een zekere mate van waarschijnlijkheid
te verwachten kosten van levensonderhoud
Hoge Raad
X. De rechtbank heeft zich daarbij in het bij-
als hiervoor bedoeld (zie HR 3 september
Op grond van art. 74 lid 1 Fw kan de recht-
zonder laten leiden door het ontbreken van
2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7050, NJ 2010/473).
bank bij het vonnis van faillietverklaring of
complicerende omstandigheden, zoals inter-
Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-
bij een latere beschikking, ‘zo de belangrijk-
nationale aspecten met betrekking tot de
komstig de conclusie van de A-G.
heid of de aard des boedels daartoe aanlei-
diverse bankrekeningen van X, en door de
De A-G bespreekt de wijze waarop de mate
ding geeft’, uit de haar bekende schuldeisers
omvang van de reeds aanwezige en de nog in
van welstand waarin partijen hebben geleefd
een voorlopige commissie van één tot drie
de boedel terug te brengen activa. Voorts
een rol speelt bij de bepaling van de behoefte
leden benoemen teneinde de curator van
heeft de rechtbank acht geslagen op hetgeen
van de alimentatiegerechtigde, en de daarop
advies te dienen, zolang niet op de voet van
door de curator reeds is bewerkstelligd ten
betrekking hebbende ‘vuistregel’ van de werk-
art. 75 Fw is beslist over de benoeming van
aanzien van het terugbrengen van activa in
groep Alimentatienormen onder 2.1-2.4; zie
een definitieve commissie uit de schuldeisers.
de boedel en op de samenhang van het fail-
ook 2.14.
Art. 75 lid 1 Fw bepaalt dat, ongeacht of op de
lissement met de faillissementen van de
voet van art. 74 Fw een voorlopige commissie
Eurocommerce-vennootschappen. In dit ver-
uit de schuldeisers is benoemd, de rechter-
band heeft de rechtbank onder meer gewe-
commissaris op de verificatievergadering de
zen op de mogelijkheid van informeel overleg
schuldeisers raadpleegt over de benoeming
over internationale verhaalsonderzoeken tus-
6 juni 2014, nr. 13/04278
van een definitieve commissie uit hun mid-
sen de Banken, de curator en de curatoren in
(Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T.
den; op verlangen van de vergadering gaat de
het faillissement van de Eurocommerce-ven-
Heisterkamp, C.E. Drion, G. de Groot,
rechter-commissaris dadelijk over tot de
nootschappen en op het resultaat dat langs
M.V. Polak; A-G mr. J. Wuisman)
benoeming van een dergelijke, uit één tot
die weg reeds is bereikt. Ten slotte heeft de
ECLI:NL:HR:2014:1338
drie leden bestaande commissie. Blijkens de
rechtbank gewicht toegekend aan de wettelij-
wetsgeschiedenis dient de benoeming van
ke bevoegdheden die toekomen aan een com-
Faillissement. Voorlopige commissie uit de
een commissie uit de schuldeisers op de voet
missie uit de schuldeisers. Daarbij heeft de
schuldeisers. HR: 1. Benoeming. De recht-
van de art. 74 en 75 Fw ertoe de schuldeisers
rechtbank – gezien de omstandigheden van
bank kan, ‘zo de belangrijkheid of de aard
te allen tijde de nodige invloed op de gang
het geval – met name gewezen op de moge-
des boedels daartoe aanleiding geeft’, een
van zaken in het faillissement te verzekeren
lijkheid dat het belang van de Banken bij een
voorlopige commissie uit de schuldeisers
(vergelijk Van der Feltz II, p. 20). Voorts blijkt
dergelijke commissie in strijd komt met het
benoemen. Het oordeel van de rechtbank
uit de wetsgeschiedenis van art. 74 Fw dat de
belang bij een correcte afwikkeling van het
dat daar thans geen aanleiding voor is,
benoeming van een voorlopige commissie
faillissement, en op het risico dat de Banken
geeft geen blijk van een onjuiste rechtsop-
uit de schuldeisers niet is voorgeschreven,
oneigenlijk gebruik zouden maken van de
vatting en is voldoende gemotiveerd. 2.
omdat in kleine faillissementen zich slechts
bevoegdheden die een commissie uit de
Belanghebbende. De rechtbank heeft in dit
hoogst zelden de behoefte aan een dergelijke
schuldeisers heeft. Op grond van een en
verband de failliet terecht als belangheb-
commissie zal doen gevoelen. Met de woor-
ander is de rechtbank tot het oordeel geko-
bende aangemerkt.
den ‘de belangrijkheid of de aard des boedels’
men dat er thans geen aanleiding is om een
is tot uitdrukking gebracht dat het in dit ver-
voorlopige commissie uit de schuldeisers te
band niet louter aankomt op de omvang van
benoemen. Door aldus te oordelen heeft de
de boedel, maar dat ook de wijze waarop de
rechtbank geen blijk gegeven van een onjuis-
SNS en Rabobank (de Banken), adv. mr. R.J.
boedel dient te worden beheerd, de benoe-
te rechtsopvatting met betrekking tot art. 74
van Galen, vs. X (de failliet), adv. mr. M.B.A.
ming van een commissie uit de schuldeisers
Fw. Voorts is het oordeel van de rechtbank
Alkema.
kan rechtvaardigen (vergelijk Van der Feltz II,
voldoende gemotiveerd. Hierop stuiten de
p. 25-26). Aan een op de voet van art. 74 Fw
onderdelen 1 en 2 af. Onderdeel 3 strekt ten
Feiten en procesverloop
dan wel art. 75 Fw benoemde commissie uit
betoge dat de rechtbank X ten onrechte als
X was samen met enkele familieleden indi-
de schuldeisers komen diverse bevoegdheden
belanghebbende in de onderhavige procedure
rect grootaandeelhouder van de Eurocom-
toe. Zo is de commissie op grond van art. 76
heeft toegelaten. Op grond van art. 362 lid 2
merce Groep, die zich onder meer bezig hield
Fw bevoegd om te allen tijde raadpleging van
Fw is de derde titel van het eerste boek van
met de ontwikkeling, verhuur en verkoop
de boeken, bescheiden en andere gegevens-
het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
van kantoorpanden. In 2012 zijn enige tot de
dragers betreffende het faillissement te vor-
(art. 261-291) niet van toepassing op verzoe-
Eurocommerce Groep behorende vennoot-
deren, terwijl de curator verplicht is aan de
ken ingevolge de Faillissementswet. Zulks
schappen in staat van faillissement ver-
commissie alle van hem verlangde inlichtin-
staat evenwel niet eraan in de weg dat bij de
klaard. Op 27 november 2012 is X in staat
gen te verstrekken. De curator is voorts op
beantwoording van de vraag wie in het kader
van faillissement verklaard.
grond van art. 78 Fw verplicht ten aanzien
van een verzoek ingevolge de Faillissements-
In dit geding hebben de Banken de recht-
van een groot aantal (rechts)handelingen het
wet als belanghebbende kan worden aange-
bank verzocht in het faillissement van X een
voorafgaand advies van de commissie in te
merkt, zoveel mogelijk aansluiting wordt
voorlopige commissie uit de schuldeisers in
winnen. Evenwel is de curator op grond van
gezocht bij het begrip ‘belanghebbende’ van
1181
(Fw art. 74 lid 1, 362 lid 2; Rv art. 282)
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1623
Rechtspraak
art. 282 Rv en de in dat verband ontwikkelde
geval komt de aanspraak op het in art.
de werknemer het desbetreffende gedrag ver-
rechtspraak. Volgens vaste rechtspraak moet
7:629 lid 1 BW bedoelde loon geheel te ver-
toont. Om die reden is niet aannemelijk dat
het antwoord op de vraag of iemand als
vallen, derhalve ook over het deel van de
dezelfde woorden in lid 3, onder c, een ande-
belanghebbende kan worden aangemerkt,
werktijd waarvoor de werknemer arbeids-
re betekenis zouden hebben. Een verdere
worden afgeleid uit de aard van de procedure
ongeschikt is.
aanwijzing voor een uitleg waarbij het recht
op loon geheel vervalt gedurende de periode
en de daarmee verband houdende wetsbepalingen. Daarbij zal een rol spelen in hoeverre
(BW art. 6:248 lid 2, 7:629 lid 1 en 3, aanhef
waarin de werknemer weigert passende
iemand door de uitkomst van de desbetref-
en onder c)
arbeid te verrichten, is daarin gelegen dat
reeds uit art. 7:627 BW voortvloeit dat geen
fende procedure zodanig in een eigen belang
kan worden getroffen dat hij daarin behoort
A (de werknemer), adv. mr. A.H.H. Vermeu-
loon is verschuldigd voor niet gewerkte uren.
te mogen opkomen ter bescherming van dat
len, vs. CSU (de werkgever), niet verschenen.
Om die reden ligt een uitleg van lid 3, onder
c, die inhoudt dat daarin slechts dit uitgangs-
belang, of in hoeverre hij anderszins zo nauw
betrokken is of is geweest bij het onderwerp
Feiten en procesverloop
punt wordt herhaald, niet voor de hand. Van
dat in de procedure wordt behandeld dat
A is bij CSU in dienst geweest, laatstelijk als
belang is voorts dat de strekking van de in
daarin een belang is gelegen om in de proce-
werknemer algemeen schoonmaakonder-
lid 3, onder c, voorziene loonsanctie is de
dure te verschijnen (vgl. HR 10 november
houd op basis van een arbeidsovereenkomst
werknemer te stimuleren zijn herstel en re-
2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8290, NJ 2007/45
voor onbepaalde tijd voor gemiddeld 42 uur
integratie te bevorderen. In de parlementaire
(Lips vs. Broex), en HR 25 mei 2012,
per week. Op 9 juli 2009 heeft A zich arbeids-
geschiedenis is hierover vermeld (...) (volgt
ECLI:NL:HR:2012:BV9961, NJ 2012/339 (A vs.
ongeschikt gemeld. Op 9 december 2009
een citaat, Kamerstukken II 1995/96, 24439,
Staat der Nederlanden)). Indien op de voet
heeft de bedrijfsarts geadviseerd dat A per 14
3, p. 60). Deze passage laat ook overigens wei-
van art. 74 Fw dan wel art. 75 Fw een com-
december 2009 voor halve dagen wordt inge-
nig twijfel bestaan over de bedoeling van de
missie uit de schuldeisers is benoemd, is de
zet in aangepaste taken. Met ingang van 15
wetgever om een weigering van de werkne-
gefailleerde op grond van art. 105 lid 1 Fw
december 2009 heeft CSU de loonbetaling
mer om passende arbeid te verrichten, te
verplicht om voor deze commissie te verschij-
gestaakt. Op 23 augustus 2010 is het dienst-
sanctioneren met een algeheel verval van de
nen en haar alle inlichtingen te verschaffen,
verband geëindigd.
loondoorbetalingsplicht, derhalve ook voor
zo dikwijls hij daartoe wordt opgeroepen.
In dit geding stelt A zich op het standpunt
het deel van de werktijd waarvoor hij (nog)
Dergelijke verstrekkende verplichtingen
dat CSU gehouden was het loon na 15
arbeidsongeschikt is. Zoals ook uit de passa-
jegens een commissie uit de schuldeisers
december 2009 door te betalen over het deel
ge uit de parlementaire geschiedenis blijkt, is
kunnen de gefailleerde zodanig in een eigen
van de werktijd waarvoor hij nog arbeidson-
denkbaar dat een beroep op het algeheel ver-
belang treffen dat hij in de procedure op de
geschikt was. De kantonrechter heeft aan de
val van de loondoorbetalingsplicht onder
voet van art. 74 Fw dan wel art. 75 Fw
Hoge Raad de prejudiciële vraag gesteld of
bepaalde omstandigheden naar maatstaven
behoort te mogen opkomen ter bescherming
art. 7:629 lid 3, aanhef en onder c, BW mee-
van redelijkheid en billijkheid onaanvaard-
van dat belang, hetgeen grond is om hem in
brengt dat in de daar geschetste situatie de
baar is (art. 6:248 lid 2 BW). Daarvan is niet
dat verband als belanghebbende aan te mer-
aanspraak op loon geheel komt te vervallen,
reeds sprake in geval van gedeeltelijke
ken. Aldus heeft de rechtbank in het verband
derhalve ook over het deel van de werktijd
arbeidsongeschiktheid. Ook voor dat geval
van de onderhavige procedure X terecht als
waarvoor de werknemer (nog) arbeidsonge-
heeft de wetgever een afschrikwekkende
belanghebbende aangemerkt. Ook onderdeel
schikt is.
sanctie, bestaande in algeheel verlies van de
aanspraak op doorbetaling van loon, op haar
3 faalt derhalve.
Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-
Hoge Raad
plaats geacht. Gelet op het voorgaande dient
sie van de A-G.
In de praktijk is de vraag gerezen of in art.
de prejudiciële vraag aldus te worden beant-
De A-G bespreekt de voorlopige commissie uit
7:629 lid 3 onder c BW, de woorden ‘voor de
woord dat in het in art. 7:629 lid 3, aanhef en
de schuldeisers onder 2.2.1-2.2.6.
tijd, gedurende welke’ aldus moeten worden
onder c, BW bedoelde geval de aanspraak op
verstaan dat het daarbij gaat om de periode
het in art. 7:629 lid 1 BW bedoelde loon
waarin de werknemer weigert passende
geheel komt te vervallen, derhalve ook over
arbeid te verrichten, of als een aanduiding
het deel van de werktijd waarvoor de werkne-
van de tijdseenheden (hierna: uren) geduren-
mer arbeidsongeschikt is.
6 juni 2014, nr. 14/00370
de welke de werknemer, hoewel daartoe in
Volgt een dienovereenkomstig dictum.
(Mrs. E.J. Numann, C.A. Streefkerk,
staat, niet heeft gewerkt. De eerstgenoemde
De A-G beantwoordt de vraag dienovereen-
C.E. Drion, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den
uitleg leidt tot algeheel verval van de in art.
komstig. Hij gaat in op de parlementaire
Broek; A-G mr. J. Spier)
7:629 lid 1 BW bedoelde loondoorbetalings-
geschiedenis (4.1-4.3), de rechtspraak van de
ECLI:NL:HR:2014:1341
plicht over de desbetreffende periode. Bij de
feitenrechters (4.4-4.11.2), de literatuur
laatstbedoelde uitleg zou de werknemer zijn
(4.12.1-4.14), de internationale dimensie
Prejudiciële vraag. Arbeidsongeschiktheid.
recht op dat loon behouden voor zover hij
(4.15-4.18.2) en de billijkheid (4.19-4.26.1).
Loondoorbetaling. Een werknemer is
(nog) niet arbeidsgeschikt is. Bij de beoorde-
arbeidsongeschikt. De werkgever stelt hem
ling van de vraag welke uitleg voor juist
in de gelegenheid passende arbeid te ver-
moet worden gehouden is van belang dat
richten, gedurende aangepaste werktijden.
ook in lid 3, onder b en d tot en met f, de
De werknemer weigert die arbeid te ver-
woorden ‘voor de tijd, gedurende welke’ wor-
6 juni 2014, nr. 14/00873 (CW 2720)
richten. Vervalt zijn aanspraak op loon ook
den gebruikt. Gelet op de aard van de daarin
(Mrs. F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, A.H.T.
over het deel van de werktijd waarvoor hij
genoemde gedragingen, kan aan deze woor-
Heisterkamp, G. Snijders, T.H. Tanja-van den
arbeidsongeschikt is? HR: In het in art.
den in de daar bedoelde gevallen slechts de
Broek; A-G mr. A. Hammerstein)
7:629 lid 3, aanhef en onder c, BW bedoelde
betekenis toekomen van ‘de periode waarin’
ECLI:NL:HR:2014:1342
1182
1624
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1183
Rechtspraak
Cassatie in het belang der wet. Gelegenheid
overeengekomen de onderhavige kwestie ‘ten
Voorwaardelijk opzet op dood door meer-
tot het maken van schriftelijke opmerkin-
principale uit te procederen, zo nodig en
malen met een koevoet hard op het hoofd
gen. HR: De mogelijkheid tot het maken
mogelijk tot en met de Hoge Raad’. In de brief
van slachtoffer te slaan: in casu niet onjuist
van schriftelijke opmerkingen wordt ook
wordt verzocht de uitspraak in het onderha-
en niet onbegrijpelijk oordeel dat kans dat
bij de behandeling van een cassatieberoep
vige cassatieberoep aan te houden ‘totdat de
slachtoffer door deze gedragingen zou kun-
in het belang der wet toegepast, ingeval
Hoge Raad kennis heeft kunnen nemen van
nen komen te overlijden aanmerkelijk is en
daartoe naar het oordeel van de Hoge Raad
de standpunten en aanvullende argumenten
dat de verdachte die kans blijkens haar
aanleiding bestaat.
van beide partijen als reële belanghebben-
gedragingen kennelijk bewust heeft aan-
den’. Gelet op een en ander ziet de Hoge Raad
vaard zodat zij op zijn minst voorwaarde-
aanleiding om gelegenheid te geven tot het
lijk opzet op de dood van dat slachtoffer
maken van schriftelijke opmerkingen, over-
heeft gehad. A-G: anders.
Feiten en procesverloop
eenkomstig het in art. 393 lid 2 Rv bepaalde.
Noodweerexces, art. 41 lid 2 Sr: in casu niet
De gemeente Spijkenisse heeft onder de Soci-
Weliswaar betreft deze zaak geen prejudiciële
onbegrijpelijke verwerping beroep op nood-
ale Verzekeringsbank (SVB) beslag doen leg-
vraag als bedoeld in art. 392 e.v. Rv, maar de
weerexces mede erop gelet dat verdachte
gen op de AOW-uitkering van X. De hoogte
functie van een vordering tot cassatie in het
tweemaal in de aanval is gegaan. A-G:
van de uitkering was lager dan de beslagvrije
belang der wet en die van de beantwoording
anders.
voet als bedoeld in art. 475d Rv. Daarom
van prejudiciële vragen is dezelfde, namelijk
werd geen maandelijkse inhouding gepleegd.
het beantwoorden van rechtsvragen die voor
In mei 2012 heeft de SVB vakantiegeld toege-
de praktijk van belang zijn, mede in verband
kend aan X, maar het desbetreffende bedrag
met de rechtseenheid en rechtsontwikkeling.
Inleiding:
overgemaakt naar de gemeente. Van het
Daarom bestaat grond de mogelijkheid tot
Verdachte is veroordeeld wegens – kort
aldus ontvangen bedrag heeft de gemeente
het maken van schriftelijke opmerkingen ook
gezegd – medeplegen van poging tot dood-
een deel aan X betaald, maar een ander deel
toe te passen bij de behandeling van een cas-
slag. Bewezenverklaard is dat zij op 22 mei
behouden op grond van het standpunt dat
satieberoep in het belang der wet, ingeval dat
2009 te Geldrop, gemeente Geldrop-Mierlo,
laatstbedoeld deel niet onder de beslagvrije
daartoe naar het oordeel van de Hoge Raad
tezamen en in vereniging met anderen, ter
voet valt. Op vordering van X heeft de kan-
aanleiding bestaat.
uitvoering van het door haar, verdachte, en
tonrechter de gemeente veroordeeld om ook
Volgt bepaling dat de uitspraak wordt gepu-
haar mededaders voorgenomen misdrijf om
het behouden deel van het vakantiegeld aan
bliceerd op de website van de Hoge Raad,
opzettelijk [slachtoffer] van het leven te bero-
X te betalen, op grond van de overweging dat
met gelegenheid om door tussenkomst van
ven, met dat opzet die [slachtoffer] meer-
vakantiegeld weliswaar eens per jaar wordt
een advocaat bij de Hoge Raad schriftelijke
maals met een ploertendoder tegen zijn nek
uitgebetaald, maar de aanspraak erop maan-
opmerkingen te maken en bepaling dat de
en/of hoofd en borst, heeft geslagen en/of
delijks wordt opgebouwd, en de maandelijkse
P-G desgewenst een nadere conclusie kan
getracht te slaan; en meermaals met een
AOW-uitkering, vermeerderd met het bedrag
nemen.
mes, althans een scherp puntig voorwerp in
van de maandelijkse opbouw van aanspraak
De A-G meent dat de uitkeringsgerechtigde
zijn lies en arm en schouder heeft gestoken;
op vakantiegeld, lager is dan de beslagvrije
pas in de maand van uitkering van het
en meermaals met een koevoet tegen zijn
voet. Partijen hebben geen rechtsmiddelen
vakantiegeld een opeisbare vordering ter zake
hoofd en lichaam heeft geslagen en/of
ingesteld tegen het vonnis van de kanton-
daarvan verkrijgt, zodat vakantiegeld niet
getracht te slaan; en met de duim in het lin-
rechter. De P-G heeft een vordering tot cassa-
kan worden aangemerkt als een nabetaling
keroog heeft gedrukt en/of geduwd; terwijl
tie in het belang der wet ingesteld. Een door
in de zin van art. 475b lid 3 Rv en het vonnis
de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf
de A-G ontwikkeld cassatiemiddel met toe-
van de kantonrechter derhalve blijk geeft van
niet is voltooid. De Hoge Raad bespreekt
lichting maakt daarvan deel uit.
een onjuiste rechtsopvatting.
twee cassatiemiddelen, een over de bewezen-
(RO art. 78 lid 1; Rv art. 393 lid 2)
(Sr art. 41, 45, 287)
verklaring van opzet, het andere over de ver-
Hoge Raad
werping van noodweerexces.
Het cassatieberoep stelt de vraag aan de orde
Hoge Raad (strafkamer)
aan de hand van welke regel of regels
Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr.
Inleiding tweede middel:
bepaald moet worden in hoeverre een eens
P.H.P.H.M.C. van Kempen, hoogleraar
Het middel klaagt over de motivering van de
per jaar uit te betalen vakantiegelduitkering
straf(proces)recht Radboud Universiteit
bewezenverklaring wat betreft het opzet van
aan een beslaglegger moet worden uitbetaald
Nijmegen.
de verdachte op de dood van [slachtoffer].
dan wel onder de beslagvrije voet van art.
475b e.v. Rv valt, indien beslag ligt op het
loon of de uitkering waarvan het vakantie-
Het hof heeft ten aanzien van de bewezen-
1184
geld deel uitmaakt. Deze vraag doet zich in
verklaring onder meer overwogen: ‘Het hof is
op grond van bovenstaande feiten en
omstandigheden (waarbij het hof in het bij-
de praktijk veelvuldig voor en bij de beant-
27 mei 2014, nr. 13/04014
zonder oog heeft gehad voor het feit dat met
woording ervan kan de uitvoerbaarheid van
(Mrs. A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin
koevoeten en een ploertendoder op en in de
die regel of regels mede een rol spelen. Bij
Lohman, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van
richting van het hoofd van het slachtoffer is
brief van de SVB is de Hoge Raad erover geïn-
Kan, V. van den Brink)
geslagen) van oordeel dat de verdachten in
formeerd dat bij het gerechtshof Arnhem-
(Na conclusie van A-G mr. A.J. Machielse,
hun handelen opzet - op zijn minst in voor-
Leeuwarden een procedure aanhangig is over
strekkende tot vernietiging en terugwij-
waardelijke zin - hebben gehad op de dood
dezelfde rechtsvraag. Partijen in die procedu-
zing; adv. mr. D. Moszkowicz en mr. J.W.E.
van [slachtoffer]. Het hard slaan met een koe-
re zijn (onder meer) de SVB en de Koninklijke
Luiten, beiden Maastricht)
voet op het hoofd van het slachtoffer heeft
Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaar-
ECLI:NL:HR:2014:1234
immers ten minste de aanmerkelijke kans
ders. Volgens de brief zijn deze beide partijen
doen ontstaan op het overlijden van het
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1625
Rechtspraak
slachtoffer. De aard van deze gedragingen en
men en in vereniging het slachtoffer - zelfs
hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt
de omstandigheden waaronder deze hebben
van achteren - aangevallen met een ploerten-
door een wederrechtelijke aanranding, dat
plaatsgevonden brengen mee dat - bij gebre-
doder en twee koevoeten, in potentie dodelij-
aannemelijk moet zijn dat de aldus veroor-
ke van contra-indicaties - alle drie de ver-
ke slagwapens, in een numerieke overmacht
zaakte gemoedsbeweging van doorslagge-
dachten deze aanmerkelijke kans bewust
van drie tegen één, zelfs tot twee maal toe
vend belang is geweest voor de gedraging,
moeten hebben aanvaard. Dat die dood niet
toen het slachtoffer aan het weglopen was
maar niet dat geheel uitgesloten is dat ande-
is ingetreden, en het bij een poging doodslag
(getuigenverklaring [betrokkene 2]). Deze
re factoren mede hebben bijgedragen aan het
in vereniging is gebleven is het gevolg van
gedragingen waren geenszins noodzakelijk
ontstaan van die hevige gemoedsbeweging.
buiten de verdachten liggende omstandighe-
ter verdediging. Het beroep op noodweer
Bij de beantwoording van de vraag of in een
den. Een van die omstandigheden kan zijn
faalt dus. Ook het beroep op noodweerexces
concreet geval van een ‘dergelijk onmiddel-
dat de getuige [betrokkene 2] tussenbeide is
kan niet slagen. Niet aannemelijk is gewor-
lijk gevolg’ sprake is geweest, kan gewicht
gekomen. [betrokkene 2] heeft hierover ver-
den dat deze forse overschrijding van de
toekomen aan de mate waarin de grenzen
klaard (p. 621) dat als hij niet tussenbeide
grenzen van een noodzakelijke verdediging
van de noodzakelijke verdediging zijn over-
was gekomen, de Turk volgens hem doodge-
het onmiddellijke gevolg is geweest van een
schreden alsmede aan de aard en de intensi-
slagen was. De drie daders waren volgens
hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door
teit van de hevige gemoedsbeweging. (Verge-
[betrokkene 2] helemaal de weg kwijt.’
de daaraan voorafgegane klap gegeven door
lijk HR 27 mei 2008,ECLI:NL:HR:2008:BC6794,
[slachtoffer] aan [verdachte]. Op een moment
NJ 2008/510).
Hoge Raad, tweede middel
onder meer:
dat de noodzaak tot verdediging niet meer
4.4. Het hof heeft het hiervoor onder 4.3
bestond, zijn [medeverdachte 1], [verdachte]
weergegevene niet miskend en zijn beslis-
3.2. Het hof heeft blijkens de gebezigde
en [medeverdachte 2] op een excessieve wijze
sing toereikend gemotiveerd, mede in aan-
bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverwe-
met zware middelen tot tweemaal in de aan-
merking genomen dat de overweging waarin
ging onder meer vastgesteld dat de verdachte
val gegaan. Dit kan niet worden aangemerkt
wordt gesproken over ‘tot tweemaal in de
meermalen met een koevoet hard op het
als een onmiddellijk gevolg van de door de
aanval gegaan’ niet onbegrijpelijk is in het
hoofd van [slachtoffer] heeft geslagen. Dat
klap aan [verdachte] veroorzaakte hevige
licht van de in bewijsmiddel 9 weergegeven
het hof daaruit blijkens zijn overwegingen
gemoedsbeweging, met name gelet op de
verklaring.
heeft afgeleid dat de kans dat [slachtoffer]
zeer grote disproportionaliteit tussen ener-
4.5. Het middel faalt.
door deze gedragingen zou kunnen komen te
zijds de bewezen verklaarde gedragingen en
Volgt verwerping van het beroep.
overlijden aanmerkelijk is en dat de verdach-
anderzijds de klap die [slachtoffer] gaf aan
te die kans blijkens haar gedragingen kenne-
[verdachte]. Het verweer wordt derhalve in al
lijk bewust heeft aanvaard zodat zij op zijn
zijn onderdelen verworpen.’
minst voorwaardelijk opzet op de dood van
Het middel klaagt over de verwerping door
die [slachtoffer] heeft gehad, getuigt niet van
het hof van het beroep op noodweerexces.
een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin
1185
27 mei 2014, nr. 13/01095
(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, H.A.G.
Hoge Raad, eerste middel
onder meer:
Splinter-van Kan, Y. Buruma, V. van den
4.3. Indien door of namens de verdachte een
(Na conclusie van A-G mr. P.C. Vegter,
Inleiding eerste middel:
beroep is gedaan op noodweerexces geldt
strekkende tot verwerping; adv. mr. D.E.
De verdediging heeft met een beroep op
wat betreft het door de rechter in te stellen
Wiersum, Amsterdam)
noodweer dan wel noodweerexces bepleit dat
onderzoek het volgende. Van verontschuldig-
ECLI:NL:HR:2014:1233
de verdachte dient te worden ontslagen van
bare overschrijding van de grenzen van
alle rechtsvervolging. Daartoe heeft de verde-
noodzakelijke verdediging kan slechts sprake
Voorbereiding van verkrachting van en
diging aangevoerd dat de feitelijke weder-
zijn indien:
ontucht met fictief persoon: onjuist is de
rechtelijke aanranding van verdachte een
a. de verdachte de hem verweten gedraging
stelling dat geen sprake is van strafbare
hevige gemoedsbeweging bij [medeverdachte
heeft verricht in een situatie waarin, en op
voorbereiding omdat de misdrijven ter
1] heeft teweeg gebracht, welke werd ver-
een tijdstip waarop, voor hem de noodzaak
voorbereiding waarvan de tenlastegelegde
sterkt door alles wat eraan voorafging, te
bestond tot verdediging van eigen of eens
handelingen plaatsvonden niet konden
weten een verkeersruzie waarna de neef van
anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een
worden voltooid nu de persoon jegens wie
het slachtoffer [betrokkene 1] de confrontatie
ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding,
die voorgenomen misdrijven zouden wor-
opzocht met [verdachte] eerder die dag en de
maar daarbij als onmiddellijk gevolg van een
den begaan een fictief 10-jarig meisje
angst voor vergelding.
hevige door die aanranding veroorzaakte
betreft. Voldoende is dat uit de bewijsvoe-
Het hof verwerpt het verweer en overweegt
gemoedsbeweging verder gaat dan geboden
ring kan worden afgeleid dat de bewezen-
daartoe onder meer als volgt: ‘Uit de bewijs-
is, dan wel indien
verklaarde gedragingen strekten ter voorbe-
middelen blijkt naar het oordeel van het hof
b. op het tijdstip van de aan de verdachte ver-
reiding van feiten als in de
dat de eerste klap van [medeverdachte 1]
weten gedraging de onder a bedoelde situatie
bewezenverklaring bedoeld en dat het
geboden was ter verdediging van [verdachte],
weliswaar is beëindigd en derhalve de nood-
opzet van de verdachte op het begaan daar-
die juist daarvoor van [slachtoffer] een klap
zaak tot verdediging niet meer bestaat, doch
van was gericht.
had gekregen. Het geweld dat daarop volgde,
niettemin deze gedraging toch het onmiddel-
is naar het oordeel van het hof echter van
lijk gevolg is van een hevige gemoedsbewe-
zodanige aard dat [medeverdachte 1], [ver-
ging veroorzaakt door de daaraan voorafgaan-
dachte] en [medeverdachte 2] daarmee de
de wederrechtelijke aanranding.
Inleiding:
grenzen van proportionaliteit en subsidiari-
Voorts volgt uit het vereiste dat de gedraging
Verdachte is veroordeeld wegens – kort
teit hebben overschreden. Zij hebben teza-
het onmiddellijk gevolg moet zijn van een
gezegd – (feit 1) voorbereiding van medeple-
onbegrijpelijk.
3.3. Het middel faalt.
1626
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
Brink)
(Sr art. 46)
Rechtspraak
gen van verkrachting en van medeplegen van
krachting is vereist dat door geweld of een
handelingen van verdachte zien op seksueel
met iemand beneden de leeftijd van twaalf
andere feitelijkheid of door dreiging met
misbruik van een 10-jarig meisje. Dit is niet
jaren handelingen te plegen die bestaan uit
geweld of een andere feitelijkheid iemand
anders wanneer (voor de verdachte achteraf)
of mede bestaan uit het seksueel binnendrin-
wordt gedwongen tot het ondergaan van
blijkt dat het om een fictief meisje gaat, waar-
gen van het lichaam. De achtergrond van de
handelingen die bestaan of mede bestaan uit
door een verwezenlijking van het voornemen
zaak is de volgende. Verdachte is tot zijn
het seksueel binnendringen van het lichaam.
van verdachte niet gerealiseerd had kunnen
voorbereiding gekomen nadat hij daarover
Op grond van de stukken in het dossier en
worden. Gelet namelijk op de ratio van artikel
uitvoerige (mail)contacten heeft gehad met
het verhandelde ter terechtzitting is het hof
46 Sr (bescherming van de maatschappij
een journalist (Alberto Stegeman) die zich
van oordeel dat voldoende is komen vast te
tegen ernstige misdrijven) kan worden
uitgaf voor ‘Richard’ waarbij seksueel contact
staan dat sprake is geweest van voorberei-
gesteld dat verdachte strafwaardig heeft
met een met een concrete naam aangeduid
ding van verkrachting.
gehandeld omdat hij door middel van de
tienjarig meisje onderwerp van gesprek was.
Het bewijs dat de voorbereiding tevens
voorbereidingshandelingen tot uitdrukking
Het meisje bestond in werkelijkheid niet,
betrekking had op het seksueel binnendrin-
heeft gebracht dat hij daadwerkelijk aan zijn
maar haar naam (‘Laura’) en bestaan waren
gen tegen de wil door (bedreiging met) een
wens om seksuele handelingen te verrichten
verzonnen door de journalist. De centrale
feitelijkheid kan volgen uit de verklaringen
bij kinderen onder de 12 jaar uitvoering wil-
vraag die aan de orde is in deze zaak is of wel
van aangever Stegeman en uit de mailwisse-
de geven. Reeds door die getoonde bereid-
sprake kan zijn van voorbereiding van ver-
ling tussen verdachte en “Richard”. Hieruit
heid, is gebleken dat verdachte een gevaar
krachting en van medeplegen van ontucht
blijkt dat het gaat om een ontmoeting tus-
vormt voor de samenleving en meer in het
met iemand beneden de leeftijd van twaalf
sen drie volwassen mannen en een 10-jarig
bijzonder voor kinderen onder de 12 jaar oud.’
jaar, indien die voorbereiding heeft plaatsge-
meisje met als doel met dit meisje tegen
vonden, terwijl deze betrekking had op een
betaling seks te hebben. Verdachte heeft
Hoge Raad, onder meer:
niet bestaand kind. Tegen die achtergrond
onder meer het volgende gemaild: ‘Mijn
2.4. De middelen berusten op de stelling dat
heeft de raadsman betoogd dat het tenlaste-
mening over het niet vertellen aan Katarina
de tenlastegelegde feiten niet bewezenver-
gelegde niet kan worden bewezen verklaard,
(hof: de moeder van Laura) of niet, om maar
klaard kunnen worden omdat de misdrijven
aangezien het niet mogelijk is om het feit bij
eens in detail te gaan: weet ze bv dat we
ter voorbereiding waarvan de tenlastegeleg-
een fictief persoon te plegen. Volgens de
eventueel willen neuken? (...) Ikzelf zou het
de handelingen plaatsvonden, niet konden
raadsman is sprake van een absoluut ondeug-
heel graag willen natuurlijk. Er zijn zoveel
worden voltooid. De persoon jegens wie die
delijk object. Voorbereiding van een putatief
zaken waarvan ik niet denk dat Katharina
voorgenomen misdrijven zouden worden
feit is niet strafbaar. De raadsman heeft
bezwaar zou tegen hebben (anders kan je
begaan, bleek immers een fictief 10-jarig
betoogd dat verdachte dient te worden vrijge-
niets meer doen) en ook als Laura het onwen-
meisje.
sproken van het onder 1 tenlastegelegde feit.
nig is of niet leuk vindt: dat Laura ons moet
2.5. De middelen stellen daarmee echter aan
Het hof is van oordeel dat sprake is van een
pijpen, zich laten uitlikken, strelen, kussen,
de strafbaarheid van de voorbereiding van
strafbare voorbereiding. Het hof overweegt
sperma in de mond of op snoetje enz. (...) Een
een misdrijf een eis die de wet niet kent en
daarbij in het bijzonder het volgende:
kind ondergaat alles (...) mss vindt ze het niet
die ook niet bij het karakter van strafbare
‘De voorbereidingshandelingen zijn naar hun
leuk vastgebonden te worden, maar wel
voorbereiding past. Voldoende is dat uit de
uiterlijke verschijningsvorm bestemd tot het
“draaglijk” en spannend als het als een spel-
bewijsvoering kan worden afgeleid dat de
begaan van het misdrijf. Verdachte heeft een
letje overkomt.’
bewezenverklaarde gedragingen strekten ter
bericht geplaatst om in contact te komen
Het beeld (...) is dat verdachte voornemens
voorbereiding van feiten als in de bewezen-
met anderen en heeft vervolgens met
was om, samen met anderen, in een vakan-
verklaring bedoeld en dat het opzet van de
“Richard” uitvoerig e-mailcontact gehad als-
tiewoning met een meisje van 10 jaar oud
verdachte op het begaan daarvan was gericht.
mede een afspraak op 20 december 2011
tegen betaling (aan de moeder) seks te heb-
Gelet daarop alsmede gelet op hetgeen het
waarbij concrete plannen worden gemaakt
ben eventueel met gebruikmaking van sm-
hof blijkens de in 2.2.2 weergegeven bewijs-
voor het seksueel misbruiken van een kind
attributen. Uit de mail van de verdachte
overwegingen heeft vastgesteld, is de bewe-
beneden de 12 jaar. Het misdadig doel staat
volgt dat verdachte er van uit ging dat (onder
zenverklaring, ook in het licht van hetgeen
daarmee vast. Ter verwezenlijking van dat
meer) pijpen door Laura onderdeel uitmaak-
namens de verdachte ter terechtzitting in
doel zijn er voorts weer nadere afspraken
te van de afspraak met de moeder, ook als
hoger beroep is aangevoerd, toereikend
gemaakt en is verdachte op 29 december
Laura dat niet leuk zou vinden. Hieruit kan
gemotiveerd.
2011 naar Nederland gereden met de bedoe-
worden afgeleid dat verdachte ook tegen de
2.6. De middelen zijn tevergeefs voorgesteld.
ling die dag door te rijden naar Duitsland
wil van Laura van plan was zich (onder meer)
alwaar hij seks zou gaan hebben met de min-
door haar te laten pijpen. De feitelijkheid die
derjarige Laura. Verdachte had op die dag een
daarbij als middel zou worden gebruikt, zou
aantal seksartikelen en het bedrag dat over-
bestaan uit de omstandigheid dat Laura met
eenkomstig de afspraken in de e-mails aan
drie voor haar onbekende volwassen mannen
27 mei 2014, nr. 13/00114
de moeder van het kind betaald zou worden
(en zonder haar moeder) zich zou bevinden
(Mrs. W.A.M. van Schendel, B.C. Savornin
voor het seksueel misbruik bij zich. De voor-
in een vakantiewoning. Gelet op de intentie
Lohman, J. de Hullu, Y. Buruma, N. Jörg)
werpen kunnen afzonderlijk dan wel geza-
van de mannen, de leeftijd van de mannen,
(Na conclusie van A-G mr. A.J. Machielse,
menlijk naar hun uiterlijke verschijnings-
de plaats van de ontmoeting en de sm-attri-
strekkende tot verwerping; adv. mr. C.J.P.
vorm dienstig zijn voor het misdadige doel
buten, zou dit voor Laura een vreemde, over-
Liefting, Amstelveen)
dat de verdachte met het gebruik van de
rompelende situatie zijn waardoor het meisje
ECLI:NL:HR:2014:1243
voorwerpen voor ogen had (HR 20 februari
zou zijn genoodzaakt om te blijven en de
2007, ECLI:NL:PHR:2007:AZ0213).
seksuele handelingen te ondergaan.
Bestanddeel ‘ruchtbaarheid geven’ in art.
Voor bewezenverklaring van het feit ver-
Vast is komen te staan dat de voorbereidings-
261 Sr: hieronder dient te worden verstaan
1186
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1627
Rechtspraak
‘het ter kennis van het publiek brengen’;
3.6. Het hof heeft geoordeeld dat de verdach-
schap zijn overgedragen en er derhalve geen
met zodanig ‘publiek’ is een bredere kring
te door het e-mailbericht, inhoudende voor-
onjuiste belastingaangiften zijn gedaan. Het
van betrekkelijk willekeurige derden
melde mededeling, aan het kinderdagverblijf
middel klaagt dat het hof ten onrechte,
bedoeld. In casu ontoereikende motivering
te sturen met gebruikmaking van een alge-
althans ontoereikend gemotiveerd, heeft
dat hiervan sprake is door versturing van
meen e-mailadres, aan die mededeling rucht-
geoordeeld dat geen sprake is van overdracht
mededeling met gebruikmaking van een
baarheid heeft gegeven doordat de bewuste
van economische eigendom.
algemeen e-mailadres van een kinderdag-
mededeling, kort gezegd, verschillende mede-
verblijf waardoor de mededeling verschil-
werkers van het kinderdagverblijf kon berei-
Het hof:
lende medewerkers van het kinderdagver-
ken. Dat oordeel is niet toereikend gemoti-
Het hof overweegt hieromtrent als volgt: ‘Ver-
blijf kon bereiken. A-G: anders.
veerd. Uit de bewijsvoering van het hof kan
dachte was in de tenlastegelegde periode
niet worden afgeleid dat de verdachte heeft
enig aandeelhouder en bestuurder van [A]
gehandeld met het kennelijke doel aan die
BV. De aangiften Vennootschapbelasting ten
mededeling ruchtbaarheid te geven als
name van [A] BV te [plaats] betreffende de
Inleiding:
bedoeld in art. 261 Sr. De omstandigheden
jaren 2002, 2003 en 2004 zijn ingevuld,
Verdachte is veroordeeld omdat hij – kort
dat de verdachte op aanraden van een lei-
ondertekend en bij de belastingdienst te
gezegd – ‘opzettelijk de eer en goede naam
dinggevende het e-mailadres dat in gebruik
Winterswijk op respectievelijk 23 mei 2003, 1
van [betrokkene] heeft aangerand door
is bij medewerkers van het kinderdagverblijf
juni 2005 en 5 december 2005 ontvangen. De
telastlegging van een bepaald feit, met het
heeft gehanteerd om het kinderdagverblijf
aangiften 2002 en 2003 zijn ondertekend
kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te
met het oog op een ongestoorde Sinterklaas-
door [verdachte] als directeur. De aangifte
geven, immers heeft hij met voormeld doel
viering op de hoogte te brengen van hetgeen
2004 is elektronisch ingediend door accoun-
bij geschrift in de vorm van een e-mail, die
zich tussen hem en zijn ex-partner heeft
tantskantoor [B]. Bij elektronische aangifte
e-mail verzonden aan [A] ([A]) en gericht aan
afgespeeld en dat medewerkers van het kin-
tekent de klant een akkoordverklaring.
meer werknemers van [A] (gevestigd te Die-
derdagverblijf die mededeling ook daadwer-
[betrokkene 1] (werkzaam bij [B]) is gemach-
men) en medegedeeld dat - zakelijk weerge-
kelijk onder ogen hebben gekregen, is zonder
tigd door verdachte [verdachte] om de aan-
geven - [betrokkene] is veroordeeld door de
nadere motivering, die ontbreekt, niet vol-
giften vennootschapsbelasting in te vullen
rechter voor haar gedrag en in haar proeftijd
doende om daaruit te kunnen afleiden dat
en in te dienen bij de belastingdienst. De
zit.’
dit is gebeurd met het kennelijke doel die
gegevens voor de aangiftes zijn door verdach-
Het middel is gericht tegen het oordeel van
mededeling ter kennis te brengen van een
te aangeleverd.
het hof dat de verdachte met het verzenden
kring van betrekkelijk willekeurige derden.
[betrokkene 1] heeft tegenover verbalisanten
van een e-mailbericht aan een kinderdagver-
Volgt vernietiging en terugwijzing.
verklaard dat de effecten vanaf 30 maart
(Sr art. 261)
2002 in de jaarstukken van de Holding zijn
blijf het kennelijk doel had ruchtbaarheid te
geven aan de inhoud van dat e-mailbericht.
Hoge Raad, onder meer:
1187
verwerkt omdat dit in de notulen van de aandeelhoudersvergadering van [A] BV van 30
maart 2002 is vastgelegd. Er zijn geen effec-
3.4. Onder ‘ruchtbaarheid geven’ als bedoeld
27 mei 2014, nr. 12/04368
ten daadwerkelijk overgedragen aan de Hol-
in art. 261 Sr dient te worden verstaan ‘het
(Mrs. A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin
ding of ten name gesteld van de Holding en
ter kennis van het publiek brengen’. Met
Lohman, J.W. Ilsink, N. Jörg en V. van den
ook het effectendepot bij de Rabobank ten
zodanig ‘publiek’ is een bredere kring van
Brink)
name van verdachte is niet ten name gesteld
betrekkelijk willekeurige derden bedoeld
(na conclusie van A-G mr. T.N.B.M.
van [A] BV [betrokkene 1] heeft verdachte bij
(vergelijk HR 8 juli 2008,
Spronken, strekkende tot vernietiging en
brief van 23 januari 2003 geschreven dat ver-
ECLI:NL:HR:2008:BC9186, NJ 2008/430).
tot terugwijzing dan wel verwijzing; adv.
dachte bij de Rabobank moest regelen dat de
3.5. In cassatie moet van het volgende wor-
mr. G.J.M.E. de Bont en mr. J.M. Sitsen, bei-
effecten ook daadwerkelijk werden overge-
den uitgegaan. De verdachte heeft een
den Amsterdam)
dragen. Volgens [betrokkene 1] heeft verdach-
e-mailbericht van hem aan zijn ex-partner in
ECLI:NL:HR:2014:1239
te geen gevolg gegeven aan zijn advies,
omdat die effecten verpand waren. Alle effec-
copie gestuurd aan het algemene e-mailadres
van het kinderdagverblijf waar zijn dochter
Onjuiste belastingaangifte omdat geen
ten moesten in de Holding worden geboekt
opvang genoot. De bedoeling was het kinder-
overdracht van economische eigendom zou
anders zou de situatie ontstaan van een lote-
dagverblijf te informeren over wat zich in de
hebben plaatsgevonden? In casu ontoerei-
rij zonder nieten, omdat onduidelijk zou zijn
voorbereiding op de Sinterklaasviering tus-
kende motivering van het oordeel dat van
waar de effecten thuis horen. [betrokkene 1]
sen hem en zijn ex-partner had afgespeeld,
zodanige overdracht van aandelen geen
heeft verder verklaard dat de aangiften ven-
dit naar aanleiding van een incident tussen
sprake was.
nootschapbelasting binnen zijn kantoor worden gemaakt. Dat gebeurt aan de hand van
hen beiden tijdens de vorige Sinterklaasviering. Dit e-mailadres wordt gebruikt door
Inleiding:
de jaarstukken die door het kantoor zijn
mensen die werkzaam zijn bij het kinderdag-
Verdachte is veroordeeld wegens – kort
gemaakt, mede aan de hand van de door ver-
verblijf en de verdachte heeft op aanraden
gezegd – het ‘feitelijk leiding geven aan het
dachte (en zijn vennootschap) aangeleverde
van een leidinggevende van het kinderdag-
door een rechtspersoon begaan van opzette-
administratie. Bij de bespreking van de jaar-
verblijf het bewuste e-mailbericht naar dit
lijk een bij de belastingwet voorziene aangif-
stukken wordt ook de fiscale positie bespro-
e-mailadres verstuurd.
te onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit
ken. De aangifte wordt door [verdachte] zelf
Dit e-mailbericht bevat onder meer de bele-
ertoe strekt dat te weinig belasting wordt
ondertekend. Ingeval van een elektronische
digend geachte mededeling dat de ex-partner
geheven, meermalen gepleegd’.
aangifte wordt door de klant een akkoordver-
is veroordeeld voor haar gedrag en in een
Namens verdachte is betoogd dat verdachtes
klaring getekend. In de aangifte van [A] BV
proeftijd loopt.
aandelen in 2002 van privé naar de vennoot-
over 2004 staat een post van € 166 890 aan
1628
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
Rechtspraak
effecten in privé (met betrekking tot verdach-
seerd en liepen over het effectendepot privé
de jaren 2002, 2003 en 2004. Hij heeft, in elk
te) opgenomen. Kennelijk zijn die effecten
en niet op het - op zichzelf ook bestaande -
geval vanaf 23 januari 2003, welbewust deze
(met een aankoopwaarde in april/mei 2004
effectendepot dat op naam stond van [A] BV
aangiften onjuist gedaan, in de wetenschap
van € 157 628) door [verdachte] in privé
De geleden verliezen zijn echter allemaal in
dat daarin ten onrechte telkens een verlies
gekocht. De aangiften zijn gemaakt aan de
de BV geboekt. De overdracht van het ene
ten laste van de Holding was verwerkt, welk
hand van de aangeleverde stukken en admi-
naar het andere depot is nimmer gereali-
verlies hij in privé had moeten dragen.’
nistratie van [verdachte]. Mochten die stuk-
seerd.
ken niet juist zijn dan is dat de verantwoor-
In het dossier bevindt zich voorts een pand-
Pleitnota raadsman:
delijkheid van [verdachte] zelf, aldus
overeenkomst van verdachte met de Rabo-
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzit-
[betrokkene 1].
bank d.d. 8 april 2004 (D 015), waaruit blijkt
ting in hoger beroep heeft de raadsman van
[betrokkene 2] (medewerkster van de Rabo-
dat verdachte effecten met depotnummer
de verdachte aldaar het woord gevoerd over-
bank) heeft tegenover verbalisanten ver-
[0003] met tegenrekening [0001] - waarvan
eenkomstig de aan het proces-verbaal
klaard dat zij in de periode van 2002 tot en
de verdachte heeft betoogd dat deze eerder
gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in:
met 2004 beleggingsadviseur van [verdachte]
ingevolge het besluit van een aandeelhou-
‘Zoals reeds eerder gezegd is een van de
en [A] BV was. [verdachte] belde haar wel
dersvergadering die op 30 maart 2002 zou
redengevende aspecten van het vonnis van
eens met het verzoek aandelen of gelden
zijn gehouden aan de vennootschap zijn
de rechtbank de volgende overweging: “De
over te boeken van de privé effectenrekening
overgedragen - op zijn privérekening heeft
rechtbank is van oordeel dat gelet op de
naar de effectenrekening van de Holding. Er
staan en deze aan de Rabobank verpandt tot
voorgaande bewijsmiddelen geen overdracht
was een aparte effectenrekening op naam
zekerheid van zijn privéverplichtingen aan
van de aandelen van [verdachte] privé naar
waaraan was gekoppeld een aparte beleg-
de Rabobank. In genoemde pandovereen-
[A] B.V. in juridische zin heeft plaatsgevon-
gingsrekening op naam. Als er aandelen in
komst verklaart verdachte dat hij bevoegd is
den.”
privé worden gekocht, wordt de beleggingsre-
tot het aangaan van deze overeenkomst en
De nadruk wordt dus door de rechtbank
kening privé hier ook voor belast. Zij kan zich
dat er geen andere beperkte zakelijke rechten
gelegd op de juridische levering. Nu deze niet
herinneren dat er verschillende keren aande-
rusten op het verpande. Het hof is van oor-
tot stand is gekomen, zouden de aangiften
len van privé naar de Holding zijn geboekt
deel dat indien de Holding als gevolg van het
vennootschapsbelasting niet correct zijn.
en ook omgekeerd. [verdachte] maakte geen
besluit van de aandeelhoudersvergadering
Deze conclusie is echter niet in overeenstem-
verschil tussen BV en privé. [verdachte] haal-
van 30 maart 2002 eigenaar was geworden
ming met het belastingrecht.
de deze zin altijd aan en verwees dan naar
van het privédepot van [verdachte], verdach-
In dit rechtsgebied wordt uiteraard wel waar-
[betrokkene 1]. Ook [betrokkene 1] heeft de
te niet meer bevoegd zou zijn geweest dit
de gehecht aan het civiele recht, maar de
uitdrukking gebezigd dat er geen verschil
effectendepot privé te verpanden en het dan
civielrechtelijke constellatie is niet in alle
was tussen de BV en privé en dat zij het ach-
overigens voor de hand gelegen had dat de
gevallen dwingend voor het belastingrecht.
teraf wel recht konden breien. Zij kan zich
Holding bezwaar gemaakt had tegen de ver-
De jurisprudentie van de Belastingkamer van
niet herinneren dat alle privé-effecten op de
panding van dit depot aan de Rabobank in
de Hoge Raad over het begrip economische
datum 30 maart 2002 zijn overgeboekt naar
2004. Daarvan is evenwel niet gebleken.
eigendom gaat terug naar net na de Tweede
de Holding. De Rabobank zou alleen bezwaar
Ten slotte betrekt het hof bij dit al dat ver-
Wereldoorlog. Geconcludeerd kan slechts
kunnen hebben tegen de overboeking van de
dachte heeft verklaard dat hij de notulen van
worden dat de rechtbank een onjuist criteri-
aandelen als daarmee de zekerheden weg
de aandeelhoudersvergadering van [A] die er
um heeft gehanteerd bij de beantwoording
zouden vallen. Als [verdachte] heeft ver-
volgens verdachte op 30 maart 2002 is
van de vraag of de aangiften onjuist zijn
klaard dat de kosten te hoog zouden worden
geweest (D05) eerst op een later tijdstip heeft
gedaan.
als hij het effectendepot zou overboeken van
uitgetypt.
Dat het economische eigendom volledig is
hem privé naar de Holding dan bestrijdt
Op grond van het bovenstaande is het hof
“ingeburgerd” in het belastingrecht wordt
[betrokkene 2] dat, omdat daar geen kosten
van oordeel dat er in 2002 geen (economi-
geïllustreerd met het feit dat op de website
aan verbonden zijn. Met betrekking tot de
sche of juridische) overdracht van de aande-
van de Belastingdienst is te lezen dat iemand
door [verdachte] privé in onderpand gegeven
len heeft plaatsgevonden en vast is komen te
economisch eigenaar wordt, als een notaris
effecten als zekerheid voor de hypotheek op
staan dat verdachte wist dat deze overdracht
niet in een akte vastlegt dat iemand de eige-
zijn woning of kantoor verklaart [betrokkene
nooit heeft plaatsgevonden.
naar is, of als er wel een akte is, maar deze
2] dat het verschil maakt of ze op [verdachte]
Gelet op het voorgaande zijn derhalve ten
niet wordt ingeschreven in het Kadaster.
privé staan of op [A] BV In 2004 is een ver-
onrechte verliezen op de aan verdachte in
In de wetsgeschiedenis is hieromtrent te vin-
pandingsakte opgemaakt met [verdachte]
privé toebehorende aandelen in de jaren
den: “De omschrijving van het begrip econo-
privé omdat de totale zekerheden minder
2002, 2003 en 2004 ten laste gebracht van de
mische eigendom in jurisprudentie en litera-
waren geworden en de effectenportefeuille
Holding, waardoor de winst van de Holding is
tuur is geen constante. In de
als aanvullende zekerheid voor de uitstaande
gedrukt, c.q. de verliescijfers hoger zijn uitge-
inkomstenbelasting en de vennootschapsbe-
financieringen fungeerde.
vallen. Nu op basis van die gegevens, als ver-
lasting, waar het veelal gaat om de vraag of
Door verbalisant Wetering van de FIOD is
vat in de jaarrekening van de Holding over
afschrijvingen of investeringsaftrek ter zake
geconstateerd dat uit het belastingdossier en
de betreffende jaren, de aangifte vennoot-
van bedrijfsmiddelen kunnen plaatsvinden,
uit het beleggingsdossier van de Rabobank
schapsbelasting over de jaren 2002, 2003 res-
is het criterium vaak of het risico van waar-
naar voren komt dat de beleggingsportefeuil-
pectievelijk 2004 heeft plaatsgevonden, is
deverandering in positieve casu quo negatie-
le bij de Rabobank niet is overgeboekt op
daarin telkens een onjuist bedrag aan belast-
ve zin aan de belastingplichtige toekomt. In
naam van de vennootschap [A] BV, maar in
bare winst vermeld. Verdachte heeft als direc-
de omzetbelasting is de overdracht van de
de onderzochte jaren onafgebroken op naam
teur grootaandeelhouder van de Holding
beschikkingsmacht het doorslaggevend crite-
van [verdachte] heeft gestaan. Alle aan- en
opdracht gegeven tot het doen van de belas-
rium. Een eensluidende definitie is daarom
verkopen werden door [verdachte] geregis-
tingaangiften vennootschapsbelasting over
moeilijk te geven, zoals ook in de literatuur
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1629
Rechtspraak
over dit onderwerp wordt aangegeven, maar
misch belang bepalen. In de literatuur zijn
niet door de Holding aan cliënt privé is over-
er bestaat een algemene overeenstemming
verschillende opvattingen hieromtrent ont-
gedragen: “Evenmin heeft verdachte na 30
over het volgende. Bij economische eigen-
wikkeld. Zo wordt door Gassler bijvoorbeeld
maart 2002 gehandeld, als waren de aande-
dom is er steeds sprake van een splitsing tus-
betoogd dat de beschikkingsmacht een voor-
len van privé overgegaan naar de Holding.”
sen macht (in de juridische betekenis) en
waarde is voor het aannemen van economi-
Aan de heer drs. J. Peeters RA is gevraagd de
belang (in de economische betekenis) bij het
sche eigendom, waar door anderen deze eis
feiten dienaangaande te onderzoeken. Zijn
goed op grond van een overeenkomst tussen
niet relevant wordt geacht. Door de Belas-
conclusie is dat de boekingen correct hebben
partijen. Rechten en verplichtingen ten aan-
tingkamer van de Hoge Raad is echter, in het
plaatsgevonden, in die zin dat de notulen
zien van dat goed en het risico van waarde-
kader van de omzetbelasting geoordeeld dat
van 30 maart 2002 zijn gevolgd. De resulta-
verandering in positieve en negatieve zin
de beschikkingsmacht wél een voorwaarde is
ten van het overgedragen effectendepot met
komen aan de ene partij (economisch eige-
voor het verkrijgen van de economische
nummer [0003] vanaf 30 maart 2002 zijn
naar) toe, terwijl het goed niet zijn eigendom
eigendom:
verwerkt in de aangiften van de vennoot-
is of hem krachtens een zakelijk recht ter
“Ingevolge artikel 3, lid 1, aanhef en letter e,
schap. Cliënt en zijn vennootschap hebben
beschikking staat, omdat het niet geleverd is
wordt - zoals de Hoge Raad, in overeenstem-
dus wél “gehandeld als waren de aandelen
door de juridische eigenaar. De facto is hij
ming met de op zijn verzoek door het Hof van
van privé overgegaan naar de Holding.”
genothebbende, de iure niet. In het algemeen
Justitie van de Europese Gemeenschappen op
De rechtbank stelde dat de resultaten van de
heeft de economisch eigenaar het recht
8 februari 1990 gedane prejudiciële uitspraak,
transacties met aandelen Wereldhave en
- vaak door middel van een onherroepelijke
heeft beslist bij zijn arrest van 4 juli 1990,
effecten Robecogroep onjuist zijn geallo-
volmacht - om zich de juridische eigendom
BNB 1990/272, de overdracht van de macht
ceerd. Uit het heldere rapport van drs. Peters
te verschaffen, maar dit is geen vereiste voor
om als een eigenaar over een lichamelijke
R.A. blijkt echter dat dit geenszins het geval
het aannemen van economische eigendom.
zaak te beschikken voor de heffing van de
is geweest. Op pagina 5 constateert hij met
Ook is het niet noodzakelijk dat de koopsom
omzetbelasting als een levering aangemerkt,
betrekking tot de aandelen Robeco in de
geheel of gedeeltelijk is betaald. De term
ook indien geen overdracht van de juridische
overgedragen effectenportefeuille [0003] dat
eigendom acht ik overigens in dit verband
eigendom van die zaak plaatsvindt.
het “koersresultaat (negatief waardeverschil
niet erg gelukkig, want bij economische
Daarbij is niet van belang of degene die in
tussen 30 maart 2002 en verkoopdatum) is
eigendom is er nu juist géén sprake van
vorenbedoelde zin de beschikkingsmacht
verantwoord in de Holding.” Een consistente
eigendom. Ik sluit mij echter aan bij deze in
overdraagt, zich heeft verbonden om te eni-
handelwijze derhalve.
jurisprudentie en literatuur gegroeide termi-
ger tijd ook de juridische eigendom van de
Van nog meer belang zijn echter zijn conclu-
nologie.”
zaak over te dragen.”
sies over de aandelen Wereldhave. Deze aan-
Deze passage in de parlementaire geschiede-
In tegenstelling tot hetgeen de rechtbank
delen waren opgenomen in effectenporte-
nis is onmiskenbaar ook gebaseerd op de
heeft geoordeeld, kan er sprake zijn van eco-
feuille [0004]. Deze portefeuille bestond
rechtsoverwegingen van de Belastingkamer
nomische eigendom, zonder dat de verplich-
slechts vanaf april 2004. Het betreft een pri-
van de Hoge Raad in zijn arrest van 24
ting bestaat binnen enige tijd de juridische
vé portefeuille en is nimmer overgedragen of
december 1957, BNB 1958/84, waarin het
eigendom over te dragen.
iets dergelijks. De eerste storting op deze
volgende werd geoordeeld: “wil iemand als
In de doctrine lijkt overeenstemming te
effectenportefeuille is gedaan van de privé
‘economisch eigenaar’ van een zaak, waarvan
bestaan over drie voorwaarden voor econo-
spaarrekening van cliënt privé. Deze porte-
de eigendom naar burgerlijk recht aan een
mische eigendomsverkrijging. Het gaat om
feuille is ook (correct) in de aangiften inkom-
ander toebehoort, kunnen worden aange-
de verkrijging van:
stenbelasting verwerkt. Enige ‘link’ met de
merkt, vereist is, dat economisch het belang
1. het risico van waardeveranderingen;
aangiften vennootschapsbelasting bestaat
bij die zaak geheel aan hem toekomt, het-
2. het risico van tenietgaan;
niet. Op geen enkele wijze kan uit de transac-
geen insluit, dat het risico van de waardever-
3. de gerechtigheid tot de vruchten van de
ties Wereldhave en Robeco een conclusie wor-
anderingen en het eventuele tenietgaan van
zaak (het genot).
den getrokken dat de economische eigendom
de zaak ten volle door hem wordt gedragen.”
Niet ontkend kan echter worden dat het
niet is overgedragen.
In zijn arrest van 17 april 1991, BNB
fenomeen economische eigendom bestaat in
Het is uiteraard (met name voor cliënt) bij-
1991/181 oordeelde de Belastingkamer van
het belastingrecht en dat daaraan fiscale con-
zonder spijtig dat zoveel verwarring is ont-
de Hoge Raad dat de economische eigendom
sequenties worden verbonden. Dat er niet
staan. Zelfs de ambtenaren van de Belasting-
was overgegaan omdat “het belang daarbij in
juridisch is geleverd, hetgeen overigens tus-
dienst en de FIOD hebben immers gemeend
overwegende mate - met name ook voor wat
sen partijen in confesso is, kan dus niet rele-
dat er sprake was van een situatie dat verlie-
betreft de waardeveranderingen vant zijn voor beoordeling van het geschil.
zen voor de vennootschap waren en baten
Met andere woorden: de aangiften vennoot-
voor privé. Na een zorgvuldige analyse stelt
-” bij belanghebbende is gaan berusten.
schapsbelasting kunnen niet onjuist zijn van-
Peters R.A. echter vast dat daarvan geen spra-
Hoewel hieruit zou kunnen worden opge-
wege het enkele feit dat er niet juridisch is
ke is geweest.
maakt dat niet meer het gehele economische
geleverd. Het Openbaar Ministerie zal moe-
De verwarring is ook te wijten aan de rappor-
belang moet worden overgedragen, wil er
ten bewijzen dat de economische eigendom
tage van de fiscus en de FIOD. Dat een offi-
sprake zijn van economische eigendomsver-
niet is overgegaan. Dat bewijs kan niet wor-
cier van justitie ter zitting bij de rechtbank
krijging, wordt voor het merendeel in de lite-
den geleverd, als gevolg waarvan naar de
(proces-verbaal p. 7) stelt dat er in de jaren
ratuur wel (nog steeds) betoogd dat het volle-
overtuiging van de verdediging vrijspraak
2002, 2003 en 2004 2 effectendepots waren
dige economische belang dient over te gaan.
dient te volgen.
bij de Rabobank [...] is illustratief voor het
Wat exact onder het economische belang
(...)
gehalte van de waarheidsvinding tot dan toe.
valt, is niet geheel duidelijk. De Hoge Raad
Naar de verdediging meent heeft de recht-
Het rapport van de heer Peters R.A. heeft vol-
heeft vooralsnog niet uiteengezet welke ele-
bank met de volgende overweging willen
strekt helder gemaakt dat er 3 effectende-
menten expliciet en uitputtend het econo-
aangeven dat ook de economische eigendom
pots waren. De transacties die zoveel conster-
1630
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
Rechtspraak
natie hebben veroorzaakt (Wereldhave)
nootschap met ingang van 30 maart 2002 de
beroep geldt: ‘1. Van het gebruik als bewijs-
vonden plaats op de nieuwe privé-effectende-
economische eigendom van de aandelen
middel van het proces-verbaal van een ver-
pot die bestond vanaf 2004. Het klopte dus
heeft verkregen, terwijl uit hetgeen het hof
hoor bij de rechter-commissaris, houdende
dat deze privé was, maar dat is van geen
in dat verband heeft overwogen niet blijkt in
de verklaring van de getuige bedoeld in arti-
enkele betekenis voor de vraag of de aangif-
hoeverre het gewicht heeft toegekend aan de
kel 216a, tweede lid [...] geeft het vonnis in
ten vennootschapsbelasting onjuist zijn.
omstandigheid dat bewijsmiddel 4 onder
het bijzonder reden. [...] 4. Alles op straffe van
De verwarring is tevens het gevolg van de
meer inhoudt: ‘[e]r is geen overeenkomst tus-
nietigheid.’
wijze waarop er is geboekt. In de notulen
sen [verdachte] en zijn holding betreffende
stond dat de effectenportefeuille ‘zakelijk’
de overdracht van de effecten’.
Hoge Raad, onder meer:
werd. De tegenrekening van die effectenpor-
2.4. Het middel slaagt.
2.4. In cassatie moet ervan worden uitgegaan
tefeuille was echter privé en werd/is niet
Volgt vernietiging en verwijzing.
dat het hier gaat om het gebruik voor het
overgedragen van privé naar zakelijk. Om dit
‘recht te trekken’ zijn de mutaties wegens
aan- en verkopen van effecten die in de jaren
bewijs van een proces-verbaal van verhoor
1188
2002 en 2003 zijn verantwoord in de reke-
van een bij de rechter-commissaris door de
destijds twaalfjarige getuige [slachtoffer 1],
na aanmaning als bedoeld in art. 216a, twee-
ning-courant verhouding geboekt. Peters R.A.
27 mei 2014, nr. 13/01300
de lid, Sv, afgelegde verklaring als bedoeld in
(p. 7) heeft vastgesteld dat deze boekingen
(Mrs. W.A.M. van Schendel, B.C. de Savornin
art. 360 Sv.
“uitsluitend betrekking hebben op effecten-
Lohman, Y. Buruma, V. van den Brink,
2.5. Ingevolge het ook in hoger beroep toepas-
mutaties die in de administratie van de Hol-
E.S.G.N.A.I van de Griend)
selijke art. 360, eerste lid, Sv dient van het
ding op depotnummer [0003] zijn geboekt.
(Na conclusie van A-G mr. W.H. Vellinga,
gebruik als bewijsmiddel van het proces-ver-
Gelet op het gestelde in de vorige paragraaf
strekkende tot niet-ontvankelijkheid van de
baal van een verhoor bij de rechter-commissa-
een daarmee consistente waarneming.
verdachte in zijn cassatieberoep; adv. mr.
ris, houdende de verklaring van een getuige
Immers: de tegenrekening van dit depot is
R.J. Baumgardt, Spijkenisse)
die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft
privé verantwoord.”
ECLI:NL:HR:2014:1244
bereikt, die op de wijze als voorzien in art.
Geconcludeerd kan dus slechts worden dat
216a, tweede lid, Sv is gehoord, de uitspraak in
de resultaten van de in geschil zijnde effec-
Bijzondere motivering gebruik van bij rech-
het bijzonder de reden te geven. De door dit
tenportefeuille vanaf 30 maart 2002 voor
ter-commissaris afgelegde verklaring van
voorschrift verlangde bijzondere motivering
rekening en risico van de vennootschap zijn
getuige jonger dan 16 jaar, art. 360 lid 1 jo.
ontbreekt in het arrest van het hof.
gekomen. Er is derhalve consistent gehan-
art. 216a Sv: nu het voorschrift van art. 360
2.6. Aan het voorschrift van art. 360 Sv ligt
deld conform de vastlegging in de notulen
lid 1 Sv niet geldt voor het gebruik van een
blijkens de wetsgeschiedenis de gedachte ten
dat de economische eigendom werd overge-
in een ambtsedig proces-verbaal neergeleg-
grondslag dat de rechter aan getuigenissen
dragen.’
de verklaring door een getuige jonger dan
die niet onder de waarborg van de eed zijn
16 jaar afgelegd tegenover de politie, kan de
afgelegd, geen bewijskracht zal toekennen en
Hoge Raad, onder meer:
nietigheid die art. 360 lid 4 Sv stelt op het
dat daarom in het geval hij de verklaring van
2.3. Blijkens zijn hiervoor onder 2.2.3 weerge-
verzuim de in het eerste lid bedoelde moti-
een slechts aangemaande getuige voor het
geven overweging heeft het hof zijn oordeel
vering te geven, ‘onder omstandigheden’
bewijs bezigt van hem een bijzondere moti-
dat ‘in 2002 geen (economische of juridische)
buiten toepassing blijven ten aanzien van
vering wordt verwacht waarom hij die verkla-
overdracht van de aandelen heeft plaatsge-
de getuige bedoeld in art. 216a lid 2 Sv.
ring bewijskracht toekent (zie Kamerstukken
II, 1913/14, 286, 3, p. 46). Volgens vaste juris-
vonden’, als gevolg waarvan de vennootschap
[A] BV over de jaren 2002, 2003 en 2004
(Sv art. 216a, 360)
prudentie echter geldt het voorschrift van
art. 360, eerste lid, Sv niet voor het gebruik
onjuist en/of onvolledig aangifte heeft
gedaan voor de vennootschapsbelasting, naar
Inleiding:
van een verklaring door een getuige jonger
de kern genomen gebaseerd op de volgende
Verdachte is veroordeeld wegens – kort
dan zestien jaar afgelegd tegenover de poli-
omstandigheden: (i) de desbetreffende aan-
gezegd - (feit 1) Mishandeling, begaan tegen
tie, neergelegd in een ambtsedig proces-ver-
delen werden ook na 30 maart 2002 niet aan-
zijn kind, meermalen gepleegd; en (feit 2)
baal en noopt het bezigen van die verklaring
gehouden in een door de bank op naam van
bedreiging met enig misdrijf tegen het leven
voor het bewijs de rechter niet reeds tot het
de vennootschap geadministreerd depot
gericht, meermalen gepleegd. Het middel
afleggen van verantwoording van het gebruik
(maar in een depot geadministreerd op
klaagt dat de bewezenverklaringen onvol-
daarvan. Tegen deze achtergrond moet wor-
naam van de verdachte), (ii) bij akte van 8
doende met redenen zijn omkleed, doordat
den aanvaard dat de bij de Wet van 14 sep-
april 2004 heeft de verdachte de aandelen
het hof daartoe als bewijsmiddel heeft gebe-
tember 1995, Stb. 1995, 441 inzake vormver-
verpand aan de bank tot zekerheid voor
zigd het proces-verbaal van een door de toen
zuimen gehandhaafde doch niet nader
nakoming van zijn verplichtingen jegens de
nog geen zestien jaar oude getuige [slachtof-
toegelichte nietigheid die het vierde lid van
bank, en (iii) de notulen van de vergadering
fer 1] bij de rechter-commissaris afgelegde
art. 360 Sv stelt op het verzuim de in het eer-
van aandeelhouders van de vennootschap
verklaring, zonder in het bijzonder de reden
ste lid bedoelde motivering te geven, ‘onder
van 30 maart 2002, houdende het besluit tot
op te geven voor het gebruik van dit bewijs-
omstandigheden’ buiten toepassing kan blij-
de overdracht van de aandelen door de ver-
middel. De volgende wettelijke bepalingen
ven ten aanzien van de getuige bedoeld in
dachte aan de vennootschap, zijn eerst op
zijn hierbij van belang: Art. 216a lid 2 Sv:
art. 216a, tweede lid, Sv.
een later tijdstip door de verdachte uitgetypt.
‘Indien een getuige [...] de leeftijd van zestien
2.7. Gelet op het vorenstaande en in aanmer-
Aldus heeft het hof zijn oordeel ontoereikend
jaren nog niet heeft bereikt, wordt hij niet
king genomen dat in feitelijke aanleg de
gemotiveerd, nu deze omstandigheden niet
beëdigd, doch aangemaand de gehele waar-
betrouwbaarheid van deze voor het bewijs
zonder meer eraan in de weg staan dat, zoals
heid en niets dan de waarheid te zeggen.’ Art.
gebezigde, tegenover de rechter-commissaris
namens de verdachte is aangevoerd, de ven-
360 Sv, dat ingevolge art. 415 Sv ook in hoger
afgelegde verklaring van [slachtoffer 1] niet
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1631
Rechtspraak
gemotiveerd is betwist, is in het onderhavige
meermalen schuldig gemaakt aan winkel-
Exceptieve toetsing beheersverordening.
geval voor nietigheid van de bestreden uit-
diefstallen. Thans is opnieuw een zaak van
Feitelijk bestaand gebruik dat in strijd is
spraak wegens de enkele niet-naleving van
winkeldiefstal aan de orde. Uit het enkele feit
met het vorige bestemmingsplan mag wor-
het voorschrift van art. 360, eerste lid, Sv,
dat tussen de thans voorliggende zaak en de
den uitgesloten van het gebruiksovergangs-
onvoldoende aanleiding.
laatste zaak voor deze zaak sprake is van een
recht in de beheersverordening. Rechtbank
2.8. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
zeker tijdsverloop, volgt niet dat verdachte
heeft bepaling ter zake in beheersverorde-
volgens bovengenoemde oriëntatiepunten
ning ten onrechte onverbindend geacht.
thans weer als first offender zou moeten
1189
worden aangemerkt.’
(Wet ruimtelijke ordening art. 3.38; Besluit
Zie voor de relevante inhoud van de LOVS-
ruimtelijke ordening art. 5.1.1)
27 mei 2014, nr. 13/02486
oriëntatiepunten voor straftoemeting de con-
(Mrs. W.A.M. van Schendel, H.A.G. Splinter-
clusie van de advocaat-generaal onder 3.6.
Uitspraak op de hoger beroepen van: 1. het
college van burgemeester en wethouders van
van Kan, Y. Buruma)
(Na conclusie van A-G mr. A.E. Harteveld,
Hoge Raad, onder meer:
’s-Gravenhage, (hierna: het college), 2. [appel-
strekkende tot vernietiging wat betreft de
2.5. De vorenbedoelde oriëntatiepunten zijn
lant sub 2A] en [appellant sub 2B], wonend
strafoplegging en in zoverre tot terugwij-
geen recht in de zin van art. 79 RO reeds
te Voorburg, gemeente Leidschendam-Voor-
zing; adv. mr. B.P.M. Canoy, Leeuwarden)
omdat de bedoelde oriëntatiepunten niet
burg, (hierna tezamen in enkelvoud: [appel-
ECLI:NL:HR:2014:1236
afkomstig zijn van een instantie die de
lant sub 2]), 3. [appellant sub 3], wonend te
bevoegdheid heeft rechters te binden wat
’s-Gravenhage, appellanten, vs. de uitspraak
LOVS-oriëntatiepunten voor straftoemeting:
betreft het gebruik dat zij maken van de hun
van Rechtbank Den Haag van 3 juli 2013 in
deze oriëntatiepunten zijn geen recht in de
door de wetgever gelaten ruimte (HR 29
de zaken nrs. 12/6439, 12/7827, 12/7828,
zin van art. 79 RO. In casu noch sprake van
maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2745, NJ
12/7830, 12/7855, 12/7945, 12/7951,
‘frequente recidive’ in zin van de oriëntatie-
2011/410).
12/7836, 12/7894, 12/7897, 12/7901,
punten noch van een ‘first offender’. A-G:
2.6. Kennelijk heeft het hof bij de oplegging
12/7904, 12/7941, 12/7944, 12/8038,
anders.
van de straf rekening gehouden met genoem-
12/8039, 12/7855, 12/7887, 12/7889,
de LOVS-oriëntatiepunten voor straftoeme-
12/7890, 12/7891, 12/7892, 12/7893,
ting. Naar aanleiding van het door de raads-
12/7903, 12/7905 en 12/7906 in het geding
man aangevoerde, te weten dat in dit geval
tussen: [wederpartij sub 1 t/m 24], (hierna
Inleiding:
niet sprake is van wat in de oriëntatiepunten
allen tezamen: [wederpartij sub 1] en ande-
Strafmaatverweer. De verdachte is veroor-
voor straftoemeting wordt aangeduid als ‘fre-
ren), en het college.
deeld ter zake van – kort gezegd – diefstal uit
quente recidive’, heeft het hof onder meer
een supermarkt van een bamischotel.
overwogen dat ‘uit het enkele feit dat tussen
Procesverloop
In hoger beroep heeft de raadsman van de
de voorliggende zaak en de laatste zaak voor
Bij afzonderlijke besluiten van 10 augustus
verdachte onder meer het volgende aange-
deze zaak sprake is van een zeker tijdsverloop
2011 heeft het college [wederpartij sub 1] en
voerd: ‘In deze zaak heeft mijn cliënt hoger
niet volgt dat verdachte volgens de oriëntatie-
anderen gelast de permanente bewoning dan
beroep ingesteld aangezien hij zich niet kan
punten voor straftoemeting thans weer als
wel nachtverblijf van de tuinhuisjes op het
verenigen met de straf die hem is opgelegd,
first offender zou moeten worden aange-
volkstuinencomplex ‘Rijn Schie’ aan de West-
in die zin dat aan hem geen onvoorwaardelij-
merkt’ en voorts overwogen dat de verdachte
vlietweg 10 te Den Haag (hierna: de volks-
ke gevangenisstraf had mogen worden opge-
zich in het verleden meermalen schuldig
tuinhuizen) uiterlijk op 1 september 2012
legd, indien de Oriëntatiepunten voor straf-
heeft gemaakt aan winkeldiefstallen. Aldus
dan wel 1 september 2016 te staken en
toemeting en LOVS-afspraken als leidend
heeft het hof, dat kennelijk met de raadsman
gestaakt te houden, onder oplegging van een
worden beschouwd. […] Uitgaande van de
van oordeel was dat van eerder bedoelde ‘fre-
dwangsom van € 6 000 per dag dat niet aan
justitiële documentatie met betrekking tot
quente recidive’ geen sprake was, de strafop-
de last is voldaan met een maximum van
mijn cliënt […] staat vast dat er geen sprake
legging toereikend gemotiveerd.
€ 30 000.
is van frequente recidive. Van deze frequente
2.7. Het middel faalt.
Bij afzonderlijke besluiten van 5 juli 2012
(Sv art. 359)
recidive is slechts sprake indien er sprake is
heeft het college, voor zover hier van belang,
van vermogensdelicten waar iemand al dan
de besluiten van 10 augustus 2011, met uit-
niet onvoorwaardelijk voor is veroordeeld
Raad van State
zondering van die gericht aan [wederpartij
waarvan er vijf hebben plaatsgevonden in de
Deze rubriek wordt verzorgd door mr. B.
sub 14], onder wijziging van de dwangsom
afgelopen twee jaar. Mijn cliënt is meer dan
Klein Nulent en mr. drs. J. de Vries werkzaam
naar € 6 000 per geconstateerde overtreding
tien maal al dan niet onherroepelijk veroor-
bij de directie bestuursrechtspraak van de
en per maand tot een maximum van
deeld voor een vermogensdelict. Echter, de
Raad van State. Volledige versies van deze
€ 30 000, van de peildatum in 31 oktober
laatste twee jaar heeft er geen veroordeling
uitspraken zijn te vinden op www.raad-
2003, en, in een aantal gevallen, onder wijzi-
meer plaatsgevonden. Bovendien zij hier
vanstate.nl.
ging van de begunstigingstermijn van 1 sep-
opgemerkt dat er ook geen zogezegde “lopende” zaken zijn. […] Een en ander brengt mee
dat in het geheel geen sprake is van frequen-
tember 2012 naar 1 september 2014 in stand
1190
te recidive, zoals bedoeld en aangegeven in
gelaten. Het college heeft bij besluit van 5
juli 2012 het bezwaar van [wederpartij sub
11] gegrond verklaard met betrekking tot het
de LOVS-afspraken.’
21 mei 2014, nr. 201307290/1/A1
recreatief nachtverblijf en de last met betrek-
Het hof overweegt hieromtrent onder meer:
(Mr. Van Buuren, Kramer, Van den Broek)
king tot de permanente bewoning gehand-
‘het hof volgt de raadsman niet in zijn opvat-
ECLI:NL:RVS:2014:1821
haafd. Het college heeft bij besluit van 5 juli
ting. Verdachte heeft zich in het verleden
1632
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
2012 het aan [wederpartij sub 14] gerichte
Rechtspraak
besluit van 10 augustus 2011 ingetrokken.
strijd is, worden voortgezet.
ingesteld. Volgens de rechtbank kan de
Bij afzonderlijke besluiten van 4 februari
Ingevolge artikel 45.2, vierde lid, is het eerste
beheersverordening wat betreft de toepas-
2013 heeft het college de begunstigingster-
lid niet van toepassing op het gebruik dat
sing van het overgangsrecht voor gebruik dat
mijn ten aanzien van de aan [wederpartij sub
reeds in strijd was met het voorheen gelden-
in strijd was met het vorige bestemmings-
2], [wederpartij sub 4], [appellant sub 3],
de bestemmingsplan, daaronder de begrepen
plan, niet op één lijn worden gesteld met een
[appellant sub 2], [wederpartij sub 7], [weder-
de overgangsbepalingen van dat plan.
bestemmingsplan. De raad van een gemeen-
partij sub 8], [wederpartij sub 15], [wederpar-
Ingevolge het bestemmingsplan ‘Westvliet-
te die streeft naar beëindiging van gebruik
tij sub 20], [wederpartij sub 22] en [wederpar-
weg 1992’ (hierna: het bestemmingsplan)
dat in strijd is met een vorig bestemmings-
tij sub 23] gerichte besluiten verlengd tot 1
rustte op de percelen de bestemming ‘Volks-
plan, moet dat gebruik beëindigen alvorens
september 2016.
tuinen A’.
hij kiest voor een beheersverordening, dan
Bij besluit van 3 april 2013 heeft het college
Ingevolge artikel 17, eerste lid, van de plan-
wel een bestemmingsplan vaststellen dat
het aan [wederpartij sub 17] gerichte besluit
voorschriften waren de als zodanig aangewe-
voorziet in geclausuleerd overgangsrecht,
van 10 augustus 2011 herroepen en een
zen gronden bestemd voor verblijfsrecreatie-
aldus de rechtbank.
gedoogbeschikking genomen.
ve tuinen, met daarbij behorende gebouwen,
4. Ingevolge artikel 3.38, eerste lid, van de
Bij uitspraak van 3 juli 2013 heeft de recht-
andere bouwwerken, ervan, groen -en park-
Wro kan de gemeenteraad, onverminderd de
bank de door [wederpartij sub 1] en anderen
voorzieningen, waterpartijen, ontsluitingswe-
gevallen waarin bij of krachtens wettelijk
tegen de besluiten van 5 juli 2012, 4 februari
gen, fiets- en voetpaden.
voorschrift een bestemmingsplan is vereist,
2013 en 3 april 2013 ingestelde beroepen
Ingevolge artikel 26, vierde lid, aanhef en
in afwijking van artikel 3.1 voor die delen
gegrond verklaard, deze besluiten vernietigd,
onder a en b, was het verboden de gebouwen
van het grondgebied van de gemeente waar
de besluiten van 10 augustus 2011 herroe-
binnen het plangebied, die worden of reeds
geen ruimtelijke ontwikkeling wordt voor-
pen voor zover deze niet reeds door het colle-
zijn gebouwd op plaatsen, waar dit krachtens
zien, in plaats van een bestemmingsplan een
ge waren herroepen en bepaald dat deze uit-
het plan is toegestaan, te gebruiken op een
beheersverordening vaststellen waarin het
spraak in de plaats treedt van de vernietigde
wijze of tot een doel in strijd met de op de
beheer van dat gebied overeenkomstig het
besluiten. (…)
kaart aangegeven bestemmingen en deze
bestaande gebruik wordt geregeld.
Tegen deze uitspraak heeft het college hoger
voorschriften.
Ingevolge artikel 5.1.1 van het Bro wordt,
beroep ingesteld.
Ingevolge artikel 26, vijfde lid, aanhef en
indien bij een beheersverordening onder het
(…)
onder b, werd onder strijdig gebruik als
beheer van het in de verordening begrepen
bedoeld in het vierde lid in elk geval ver-
gebied overeenkomstig het bestaande
Overwegingen
staan het gebruik van opstallen met de
gebruik mede wordt begrepen het beheer
1. De lasten onder dwangsom die bij de
bestemming Volkstuinen (A,B) voor het hou-
van het in de verordening begrepen gebied
besluiten van 10 augustus 2011 zijn opge-
den van nachtverblijf.
overeenkomstig het onder het voorafgaande
legd, betreffen volkstuinhuizen die zijn gele-
Ingevolge artikel 31 mochten gronden en
bestemmingsplan toegestane gebruik, in de
gen nabij de Westvlietweg en het Schrepel-
opstallen die bij het van kracht worden van
beheersverordening voorzien in overgangs-
pad, in een gebied dat voorheen tot de
het plan in gebruik zijn of geregeld plachten
recht voor feitelijk bestaand gebruik dat in
gemeente Leidschendam behoorde en thans
te worden gebruikt voor andere doeleinden
strijd is met de verordening.
tot de gemeente Den Haag behoort. Volgens
dan waarvoor zij blijkens de bestemming
Het hoger beroep van het college
het college is zowel recreatief nachtverblijf in
ingevolge het plan mogen worden gebruikt
5. Het college bestrijdt het oordeel van de
als permanente bewoning van de volkstuin-
voor die doeleinden in gebruik blijven; wijzi-
rechtbank dat artikel 45.2, vierde lid, van de
huizen in strijd met de beheersverordening
ging van bestaand afwijkend gebruik in een
beheersverordening onverbindend moet wor-
‘Vlietzone’ en het voorheen geldende bestem-
minder afwijkend gebruik is toegestaan.
den geacht. Het betoogt dat de rechtbank ten
mingsplan ‘Westvlietweg 1992’.
3. De rechtbank heeft artikel 45.2, vierde lid,
onrechte een beperkte uitleg heeft gegeven
2. De beheersverordening ‘Vlietzone’ is op 22
van de beheersverordening onverbindend
aan artikel 5.1.1 van het Bro. Voor zover de
december 2011 vastgesteld (hierna: de
geacht omdat artikel 5.1.1 van het Besluit
Nota van Toelichting bij artikel 5.1.1 van het
beheersverordening) door de raad van de
ruimtelijke ordening (hierna: het Bro), gele-
Bro leidend is voor de uitleg van dat artikel,
gemeente Den Haag (hierna: de raad).
zen in verbinding met artikel 3.38, eerste lid,
moet die Nota volgens het college als een
Ingevolge de beheersverordening rust op de
van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: de
kennelijke misslag worden beschouwd.
percelen waar de volkstuinhuizen zijn gele-
Wro), geen ruimte biedt om gebruik dat
Bovendien kan de Nota van Toelichting bij
gen de bestemming ‘Recreatie-3’.
reeds met een vorig bestemmingsplan in
het Bro niet afdoen aan artikel 3.38, eerste
Ingevolge artikel 21.1, aanhef en onder a, van
strijd was, niet onder de toepasselijkheid van
lid, van de Wro, en de geschiedenis van tot-
de regels van de beheersverordening zijn de
het overgangsrecht te brengen. De rechtbank
standkoming van die wet, waaruit een ande-
gronden bestemd voor volkstuinen, een en
verwijst voor haar oordeel naar artikel 5.1.1
re, ruimere opvatting van de wetgever blijkt.
ander met de daarbij behorende gebouwen,
van het Bro, dat volgens haar verplicht tot
Het college betoogt voorts dat de rechtbank
bouwwerken geen gebouwen zijnde, wegen,
het opnemen van overgangsrecht voor feite-
met haar oordeel heeft miskend dat de
groen, water, parkeergelegenheid en overige
lijk bestaand en illegaal gebruik, en de Nota
gemeenteraad bij de toepassing van de in
voorzieningen.
van Toelichting bij dat artikel (Stb. 2008, 145,
artikel 3.38, eerste lid, van de Wro neergeleg-
Ingevolge artikel 21.3 is het gebruik van
p. 62 en 63). Voorts heeft zij van belang
de bevoegdheid, de keuze heeft om in een
gronden en opstallen voor het houden van
geacht dat het bestemmingsplan het belang-
beheersverordening de feitelijke situatie vast
nachtverblijf niet toegestaan.
rijkste instrument is voor de vastlegging van
te leggen, dan wel om daarin het gebruik
Ingevolge artikel 45.2, eerste lid, mag het
het ruimtelijk beleid en dat tegen een
vast te leggen dat was toegestaan ingevolge
gebruik van grond en bouwwerken dat
beheersverordening minder rechtsbescher-
een bestemmingsplan dat aan een de
bestond op het tijdstip van inwerkingtreding
ming openstaat omdat daartegen geen
beheersverordening vooraf is gegaan. Maakt
van de beheerverordening en hiermee in
beroep bij de bestuursrechter kan worden
de raad de laatste keuze, dan staat het hem
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1633
Rechtspraak
vrij om het overgangsrecht op te nemen,
legaal of illegaal is. Voorts ligt het, met het
Centrale Raad van Beroep
zoals dat is weergegeven in artikel 3.2.1 en
oog op een goede ruimtelijke ordening, in de
Deze rubriek wordt verzorgd door mr. A.B.J.
3.2.2 van het Bro, aldus het college.
rede dat de raad van een gemeente in de
van der Ham, vice-president van de Centrale
5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwo-
gelegenheid is het gebruik dat illegaal was
Raad van Beroep, en mr. J.E. Jansen, hoofd
gen, bijvoorbeeld in haar uitspraak van 6
onder het vorige bestemmingsplan van de
Wetenschappelijk bureau van de Centrale
november 2013, 201212079/1/A1, kan aan
werking van het overgangsrecht uit te slui-
Raad van Beroep.
een algemeen verbindend voorschrift, zoals
ten. Dat klemt te meer indien het gebruik
dat is neergelegd in artikel 45.2, vierde lid,
dat illegaal onder het vorige bestemmings-
van de beheersverordening, slechts verbin-
plan is aangevangen, een inbreuk maakt op
dende kracht worden ontzegd, indien deze in
de belangen van degenen die gebruik voort-
strijd is met een hoger wettelijk voorschrift,
zetten dat onder het vorige bestemmings-
14 mei 2014, nr. 13-2053 WMO
dan wel indien deze in strijd is met een alge-
plan wel was toegestaan.
(Mrs. Brand, Schaap, De Vries)
meen rechtsbeginsel.
De Afdeling ziet in de Nota van Toelichting
ECLI:NL:CRVB:2014:1822
5.2. In hoger beroep is uitsluitend aan de
bij artikel 5.1.1. van het Bro geen aanleiding
orde of de rechtbank terecht tot het oordeel
om de rechtbank in haar oordeel te volgen.
Omdat een beoordeling van de opschor-
is gekomen dat gebruik dat feitelijk bestaat
Weliswaar geeft die nota blijk van een ande-
tingsbeslissingen na intrekking van het
ten tijde van de vaststelling van een beheers-
re, beperktere opvatting dan hiervoor is
beroep bij de rechtbank niet meer aan de
verordening, maar in strijd is met het vorige
weergegeven, maar de redactie van artikel
orde was en het college met inachtneming
bestemmingsplan, niet mag worden uitgeslo-
5.1.1 is voldoende duidelijk, zodat reeds daar-
van de opschortingsbeslissingen tijdig een
ten van het gebruiksovergangsrecht dat in
om aan de nota geen betekenis toekomt. Ook
besluit op bezwaar heeft genomen, is geen
een beheersverordening is opgenomen.
in de - op zichzelf terecht - door de rechtbank
sprake van tegemoetkomen in de zin van
5.3. Artikel 3.38, eerste lid, van de Wro kent
vastgestelde omstandigheden dat een
art. 8:75a Awb.
aan de raad de bevoegdheid toe om in gebie-
beheersverordening niet op één lijn kan wor-
den waar geen ruimtelijke ontwikkeling is
den gesteld met een bestemmingsplan, daar-
voorzien, overeenkomstig het bestaande
tegen geen rechtsmiddelen kunnen worden
gebruik het beheer van het gebied te regelen
aangewend en het primaat van de vastleg-
door een beheersverordening vast te stellen.
ging van het gemeentelijk ruimtelijk beleid
Artikel 3.38, eerste lid, van de Wro bepaalt
bij het bestemmingsplan ligt, ziet de Afde-
Overwegingen
niet dat gebruik dat bestaat ten tijde van de
ling geen aanleiding om de rechtbank in
(…)
vaststelling van de beheersverordening, maar
haar oordeel te volgen. Die omstandigheden
De Raad komt tot de volgende beoordeling.
in strijd is met het vorige bestemmingsplan,
nemen niet weg dat de beheersverordening,
4.1. Artikel 8:75a, eerste lid, eerste volzin, van
onder het gebruiksovergangsrecht van de
gelet op artikel 3.38, eerste lid, en op de hier-
de Awb bepaalt dat in geval van intrekking
beheersverordening moet worden gebracht
voor weergegeven passage uit de geschiede-
van het beroep omdat het bestuursorgaan
of anderszins ingevolge een zodanige veror-
nis van totstandkoming van de Wro, ten
geheel of gedeeltelijk aan de indiener van het
dening moet worden toegestaan. Artikel
opzichte van het bestemmingsplan voor de
beroepschrift is tegemoetgekomen, het
5.1.1. van het Bro bepaalt dat evenmin. Het
gemeenteraad een alternatieve bevoegdheid
bestuursorgaan op verzoek van de indiener
artikel verplicht uitsluitend om te voorzien
is om ten aanzien van het bestaande gebruik
bij afzonderlijke uitspraak met toepassing
in overgangsrecht voor feitelijk bestaand
het beheer te regelen in gebieden waar geen
van artikel 8:75 van de Awb in de kosten kan
gebruik dat in strijd is met de verordening,
ruimtelijke ontwikkelingen zijn voorzien.
worden veroordeeld. Ingevolge artikel 8:108,
indien bij de vaststelling van een beheersver-
5.4. Derhalve is de rechtbank ten onrechte
eerste lid, van de Awb is deze bepaling van
ordening onder bestaand gebruik tevens
tot het oordeel gekomen dat bij de beheers-
overeenkomstige toepassing op het hoger
gebruik wordt begrepen dat onder het vorige
verordening het gebruik dat bestond ten tij-
beroep.
bestemmingsplan was toegestaan, maar het
de van de vaststelling van de verordening, en
4.2. Aan de orde is de situatie waarin het
bepaalt niet welke inhoud en strekking dat
dat in strijd was met het bestemmingsplan,
door appellant ingetrokken beroep zich richt
overgangsrecht moet hebben.
niet mocht worden uitgesloten van het in die
tegen het niet tijdig nemen van een beslis-
Bij het vorenstaande neemt de Afdeling in
verordening opgenomen overgangsrecht. Zij
sing op het door hem ingediende bezwaar, en
aanmerking dat, gelet op de geschiedenis van
heeft artikel 45.2, vierde lid, van de beheers-
het college hangende dit beroep alsnog op
totstandkoming van de Wro (Kamerstukken II
verordening ten onrechte onverbindend
dit bezwaar heeft beslist. In een dergelijk
2006/07, 30938, 7, p. 10-12), onder bestaand
geacht, nu dat artikel niet in strijd is met een
geval is eerst sprake van een tegemoetkomen
gebruik als bedoeld in artikel 3.38, eerste lid,
hoger wettelijk voorschrift, noch in strijd is
als bedoeld in artikel 8:75a van de Awb,
van de Wro niet alleen moet worden verstaan
met een algemeen rechtsbeginsel. Dit bete-
indien het college daadwerkelijk niet tijdig
het feitelijke gebruik dat bestaat ten tijde
kent dat de raad bij de vaststelling van deze
op het bezwaar heeft beslist. De Raad wijst
van de vaststelling van de beheersverorde-
regel mocht aansluiten bij het overgangs-
op de uitspraak van de Afdeling Bestuurs-
ning, maar ook het gebruik dat onder het
recht dat ter zake van gebruik voor bestem-
rechtspraak van de Raad van State van 28
vorige bestemmingsplan was toegestaan.
mingsplannen is voorgeschreven in artikel
januari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH1143. Een
Aan de hiervoor weergegeven bedoelingen
3.2.2 van het Bro.
beoordeling van de rechtmatigheid van de
van de formele wetgever kan derhalve niet
Het betoog slaagt.
beslissingen, waarbij het college de beslister-
worden ontleend dat de bevoegdheid tot
(…)
mijnen heeft opgeschort, vindt in het kader
1191
(Awb art. 8:75a)
(…)
vaststelling van een beheersverordening uit-
van artikel 8:75a van de Awb niet plaats. Als
sluitend kan worden aangewend om feitelijk
appellant die beslissingen had willen bestrij-
gebruik vast te leggen, ongeacht of dat
den, had hij het beroep bij de rechtbank niet
gebruik onder het vorige bestemmingsplan
moeten intrekken. Dan had een inhoudelijke
1634
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
Rechtspraak
beoordeling van die beslissingen door de
Op grond hiervan heeft het college uitslui-
geheel niet beschikte over rechtmatig ver-
rechtbank moeten plaatsvinden. De Raad
tend de huurachterstand van vijf maanden
blijf. Deze aanvrager beschikte toen door zijn
wijst op de Memorie van Toelichting bij de
tot een bedrag van in totaal € 1500 als een
verblijfsstatus over veel minder mogelijkhe-
wijziging van de Awb, de Wet openbaarheid
reële schuld aangemerkt en aan appellante
den dan Nederlanders of met hen gelijk te
van bestuur en enkele andere wetten in ver-
bij besluit van 30 oktober 2013 tot dit bedrag
stellen rechtmatig in Nederland verblijvende
band met de inwerkingtreding van de Wet
bijstand toegekend.
vreemdelingen om achteraf zijn bijstandbe-
dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen
4.5. Anders dan het college stelt, is hier niet
hoevendheid te onderbouwen. Hij had
(Kamerstukken II 2008/2009, 31751, 3, p. 9).
aan de orde een situatie die vergelijkbaar is
immers in de achteraf te beoordelen periode
4.3. Omdat een beoordeling van de opschor-
met een aanvraag voor bijstandsverlening
geen toegang tot reguliere arbeid en over-
tingsbeslissingen na intrekking van het
met terugwerkende kracht. Appellante heeft
heidsvoorzieningen en kon problemen
beroep bij de rechtbank niet meer aan de
immers tijdig aanvragen ingediend. Dit bete-
ondervinden bij het verrichten en vastleggen
orde was en het college met inachtneming
kent dat het beroep tegen het besluit van 30
van rechtshandelingen. Hij zal daardoor in
van de opschortingsbeslissingen tijdig een
oktober 2013 ook voor het overige slaagt en
die periode veelal aangewezen zijn geweest
besluit op bezwaar heeft genomen, is geen
om die reden gegrond moet worden ver-
op informele wijzen van inrichting van en
sprake van tegemoetkomen in de zin van
klaard. Gelet op wat in 4.3 is overwogen dient
voorziening in het bestaan.
artikel 8:75a van de Awb.
het besluit van 30 oktober 2013, wegens
4.7.1. Indien een aanvrager heeft verkeerd in
(…)
strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb,
de situatie als onder 4.6.2 en 4.6.3 bedoeld,
Volgt bevestiging van de aangevallen uit-
in zijn geheel te worden vernietigd.
mag van hem worden verlangd dat hij ter
spraak.
4.6. De Raad dient aansluitend te bezien welk
nakoming van zijn inlichtingenverplichting
vervolg aan deze uitkomst wordt gegeven. In
over de achteraf te beoordelen periode zo
dit verband wordt het volgende overwogen.
gedetailleerd en nauwkeurig mogelijk opgave
4.6.1. Het gaat in dit geding om een besluit
doet van de wijze waarop hij zijn leven heeft
tot afwijzing van een aanvraag om bijstand.
ingericht en hoe hij in zijn levensonderhoud
27 mei 2014, nr. 11-1015 WWB
Een aanvrager moet in het algemeen de fei-
heeft voorzien.
(Mrs. Korte, Roelofs, Overbeeke)
ten en omstandigheden aannemelijk maken
4.7.2. Indien de aanvrager niet volledig aan
ECLI:NL:CRVB:2014:1901
die nopen tot inwilliging van die aanvraag. In
de wettelijke inlichtingenverplichting kan
dat kader dient de aanvrager de nodige dui-
voldoen als gevolg van aan het bijstandverle-
Hier is niet aan de orde een situatie die ver-
delijkheid te verschaffen. Vervolgens is het
nend orgaan toe te rekenen omstandigheden,
gelijkbaar is met een aanvraag voor bij-
aan het bijstandverlenend orgaan om in het
bestaat aanleiding om het risico dat de
standsverlening met terugwerkende kracht.
kader van de onderzoeksplicht deze inlichtin-
omvang van het recht op bijstand niet kan
Als gevolg van de - achteraf gebleken
gen op juistheid en volledigheid te controle-
worden vastgesteld niet volledig voor zijn
onjuiste - afwijzingsgrond dat appellante
ren. Indien de betrokkene niet aan de
rekening te laten komen. Van de aanvrager
niet rechtmatig in Nederland verbleef,
wettelijke inlichtingen- of medewerkingsver-
mag in deze situatie nog steeds worden ver-
heeft het college destijds het recht op bij-
plichting voldoet, is dit een grond voor wei-
langd zoveel mogelijk de namen en adressen
stand niet inhoudelijk beoordeeld. Het col-
gering van de bijstand indien als gevolg daar-
op te geven van degene(n) die hem hebben
lege heeft erkend dat appellante in bij-
van het recht op bijstand niet kan worden
voorzien van onderdak en levensbehoeften
standbehoevende omstandigheden heeft
vastgesteld.
en voorts dat hij daarvan zoveel mogelijk
verkeerd. De Raad voorziet zelf en stelt
4.6.2. De vaststelling van bijstandbehoevend-
precieze data en bedragen opgeeft. Indien
schattenderwijs de omvang van het recht
heid over een periode in het verleden kan
echter de aanvrager de gegevens vanwege het
op bijstand vast.
echter zowel voor het bijstandverlenend
tijdsverloop niet (meer volledig) kan aanleve-
orgaan als voor de aanvrager met moeilijkhe-
ren, dient dat voor risico van het bijstandver-
Overwegingen
den gepaard gaan. In die situatie is immers
lenend orgaan te komen. Dit betekent dat als
De Raad oordeelt als volgt.
onmiskenbaar op enigerlei wijze voorzien in
door het bijstandverlenend orgaan is vastge-
(…)
het levensonderhoud van de aanvrager en
steld dat de aanvrager verkeerde in bijstand-
Algemene bijstand
zullen de nodige daaruit voortvloeiende kos-
behoevende omstandigheden, recht op bij-
4.4. Ter beoordeling ligt voor de vraag of
ten zijn voldaan. Voor het bijstandverlenend
stand bestaat behoudens voor zover daarin
appellante gedurende de periode van 23
orgaan zal het echter veelal onmogelijk zijn
door anderen is voorzien.
maart 2009 tot 2 oktober 2009 recht had op
achteraf de toenmalige woon- en leefsituatie
4.8.1. Een situatie als onder 4.7.2 bedoeld,
algemene bijstand. Hierbij heeft het college
van de aanvrager te verifiëren en zal het
doet zich hier voor. Als gevolg van de - ach-
zich op het standpunt gesteld dat, gelet op
voorts bezwaarlijker zijn om door hem ver-
teraf gebleken onjuiste - afwijzingsgrond dat
de reactie van de staatssecretaris van 25 juli
strekte gegevens te controleren. De aanvrager
appellante niet rechtmatig in Nederland ver-
2013, appellante in deze periode rechtmatig
zal vaak problemen ondervinden, omdat hij
bleef, heeft het college destijds het recht op
verblijf hield in Nederland en dat er ook ver-
door tijdsverloop gegevens en bewijs niet of
bijstand niet inhoudelijk beoordeeld. Het
der geen formele uitsluitingsgronden aanwe-
niet meer op inzichtelijke wijze kan leveren.
gevolg daarvan is dat het college nu alsnog
zig zijn die aan bijstandsverlening in de weg
Naar mate de te beoordelen periode langer
gehouden is het recht op bijstand van appel-
staan. Voor de vaststelling van de hoogte van
wordt en verder in het verleden ligt, nemen
lante inhoudelijk te beoordelen en vast te
de bijstand heeft het college aansluiting
deze problemen toe.
stellen.
gezocht bij de rechtspraak van de Raad met
4.6.3. Een bijzondere complicatie betreft de
4.8.2. Ter zitting heeft het college erkend er
betrekking tot bijstandsverlening over een
situatie van de aanvrager die in de achteraf
niet aan te twijfelen dat appellante in de
periode die voorafgaat aan de aanvraag aan
te beoordelen periode als vreemdeling wel
periode in geding in bijstandbehoevende
de vreemdeling aan wie met terugwerkende
rechtmatig verblijf heeft gehad, maar des-
omstandigheden heeft verkeerd, alleen is de
kracht een verblijfsvergunning is verleend.
tijds niet toegelaten was of zelfs in het
omvang ervan voor het college nog steeds
1192
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1635
Rechtspraak
onduidelijk. Het college stelt zich hierbij op
WWB heeft iedere in Nederland woonachtige
gen op juistheid en volledigheid te controle-
het standpunt dat appellante ten behoeve
Nederlander die hier te lande in zodanige
ren. Indien de betrokkene niet aan de
van haar levensonderhoud giften moet heb-
omstandigheden verkeert of dreigt te gera-
wettelijke inlichtingen- of medewerkingsver-
ben ontvangen, zoals zij zelf ook heeft ver-
ken dat hij niet over de middelen beschikt
plichting voldoet, is dit een grond voor wei-
meld bij de aanvragen en dat deze giften in
om in de noodzakelijke kosten van het
gering van de bijstand indien als gevolg daar-
verband met het aanvullende karakter van de
bestaan te voorzien, recht op bijstand van
van het recht op bijstand niet kan worden
WWB tot zekere hoogte op de bijstand van
overheidswege. Artikel 11, tweede lid, van de
vastgesteld. De omstandigheid dat een aan-
appellante in mindering moeten worden
WWB bepaalt dat met de Nederlander,
vraag om bijstand met terugwerkende kracht
gebracht, nu deze de strekking hadden in de
bedoeld in het eerste lid, wordt gelijkgesteld
moet worden beoordeeld, maakt dit niet
kosten van levensonderhoud te voorzien.
de hier te lande woonachtige vreemdeling
anders.
4.8.3.Met het oog op de finale beslechting
die rechtmatig in Nederland verblijf houdt in
4.5.2. De vaststelling van bijstandbehoevend-
van het geschil zal de Raad zelf in de zaak
de zin van artikel 8, onderdelen a tot en met
heid over een periode in het verleden kan
voorzien en de omvang van het recht op bij-
e en l, van de Vreemdelingenwet 2000, met
echter zowel voor het bijstandverlenend
stand schattenderwijs vaststellen, met
uitzondering van de gevallen, bedoeld in arti-
orgaan als voor de aanvrager met moeilijkhe-
inachtneming van wat hij in 4.7.1 en 4.7.2
kel 24, tweede lid, van Richtlijn 2004/38/EG
den gepaard gaan. In die situatie is immers
heeft overwogen. Hierbij betrekt de Raad de
(toegelaten vreemdeling).
onmiskenbaar op enigerlei wijze voorzien in
woonsituatie van appellante alsmede dat zij
4.2. In artikel 44, eerste lid, van de WWB is
het levensonderhoud van de aanvrager en
bij haar aanvragen heeft vermeld dat zij van
bepaald dat, indien door het college is vast-
zullen de nodige daaruit voortvloeiende kos-
derden giften heeft ontvangen en dat zij
gesteld dat recht op bijstand bestaat, de bij-
ten zijn voldaan. Voor het bijstandverlenend
heeft gesteld geld te hebben geleend om te
stand wordt toegekend vanaf de dag waarop
orgaan zal het echter veelal onmogelijk zijn
voorzien in haar levensonderhoud. Gelet
dit recht is ontstaan, voor zover deze dag niet
achteraf de toenmalige woon- en leefsituatie
hierop zal de Raad bepalen dat aan appellan-
ligt voor de dag waarop de belanghebbende
van de aanvrager te verifiëren en zal het
te van 23 maart 2009 tot 2 oktober 2009 bij-
zich heeft gemeld om bijstand aan te vragen.
voorts bezwaarlijker zijn om door hem ver-
stand op grond van de WWB wordt toege-
4.3. Volgens vaste rechtspraak van de Raad
strekte gegevens te controleren. De aanvrager
kend naar de norm voor een alleenstaande,
inzake toepassing van artikel 43 en 44 van de
zal vaak problemen ondervinden, omdat hij
vermeerderd met een toeslag van 10 % in
WWB (uitspraak van 21 maart 2006,
door tijdsverloop gegevens en bewijs niet of
verband met gedeelde woonkosten, onder
ECLI:NL:CRVB:2006:AV8690) wordt in beginsel
niet meer op inzichtelijke wijze kan leveren.
aftrek van € 150 per maand in verband met
geen bijstand verleend over een periode voor-
Naar mate de te beoordelen periode langer
door haar ontvangen giften. Bij de uitbeta-
afgaand aan de datum waarop de betrokkene
wordt en verder in het verleden ligt, nemen
ling zal het college rekening mogen houden
zich heeft gemeld om bijstand aan te vragen
deze problemen toe.
met hetgeen reeds op grond van het besluit
of - in voorkomende gevallen - een aanvraag
4.5.3. Een bijzondere complicatie betreft de
van 30 oktober 2013 is betaald.
om bijstand heeft ingediend. Van dit uitgangs-
situatie van de aanvrager die in de achteraf
(...)
punt kan worden afgeweken indien bijzondere
te beoordelen periode destijds als vreemde-
omstandigheden dat rechtvaardigen.
ling wel rechtmatig verblijf heeft gehad maar
4.4.1. Zoals uit de onder 2 genoemde uit-
niet toegelaten was of zelfs in het geheel niet
spraak voortvloeit bestaan in beginsel bij-
beschikte over rechtmatig verblijf. Deze aan-
zondere omstandigheden om met terugwer-
vrager beschikte toen door zijn verblijfssta-
27 mei 2014, nr. 12-3877 WWB
kende kracht het recht op bijstand te
tus over veel minder mogelijkheden dan
(Mrs. Korte, Roelofs, Overbeeke)
beoordelen en vast te stellen indien aan een
Nederlanders en toegelaten vreemdelingen
ECLI:NL:CRVB:2014:1900
vreemdeling met terugwerkende kracht een
om achteraf zijn bijstandbehoevendheid te
verblijfsvergunning wordt verleend. Van de
onderbouwen. Hij had immers in de achteraf
Afwijzing aanvraag bijstand. Verblijfsver-
vreemdeling die niet beschikt over rechtma-
te beoordelen periode geen toegang tot regu-
gunning verleend met terugwerkende
tig verblijf als onder 4.1 bedoeld (niet toege-
liere arbeid en overheidsvoorzieningen en
kracht. Appellant heeft onvoldoende aange-
laten is) kan immers niet worden gevergd dat
kon problemen ondervinden bij het verrich-
toond dat derden in de kosten van het
hij een rechtens kansloze aanvraag doet. Bij-
ten en vastleggen van rechtshandelingen. Hij
bestaan hebben voorzien, bijvoorbeeld door
standverlenende bestuursorganen worden
zal daardoor in die periode veelal aangewe-
de namen en adressen te noemen van dege-
dan ook niet belast met het afdoen daarvan.
zen zijn geweest op informele wijzen van
nen die hem hebben voorzien van onder-
4.4.2. In dit geval bestaat geen grond om
inrichting van en voorziening in het bestaan.
dak en levensbehoeften en door het zoveel
hiervan af te wijken. Het college heeft dus
4.6.1. Indien een aanvrager heeft verkeerd in
mogelijk opgeven van precieze data en
terecht besloten de aanvraag met terugwer-
de situatie als onder 4.5.2 en 4.5.3 bedoeld,
bedragen van aangegane leningen. Nuance-
kende kracht inhoudelijk in behandeling te
mag van hem worden verlangd ter nakoming
ring jurisprudentie.
nemen.
van zijn inlichtingenverplichting dat hij over
4.5.1. Het gaat in dit geding om een besluit
de achteraf te beoordelen periode zo gede-
tot afwijzing van een aanvraag om bijstand.
tailleerd en nauwkeurig mogelijk opgave
Een aanvrager moet in het algemeen de fei-
doet van de wijze waarop hij zijn leven heeft
ten en omstandigheden aannemelijk maken
ingericht en hoe hij in zijn levensonderhoud
die nopen tot inwilliging van die aanvraag. In
heeft voorzien. Daarbij dient hij zo mogelijk
Overwegingen
dat kader dient de aanvrager de nodige dui-
bewijsstukken over te leggen en in ieder
(…)
delijkheid te verschaffen en volledige open-
geval concrete aanknopingspunten te ver-
De Raad komt tot de volgende beoordeling.
heid van zaken te geven. Vervolgens is het
schaffen voor onderzoek en verificatie door
4.1. Ingevolge artikel 11, eerste lid, van de
aan het bijstandverlenend orgaan om in het
het bijstandverlenend orgaan. Van de aanvra-
kader van de onderzoeksplicht deze inlichtin-
ger mag bijvoorbeeld worden verlangd dat
1193
(WWB art. 44 lid 1)
(…)
1636
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
Rechtspraak
hij de namen en adressen noemt van dege-
feit dat hij kosten van levensonderhoud
appellant respectievelijk € 1500, € 1000 en
nen die hem hebben voorzien van onderdak
heeft gemaakt waarin nog niet voorzien is en
€ 2000 te hebben geleend. Appellant heeft
en levensbehoeften en dat hij zoveel moge-
tot welk bedrag precies, terwijl de aanvrager
voorts ter zitting verklaard dat hij bij aan-
lijk precieze data en bedragen opgeeft van
wel aannemelijk heeft gemaakt dat hij in die
vang van de te beoordelen periode geen
aangegane leningen.
periode verkeerde in bijstandbehoevende
schulden had en wel schulden heeft moeten
4.6.2. Op het bijstandverlenend orgaan berust
omstandigheden. In die situatie zal het bij-
maken in die periode. Deze gegevens zijn te
dan, gelet op wat onder 4.5.1 is overwogen,
standverlenend orgaan aan de hand van de
vaag om aan te merken als aanknopingspun-
de verplichting om de aanvraag en de aldus
onder 4.6.1 bedoelde gegevens en zijn onder
ten voor onderzoek als onder 4.6.1 bedoeld.
gegeven onderbouwing zorgvuldig te onder-
4.6.2 bedoelde onderzoek schattenderwijs
Onvoldoende duidelijk is hoe en wanneer
zoeken en te verifiëren aan de hand van het
dienen te bepalen wat de omvang is van de
deze bedragen zijn geleend en wat de identi-
verschafte bewijs en de gegeven aankno-
kosten van levensonderhoud die de aanvra-
teit is van de uitlener en hoe dat zich ver-
pingspunten. Vervolgens moet het beoorde-
ger in de achteraf te beoordelen periode
houdt tot de verklaring op het aanvraagfor-
len of de aanvrager, gelet op diens verblijf-
heeft gemaakt, en waarin in ieder geval nog
mulier. [W.] heeft ter zitting verklaard dat zij
plaats in de achteraf te beoordelen periode,
niet voorzien is, en niet kunnen volstaan met
vanuit een vriendschappelijke relatie appel-
jegens hem aanspraak heeft op bijstand, of
de beslissing dat het recht op bijstand van de
lant € 3500 of € 3800 heeft geleend. Ter zit-
andere bijstanduitsluitende gronden in die
aanvrager niet (precies) is vast te stellen als
ting heeft zij toegelicht dat zij daartoe kasop-
periode afwezig waren, dan wel of de vermo-
gevolg van niet of niet volledig nakomen van
namen deed en deze bedragen in contanten
gens- en inkomenspositie of de leefsituatie
zijn inlichtingenverplichting.
aan appellant gaf. Zij verwacht dat zij deze
aan bijstandsverlening in de weg staat.
4.7.1. In dit geval heeft het college bij het
bedragen terugkrijgt als appellant weer geld
Indien het bijstandverlenend orgaan na dit
onderzoek naar het recht op bijstand vastge-
heeft. Appellant heeft ter onderbouwing van
onderzoek tot de conclusie komt dat over de
steld dat appellant in de periode van 22 juli
deze stelling bankafschriften van de reke-
achteraf te beoordelen periode recht op bij-
2010 tot 1 december 2010 ingeschreven
ning van [W.] overgelegd. Op deze afschriften
stand bestaat, dient het voorts de omvang
heeft gestaan in de gemeentelijke basisadmi-
staan onder meer kasopnamen met daarbij
daarvan te bepalen.
nistratie persoonsgegevens (GBA) van de
met de hand geschreven de voornaam van
4.6.3. Het aanvullende karakter van de WWB
gemeente Nuth en nadien weer in de GBA
appellant en diens handtekening. Uit deze
brengt mee dat voor zover anderen in een
van de gemeente Sittard-Geleen. Voorts is
afschriften blijkt echter dat deze opnamen
achteraf te beoordelen periode hebben voor-
gebleken dat het bedrijf van appellant vanaf
gedaan zijn in de periode dat appellant niet
zien in de kosten van levensonderhoud van
1 januari 2011 is gevestigd op een adres in
meer zijn woonplaats had in de gemeente
een aanvrager, dit aan bijstandsverlening
Rotterdam. Met ingang van 24 februari 2011
Sittard-Geleen. Daarom is nader onderzoek
met terugwerkende kracht in de weg staat.
staat hij ingeschreven in de GBA van de
naar deze gestelde leningen als bedoeld in
De aanvrager dient daarom aannemelijk te
gemeente Rotterdam. Ter zitting heeft appel-
4.6.2 niet nodig. Hieruit volgt dat appellant
maken dat hij over de achteraf te beoordelen
lant verklaard dat hij tot 22 juli 2010 heeft
niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij in de
periode kosten voor levensonderhoud heeft
verbleven in de gemeente Sittard-Geleen. Na
periode van 15 maart 2010 tot en met 22 juli
gemaakt en tot welke omvang, en dat daarin
zijn verblijf in Nuth is hij vertrokken naar
2010 kosten heeft gemaakt voor zijn levens-
nog niet is voorzien. Indien de betrokkene
Rotterdam om daar te werken, omdat hij in
onderhoud en dat in die kosten niet voorzien
hierin slaagt, dient de bijstandsverlening
Limburg geen geld kreeg. Hieruit volgt dat
is.
beperkt te blijven tot de som van die kosten.
appellant vanaf 22 juli 2010 geen aanspraak
4.8. Uit 4.7 volgt dat het college de aanvraag
4.6.4. Een aanvrager zal dat bijvoorbeeld,
kan maken op bijstand van het college,
om bijstand over de te beoordelen periode
maar, anders dan in de onder 2 genoemde
omdat hij niet langer zijn woonplaats had in
terecht heeft afgewezen. Uit 4.6 volgt echter
uitspraak van de Raad is overwogen, niet uit-
de gemeente Sittard-Geleen.
dat de rechtbank een te beperkte toetsing
sluitend, kunnen doen door aannemelijk te
4.7.2. In het aanvraagformulier heeft appel-
van het bestreden besluit heeft verricht door
maken dat derden feitelijk in die kosten heb-
lant verklaard niet te beschikken over inko-
slechts te beoordelen of appellant heeft aan-
ben voorzien en hij om die reden een reële
men of vermogen en geen schulden te heb-
getoond in die periode reële schulden te zijn
schuld met een daadwerkelijke en concrete
ben. Hij heeft voorts verklaard tot dan toe te
aangegaan met een concrete terugbetalings-
terugbetalingsverplichting is aangegaan.
hebben geleefd op kosten van vrienden, ken-
verplichting. Daarom zal de aangevallen uit-
4.6.5. In gevallen als onder 4.5.3 bedoeld zal
nissen en familie. In bezwaar heeft appellant
spraak worden bevestigd met verbetering
meestal vanwege die situatie niet gevergd
die verklaring herhaald en gezegd dat hij
van gronden.
kunnen worden dat de aanvrager voor de
heeft moeten bedelen. Vervolgens heeft hij
(…)
gehele periode en voor de volle omvang
bij de tweede hoorzitting verklaringen over-
bewijs levert als onder 4.6.4 bedoeld, voor het
gelegd van een aantal personen die verklaren
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1637
1194
Boeken
Modernisering van het
NV-recht
In deze monografie wordt onderzocht hoe het Nederlandse recht
inzake naamloze vennootschappen
kan worden gemoderniseerd, in het
licht van het recentelijk gewijzigde
Britse vennootschapsrecht. Het
onderzoek is in 2013 verricht aan de
University of Cambridge in het Verenigd Koninkrijk, met financiële
steun van de Niels Stensen Fellowship. De Niels Stensen Fellowship
stelt jaarlijks enkele beurzen ter
beschikking aan recentelijk gepromoveerde, excellente wetenschappers
van katholieke huize om voor langere periode onderzoek te doen in het
buitenland. Het verrichte onderzoek
is actueel en verschijnt op het
moment dat de modernisering van
het NV-recht op de wetgevingsagenda staat.
B.J. de Jong
Uitgeverij Kluwer B.V. 2014, 152 p., € 38,50
ISBN 978 90 1312 493 4
The Swiss Exchange Listing
Rules
The SIX Swiss Exchange (SIX) has
established listing rules that govern
the listing of instruments (such as
shares, bonds, derivatives, ETFs, etc.)
and define ongoing obligations for
issuers, such as the obligation to
publish price sensitive information
(ad hoc publicity), the reporting of
management transactions and requirements as to financial reporting and
corporate governance. This commentary on the SIX Listing Rules is written by practicing experts for practitioners. It covers the SIX Listing Rules
article by article, taking into account
the last partial revision which entered into force on 1st March 2014 and
the relevant SIX directives, circulars
and decisions. The commentary provides comprehensive guidance for
Swiss and foreign issuers that want
to list or are already listed on SIX as
well as their respective advisors
(such as domestic and foreign investment banks, financial advisors, law
firms, public relations or investor
relations firms).
Baker & McKenzie
Eleven international publishing 2014, 508 p., € 135,ISBN 978 94 6236 416 5
1638
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
Klachtrecht en ombudsman
De Wet extern klachtrecht is per 1
januari 2006 van kracht geworden als
aanvulling op de Algemene wet
bestuursrecht. Deze wet regelt de
behandeling van klachten door een
ombudsman. Onder ombudsman
wordt verstaan de Nationale ombudsman of een - hoofdzakelijk gemeentelijke - ombudsman of ombudscommissie. Dit boek gaat niet alleen in
op de ontstaansgeschiedenis van het
instituut ‘ombudsman’ en de plaats
ervan in ons staatsbestel, maar ook
op vrijwel alle vraagstukken waarmee een ombudsman in zijn dagelijkse werk te maken kan krijgen. Op
toegankelijke wijze wordt de lezer
wegwijs gemaakt in het betrekkelijk
nieuwe rechtsterrein van het (externe) klachtrecht. De vele voorbeelden
uit de praktijk van de ombudsman
verhelderen dit. Ook wordt de nodige
aandacht besteed aan voorzieningen
die nauw verwant zijn aan het klachtrecht, zoals de bezwaarschriftenprocedure. Dit boek is op de eerste
plaats bedoeld als handleiding voor
(gemeentelijke) ombudsmannen en
leden van ombudscommissies en
voor hun medewerkers. Het boek is
ook geschreven als inleiding in het
(externe) klachtrecht voor ieder die
zich betrokken voelt bij het externe
klachtrecht en zich wil verdiepen in
dit rechtsterrein.
J.M.C. Meulenbroek
Uitgeverij Kluwer B.V. 2014, 172 p., € 52,ISBN 978 90 1311 950 3
De jaren van het koninkrijk
Tien knooppunten
Dit boek behandelt in
tien essays tien belangrijke gebeurtenissen in
tien cruciale jaren die
sinds de oprichting
belangrijk zijn geweest
voor de staatsinrichting
en het bestuur van het
Koninkrijk der Nederlanden. Besproken wordt wat er in die jaren werd
besloten, wat de overwegingen waren
en wat de betekenis daarvan vandaag
de dag nog is. Het gaat om besluiten
die, naar de stand van het staatsbestel
op dat moment op democratische wijze tot stand zijn gekomen en zelf
bepalend zijn geweest voor de wijze
waarop onze deomcratie is vorm
gegeven. In chronologische volgorde:
de scheiding van kerk en staat, de
afschaffing van de slavernij, de regeling van het Nederlanderschap, de
pacificatie van ons onderwijsbestel,
de dekolonisatie, de regering in ballingschap tussen 1940 en 1945, de
vorming van de Europese gemeenschap voor kolen en staal, de bepaling
van de omvang van ons parlement, de
openbaarheid van bestuur en de
opneming van sociale grondrechten
in de Grondwet. Het boek wordt
besloten met een kijkje in de toekomst, een reflectie op de ontwikkelingen rond de grondwet.
D.P. van den Bosch (red.)
Het boek is gratis te downloaden als e-book van de website: www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/grondwet-enstatuut/grondwet
Perpetrators and Accessories
in International Criminal
Law
Individual Modes of Responsibility for
Collective Crimes
International criminal law lacks a
coherent account of individual responsibility. This failure is due to the
inability of international tribunals to
capture the distinctive nature of individual responsibility for crimes that
are collective by their very nature.
Specifically, they have misunderstood
the nature of the collective action or
framework that makes these crimes
possible, and for which liability may
be attributed to intellectual authors,
policy makers and leaders. In this
book, the author draws on insights
from comparative law and methodology to propose doctrines of perpetration and secondary responsibility
that reflect the role and function of
high-level participants in mass atrocity, while simultaneously situating
them within the political and social
climate which renders these crimes
possible. This new doctrine is developed through a novel approach which
combines and restructures divergent
theoretical perspectives on attribution of responsibility in English and
German domestic criminal law, as
major representatives of the common
law and civil law systems. At the same
time, it analyses existing theories of
responsibility in international criminal law and assesses whether there is
any justification for their retention by
international criminal tribunals.
Neha Jain
Hart Publishing 2014, 250 p., € 78,ISBN 978 18 4946 455 0
Tijdschriften
1195
Algemeen
Ars Aequi
Nr. 131, juni 2014
KwartaalSignaal
– In deze KwartaalSignaal worden de
volgende rechtsgebieden besproken:
Belastingrecht,
Bestuurs(proces)
recht, Bouwrecht,
Burgerlijk recht,
Burgerlijk procesrecht, Constitutioneel recht, Consumentenrecht, Criminologie, Economisch recht en intellectuele eigendom, Europees recht,
Faillissementsrecht, Financieel recht,
Gezondheidsrecht, Huurrecht, Internationaal privaatrecht, Mededingingsrecht, Mediarecht, Mensenrechten, Ondernemingsrecht, Rechtseconomie, Rechtsfilosofie en rechtstheorie, Rechtsgeschiedenis, Rechtssociologie, Sociaal recht, Straf(proces)
recht, Telecommunicatierecht, Volkenrecht.
1196
Burgerlijk (proces)recht
NTBR
Nr. 6, juni 2014
I. Giesen, K. Maes, NTBR 2014/27
Omgaan met bewijsnood bij
de vaststelling van het causaal
verband in geval van verzuimde
informatieplichten
– In de praktijk van het hedendaagse
burgerlijk recht worden in toenemende mate informatie- en waarschuwingsplichten opgelegd aan met
name professionals en (financiële)
ondernemingen. Problematisch daarbij is, dat zowel de (feitelijke) vaststelling van de schending van een zorgplicht als de (feitelijke) vaststelling
van het causaal verband tussen die
schending en de schade niet eenvoudig is. Vorderingen lopen vaak stuk
op de opgeworpen bewijsrechtelijke
horden. In dit artikel gaan schrs. in
op vier verschillende, sterk aan
elkaar verwante processuele en materiële instrumenten – ook wel: bewijsrechtelijke tegemoetkomingen – die
zijn ontwikkeld en mogelijk uitkomst
bieden voor de eisende partij in geval
van bewijsnood bij de vaststelling
van het causaal verband. Schrs.
bespreken achtereenvolgens: de
omkeringsregel; de proportionele
aansprakelijkheid; de processuele
leer van het ‘tot uitgangspunt nemen
van causaliteit’; en de theorie van het
verlies van een kans. Bij elk onderwerp toetsen schrs. of, en in welke
mate, het genoemde instrument een
positieve bijdrage kan leveren aan de
effectieve rechtsbescherming.
R. Koolhoven, NTBR 2014/28
Het vinden en redden van de
Titanic. Over de Amerikaanse
trust als inspiratie voor
Nederlands erfgoedbehoud
– Volgens het Nederlandse recht
anno nu staat buiten kijf dat erfgoed
‘van ons allemaal’ is. Om het te beheren en te beschermen maakt de overheid kosten. Met de tendens minder
overheidsgelden te besteden aan cultuur, dringt zich de vraag op of de
kosten kunnen worden afgewenteld
op al dan niet commerciële archeologische bedrijven of sponsoren, net
als in het Amerikaanse recht. In de
rechtszaak over de schatten uit de
‘onzinkbare’ Titanic oordeelde de
Amerikaanse rechter dat de trust een
daartoe geëigende figuur is: commerciële schatzoekers die erfgoed redden
krijgen geen eigendom van de vondsten op grond van de regels van vinderschap maar beheerseigendom.
Dat beheerseigendom is enerzijds
onderworpen aan voorwaarden én
een van de beheerder afgescheiden
vermogen. Het biedt anderzijds de
mogelijkheid investeringen terug te
verdienen met tentoonstellingen.
Met de Amerikaanse oplossing uit de
Titanic-zaak en het trust recht als
inspiratiebron zoekt schr. naar een
Nederlands equivalent dat ertoe bijdraagt erfgoedbeleid minder afhankelijk te maken van subsidie.
WPNR
145e jrg. nr. 7022, 7 juni 2014
E.F. Verheul
Leverancierszekerheid na
zaaksvorming
– Door zaaksvorming gaat het eigendomsrecht en daarmee het zekerheidsrecht van een verkoper onder
eigendomsvoorbehoud regelmatig
teniet. Onderzocht wordt of de verkoper zekerheid kan verkrijgen op de
nieuw gevormde zaken.
Prof. dr. S. Perrick
Enkele opmerkingen over de
inhoud en de betekenis van de verklaring van erfrecht
– Schr. besteedt onder meer aandacht aan een aantal gevallen waarin
het voor de notaris moeilijk kan zijn
een verklaring van erfrecht met de
juiste conclusie af te geven.
1197
Europees recht
Ars Aequi
63e jrg. nr. 6, juni 2014
Prof. mr. J. Somsen
Bio-security in tijden van vogelgriep: EU-recht en de handel in
producten voor tweeërlei gebruik
– Onderzoek van de viroloog Ron
Fouchier mocht niet worden gepubliceerd zonder vergunning. Die vergunningplicht vloeit voort uit Verordening (EG) 428/2009 en de mogelijke militaire of terroristische toepassing van het door Fouchier
gemaakte vogelgriepvirus. Deze bijdrage analyseert de tweeërlei gebruik
problematiek, het toepasselijke juridische regime en de zaak Fouchier.
Mr. dr. F.A.N.J. Goudappel
Het nieuwe LGO-besluit: een
herziene relatie tussen de EU
en de Overzeese Gebieden
– Het nieuwe LGO-besluit inzake de
Landen en Gebieden Overzee herdefinieert de relatie die de Europese Unie
heeft met de overzeese gebieden van
de lidstaten. De overzeese gebieden
krijgen meer inspraak, er zijn nieuwe
subsidiemogelijkheden maar ook
worden strengere eisen gesteld aan
in- en export.
REALaw Review of European
Administrative Law
Nr 1, juni 2014
H. van Harten
(Re)search and discover: shared
judicial authority in the European
Union legal order
– The relationship between the
Court of Justice of the European Union and national courts has fascinated generations of jurists. After more
than 50 years of development of
European law, questions on the precise role of national courts in the EU’s
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1639
Tijdschriften
judicial system are still very intriguing. Most notably, questions on the
authority, meaning and significance
of national European case law, i.e. the
judgments issued by national courts
regarding European Union law within the EU’s judicial system, are still
open for debate. How can we really
understand the finer nuances and
peculiarities of the relationship and
interaction between national courts
and the Court of Justice? Is this relationship growing towards a ‘hierarchical’ one? Does the Court of Justice
really have the final say on all European legal matters within the European Union legal order? If a context
of shared judicial authority is emerging, what does that entail? The aim
of the present contribution is to revisit these perennial issues and follow
in the quest for shared judicial authority in the EU’s judicial system.
A. Gerbrandy
The dual identity of national judges
in the EU and the implausibility of
uniform and effective application
of European law throughout the
European Union
– In this article the social sciencesconcept of ‘collective identity’ will be
laid alongside the legal reality of
national judges in the EU. National
judges in the EU are under the obligation to provide for a uniform
application and full effectiveness of
European Law, while at the same
time being judges in their national
jurisdictions. The possible implications from finding that national judges have a dual collective identity,
with the European identity being
contingent upon the national identity, but with an inherent tension
between them, will be explored. My
main contention is that the duality
of identities of national judges
explains why full effectiveness and
uniform application of EU law is
implausible.
1198
Fiscaal recht
Weekblad Fiscaal Recht
143e jrg. nr. 7052, 5 juni 2014
Prof. dr. mr. E.J.W.Heithuis,
WFR 2014/746
Kabinet kiest verkeerde
1640
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
uitgangspunt bij Vpb-plicht
overheidslichamen
– Op 14 april 2014 heeft het kabinet
het lang verwachte conceptwetsvoorstel inzake de Vpb-plicht van overheidsondernemingen gepubliceerd.
In deze bijdrage schetst schr. het
nieuwe regime en geeft aan dat dit
naar zijn mening kan worden vereenvoudigd door het concurrentiecriterium centraal te stellen in plaats van
het (materiële) ondernemingscriterium, zoals het conceptwetsvoorstel
doet. Dit moet dan niet alleen gelden
voor de directe overheidsondernemingen maar ook voor alle indirecte
overheidsondernemingen. Hierdoor
kunnen de voorgestelde subjectieve
vrijstellingen vervallen. Een moeilijk
oplosbaar aspect van de Vpb-plicht
van overheidsondernemingen, zowel
in het huidige conceptwetsvoorstel
als in het alternatieve voorstel, is de
problematiek van het aanbieden van
overheidsdiensten tegen kostprijs.
Het overheidslichaam maakt dan
immers geen winst maar concurreert
wel met normaal belaste private
ondernemingen. Dit is de kern van
de Vpb-plicht van overheidsondernemingen, maar het conceptwetsvoorstel biedt hiervoor geen (begin van
een) oplossing.
Mr. X.G.R. Auerbach, mr. S.H. Hompe,
WFR 2014/757
De wetgever en het APV-regime:
‘kurieren AM Symptom’
– In het vierde jaar na de invoering
van het regime voor afgezonderd particulier vermogen (APV) hebben het
Ministerie van Financiën en de Belastingdienst het APV-regime geëvalueerd. Op 11 september 2013 heeft de
Staatssecretaris van Financiën de
voorzitter van de Eerste Kamer der
Staten-Generaal geïnformeerd over de
bevindingen en een wetsvoorstel aangekondigd om bepaalde vormen van
onbedoeld gebruik van de zogeheten
toerekeningsstop tegen te gaan. In
deze bijdrage gaan schrs. in op deze
toerekeningsstop, op het evaluatierapport en op de per 1 januari 2014 doorgevoerde wetswijzigingen (als onderdeel van het wetsvoorstel Overige
fiscale maatregelen 2014) die zien op
het voorkomen van constructies met
de toerekeningsstop bij APV’s. Vervolgens bezien zij de APV-wetgeving in
het licht van het EU-recht en de goede
verdragstrouw en spreken zij mede op
die basis hun voorkeur uit voor een
verrekeningsstelsel boven de toerekeningsstop. Zij sluiten af met een korte
samenvatting.
Weekblad Fiscaal Recht
143e jrg. nr. 7053, 12 juni 2014
Dr. A.W. Hofman, WFR 2014/787
Hoog tijd voor modernisering
liquidatieverliesregeling
– Volgens schr. leidt de
huidige liquidatieverliesregeling tot prikkels die tegengesteld
zijn aan wat een economie in een fase van
pril herstel nodig
heeft. Een doorstart
van in zwaar weer verkerende activiteiten, en het verstrekken van extra
aandeelhoudersfinanciering om een
moeilijke periode door te komen,
worden ontmoedigd. Een liquidatie
van een dochtervennootschap daarentegen leidt tot een fiscale bonus,
waarbij bovendien een prikkel
bestaat om niet alleen de in zwaar
weer verkerende activiteiten te
beëindigen, maar ook de eventuele
andere activiteiten van de betreffende dochtervennootschap te staken of
over te dragen buiten de groep. Schr.
pleit voor een aanpassing van de
liquidatieverliesregeling, waardoor
deze meer bijdraagt aan de crisisbestendigheid van het Nederlandse
bedrijfsleven en een pril herstel niet
belemmert.
Mr. drs. R van der Hulle,
WFR 2014/796
Het afstemmen van
belastingwetgeving op het
Unierecht: lessen voor de praktijk
– Het komt regelmatig voor dat nationale belastingwetgeving door het
Europees Hof van Justitie onverenigbaar met het Unierecht wordt verklaard. Voor lidstaten kan dit ingrijpende financiële gevolgen hebben.
Het Hof kan dit voorkomen door de
werking van zijn oordeel in de tijd te
beperken. De betrokken belastingwetgeving verliest daardoor eerst
vanaf de openbaarmaking van het
arrest van het Hof zijn werking in
plaats van met terugwerkende
kracht. Een op 27 februari 2014 gewezen arrest illustreert dat het Hof echter alleen in zeer uitzonderlijke
gevallen bereid is om de temporele
werking van zijn arrest te beperken.
De enkele omstandigheid dat het
oordeel van het Hof voor een lidstaat
Tijdschriften
ingrijpende financiële gevolgen heeft
— in het arrest van 27 februari 2014
gaat het om een bedrag van € 13 miljard —, is daarvoor niet voldoende.
1199
Gezondheidsrecht
Ars Aequi
63e jrg. nr. 6, juni 2014
Prof. mr. dr. M.A. Heldeweg
Levensmiddelenrecht onder een
transnationale en private rule of
law?
– Voedselketens overschrijden de
grenzen van landen en continenten.
Daardoor ontsnappen zij in belangrijke mate aan (supra)nationale jurisdicties. In toenemende mate is het
levensmiddelenrecht niet meer
publiek verankerd en domineren private standaarden en certificeringssystemen. Hoe wordt deze aanpak
vormgegeven en heerst daarbinnen
nog de rule of law?
1200
Handels- & economisch recht
Bedrijfsjuridische berichten
Nr. 11, 10 juni 2014
Mr. E.J. Offers, Bb 2014/30
Geen sprake van bevoorrechte
vordering jegens hoofdelijk
aansprakelijke moedermaatschappij bij 403-verklaring
– In een arrest van 11 april 2014
heeft de Hoge Raad bevestigd dat art.
2:403 BW noch enige andere wettelijke bepaling aan de vordering die op
een 403-verklaring rust een voorrecht verbindt. Het gevolg hiervan is
dat een bevoorrechte vordering op de
afhankelijke dochtermaatschappij
niet als bevoorrechte vordering tegen
de hoofdelijk aansprakelijke moedermaatschappij heeft te gelden.
Mr. H. Koster, Bb 2014/31
Dividend activisme bij KLM
– In deze bijdrage gaat schr. in op de
pogingen van minderheidsaandeelhouders van KLM tot aantasting van
besluitvorming over winstreservering en uitkering van dividend.
TvS&R Tijdschrift voor Sport
& Recht
Nr. 1, mei 2014
Mr. drs. E. Huisman
Staatssteun en sport: een
onvermijdelijke combinatie
– De Gemeente Rotterdam staat voor
de keuze of zij garant wil staan voor
een lening van € 165 miljoen voor de
bouw van een nieuw stadion ten
behoeve van wedstrijden van voetbalclub Feyenoord. Dergelijke vragen
spelen niet alleen bij de Gemeente
Rotterdam dan wel in het (betaald)
voetbal. In dit artikel wordt een antwoord gegeven op de vraag wanneer
sprake is van staatssteun en welke
mogelijkheden er zijn om – ondanks
het verbod op staatssteun – alsnog
financieel bij te springen bij een
noodlijdende sportclub.
Mr. D. Sprecher, mr.dr. J.G.C.M. Galle
en mr. M.E.P.A.R. Jans-van Wieringe
De break-even-verplichting bij voetbalclubs. Naleven of aanvechten?
– Nederlandse voetbalclubs die zich
kwalificeren voor Europees voetbal
moeten met ingang van het huidige
voetbalseizoen voldoen aan de door
de UEFA geïntroduceerde ‘Financial
Fair Play’-regelgeving (FFPR). Het
belangrijkste element van die regelgeving is de break-even-verplichting
(BEV). De BEV houdt kort gezegd in
dat een voetbalclub haar inkomsten
en uitgaven in balans moet brengen.
Voetbalclubs die niet aan de BEV voldoen worden gesanctioneerd. De
sancties variëren van bijvoorbeeld
een transferverbod tot uitsluiting
van Europees voetbal als zwaarste
sanctie. Wat nu als de UEFA in de toekomst besluit om een Nederlandse
club de toegang tot Europees voetbal
te weigeren? Kan dat besluit met succes worden aangevochten? Een nadere analyse.
Tijdschrift voor Staatssteun
5e jrg. nr. 2, juni 2014
Mr. M.J.J.M. Essers
Hoe ver reikt de Vpb-plicht voor
overheidsbedrijven?
– De Europese Commissie heeft bij brief
van 2 mei 2013 de
Staat der Nederlanden
uitgenodigd om een
einde te maken aan de
vrijstelling voor overheidsbedrijven van de
belastingplicht in de Wet op de Ven-
nootschapsbelasting (Wet Vpb). De
vrijstelling leidt volgens de Europese
Commissie tot concurrentieverstoring door verboden staatssteun aan
overheidsbedrijven op markten waarop ook private bedrijven actief zijn.
De Staat komt de Commissie tegemoet met een uitbreiding van de
Vpb-plicht van overheidsbedrijven. In
dit artikel wordt de reikwijdte van
die uitbreiding behandeld naar aanleiding van een concept wetsvoorstel
van de Minister van Financiën van
14 april 2014.
Mr. A.M. Serra, mr. drs. J.H.I. van Dijk
Vastgoedtransacties door
taxatie vooraf niet automatisch
‘staatssteunproof’
– Sinds de Leidschendam-beschikking van de Europese Commissie zit
de schrik er in de vastgoedsector en
bij veel overheden goed in. De onduidelijkheid over de vraag op welke wijze een vastgoedtransactie ‘staatssteunproof’ kan worden vorm
gegeven, speelt hierbij een belangrijke rol. Die vraag leek tot voor kort
nog vrij eenvoudig te beantwoorden:
mits vooraf door een onafhankelijke
deskundige een taxatie wordt uitgevoerd die voldoet aan de Mededeling,
en er vervolgens niet ten gunste van
een onderneming wordt afgeweken
van de uitkomst van die taxatie,
bevat een vastgoedtransactie geen
staatssteun. Uit de onderbouwing
van het besluit van de Commissie
van 6 maart 2013 om een formeel
staatssteunonderzoek te starten naar
vier Nederlandse profvoetbalclubs
blijkt echter dat de Commissie zich
het standpunt stelt dat de Mededeling alleen betrekking heeft op de
verkoop van grond en gebouwen
door overheden, en niet van toepassing is op andere vastgoedtransacties. Bovendien zijn in die beschikking vastgoedtransacties aangemerkt
als staatssteun terwijl ze plaatsvonden in overeenstemming met een
voorafgaande onafhankelijke taxatie.
In dit artikel concentreren schrs. zich
op het beantwoorden van de vraag
wat de Commissie bedoelt als zij het
over de analoge toepassing van de
Mededeling heeft.
Vennootschap &
Onderneming
24e jrg. nr. 5, mei 2014
Mr. E. van der Wiel
Seizoen twee van het wetsvoorstel
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1641
Tijdschriften
bestuur en toezicht. De verbetering
van de kwaliteit van bestuur en
toezicht in de semipublieke sector
– In deze bijdrage bespreekt schr. het
wetsvoorstel bestuur en toezicht
rechtspersonen. Dit wetsvoorstel
beoogt een verbetering van de kwaliteit van het bestuur en toezicht van
verenigingen en stichtingen te
bewerkstelligen.
Mr. L.A. Cammelbeeck
Toegetreden vennoot van een VOF
niet aansprakelijk voor reeds
bestaande schulden?
– In deze bijdrage wordt een recente
uitspraak van de Rechtbank Overijssel van 19 februari 2014 besproken,
waarin is beslist dat een toetredende
vennoot voor reeds bestaande schulden van de VOF niet aansprakelijk is.
Mr. P.H.C. van Leeuwen
‘Regelmatig beursverkeer’ bij
openbaar bod verduidelijkt
– Naar aanleiding van een recent
gepubliceerde AFM-interpretatie
bespreekt schr. de ratio en het nut
van de uitzondering voor in regelmatig beursverkeer tot stand gekomen
transacties bij de best price rule en
het verbod op gunstiger transacties.
Mr. M.P. van Agt
Voorontwerp regeling
grensoverschrijdende omzetting
van kapitaalvennootschappen
– In deze bijdrage bespreekt schr. de
reikwijdte, toepassing en procedure
van het voorontwerp grensoverschrijdende omzetting kapitaalvennootschappen.
1201
Intellectuele eigendom,
mediarecht & informatierecht
AMI
38e jrg. nr. 3, mei/juni 2014
J.J.C. Kabel
Voorbaat of vermoeden?
De rol van artikel 45d Auteurswet.
Kanttekeningen bij het arrest
NORMA/NLkabel
– Aan de hand van de uitspraak
NORMA/NLkabel (HR 28 maart 2014)
gaat schr. in op de vraag of overdracht bij voorbaat aan NORMA voorrang heeft boven de overdracht van
exploitatierechten aan de producent
zoals bedoeld in art. 45d Auteurswet.
In 1985 werd in Nederland in de
1642
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
Auteurswet een wettelijk vermoeden
opgenomen van overdracht van
bepaalde rechten aan de filmproducent. De rechtsverhouding van vóór
en ná deze wetswijziging wordt
besproken. Doorbreekt de laatste
overdracht de eerste of gaat de eerste
boven de tweede op grond van het
klassieke nemo-plus-beginsel?
J.H. Spoor
Primaire of secundaire
openbaarmaking, uitzending of
heruitzending? Kanttekeningen bij
het arrest NORMA/NLkabel
– Naar aanleiding van NORMA/
NLkabel gaat schr. nader in op de
interpretatie van de begrippen ‘openbaarmaking door de omroep’ en ‘heruitzending’. In de zaak NORMA stelden de kabelexploitanten dat bij
kabeldoorgifte van het signaal geen
sprake was van ‘heruitzenden’, hetgeen leidde tot een claim van NORMA. NORMA vertegenwoordigt uitvoerende kunstenaars, onder andere
voor wat betreft de heruitzending
van hun werken door de kabel. Maar
omdat de publieke omroep het radioen tv-signaal tegenwoordig rechtstreeks aan de kabel levert zonder
het eerst zelf uit te zenden en bij
gebrek aan een primaire openbaarmaking die als bron dient voor kabeldoorgifte er ook geen secundaire
openbaarmaking c.q. heruitzending
kan zijn, is van heruitzending geen
sprake, aldus de Hoge Raad. Dat oordeel heeft nogal wat gevolgen en
overtuigt niet echt. Schr stelt een
alternatieve uitleg voor waarbij de
door kabeltransmissie aangeleverde
programma’s wel zijn aan te merken
als heruitzending.
D.J.G. Visser
De kabeldoorgiftevergoeding is
dood; leve de kabeldoorgiftevergoeding! Het arrest NORMA/
NLkabel en de voorgestelde
wijziging van het Wetsvoorstel
Auteurscontractenrecht
– In de zaak NORMA/NLkabel (HR 28
maart 2014) heeft de Hoge Raad
geoordeeld dat kabeldoorgifte geen
secundaire openbaarmaking meer is.
Daarnaast is volgens de Hoge Raad
de wettelijke verplichte collectieve
rechtenuitoefening met vertegenwoordigingsbevoegdheid van nietaangeslotenen niet meer van toepassing. Volgens schr. hebben de
rechters weliswaar goed werk verricht, maar is deze uitspraak voor de
lange termijn niet houdbaar. Regisseurs, scenarioschrijvers en acteurs
verliezen door deze uitspraak namelijk een belangrijke inkomstenbron
en de ‘billijke vergoeding’ op grond
van het filmrecht voor auteurs en
uitvoerenden stelt in de praktijk niet
veel voor. In het wetsvoorstel
Auteurscontractenrecht werd echter
begin maart 2014 door middel van
een wijzigingsvoorstel vastgelegd dat
het recht inzake de ‘proportionele
billijke vergoeding’ verplicht collectief moet worden uitgeoefend en
alleen betrekking heeft op video-ondemand en uitzenden; dus ook op
primaire kabeldoorgifte. En daarmee
is volgens schr. de kabeldoorgiftevergoeding terug van weggeweest.
BMM Bulletin
39e jrg. nr. 3-4, herfst-winter 2013
O. Vrins
Regulation 608/2013: towards
a more effective customs
enforcement of intellectual
property rights?
– In deze aflevering
staat de vanaf 1 januari 2014 geldende nieuwe Europese douaneverordening 608/2013
centraal. In deze verordening zijn voorwaarden en procedures
opgenomen die het optreden door
douane aan de buitengrenzen van de
Europese Unie mogelijk maken als er
sprake is van goederen waarbij de
verdenking bestaat dat intellectuele
eigendomsrechten zijn geschonden.
Schr. zet, zonder daarbij volledig te
willen zijn, enkele door deze verordening aangebrachte wijzigingen op
een rij. Hierbij staat de vraag centraal
of de verordening een meer effectieve handhaving van intellectuele
eigendomsrechten mogelijk maakt.
Schr. bespreekt de rechten en overtredingen die onder deze verordening vallen. Vervolgens wordt nader
ingegaan op de douane-actie ex officio, de personen die een verzoek aan
de douane kunnen doen om op te
treden en de vereenvoudigde procedure van artt. 23 en 26 Verordening.
Daarnaast bespreekt schr. onder
meer namaakgoederen in transito en
de vernietiging van goederen. Tot
slot gaat schr. nog in op kosten van
opslag en vernietiging van goederen
en het gebruik door de rechthebben-
Tijdschriften
de van door de douane gegeven
informatie.
The new Customs regulation, the
Commission’s proposals relating
to trademarks and transit. Back to
previous Dutch practice?
– In deze bijdrage gaat schr. eerst
nader in op de ontwikkelingen in de
jurisprudentie in Nederland na de
Philips/Lucheng c.s. en Nokia zaken.
Daarna onderzoekt schr. de mogelijkheden om beslag te leggen op goederen in transito onder de nieuwe verordening. Hierbij staat de vraag
centraal of de rechten van de IEgerechtigden verbeteren met de
komst van de verordening. Concluderend is schr. van mening dat met
deze nieuwe verordening geen goede
balans bestaat tussen de belangen
die de IE-rechthebbenden hebben bij
het voorkomen van inbreuken op
hun rechten en de belangen van handelaren om niet in hun vrijheid om
handel te drijven te worden beperkt.
H. Grosse Ruse-Khan
An international trade perspective
on transit seizures
– Schr. geeft eerst aan de hand van
de jurisprudentie van het Europees
Hof van Justitie een schets van de
discussie rondom transit seizures
gevolgd door de ontwikkelingen in
Europa en de vrijheid van transito
onder de Wereldovereenkomst voor
Tarieven en Handel (GATT). De conclusie is dat het uitbreiden van IPregels naar transito niet in overeenstemming is met de Agreement on
Trade Related Aspects of Intellectual
Property Rights (TRIPs) en in strijd
lijkt met de vrijheid van transito
regel en met trademark rights. De
internationale regels betreffende
internationale handel zijn volgens
schr. in staat om de intellectuele
eigendomsrechten te beschermen en
voorkomen tevens het oprekken van
deze rechten dat niet in het belang
van internationale handel is.
Bedrijfsjuridische berichten
Nr. 11, 10 juni 2014
Mr. J.R. Spauwen, Bb 2014/32
Gewone link maakt in principe
geen inbreuk op auteursrechten
– Het Europees Hof van Justitie heeft
in de zaak Svensson e.a. versus Retriever Sverige AB bepaald dat een gewone link naar vrij toegankelijke content geen inbreuk maakt op het
auteursrecht van de rechthebbende
1202
Prof. dr. mr. M.A.J.M. Buijsen
De Jeugdwet. Jeugdzorg voortaan in
handen van gemeenten
– Op 1 januari 2015 treedt de Jeugdwet in werking. Deze wet wijzigt het
stelsel van jeugdzorg ingrijpend.
Daarmee komt de regie in handen
van de gemeente. Deze krijgt de verantwoordelijkheid om integraal
jeugdbeleid te voeren en maatwerk
te bieden, afgestemd op de lokale
situatie en uitgaand van de individuele behoeften en het eigen probleemoplossend vermogen van de jeugdige,
zijn ouders en zijn sociale omgeving.
Bij de nieuwe wet zijn echter serieuze
kanttekeningen te plaatsen. Daarbij
springt in het oog dat de meeste met
mensenrechten samenhangen.
Internationaal publiekrecht
EB Tijdschrift voor
scheidingsrecht
op deze content. Deze conclusie
bevestigt waar men in Nederland al
lange tijd vanuit ging. Dit betekent
echter niet dat de uitspraak in alle
opzichten duidelijkheid schept. De
Svensson-links zijn namelijk niet de
enige vorm van linken. Het is bijvoorbeeld ook mogelijk te embedden
of te linken naar content die niet vrij
toegankelijk is. In Nederland is de
laatste jaren discussie ontstaan of
deze vormen wel inbreukmakend
zijn. Hier is het Hof minder duidelijk
over. De uitspraak biedt voor deze
discussie echter wel belangrijke aanknopingspunten en gevolgen.
Ars Aequi
63e jrg. nr. 6, juni 2014
Prof. dr. C.M.J. Ryngaert
De afscheiding van de Krim en het
internationaal recht
– De dag na het referendum over de
afscheiding van
Oekraïne riep de Hoge
Nationale Raad van de
Krim de onafhankelijkheid van de Krim
uit en verzocht hij
andere staten de Krim als een onafhankelijke staat te erkennen. De
onafhankelijkheid was slechts een
overgangsfase want de Krim zocht, in
overeenstemming met de resultaten
van het referendum, vervolgens aansluiting bij de Russische Federatie.
Op 18 maart 2014 ondertekenden de
leiders van de Krim en de Russische
Federatie formeel een toetredingsakkoord. In deze opinie reflecteert schr.
naar aanleiding van de vraag of een
entiteit zoals de Krim eenzijdig haar
onafhankelijkheid kan uitroepen,
zich kan afscheiden van de moederstaat, en zich gebeurlijk bij een andere staat kan voegen.
1203
Jeugd-, relatie- & erfrecht
Ars Aequi
63e jrg. nr. 6, juni 2014
Nr. 5, mei 2014
Mr. A.V.T. de Bie, EB 2014/42
Gewijzigd gewijsde? Over
het gezag van gewijsde van
alimentatiebeschikkingen
– Het leerstuk van het gezag van
gewijsde heeft in de familierechtelijke jurisprudentie nooit een grote rol
gespeeld. In de afgelopen jaren is in
de literatuur enkel de vraag naar
voren gekomen of aan de inhoud van
een op de voet van art. 819 Wetboek
van Burgerlijke Rechtsvordering aan
de echtscheidingsbeschikking
gehecht convenant gezag van gewijsde toekomt. Op 17 mei 2013 en 20
december 2013 heeft de Hoge Raad
echter twee beschikkingen gegeven
waarin aan de orde was in hoeverre
aan onherroepelijke alimentatiebeschikkingen gezag van gewijsde toekomt. Die beschikkingen, met name
die van 20 december 2013, zijn onder
rechters en advocaten bepaald niet
onopgemerkt gebleven. Schr.
bespreekt deze, maar begint eerst
met het gezag van gewijsde.
Mr. P.R. Slingenberg-Beishuizen,
EB 2014/43
Het LOVe-Verdrag
– Kersverse ouders nemen hun verantwoordelijkheid als zij na de aangifte van hun kind tevens op schrift
een verbond sluiten, het LOVe-verdrag: het lange termijn ouderschapsverdrag, waarin zij met elkaar afspreken hoe zij met elkaar omgaan als
hun partnerrelatie wordt verbroken.
Net als huwelijkse voorwaarden kun
je ook ouderschapsvoorwaarden
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1643
Tijdschriften
maken. En ook deze voorwaarden
kun je tussentijds bijstellen. In het
LOVe-verdrag wordt een geschillenregeling opgenomen alsmede een
afspraak over de wijze waarop de
ouders met elkaar omgaan indien zij
geen onderlinge overeenstemming
bereiken over de wijze waarop de
afspraken worden uitgevoerd. Dit
kan via mediation of via een bindend adviseur die zij samen benoemen. Volgens schr. dient het huwelijk
los te worden gezien van het ouderschap. Daarvoor is het LOVe-verdrag
noodzakelijk.
Mr. R.M.H.H. Tuinstra, EB 2014/44
Exit algehele gemeenschap?
– Wie in Nederland trouwt zonder
huwelijkse voorwaarden, trouwt automatisch (van rechtswege) in gemeenschap van goederen. Met dit basisstelsel loopt Nederland internationaal flink uit de pas. PvdA, VVD en
D66 werken aan een wetsvoorstel tot
aanpassing van de wettelijke gemeenschap van goederen. Modernisering
van het huwelijksvermogensrecht lukt
niet als er wordt vastgehouden aan
ouderwets, paternalistisch denken,
waarbij door de overheid wordt
bepaald wat goed is voor de burger en
weinig ruimte wordt gelaten voor wat
de burger zelf wil. In deze bijdrage
pleit schr. ervoor in plaats van een
nieuw basisstelsel echtgenoten te
laten kiezen uit verschillende stelsels.
Die keuze moeten de echtgenoten
voor het huwelijk maken en de keuze
kan worden ingeschreven in het
huwelijksgoederenregister.
1204
Mediation, herstelrecht
en alternatieve
geschillenbeslechting
Nederlands-Vlaams
tijdschrift voor Mediation
en conflictmanagement
18e jrg. nr. 1, 2014
H. Sprangers
De mediatorsfederatie Nederland
– Een groot deel van de Nederlandse
mediators is sinds medio 2013 verenigd in een nieuwe organisatie: de
Mediatorsfederatie Nederland (MfN).
Hoe kwam deze tot stand en hoe
gaat het nu verder? Deze bijdrage
geeft een kijkje in de keuken van de
1644
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
Nederlandse mediators
en hun verenigingen,
vroeger en nu.
L. Boot
Mediation in het
bedrijfsleven vraagt
andere aanvliegroute
– Al jaren zijn mediators in Nederland positief over de
potentiële groei van mediation in
het bedrijfsleven. Die verwachte groei
blijft echter al langere tijd uit. Zelfs
als arbeidsgerelateerde zaken worden
meegeteld, dan nog blijft mediation
hier een marginale aangelegenheid.
In een recent door schr. uitgevoerd
indicatief onderzoek is het bedrijfsleven zelf gevraagd naar de mogelijke
redenen achter deze geringe populariteit. In dit artikel doet schr. verslag
van de resultaten en vergelijkt die
met de resultaten van eerder door
derden uitgevoerd onderzoek.
E. Lancksweerdt
Ombudswerk en procedure bij
Belgische Raad van State beter op
elkaar afgestemd
– In België is bemiddeling met openbare besturen nog niet goed ingeburgerd. De wetgever stelde zich tot nu
toe terughoudend op om bemiddeling in de openbare sector te faciliteren. In België is de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
het belangrijkste bestuursrechtscollege. Tot nu toe stond deze afdeling ver
af van bemiddeling. Een recente
wetswijziging, die in deze bijdrage
wordt besproken, brengt hierin verandering. Al dient gezegd dat deze
verandering heel beperkt is.
G. de Palo, R. Canessa
The EU Parliament study ‘rebooting
the mediation directive’: an
overview of its key findings,
and a response to its critics
– Authors give a description of the
recent publication of a study conducted for the European Parliament on
Mediation, ‘Rebooting the Mediation
Directive: Assessing the Limited
Impact of its Implementation and
Proposing Measures to Increase the
Number of Mediations in the EU’, has
contributed to the ongoing debate
about effective mediation policy. The
study concluded that despite an
increase in mediation awareness and
the proven benefits it can have,
mediation still remains largely
unused as a method of dispute resolution.
N. Giudice
Civil and commercial mediation
in Italy: the pros and cons of a
possible blueprint for Europe
– Author wrote an article about the
Italian model about mediation, especially about mandatory mediation.
The Italian model is an interesting
lab for European countries. The article focuses on the role of Italian
Government in the evolution of the
mediation system.
T. de Bier
Enquête betreffende de bemiddelingsmediationmarkt in België
– bMediation, het neutrale en tweetalige instituut van bemiddelaars,
heeft in september 2012 in overleg
met de Federale Bemiddelingscommissie een grootscheepse enquête
uitgevoerd omtrent de activiteiten
van de bemiddelaars-mediators in
België. De aanleiding daarvoor was
dat er in België geen statistieken
voorhanden waren omtrent bemiddeling-mediation. Het beroep van
bemiddelaar-mediator blijkt in België
een bijberoep en in hoofdzaak vrouwelijk.
K. van de Griendt
Mediation, een vak apart
– In Nederland bestaat de mogelijkheid dat de rechter tijdens een comparitie partijen adviseert om het
ingebrachte conflict toch maar eerst
met behulp van een externe mediator zelf op te lossen voordat hij tot
een uitspraak komt. Dit is de zogenoemde doorverwijzing door de rechter naar een van de aan de rechtbank
verbonden mediators. De partijen
maken zelf de keuze voor een van de
mediators. De procedure wordt dan
voor drie maanden aangehouden totdat partijen met een vaststellingsovereenkomst bij hem terugkomen
of totdat partijen toch een uitspraak
van hem willen.
1205
Omgevingsrecht
Het Waterschap
Nr. 6, juni 2014
Themanummer: Waterkwaliteit
A. Moerman
Structuurvisie Ondergrond. Bodem
grond van ons bestaan
– De eerste Structuurvisie Onder-
Tijdschriften
grond ziet begin
volgens jaar het
daglicht: een lange
termijnvisie van het
Rijk over de ondergrondse ruimtelijke
ordening. Water kan
weleens leidend
worden in dit aanstaande afwegingskader.
G. van Wijland
Catalogus Groenblauwe Diensten.
Minder rompslomp
Een aantal waterschappen laat al
jarenlang boeren tegen betaling
water- en natuurmaatregelen uitvoeren, maar die kunnen niet altijd goed
uit de voeten met de bestaande (subsidie)regelingen. Een nieuwe Catalogus Groenblauwe Diensten moet een
einde maken aan de administratieve
en juridische romplslomp.
gasexploratie en -winning behelst
enkele risico’s die de mening over de
wenselijkheid van deze bezigheid in
Europa sterk verdelen. Analyse van de
Aanbeveling toont aan dat deze in
potentie kan bijdragen aan een effectievere bescherming van mens en
milieu. In het bijzonder de aanbeveling om het maken van een milieueffectbeoordeling voorafgaand aan
schaliegasboringen expliciet verplicht
te maken alsook de voorgestelde
publicatie van de chemische samenstelling van de in de ondergrond te
injecteren fractureringsvloeistof kunnen hieraan bijdragen. Of de door de
Commissie voorgestelde beginselen
daadwerkelijk worden geïmplementeerd hangt echter volledig af van de
betreffende lidstaten, aangezien de
Aanbeveling niet juridisch bindend is
en lidstaten in principe vrij zijn deze
naast zich neer te leggen.
Milieu & Recht
41e jrg. nr. 5, mei 2014
Mr. R.J.J. Aerts, M en R 2014/65
Windturbines en externe veiligheid
– Met de groei van
het aantal windturbines in Nederland
en de beperkte
ruimte in Nederland ontstaan ook
weer nieuwe juridische vraagstukken.
Een daarvan is hoe kan worden voldaan aan regels omtrent externe veiligheid bij het plaatsen van windturbines. Windturbines van voor 1
januari 2011 hoeven hier niet aan te
voldoen, maar in nieuwe situaties
moet hiermee ondertussen ook rekening worden gehouden.
Prof. mr. M.M. Roggenkamp,
mr. H.D. Boekholt, M en R 2014/65
Schaliegas: hoeveel houvast biedt de
Aanbeveling van de Europese Commissie voor effectieve gezondheidsen milieubescherming en de ontwikkeling van onconventioneel gas?
– In dit artikel wordt onderzocht welke invloed de recent door de Europese Commissie aangenomen Aanbeveling betreffende het winnen van
koolwaterstoffen middels grootvolumehydrofracturering (fracking) kan
hebben op de effectieve bescherming
van het milieu en de mens nabij
schaliegasboorlocaties. Tevens wordt
gekeken naar de ontwikkeling van
schaliegas in Nederland en de impact
van de Aanbeveling hierop. Schalie-
StAB
Nr. 2, juni 2014
M. Hildenbrant
Het normale maatschappelijke
risico: zonder meer 2%?
– Met de inwerkingtreding van de
Wet ruimtelijke ordening (Wro) op 1
juli 2008 is het normale maatschappelijk risico bij planschade verankerd
in een wettelijke regeling (art. 6.2.
Wro). In dit artikel wordt een korte
uiteenzetting gegeven van art. 6.2
Wro en de wetsgeschiedenis daarvan.
Daarna wordt de recente jurisprudentie van de Afdeling ten aanzien
van het normaal maatschappelijk
risico besproken. Ten slotte wordt
aan de hand van de uitspraak van de
Afdeling van 5 september 2012 een
antwoord gegeven op de in dit artikel centraal staande vragen.
Tijdschrift voor Bouwrecht
Prof. mr. J. Struiksma
De wetenschappelijkheid van het
Tijdschrift voor Bouwrecht
– Sinds het begin van dit jaar hanteert de redactie van TBR een werkwijze om op een meer geformaliseerde manier dan in het verleden
onderscheid te maken tussen wetenschappelijke en vakpublicaties. In
deze bijdrage gaat schr. in op de achtergronden van de nieuwe werkwijze.
Mr. E.A. Minderhoud,
mr. T. Grundmeijer
Vastgoedtransacties en de Wet
Bibob. De uitbreiding van het
toepassingsbereik van de Wet
Bibob nader beschouwd
– Op 1 juli 2013 is de Evaluatie- en
uitbreidingswet Bibob in werking
getreden. De Evaluatie- en uitbreidingswet voorziet in een wijziging
van onder meer de Wet bevordering
integriteitsbeoordelingen door het
openbaar bestuur (Wet Bibob).
Belangwekkend onderdeel van die
wijziging – en onderwerp van dit
artikel – is dat in de Wet Bibob voor
de in art. 1, onder a Wet Bibob
genoemde overheidsrechtspersonen
de bevoegdheid is gecreëerd het
Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar
bestuur (Bureau Bibob) te vragen de
partij met wie in het kader van een
vastgoedtransactie wordt of is gecontracteerd via een Bibob-onderzoek te
screenen.
Mr. A.H.J. Hofman
Vergoedingen voor het gebruik
van overheidseigendommen:
een uitweg door het
doorkruisings-labyrint?
– In dit artikel wordt onderzocht
welke mogelijkheden de overheidseigenaar ter beschikking staan om op
grond van het eigendomsrecht een
vergoeding te verlangen voor het
gebruik van zijn eigendommen met
een publieke functie. In deze bijdrage
blijkt dat naast de welbekende doorkruisingsleer uit het arrest Windmill
de twee recente arresten Amsterdam/Geschiere en Hoogheemraadschap/Götte een nieuw licht werpen
op dit vraagstuk. Bezien wordt in
hoeverre de samenloop van deze
arresten een uitweg biedt voor het
doorkruisingslabyrint waar menig
jurist mee worstelt.
Dr. ir. N.P.M. Scholten, ir. R. de Wildt
Verder na Dekker - Innovatie van de
bouwregelgeving
– Kunnen private partijen adequaat
toepassing geven aan de thans geldende voorschriften en redelijk risicoloos bouwen tot het moment van
opleveren? Kan een eigenaar of
gebruiker zijn gebouw beheren zonder in strijd te handelen met het
Bouwbesluit 2012? Hier worden door
schrs. vraagtekens bij gezet.
Mr. P. Vermeij
Enkele kritische opmerkingen over
het (eind)rapport ‘Naar een andere
verdeling van verantwoordelijkheid
in de bouw’
– Het Ministerie van Binnenlandse
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1645
Tijdschriften
Zaken en Koninkrijksrelaties heeft het
Instituut voor Bouwrecht in 2012
opdracht gegeven tot het verrichten
van nader onderzoek over de verbetering van de kwaliteitsborging in het
bouwproces. Het is de wens van het
kabinet en van de Tweede Kamer om
in het kader van een betere borging
van de bouwkwaliteit de positie van
de opdrachtgever in de bouwsector te
verbeteren. In februari 2013 hebben
M.A.B. Chao-Duivis en H.P.C.W. Strang
het definitieve rapport ‘Naar een
andere verdeling van verantwoordelijkheid in de bouw (Onderzoek naar
privaatrechtelijke verbeteringsmogelijkheden van de bouwkwaliteit)’ afgerond. In dit artikel bespreekt schr. de
bevindingen van het Instituut over de
mogelijkheid van wijziging van de
huidige verdeling van aansprakelijkheid in het privaatrechtelijk bouwrecht, zulks ter verbetering van de
positie van de bouwconsument.
1206
Privacy
Vennootschap &
Onderneming
24e jrg. nr. 5, mei 2014
A. Lombard, E.W. Stein
The balance between data
protection and investigative
powers of governments
– An overview of the restrictions of
the Dutch Data Protection Act concerning the transfer of processing of
personal data outside of the EEA, the
powers conferred by U.S. Federal Laws
with respect to access by intelligence
and law enforcement authorities to
personal data, and the associated
risks faced by businesses.
1207
Rechtspleging & procesrecht
Ars Aequi
63e jrg. nr. 6, juni 2014
Mr. T.B. Trotman
Over solidariteit en de persoonlijke
moed van daadwerkelijk onafhankelijke en onpartijdige rechters
– De onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter: holle frase of
1646
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
dagelijks richtsnoer? In deze bijdrage
schrijft de voorzitter van Rechters
voor Rechters waarom de Stichting
zich inzet voor dappere rechters als
de Venezolaanse Maria Lourdes Afiuni, de Servische Dragana Boljevic en
de Oekraïense Oleksandr Volkov.
1208
Sociaal Recht
Bedrijfsjuridische berichten
Nr. 11, 10 juni 2014
Mr. T.L.C.W. Noordoven, Bb 2014/29
Naar een nieuw ontslagrecht (2):
loondoorbetaling, proeftijd en
concurrentiebeding
– In aanloop naar de
inwerkingtreding van
de eerste onderdelen
van de Wet Werk en
Zekerheid (WWZ) per 1
juli 2014 worden de
hoofdlijnen van de
WWZ in een reeks artikelen in Bb uiteengezet. In deze bijdrage wordt nader ingegaan op wijzigingen met betrekking tot
loonaanspraken, de proeftijd en het
concurrentiebeding.
1209
Staats- & bestuursrecht
Nederlands Tijdschrift voor
Bestuursrecht
Nr. 5, mei 2014
J.A. de Boer, F.C.M.A. Michiels, W. den
Ouden, P.J.J. Zoontjens, NTB 2014/15
De onderwijswetgeving en de Awb:
een ongemakkelijke relatie die aan
vernieuwing toe is
– In dit artikel, dat is gebaseerd op
een uitgebreid onderzoek dat schrs.
hebben uitgevoerd in opdracht van
het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, vergelijken zij
de onderwijswetgeving met de algemene regels inzake het subsidierecht,
bestuursrechtelijke sancties en de
rechtsbescherming van de Awb. Daarbij komt steeds aan de orde in hoeverre de onderwijswetgeving op de
genoemde terreinen afwijkt van de
Awb, dan wel als atypisch ten opzichte van de Awb kan worden
beschouwd (waaronder schrs. ook
verstaan: regels die elkaar overlappen en derhalve wellicht overbodig
zijn). Zij stellen zich vervolgens de
vraag of daarvoor een rechtvaardiging bestaat, en zo nee, hoe deze
afwijkingen of atypische elementen
kunnen worden weggenomen.
A.P.W. Duijkersloot, R. Ortlep, M.J.M.
Verhoeven, R.J.G.M. Widdershoven,
NTB 2014/17
Europees staats- en bestuursrecht
– In deze kroniek komen constitutionele aspecten, doorwerking van het
Unierecht, rechtsbescherming,
rechtsbeginselen en fundamentele
rechten, en handhaving en schadevergoeding aan bod.
Ars Aequi
63e jrg. nr. 6, juni 2014
Prof. mr. E. Steyger
Aanbestedingswet 2012 en de
Europese richtlijnen: hand in hand?
– De aanbestedingsrichtlijnen
2004/18 en 2004/17 zijn sedert vorig
jaar in de Aanbestedingswet 2012
geïmplementeerd. Deze wet voorziet
in een aantal aanvullingen van de
richtlijnen met name waar het gaat
om de verplichting van aanbestedende diensten het beginsel van proportionaliteit toe te passen, en de verplichting om de keuzes van de wetgever te volgen. Willen aanbestedende diensten anders handelen dan
waartoe de wet poogt te dwingen,
dan moeten zij dat uitleggen (het
comply or explain-principe). In dit
artikel wordt nagegaan of de wet niet
strijdig is met het hogere recht.
Rechtskundig Weekblad
77e jrg. nr. 39, 31 mei 2014
T. Souverijns
Bijzondere wetgever verduidelijkt
de regeling van artikel 26, § 4
van de bijzondere wet op het
Grondwettelijk Hof inzake
samenloop van grondrechten
– (België) Op 15 april 2014 werd in
het Belgisch Staatsblad de bijzondere
wet van 4 april 2014 tot wijziging van
de bijzondere wet van 6 januari 1989
op het Grondwettelijk Hof bekendgemaakt. Deze bijzondere meerderheidswet bevat enerzijds wijzigingen van
voornamelijk technische aard, “die als
doel hebben de bijzondere wet aan te
passen aan vaststaande praktijken en
rechtspraak van het Hof en van het
Europees Hof van Justitie, het Hof toe
te laten efficiënter te werken, en de
Tijdschriften
bijzondere wet te verduidelijken” (artt.
2 tot 17) en anderzijds wijzigingen die
de invoering van de mogelijkheid van
de elektronische procesvoering voor
het Grondwettelijk Hof beogen (artt.
18 tot 34). In deze bijdrage wordt
enkel de in artt. 8 en 9 opgenomen
wijziging van art. 26, § 4 van de bijzondere wet van 6 januari 1989 op
het Grondwettelijk Hof inzake de
samenloop van grondrechten toegelicht.
1210
Vreemdelingenrecht
A&MR
5e jrg. nr. 4, juni 2014
Mr. S.G. Kok
Deel 1 EU&Vw: eenvormige
asielstatus op meerdere gronden
– In dit artikel gaat
schr. in op de achtergrond van de
eenvormige asielstatus op meerdere
gronden en hoe
deze zich in de praktijk heeft ontwikkeld, mede in het licht van Europese
regelgeving. Achtereenvolgens gaat
schr. in op de voorgeschiedenis, het
huidig systeem na de herschikking
van de asielgronden en het Unierecht
met betrekking tot de eenvormige
status. De centrale vraag is: hoe verhoudt het huidig systeem van de
eenvormige asielstatus zich tot het
Unierecht?
Mr. G. Cardol, E. Faber, G. Lourens
Pleidooi voor balans vreemdelingen-/jeugdbeschermingsrecht
– Vreemdelingenrecht en jeugdrecht
kunnen met elkaar botsen. In dit
artikel geven schrs. de vreemdelingenrechtjurist een stoomcursus
jeugdbeschermingsrecht en analyseren ze actuele rechtspraak waarin de
spanning tussen beide rechtsgebieden in volle omvang naar voren
kwam. Als de belangen van minderjarigen in het vreemdelingenrecht in
de knel komen, kan ondertoezichtstelling soms nog uitkomst bieden.
Drs. H.M. van den Bergh
Landeninformatie en EASO
– De herziene Procedurerichtlijn verplicht lidstaten de landeninformatie
van EASO te gebruiken als een van de
bronnen waarop zij hun asielbeslissingen baseren. Daarmee wordt de
EASO-landeninformatie dus ook voor
Nederland belangrijk. Schr. onderzocht de gehanteerde methodologie
en de toepassing ervan in twee EASOlandenrapporten over Afghanistan. Ze
concludeert dat EASO de hem toebedachte rol nog niet waarmaakt.
M. den Heijer
M.G. tegen Bulgarije. Wederzijds
erkenning van asielverlening
– Een Tsjetsjeense Rus genoot asiel
in Polen en Duitsland en werd desalniettemin bijna door Bulgarije naar
Rusland uitgezet. Volgens de Commissie Meijers, de permanente commissie van deskundigen in het internationaal vreemdelingen-,
vluchtelingen- en strafrecht, moeten
Europese afspraken herhaling voorkomen. Schr. is lid van de commissie
en mede-auteur van het advies, en
legt uit hoe deze zaak een onvolkomenheid blootlegt in het gemeenschappelijke Europese asielstelsel:
het gebrek aan Europees effect van
een door een lidstaat toegekende
asielstatus. Evenmin is er een Unieregeling voor de overdracht van verantwoordelijkheid voor bescherming
van een vluchteling of subsidiair
beschermde, indien hij zich verplaatst van de ene lidstaat naar een
andere. De Commissie Meijers pleit
ervoor tot dergelijke afspraken te
komen.
R. van Oers
Kroniek Inburgering
– Deze kroniek beslaat de periode
2012-2013, met uitloop tot eind april
2014. Aan bod komen de Wet inburgering in het buitenland, de Wet
inburgering en de verblijfsrechtelijke
sancties in de Vreemdelingenwet, en
de Rijkswet op het Nederlanderschap.
AANWIJZINGEN VOOR AUTEURS
Het verdient aanbeveling vóór het inzenden van artikelen contact
op te nemen met het redactiebureau; dit kan dubbel of vergeefs werk
voorkomen.
Het NJB kent verschillende soorten hoofdartikelen. Voor alle artikelen
geldt dat de auteur in de eerste alinea’s duidelijk maakt aan de NJBlezers waarom dit artikel interessant is om verder te lezen.
žWetenschappelijke artikelen: omvang inclusief notenapparaat
3 000 tot maximaal 5 000 woorden. Uitgebreidere versies kunnen
op de NJB-site worden geplaatst. Deze artikelen voldoen aan de
maatstaven van het wetenschappelijk forum. Zij vermeerderen de
bestaande kennis met relevante nieuwe inzichten die methodisch
worden verantwoord.
Auteurs van wetenschappelijke artikelen kunnen de redactie verzoeken hun artikel aan peer review te laten onderwerpen. Meer informatie op www.njb.nl onder Voor Auteurs
žLessen voor de praktijk: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2 500 woorden. Dit is een analyse van een expert met als
doel de praktijk te informeren over ‘best practices’.
žFocus: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2500 woorden. Deze artikelen geven een schets en ordening van interessante
actuele ontwikkelingen in een deelgebied.
žEssays: indicatie van de omvang 3 000 woorden. Dit is een prikkelende beschouwing over een breder onderwerp. Verwijzingen staan
bij voorkeur in de tekst zelf.
žOpinies zijn in beginsel gebonden aan de omvang van één pagina.
Dit is 800 woorden.
žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýO&M omvatten maximaal 1200 woorden.
žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýReacties blijven binnen de 600 woorden
en een naschrift binnen de 300 woorden.
- Noten kunnen alleen bij artikelen worden geplaatst; daarin geen
meningen, toelichtingen of andere uitweidingen, maar alleen
vindplaatsen.
- Meestal ontvangt de auteur binnen 1 maand bericht of de inzending zal worden geplaatst.
- Artikelen of andere bijdragen die elders in dezelfde of vrijwel dezelfde vorm zijn of worden gepubliceerd worden niet aanvaard.
Bij inzending dient vermeld te worden of en waar het artikel of de
andere bijdrage eveneens ter plaatsing is aangeboden.
- Auteurs die bij een zaak of onderwerp waarover zij in het NJB willen
schrijven, betrokken zijn of zijn geweest, dienen dat in een voetnoot te
vermelden met een korte uitleg van de aard van hun betrokkenheid.
- Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen
aan het NJB impliceert toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.
Een uitgebreide toelichting op het bovenstaande is te lezen in de
brochure Schrijven voor het NJB, te vinden op www.njb.nl onder
Voor Auteurs
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1647
Wetgeving
Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale
Kamerstukken is opgenomen op de
NJB-site www.njb.nl
Staatsblad
Verruiming fouilleerbevoegdheden
1211 - Wet tot wijziging van de
Gemeentewet, de Wet wapens en
munitie en de Politiewet 2012 (verruiming fouilleerbevoegdheden)
– Burgemeesters kunnen straks voor
maximaal twaalf uur een gebied aanwijzen waar de politie preventief op
wapens mag fouilleren als dat noodzakelijk is voor de handhaving van
de openbare orde. Het moet dan
gaan om een plotselinge gebeurtenis,
bijvoorbeeld een stevige vechtpartij
bij de uitgang van een discotheek of
café of een dreigende confrontatie
tussen voetbalhooligans. De officier
van justitie geeft in zo’n geval de
politie opdracht onmiddellijk in actie
te komen.
Ter bestrijding van wapengeweld en
daarmee gepaard gaande verstoringen van de openbare orde is in 2002
het instrument preventief fouilleren
ingevoerd. Met de Wet van 13 juli
2002 werden de Gemeentewet en de
Wet wapens en munitie gewijzigd
zodat de burgemeester bij verordening van de gemeenteraad de
bevoegdheid kan krijgen om veiligheidsrisicogebieden aan te wijzen
waarbinnen vervolgens, met bevel
van de officier van justitie, fouilleeracties kunnen plaatsvinden. Uit ervaringen met preventief fouilleren is
volgens de memorie van toelichting
bij het wetsvoorstel dat aan deze wet
ten grondslag ligt evenwel gebleken
dat de bestaande procedure en werkwijzen op onderdelen dienen te worden verbeterd zodat het middel slagvaardiger kan worden ingezet.
ž Preventief fouilleren
Allereerst beoogt de wet de snelheid
te verhogen waarmee in een al aangewezen veiligheidsrisicogebied een
fouilleeractie kan worden gehouden,
door expliciet te regelen dat het
1648
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
bevel voor de actie in een spoedeisende situatie mondeling kan worden gegeven (met schriftelijke vastlegging achteraf).
Verder introduceert de wet een (geattribueerde) bevoegdheid voor de burgemeester om in de situatie dat er
geen veiligheidsrisicogebied is aangewezen en sprake is van een incident
dat onmiddellijke inzet van het preventief fouilleren ter handhaving van
de openbare orde rechtvaardigt,
direct een gebied aan te wijzen voor
korte duur, waarbij vervolgens door
de officier van justitie een bevel voor
het houden van een fouilleeractie kan
worden gegeven. Zowel de aanwijzing
als het bevel voor deze “incidentele
fouillering”, waar sprake is van een
onvoorziene en spoedeisende situatie,
geldt maximaal twaalf uur.
ž Verruiming fouilleermogelijkheden
De wet bevat tevens enkele voorstellen ter verruiming van de fouilleermogelijkheden voor de politie voor
situaties in de dagelijkse politiepraktijk. Allereerst wordt de zogenoemde
veiligheidsfouillering (onderzoek aan
de kleding bij onmiddellijk gevaar
voor leven of veiligheid) uitgebreid
met de bevoegdheid om ook de voorwerpen te onderzoeken die de
betrokkene bij zich draagt of met
zich mee voert.
In de tweede plaats wordt de Politiewet aangevuld met een standaardbevoegdheid tot fouillering (onderzoek
aan de kleding en onderzoek van
voorwerpen) van degene die door de
politie wordt vervoerd. Meestal gaat
het dan om een verdachte die wordt
vervoerd naar het politiebureau,
maar voorgesteld wordt om de bepaling te laten gelden jegens elke persoon die door de politie wordt vervoerd, dus ook jegens personen die
in het kader van de hulpverleningstaak naar het politiebureau worden
overgebracht, zoals personen die
onder invloed zijn. Deze bevoegdheid
maakt fouillering ook mogelijk als er
geen aantoonbare dreiging is. In de
huidige situatie mogen te vervoeren
personen alleen worden gefouilleerd
als wordt voldaan aan het criterium
voor veiligheidsfouillering: “indien
uit feiten en omstandigheden blijkt
dat een onmiddellijk gevaar dreigt
voor hun leven of veiligheid, die van
de ambtenaar zelf of van derden en
dit onderzoek noodzakelijk is ter
afwending van gevaar.”
In de derde plaats wordt de Politiewet aangevuld met fouilleerbevoegdheden ten aanzien van degene die in
een politiecel wordt ingesloten: een
standaardbevoegdheid tot onderzoek
aan de kleding en onderzoek van
voorwerpen, en voorwaardelijke
bevoegdheden tot onderzoek aan het
lichaam en in het lichaam.
Inwerkingtreding op een bij kb te
bepalen tijdstip.
Wet van 21-05-2014, Stb. 2014, 191
(Kamerstukken 33 112)
Adviesraad wetenschap,
technologie en innovatie
1212 - Wet tot instelling van de
Adviesraad voor wetenschap, technologie en innovatie en wijziging van
enkele wetten (Wet Adviesraad voor
wetenschap, technologie en innovatie)
– Deze wet beoogt de instelling van
de Adviesraad voor wetenschap, technologie en innovatie. De wet is onderdeel van de door het kabinet beoogde
wijziging van het adviesstelsel, zoals
uitgewerkt in onder andere de kabinetsnotitie ‘De kwaliteit van de verbinding. Advies & kennis voor de
rijksoverheid in de 21ste eeuw’ (bijlage bij Kamerstukken II 2008–2009, 31
490, nr. 3). Het algemeen wettelijk
kader waarbinnen de voorgestelde
instelling van de nieuwe adviesraad
plaatsvindt en waarbinnen de adviesraad zijn taak kan uitoefenen, wordt
gevormd door de Grondwet, de Kaderwet adviescolleges en de Wet vergoedingen adviescolleges en commissies.
Deze wet regelt: 1. de instelling van
een raad voor de advisering over
beleidsvraagstukken inzake wetenschap, technologie en innovatie; 2. de
naam van deze adviesraad; 3. het aantal leden van de nieuwe raad; 4. de
taakomschrijving van de nieuwe raad;
5. een aanvulling op de taakomschrijving van de Raad voor de leefomgeving en infrastructuur; en 6. het
intrekken van de Wet op de Algemene Energieraad 1997 en de Wet
Adviesraad voor het wetenschaps- en
technologiebeleid 1997.
Inwerkingtreding op een bij kb te
bepalen tijdstip.
Wet van 16-04-2014, Stb. 2014, 194
(Kamerstukken 33 743)
Wetgeving
Toerekening van betalingen
bij inning geldboeten en
administratieve sancties
1213 - Besluit tot wijziging van het
Besluit administratiefrechtelijke
handhaving verkeersvoorschriften
1994 en het Besluit tenuitvoerlegging geldboeten, in verband met het
toerekenen van ontvangen bedragen
bij de inning van geldboeten en
administratieve sancties
– Dit wijzigingsbesluit bepaalt dat
bedragen die worden overgemaakt
ter voldoening van een administratieve sanctie op grond van de Wet
administratiefrechtelijke handhaving
verkeersvoorschriften (Wahv) of een
strafrechtelijke geldboete opgelegd in
een rechterlijke uitspraak of in een
strafbeschikking, in de eerste plaats
strekken tot voldoening van de administratiekosten, in de tweede plaats
tot voldoening van een eventuele verhoging of verhogingen en ten slotte
tot voldoening van de opgelegde
administratieve sanctie of geldboete.
Aanleiding voor het formeel regelen
van deze volgorde van toerekening is
het recente arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (1 april
2014, ECLI:NL:GHARL:2014:2564).
Daarin heeft het Hof voor Wahvbeschikkingen uitgesproken dat vanwege het ontbreken van een regeling
m.b.t. de toerekening van ontvangen
bedragen, een betaling ter hoogte
van de administratieve sanctie (of
een deel daarvan) moet worden
beschouwd als voldoening van de
administratieve sanctie. Uit het arrest
van het Hof volgt dat een wettelijke
grondslag is vereist om ontvangen
bedragen eerst in mindering te brengen op de administratiekosten. Doordat de inningsmogelijkheden – zoals
genoemd in de Wahv en in het Wetboek van Strafvordering – alleen van
toepassing zijn op de inning van de
administratieve sanctie of geldboete
is het gevolg van deze uitspraak dat
het bedrag van de administratiekosten weliswaar is verschuldigd, maar
dat er geen wettelijke mogelijkheden
zijn om de betrokkene tot betaling
daarvan te bewegen. Om aan te sluiten bij reeds bestaande regelgeving
legt het besluit de voor het arrest in
het praktijk gehanteerde volgorde
formeel vast.
Inwerkingtreding m.i.v. 07-06-2014.
Besluit van 05-06-2014, Stb. 2014, 195
Novelle aanpassing
Witteveenkader
1214 - Wet tot wijziging van de Wet
verlaging maximumopbouw- en premiepercentages pensioen en maximering pensioengevend inkomen en
het Belastingplan 2014
– Nederland staat, mede in het licht
van de vergrijzing en ook de crises
van de afgelopen jaren, voor de uitdaging de financiële houdbaarheid
van het pensioenstelsel te verbeteren. Het kabinet heeft daartoe onder
meer de wetsvoorstellen Wet verlaging maximumopbouw- en premiepercentages pensioen en maximering pensioengevend inkomen
(inmiddels ook wet, Stb. 2014, 196)
en Wet pensioenaanvullingsregelingen (inmiddels ingetrokken) ingediend. Deze wetsvoorstellen zijn
(waren) gericht op aanpassing en
aanvulling van het Witteveenkader.
Het Witteveenkader begrenst de
omkeerregel voor pensioen (aanspraak vrijgesteld, uitkering belast).
De wetsvoorstellen waren in de Eerste Kamer aangehouden voor nader
beraad.
Het kabinet zond op 18 december
2013 een brief aan de Tweede Kamer
met wijzigingsvoorstellen, die betrekking hebben op de opbouw- en premiepercentages voor de fiscale
behandeling van pensioenen, de
waarborgen voor een daadwerkelijke
daling van de pensioenpremies en de
versterking van de mogelijkheid voor
zelfstandigen zonder personeel om
een pensioen op te bouwen. In de
hiervoor genoemde brief was aangegeven dat zo spoedig mogelijk een
novelle waarin de aanpassing van het
Witteveenkader en de introductie
van de extra premiewaarborgen worden geregeld, aanhangig zou worden
gemaakt bij de Tweede Kamer. Deze
novelle is de uitwerking van bovengenoemde afspraak. De novelle regelt
dat voor iedereen met een inkomen
onder de aftoppingsgrens van
€ 100.000 het maximumopbouwpercentage per dienstjaar 1,875% voor
pensioen op basis van het middelloon wordt. Voor pensioen op basis
van het eindloon wordt dit 1,657%.
Een soortgelijke aanpassing wordt
doorgevoerd voor beschikbarepremieregelingen. De maximumopbouw
voor het partnerpensioen en het
wezenpensioen wordt overeenkom-
stig aangepast. Zoals gebruikelijk
worden ook de fiscale oudedagsreserve en het lijfrentekader in de derde
pijler aangepast in lijn met de aanpassingen in de tweede pijler.
Over het deel van het inkomen
boven de aftoppingsgrens van
€ 100.000 wordt een nieuwe spaarmogelijkheid op vrijwillige basis
geïntroduceerd.
Om te bevorderen dat een beperking
van de pensioenopbouw daadwerkelijk gepaard gaat met een verlaging
van de pensioenpremies, heeft het
kabinet een aanpak langs drie sporen
ontwikkeld. De nieuwe informatieverplichtingen voor pensioenfondsen die
met deze novelle worden voorgesteld,
ondersteunen deze aanpak.
Inwerkingtreding m.i.v. 01-01-2014.
Wet van 02-06-2014, Stb. 2014, 197
Nieuwe
wetsvoorstellen
Verkorting duur voortgezette
uitkering Appa
1215 - Wetsvoorstel (23-05-2014) tot
wijziging van de Algemene pensioenwet politieke ambtsdragers en van de
Wet schadeloosstelling leden Tweede
Kamer in verband met een verkorting van de duur van de voortgezette
uitkering en in verband met enkele
wijzigingen van technische aard (Wet
verkorting duur voortgezette uitkering Appa)
– Dit wetsvoorstel strekt ertoe de
duur van de voortgezette uitkering
die gedurende maximaal tien jaar
voorafgaande aan de pensioengerechtigde leeftijd aan een gewezen
politieke ambtsdrager kan worden
verstrekt, terug te brengen tot een
maximale duur van vijf jaar. Daardoor komt ook de ingangsleeftijd
voor de voortgezette uitkering op
maximaal vijf jaar vóór de pensioengerechtigde leeftijd te liggen. Nu in
de Algemene Ouderdomswet de pensioengerechtigde leeftijd geleidelijk
wordt verhoogd, zal ook de vroegst
mogelijke ingangsleeftijd geleidelijk
worden verhoogd.
Kamerstukken II 2013/14, 33 946, nr. 1-3
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1649
Wetgeving
Toezicht kredietunies
1216 - Initiatiefwetsvoorstel (28-052014) tot wijziging van de Wet op het
financieel toezicht en enkele andere
wetten met het oog op een regelgevend kader voor kredietunies (Wet
toezicht kredietunies)
– Dit initiatiefwetsvoorstel van de
leden Van Hijum en Agnes Mulder
beoogt binnen de daarvoor geboden
ruimte in de voor banken geldende
communautaire regels, te voorzien in
een vergunningstelsel voor en doorlopend toezicht op kredietunies. In
tegenstelling tot veel andere landen
binnen en buiten Europa, kende
Nederland tot voor kort geen kredietunies en is van een op maat gesneden kader van regels en financieel
toezicht voor kredietunies daarom
ook geen sprake. Deze wet beoogt
heldere kaders te scheppen waarbinnen kredietunies ook in Nederland
kunnen worden opgericht en werkzaam zijn. Het voorstel wil daarmee
nieuwe initiatieven met betrekking
tot ondernemingsfinanciering, in het
bijzonder voor het MKB, ruimte
geven. Daarbij wordt een onderscheid
gemaakt tussen kredietunies met
een beperkte omvang en overige kredietunies. Kredietunies met een, naar
omvang van de beheerde activa
gemeten, beperkte omvang – de
gedachten gaan uit naar kredietunies
waarvan het totaal aan beheerde activa niet groter is dan € 10 miljoen –
zullen bij ministeriële regeling worden vrijgesteld van de door middel
van deze wet in de Wft te introduceren vergunningplicht voor kredietunies.
Voor de overige kredietunies geldt
de vergunningplicht en doorlopend
toezicht ter bescherming van de
verschaffers van opvorderbare gelden
en ter voorkoming van reguleringsarbitrage, in casu het voorkomen van
risico’s die voortkomen uit kredietintermediatie.
De vergunningvoorwaarden en de
van toepassing zijnde prudentiële
normen voor het doorlopend toezicht op kredietunies sluiten aan bij
de voor banken geldende normen,
met dien verstande dat zij zijn afgestemd op de aard van het bedrijf van
kredietunies.
Kamerstukken II 2013/14, 33 949, nrs. 1-3
1217
Vervolgstukken
Positie advocatuur in de
rechtsorde
Voorlopig verslag (03-06-2014) over
het wetsvoorstel tot aanpassing van
de Advocatenwet, de Wet op de
rechtsbijstand en de Wet tarieven in
burgerlijke zaken in verband met de
positie van de advocatuur in de
rechtsorde.
Kamerstukken I 2013/14, 32 382, B
Enkele-feitconstructie
Tekst van het gewijzigd initiatiefwetsvoorstel (27-05-2014) tot wijziging van de Algemene wet gelijke
behandeling in verband met het
annuleren van de enkele-feitconstructie in artikel 5, tweede lid, artikel 6a, tweede lid, en artikel 7, tweede lid, van de Algemene wet gelijke
behandeling.
Kamerstukken I 2013/14, 32 476, A
Wet werken naar vermogen
Memorie van Antwoord (06-06-2014)
bij het wetsvoorstel tot wijziging van
de Wet werk en bijstand, de Wet sociale werkvoorziening, de Wet werk en
arbeidsondersteuning jonggehandicapten en enige andere wetten
gericht op bevordering deelname aan
de arbeidsmarkt voor mensen met
arbeidsvermogen en harmonisatie
van deze regelingen.
Kamerstukken I 2013/14, 33 161, E
Einde export kinderbijslag
Brief van de Minister van SZW (0506-2014) over het wetsvoorstel tot
wijziging van enkele socialezekerheidswetten in verband met een
andere vormgeving van de exportbeperking in de Algemene Kinderbijslagwet en het regelen van overgangsrecht voor de situatie van
opzegging of wijziging van een verdrag dan wel een daarmee gelijk te
stellen situatie.
– Brief inzake brief TK bilateraal socialezekerheidsverdrag Marokko.
Kamerstukken I 2013/14, 33 162, K
Vestigingseisen voor
Nederlanders uit Aruba,
Curaçao en St. Maarten
Brief van de vaste commissie voor
1650
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
VenJ (05-06-2014) over het wetsvoorstel van het lid Bosman houdende
regulering van de vestiging van
Nederlanders van Aruba, Curaçao en
Sint Maarten in Nederland (Wet
regulering vestiging van Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint
Maarten in Nederland).
– Brief over een verzoek aan de Afdeling advisering van de Raad van State
inzake het voorstel van wet ter goedkeuring voor te leggen.
Kamerstukken II 2013/14, 33 325, 10
Stroomlijning markttoezicht
Nota n.a.v. het verslag (06-06-2014)
bij het wetsvoorstel tot wijziging van
de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt en enige andere wetten in verband met de stroomlijning
van het door de Autoriteit Consument en Markt te houden markttoezicht.
Kamerstukken I 2013/14, 33 622, G
Wanbetalers zorgverzekering
Brief van de Minister van VWS (2705-2014) over het wetsvoorstel tot
Wijziging van de Zorgverzekeringswet in verband met verbetering van
de maatregelen bij niet-betalen van
de premie en de bestuursrechtelijke
premie en enkele andere wijzigingen (verbetering wanbetalersmaatregelen).
– Brief met tussentijdse informatie
over enkele aspecten van de wanbetalersregeling.
Kamerstukken II 2013/14, 33 683, nr. 27
Parkeertarieven per minuut
Brief van de Minister van EZ (28-052014) over het initiatiefwetsvoorstel
houdende regels voor het vaststellen
van parkeertarieven per minuut bij
kortdurend parkeren.
– Brief regering; Uitvoeringstoets op
het voorstel van wet.
Kamerstukken II 2013/14, 33 707, nr. 7
Aanpassingswet Wnt
Nadere memorie van antwoord en
eindverslag (10-06-2014) inzake het
wetsvoorstel tot aanpassing van de
reikwijdte en enige technische wijzigingen van de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke
en semipublieke sector.
Kamerstukken I 2013/14, 33 715, G en H
Versobering kindregelingen
Nota n.a.v. het verslag (04-06-2014) bij
Wetgeving
het wetsvoorstel tot wijziging van de
Algemene Kinderbijslagwet, de Wet op
het kindgebonden budget, de Wet
werk en bijstand, de Wet inkomstenbelasting 2001, de Wet studiefinanciering 2000 en enige andere wetten in
verband met hervorming en versobering van de kindregelingen.
Kamerstukken I 2013/14, 33 716, F
Verankering mediation
Advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State en reactie van
de initiatiefnemer, voorstel van wet
zoals gewijzigd naar aanleiding van
het Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State en memorie van toelichting zoals gewijzigd
naar aanleiding van het Advies van
de Afdeling advisering van de Raad
van State (03-06-2014) inzake de
initiatiefwetsvoorstellen tot het stellen van regels omtrent de registratie
en de bevordering van de kwaliteit
van mediators (Wet registermediator), tot wijziging van Boek 3 en Boek
7 van het Burgerlijk Wetboek en van
het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering alsmede enkele andere
wetten in verband met de bevordering van het gebruik van mediation
(Wet bevordering van mediation in
het burgerlijk recht) en tot wijziging
van de Algemene wet bestuursrecht
en de Algemene wet inzake rijksbelastingen ter bevordering van het
gebruik van mediation in het
bestuursrecht (Wet bevordering van
mediation in het bestuursrecht)
– Volgens de Afdeling advisering van
de Raad van State zullen de voorstellen naar verwachting leiden tot een
aanzienlijke juridisering en in de
gevallen waarin mediation geen
resultaat heeft tot onnodige vertraging en substantiële kostenverhoging. De kans op mislukking is te
meer aanwezig nu de voorstellen
druk beogen uit te oefenen op partijen om – in bepaalde gevallen niet of
niet geheel vrijwillig – aan mediation deel te nemen. De Afdeling miste
verder een grondige en evenwichtige
afweging van de voor- en nadelen
van overheidsregulering van mediation, hetgeen te meer klemt nu de toegang tot de rechter wordt beperkt.
Naar aanleiding van dat laatste punt
heeft de initiatiefnemer de memorie
van toelichting aangevuld. De initiatiefnemer meent dat juridisering
juist wordt tegengegaan door de
voorstellen omdat mediation van
een duidelijk wettelijk kader wordt
voorzien en als vanzelfsprekende eerste wordt gepositioneerd. De voorstellen zijn er juist op gericht dat
mediation serieus moet worden
beproefd. De indiener deelt bovendien niet de vrees dat mediation eerder mislukt wanneer er niet of niet
geheel sprake is van vrijwilligheid.
Het wetsvoorstel registermediator is
aangepast in die zin dat duidelijk is
gemaakt dat wanneer de mediator
niet over de vereiste juridische kennis beschikt, hij die via derden in de
mediation moet inbrengen. Verder is
in dat wetsvoorstel naar aanleiding
van het advies een definitie opgenomen van mediation en heeft het
tuchtcollege de bevoegdheid gekregen om ook een verplichting tot
schadevergoeding te kunnen opleggen. In de memorie van toelichting
bij dat wetsvoorstel is voorts nader
ingegaan op de positie van interne
mediators in het licht van het vereiste van onafhankelijkheid.
In de memorie van toelichting bij het
wetsvoorstel bevordering van mediation in het burgerlijk recht is de opmerking dat de rechter indien naar zijn
oordeel ten onrechte niet overwogen
is om mediation toe te passen, daaraan de conclusie kan verbinden dat
partijen niet ontvankelijk zijn, verwijderd naar aanleiding van het advies
van de Afdeling. Thans is opgenomen
dat het uitgangspunt is dat een rechter in dat geval een zaak aanhoudt.
In het wetsvoorstel bevordering van
mediation in het bestuursrecht is de
afbakening van de verplichting voor
bestuursorgangen om het afzien van
mediation te motiveren verhelderd;
alleen als de belanghebbende
nadrukkelijk om mediation had verzocht, bestaat deze verplichting voor
bestuursorganen. Verder is het wetsvoorstel op nog een aantal punten
verduidelijkt.
Kamerstukken II 2013/14, 33 722, 33 723, 33 727, nrs.
4, 5 en 6
Maximumboete rookverbod
Nota van wijziging (23-05-2014) bij
het wetsvoorstel tot wijziging van de
Tabakswet ter invoering van een verhoogd strafmaximum op overtreding
van het rookverbod (Verhoging strafmaximum overtreding rookverbod
Tabakswet).
Kamerstukken II 2013/14, 33 738, nr. 7
Elektronische detentie
Voorlopig verslag (10-06-2014) over
het wetsvoorstel tot wijziging van de
Penitentiaire beginselenwet en het
Wetboek van Strafrecht in verband
met de herijking van de wijze van de
tenuitvoerlegging van vrijheidsbenemende sancties en de invoering van
elektronische detentie.
Kamerstukken I 2013/14, 33 745, B
Afschaffing
geschriftenbescherming
Nota n.a.v. het verslag en nota van
wijziging (03-06-2014) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Auteurswet in verband met de afschaffing
van bescherming van geschriften
zonder oorspronkelijk karakter of
persoonlijk stempel van de maker.
Kamerstukken II 2013/14, 33 800, nrs. 6 en 7
Efficiënter adviesstelsel
Nota n.a.v. het verslag (03-06-2014)
bij het wetsvoorstel tot wijziging van
de Kaderwet adviescolleges houdende vermindering van het maximum
aantal leden en het laten vervallen
van de verplichte kabinetsreactie.
Kamerstukken II 2013/14, 33 817, nr. 6
Wet maatschappelijke
ondersteuning 2015
Brief van de voorzitter van de vaste
commissie voor VWS (27-05-2014) en
voorlopig verslag (10-06-2014) inzake
het wetsvoorstel houdende regels
inzake de gemeentelijke ondersteuning op het gebied van zelfredzaamheid, participatie, beschermd wonen
en opvang.
– Brief inzake voorhang Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 (Kamerstukken 1/2
33841, D/165)
Kamerstukken I 2013/14, 33 841, E en F
Langdurige Zorg
Brief van de Staatssecretaris van
VWS (28-05-2014) en brief van de
voorzitter vaste commissie voor VWS
(04-06-2014) inzake het wetsvoorstel
met Regels inzake de verzekering van
zorg aan mensen die zijn aangewezen op langdurige zorg.
– Brieven: een ontwerpbesluit wordt
toegestuurd. De voorlegging geschiedt
ter uitvoering van voorhangprocedure die is opgenomen in artikel 3.2.4,
derde lid, van het aanhangige wetsvoorstel. Met deze brief geeft de Cie.
te kennen dat zij van mening is dat
met de voorlegging van het ontwerp-
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1651
Wetgeving
besluit bij de Tweede Kamer dat er toe
strekt uitwerking te geven aan dat
wetsvoorstel wordt vooruitgelopen op
toekomstige wetgeving. Een ontwikkeling die door de Eerste Kamer blijkens
correspondentie tussen de Eerste
Kamer en regering als onwenselijk
wordt aangemerkt.
Kamerstukken II en I 2013/14, 33 891, nr. 8 en B
Bestedingsvrijheid educatie
Nota van wijziging (19-05-2014) bij
het wetsvoorstel tot wijziging van
onder meer de Wet participatiebudget en de Wet educatie en beroepsonderwijs inzake het invoeren van een
specifieke uitkering educatie en het
vervallen van de verplichte besteding
van educatiemiddelen bij regionale
Opleidingencentra.
Kamerstukken II 2013/14, 33 911, nr. 7
Wijzigingswet financiële
markten 2015
Nota van wijziging (05-06-2014) bij
het wetsvoorstel tot wijziging van de
Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten op het terrein van
de financiële markten.
Kamerstukken II 2013/14, 33 918, nr. 5
Inkoopregeling AOW
wetsvoorstel (05-06-2014) tot
Wijziging van de Algemene Ouderdomswet in verband met wijziging
van de voorwaarden voor de vrijwillige verzekering over een achterliggende periode.
Kamerstukken II 2013/14, 33 928, nr. 5
1218
Nota’s,
rapporten &
verslagen
‘Geen kind in de cel’
Brief van de Staatssecretaris van VenJ
(28-05-2014) in vervolg op een aantal
toezeggingen inzake mogelijke alternatieven in het kader van ‘Geen kind
in de cel’.
– Bij de uitwerking van de toezeggingen is onderscheid gemaakt tussen
drie groepen: − Gezinnen met minderjarige kinderen die grensgewei-
1652
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
gerd zijn, een asielaanvraag hebben
ingediend en die in grensdetentie
zitten. − Gezinnen met minderjarige
kinderen die in bewaring zitten om
uitgezet te worden. − Amv’s die in
bewaring zitten om uitgezet te worden. Er zijn verschillende mogelijkheden onderzocht. Voornaamste aspecten die bij het onderzoek betrokken
zijn, zijn het bieden van een zo kindvriendelijk mogelijke omgeving, het
beperken van de risico’s op kindersmokkel of mensenhandel, het
voorkomen van verdwijning in de
illegaliteit en de invulling van het
grenstoezicht. Verder is gekeken naar
de juridische aspecten, een inschatting van de kosten en de uitvoerbaarheid. Bij de uitwerking van de toezegging is voorts gekeken naar de
situatie in andere landen. Er is een
werkbezoek gebracht aan Zweden,
waarvan de bevindingen zijn meegenomen in de uitwerking van de toezegging. De onderzochte mogelijkheden bevinden zich binnen het
spectrum waarbij het ene uiterste is
dat er in geval van gezinnen met kinderen nooit vrijheidsontneming
plaatsvindt en het andere uiterste is
dat geen aanpassingen plaatsvinden
ten opzichte van de huidige situatie.
Daarbinnen zijn varianten mogelijk
door het wijzigen van de criteria, de
locatie, de uitvoering, de duur en de
verantwoordelijke organisaties. Voor
ieder van de onderscheiden groepen
is gekeken wat er binnen dit spectrum mogelijk is. Gelet op de bijzondere en kwetsbare positie van (gezinnen met) kinderen is de bewindsman
voornemens een aantal beleidswijzigingen door te voeren.
In het huidige systeem van grensdetentie voor gezinnen met kinderen
die aan de buitengrens asiel aanvragen, geldt als uitgangspunt dat als
een gezin niet aan de formele gronden om toegang tot Nederland te
krijgen voldoet grensdetentie volgt.
Voorgesteld wordt om voorafgaand
aan de beslissing inzake eventuele
toegangsweigering voor de gezinnen
met kinderen die aangeven asiel te
willen aanvragen, een screening in te
voeren. Deze screening vindt plaats
aan de buitengrens, meestal op
luchthaven Schiphol, en wordt uitgevoerd door de Koninklijke Marechaussee (KMar) in samenwerking
met de Immigratie en Naturalisatiedienst (IND). De screening zal enkele
uren in beslag nemen en is een uitbreiding van het identiteitsonderzoek dat nu al door de KMar wordt
verricht. De KMar zal in samenwerking met de IND gericht kijken naar
redenen om de toegang te weigeren,
waaronder een ongeloofwaardige
familieband, dan wel vermoedens
van kindersmokkel en mensenhandel en signalen van schending van
de openbare orde. Indien de uitkomst
van deze screening is dat er geen
aantoonbare redenen zijn om de toegang tot Nederland te weigeren,
wordt het gezin naar Ter Apel
gebracht om daar de asielprocedure
te doorlopen. Zijn die redenen er wel
dan wordt de toegang geweigerd. Als
sprake is van een vermoeden van
kinderhandel of mensensmokkel,
dan wordt aan de volwassene de toegang geweigerd en wordt hij in
grensdetentie geplaatst, waarna
nader onderzoek zal plaatsvinden.
Het kind zal dan (tijdelijk) onder
voogdij worden gesteld. Indien om
andere redenen nader onderzoek
nodig is, dan wordt het hele gezin de
toegang tot Nederland geweigerd en
wordt het in de nieuw te ontwikkelen
locatie geplaatst. Deze nieuwe locatie
wordt een gesloten gezinslocatie, te
ontwikkelen op het terrein van het
Ministerie van Veiligheid en Justitie
in Zeist. Uitgangspunt is om hier een
locatie te creëren waar de kinderen
samen met hun ouder(s)op een veilige en zo goed mogelijke manier kortstondig kunnen verblijven. Het
bieden van zoveel mogelijk bewegingsvrijheid binnen de locatie en
het verschaffen van adequate voorzieningen voor gezinnen en kinderen staan hierbij centraal. Omdat
deze locatie wordt toegespitst op een
goede opvang voor de kinderen,
wordt deze locatie ook geschikt
geacht voor de andere twee doelgroepen, te weten de gezinnen en amv’s
die in een gesloten setting aan hun
terugkeer werken. Op het terrein zelf
hebben de kinderen en gezinnen ook
bewegingsvrijheid. Op de locatie, die
ruim opgezet is, komt een voorzieningencentrum met onder meer een
recreatieruimte, buitenspeelruimte,
een winkelvoorziening en internetfaciliteiten. De woonpaviljoens zullen
gericht zijn op de noden en behoeften van gezinnen en amv’s, waarbij
rekening wordt gehouden met het
gezinsleven en hun privacy. Zo zal
Wetgeving
het bijvoorbeeld mogelijk zijn voor
de gezinnen om de paviljoens van
binnenuit af te sluiten. De locatie zal
wel afgesloten zijn, om het risico op
onttrekkingen te beperken. De
omheining zal door het groen goeddeels worden onttrokken aan het
zicht van de bewoners. De medewerkers zullen geen uniform dragen. Het
streven is om de nieuwe locatie in
het eerste kwartaal van 2015 in
gebruik te nemen.
Kamerstukken II 2013/14, 19 637, nr. 1827
Richtlijn eenpersoonsvennootschappen
Brief van de Minister van BuZa
(23-05-2014) met een fiche inzake
een ‘Richtlijn eenpersoonsvennootschappen’.
– Het betreft een voorstel voor een
richtlijn van inzake besloten eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. Het voorstel
beoogt de oprichting van bedrijven
in het buitenland te vereenvoudigen,
met name in het MKB, doordat de
lidstaten wordt verzocht in hun nationale recht een rechtsvorm op te
nemen die in alle lidstaten dezelfde
regels volgt en een EU-brede afkorting krijgt: SUP (Societas Unius Personae). De SUP kan ontstaan door
oprichting of door omzetting van
een BV of buitenlands equivalent.
Het voorstel bevat een geharmoniseerde inschrijvingsprocedure en de
mogelijkheid van online-registratie
met een uniform model voor statutaire bepalingen. Het vereist maatschappelijk kapitaal bij oprichting
bedraagt 1 euro. De crediteuren worden beschermd door uitkeringen aan
aandeelhouders slechts toe te staan
voor zover de vennootschap in staat
is haar lopende schulden af te lossen.
Het kabinet meent dat, gelet op de
reikwijdte van art. 50 VWEU, het
voorstel beperkt moet worden tot
het opheffen van de belemmeringen
betreffende de oprichting van dochter-vennootschappen door een moedervennootschap in verschillende
lidstaten. Het voorstel gaat naar de
mening van het kabinet verder dan
het bereik van art. 50 VWEU, door
een geheel nieuwe rechtsvorm in het
leven te roepen die naast de al
bestaande nationale rechtsvormen
moet komen. Het kabinet ondersteunt het streven van de Europese
Commissie om grensoverschrijdende
activiteiten van (MKB)ondernemers
te bevorderen en de kosten die met
de oprichting van buitenlandse dochtermaatschappijen gemoeid gaan, te
verminderen. Het kabinet meent
evenwel dat het richtlijnvoorstel verder gaat dan noodzakelijk om deze
doelstellingen te bereiken. Het kabinet meent weliswaar dat een Europese rechtsvorm een meerwaarde kan
hebben, maar ook dat de concurrentie tussen nationale rechtsvormen
tot goede resultaten en innovatie kan
leiden, omdat nationale rechtsvormen dichtbij de specifieke praktijk
van lidstaten staan.
Kamerstukken II 2013/14, 22 112, nr. 1856
Studiefinanciering
Brief van de Minister van OCW
(28-05-2014) over een nieuw voorstel
tot invoering van het sociaal leenstelsel in zowel de bachelor- als de
masterfase.
– De afgelopen maanden heeft de
minister samen met de fracties van
de VVD, PvdA, D66 en GroenLinks
onderzocht hoe een alternatief voor
de basisbeurs er idealiter uit zou zien
in een bredere context dan die van
het stelsel van studiefinanciering
alleen. Deze gesprekken hebben
geleid tot het akkoord met de titel
‘Het Studievoorschot: naar een nieuw
stelsel van studiefinanciering en een
ambitieuze onderwijsagenda’. Dit
voorstel is ingebed in een integrale
visie op het hoger onderwijs, met
inbegrip van de investeringen die
mogelijk worden door de opbrengst
van de maatregelen. Ook de ov-studentenkaart is hierbij betrokken. Het
akkoord op hoofdlijnen zal de
komende maanden uitgewerkt worden in een wetsvoorstel. De bewindsvrouw verwacht het wetsvoorstel nog
deze zomer toe te zenden. Het plan
bestaat eruit voor alle studenten een
studievoorschot bij de overheid te
regelen, de beurs te verhogen en
alleen nog te geven aan de jongeren
van ouders die minder dan modaal
verdienen, hierbij wordt rekening
gehouden met een ieder zijn uitgangssituatie en wordt iedereen de
mogelijkheid gegeven om te studeren. Dit studievoorschot wordt ingevoerd per studiejaar 2015/2016 voor
nieuwe studenten in de bachelor- en
masterfase. Voor de kinderen van
ouders die minder dan modaal verdienen, blijft niet alleen de aanvul-
lende beurs, als gift, bestaan, deze
wordt ook met ruim honderd euro
per maand verhoogd. Dit moet
ervoor zorgen dat deze jongeren
geen hoger voorschot nodig hebben
dan kinderen met ouders die hen wel
financieel kunnen ondersteunen. Het
verschil dat nu bestaat tussen de uitwonende en thuiswonende aanvullende beurs wordt opgeheven. De OVkaart blijft bestaan, waarmee de
student wordt gefaciliteerd om te reizen naar studie en stage. Iedere student kan gebruik maken van het studievoorschot. Afgestudeerden hebben
35 jaar de tijd om het voorschot
terug te betalen. Vervroegd aflossen
is te allen tijde mogelijk. De afbetaling is een vast annuïtair bedrag, zal
gemiddeld nog geen 1% van het
inkomen bedragen, en in ieder geval
nooit meer dan 4%. Onder het wettelijk minimum loon is de oud-student
vrij van afbetaling. Er kunnen tijdelijke afbetalingspauzes worden ingelast
(jokerjaren) van 5 jaar in totaal. Een
voordelige renteberekening blijft
bestaan in het nieuwe stelsel, de rente wordt gelijk gesteld aan het
gemiddeld effectief rendement van
staatsobligaties met een looptijd van
5 jaar. Voor studenten in het hoger
onderwijs wordt de bijverdiengrens
helemaal afgeschaft. De aanvullende
beurs wordt verhoogd met maximaal
€ 128 per maand voor thuiswonende
en € 107 per maand voor uitwonende studenten van ouders met een
inkomen lager dan € 30.000. Hierdoor wordt de aanvullende beurs tot
dit ouderinkomen voor beide groepen maximaal € 365, aflopend naar
nul bij een ouderinkomen van
€ 46.000. Vrijgekomen middelen worden geïnvesteerd in het hoger onderwijs.
Kamerstukken II 2013/14, 24 724, nr. 123
Digitale overheid
Brief van de Minister van BZK
(28-05-2014) over het besluit van het
kabinet om een Nationaal Commissaris Digitale Overheid in te stellen.
– De (digitale) dienstverlening van de
overheid in zijn geheel (medeoverheden, rijksoverheid, uitvoeringsorganisaties, ZBO’s) aan burgers en bedrijven moet voldoen aan eisen op het
gebied van continuïteit, betrouwbaarheid, veiligheid, privacy, regeldrukvermindering, voorkomen van
fraude en draagt bij aan de economi-
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1653
Wetgeving
sche ontwikkeling. Deze noodzaak
wordt overheidsbreed gedeeld en is
onderstreept in het advies ‘Geen goede overheidsdienstverlening zonder
een uitstekende Generieke Digitale
Infrastructuur’ dat als bijlage bij deze
brief wordt aangeboden. In dit advies
wordt onder andere voorgesteld een
stevige overheidsbrede regisseur te
benoemen. Dit advies is door het
kabinet overgenomen. De Nationaal
Commissaris Digitale Overheid
(NCDO) krijgt de opdracht beleidsontwikkeling en vernieuwing aan te
jagen, daarmee de tot standkoming
van (voorzieningen voor) de Digitale
Overheid te bevorderen, het beheer
van essentiële voorzieningen te borgen en het gebruik van die voorzieningen te stimuleren. Het kabinet
heeft besloten drs. H.B. Eenhoorn –
langjarig burgemeester geweest, en
functies vervuld in het bedrijfsleven
en de advieswereld – voor een periode van vier jaar te benoemen tot.
Kamerstukken II 2013/14, 26 643, nr. 314
Mensenhandel
Brief van de Minister van VenJ
(27-05-2014) bij de aanbieding van
het rapport ‘Op goede grond’ van de
Nationaal Rapporteur Mensenhandel
en Seksueel Geweld tegen Kinderen.
– De nadruk in dit rapport ligt op
kwantitatieve gegevens en verbeteringen die mogelijk zijn in de beslissingsprocessen die tezamen de aanpak van seksueel geweld tegen
kinderen vormen. Dit geldt zowel
voor de aanpak van daders als voor
de hulp aan slachtoffers en het voorkomen van seksueel geweld tegen
kinderen. Het rapport concludeert
dat er al een hoop goed gaat. Op vele
niveaus en binnen veel organisaties
worden inspanningen verricht om
seksueel geweld tegen kinderen zo
goed mogelijk aan te pakken. Maar
er zijn ook verbeteringen mogelijk,
met name daar waar drempels te
hoog liggen in de beslissingsprocessen. De aanbevelingen zien op verbeteringen op het gebied van de registratie van seksueel geweld tegen
kinderen, namelijk op de te registeren informatie en op de wijze van
registratie. De aanbevelingen zien
ook op de aanpak van seksueel
geweld tegen kinderen, namelijk op
het zicht op prevalentie van slachtoffers en daders, het beslissingsproces
voor een politieonderzoek en de pre-
1654
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
ventie. Het rapport is als bijlage bij
deze brief te vinden.
Kamerstukken II 2013/14, 28 638, nr. 116
Strafvordering bij geweld
Brief van de Minister van VenJ
(21-05-2014) met informatie over de
uitkomsten van het vervolgonderzoek in aansluiting op het onderzoeksrapport ‘Strafvordering bij
geweld tegen kwalificerende slachtoffers: een replicatie-studie’ uit 2012.
– Uit dit onderzoeksrapport bleek
dat in zaken met geweld tegen kwalificerende slachtoffers, waaronder
werknemers met een publieke taak,
de door de officier van justitie uiteindelijk geëiste straf lager ligt dan het
zogenoemde BOS-advies in deze
zaken. Het OM heeft daarop een
intern (kwalitatief) vervolgonderzoek
ingesteld naar de vraag in hoeverre
de officier van justitie in zijn strafeis
de relevante richtlijnen toepast en of
het kwantitatieve beeld nader aangevuld en geduid kan worden. Op basis
van de uitkomst van het vervolgonderzoek (als bijlage toegevoegd aan
de brief) wordt geconcludeerd dat
het OM de afspraak over de toepassing van +200% strafverhoging bij
geweld tegen kwalificerende slachtoffers/werknemers met een publieke
taak naleeft. Een reden om over te
gaan tot aanpassing van het beleid
betreffende de toepassing van de
richtlijnen in zaken met kwalificerende slachtoffers is er volgens de
minister niet. Uit het vervolgonderzoek komt naar voren dat, de verhoging van de strafeis met 200% bij
geweld tegen kwalificerende slachtoffers, en dus ook bij werknemers met
een publieke taak, is ingebouwd in
BOS/Polaris en door de officieren van
justitie altijd wordt betrokken bij de
beoordeling van de ernst van het feit.
Verder komt naar voren dat het formuleren van de strafeis in misdrijfzaken maatwerk is en dat de +200%
verhoging niet op zich zelf staat. De
hoogte van de uiteindelijke strafeis
in concrete zaken wordt niet door
richtlijnen bepaald. Officieren van
justitie houden naast de in deze
richtlijnen vastgelegde +200% verhoging rekening met de omstandigheden waaronder het feit is gepleegd
en de persoon van de verdachte, hetgeen tot verhoging of verlaging van
het in de richtlijn genoemde uitgangspunt kan leiden.
Uit het rapport komt verder naar
voren dat bij geweld tegen politie het
dagvaardingspercentage 88% is, bij
andere kwalificerende slachtoffers
(bijv. ambulancepersoneel en NS personeel) 72% en bij niet kwalificerende slachtoffers 60%. Bij niet kwalificerende slachtoffers worden de
lichtere delicten vaker door het OM
zelf afgedaan met een strafbeschikking of transactie. Verder komt naar
voren dat in zaken met kwalificerende slachtoffers waar passend een
gevangenisstraf wordt geëist. Bij
geweld tegen werknemers met een
publieke taak wordt in 36% van de
zaken een gevangenisstraf geëist
(ook bij relatief lichte zaken). Bij nietkwalificerende slachtoffers is dat
22,5%.
Officieren kiezen in 60% van de
zaken de strafmodaliteit uit het BOSadvies. In 25% van de zaken een
zwaardere. Bijv. gevangenisstraf in
plaats van een taakstraf. Of een taakstraf in plaats van een geldboete. Een
gevangenisstraf wordt als zwaarder
ervaren en heeft meer impact op de
situatie van de verdachte. Ook wordt
er relatief vaak een schadevergoeding geregeld voor het slachtoffer.
Kamerstukken II 2013/14, 28 684, nr. 406
Toetsing civiele vonnissen
Brief van de Minister van VenJ
(22-05-2014) over de resultaten van
de pilot in 2013 over de toetsing van
de ambachtelijke kwaliteit van civiele
vonnissen.
– Het openbare rapport waarin de
Raad voor de rechtspraak verslag
doet van deze rechtspraakbrede pilot
is recent afgrond en is op 24 april jl.
gepubliceerd op de website www.
rechtspraak.nl. De wens van de rechtspraak om te komen tot toetsing van
de ambachtelijke kwaliteit van vonnissen bestaat al langere tijd en
komt voort uit de evaluatie van de
kwaliteitsvisitatie, gehouden in 2006.
In 2010 besloot de Rechtspraak tot
het houden van een pilot bij een
klein aantal gerechten en bij één sector (sector civiel en daarvan de handelszaken). Het bleek mogelijk om de
ambachtelijke kwaliteit van een vonnis te toetsen, maar de ontwikkelde
methode bleek zeer tijdrovend. De
Raad en presidenten hebben in 2012
besloten een tweede (vervolg)pilot te
houden in twee gerechtshoven. De
twee gerechtshoven slaagden erin
Wetgeving
om, voortbouwend op de eerder
ontwikkelde werkwijze en toetsingskader, een efficiënt toetsingsinstrument en -proces te ontwikkelen. De
pilot binnen de twee gerechtshoven
was de opmaat naar de derde, rechtspreekbrede, pilot. De opdracht van
deze laatste pilot was een toetsingsmethode te ontwikkelen, die permanente inhoudelijke toetsing van
civiele vonnissen mogelijk maakt.
Onderwerp van toetsing is het vonnis en niet de individuele rechter. Op
basis van toetsing van vonnissen
kunnen uitspraken worden gedaan
over de ambachtelijke kwaliteit van
rechterlijke uitspraken; niet over de
kwaliteit van rechters als zodanig. In
een periode van zeven maanden zijn
632 civiele vonnissen van 11 rechtbanken getoetst door 158 raadsheren
bij de vier gerechtshoven. Ruim viervijfde (81%) van de onderzochte vonnissen is in deze pilot als positief
beoordeeld. Daarnaast werd 16% als
onvoldoende en 3% als slecht
bestempeld. In de rapportage wordt
geconcludeerd dat de toetsing van
ambachtelijke kwaliteit van civiele
vonnissen, indien zij periodiek wordt
herhaald en volgehouden, meerwaarde heeft. En uit de terugkoppeling
van rechters blijkt, dat zij het belangrijk vinden om feedback te ontvangen. In het najaar zal besluitvorming
plaatsvinden over het verdere vervolg en eventuele uitbreiding naar
andere rechtsgebieden.
Kamerstukken II 2013/14, 29 279, nr. 199
Bestrijden witwassen
Lijst van vragen en antwoorden (vastgesteld 26-05-2014) van de vaste
commissie voor VenJ aan de Algemene Rekenkamer over de brief van de
Algemene Rekenkamer van 6 maart
2014 ter aanbieding van het rapport:
‘Bestrijden witwassen: stand van
zaken 2013’ (Kamerstuk 31 477,
nr. 6).
– De Algemene Rekenkamer heeft in
het rapport vastgesteld dat de verantwoordelijke ministers geen
inzicht hebben in de voornaamste
witwasrisico’s voor Nederland en ook
niet in de resultaten van de witwasbestrijding. De verantwoordelijke
ministers hebben dit inzicht nodig
om de organisaties betrokken bij de
bestrijding van witwassen te kunnen
aansturen, maar ook om verantwoording aan de Tweede Kamer af te kun-
nen leggen over de besteding van de
ingezette middelen en om te zien of
extra investeringen (zoals gedaan)
tot resultaat leiden. De Rekenkamer
beveelt de Ministers van Financiën
en van Veiligheid en Justitie daarom
aan om te zorgen voor inzicht in de
voornaamste witwasrisico’s voor
Nederland en hierbij gebruik te
maken van de onderzoeken die al
zijn uitgevoerd en van de kennis bij
de organisaties betrokken bij de
bestrijding van witwassen. Ook is het
raadzaam dat de ministers starten
met het verzamelen en analyseren
van kwalitatieve en kwantitatieve
gegevens over de activiteiten van de
organisaties betrokken bij de bestrijding van witwassen en deze in verband brengen met de beleidsdoelstelling voor het bestrijden van
witwassen. Dan wordt duidelijk of de
organisaties betrokken bij de bestrijding van witwassen de gewenste bijdrage leveren aan het aanpakken van
witwasrisico’s en kan indien nodig
bijgestuurd worden. Er zijn ruim 40
vragen gesteld naar aanleiding van
het rapport, die alle door de Rekenkamer worden beantwoord.
Kamerstukken II 2013/14, 31 477, nr. 7
Illegale migranten
Nederland-Duitsland
Brief van de Staatssecretaris van VenJ
(28-05-2014) wederzijds overdragen
van illegale migranten tussen Nederland en Duitsland.
– Het Mobiel Toezicht Veiligheid
(MTV) dat wordt uitgevoerd door de
Koninklijke Marechaussee (KMar)
maakt onderdeel uit van het (Nederlandse) binnenlands vreemdelingentoezicht en heeft het tegengaan van
illegale immigratie en grensoverschrijdende criminaliteit tot doel. In
Duitsland wordt het tegengaan van
illegale immigratie en grensoverschrijdende criminaliteit uitgevoerd
door de Bundespolizei, gebaseerd op
de Duitse wetgeving. De kaders voor
het toezicht worden zowel in Nederland als in Duitsland bepaald door
de Schengengrenscode. Op basis van
het Verdrag tussen Duitsland en de
Benelux inzake het overnemen van
personen aan de grens, is het mogelijk dat Duitsland illegale immigranten afkomstig uit Nederland, overdraagt aan Nederland. Omgekeerd
kan Nederland ook illegale immigranten afkomstig uit Duitsland
overdragen aan Duitsland. Uit de
Nederlandse cijfers blijkt dat jaarlijks
ongeveer 550 illegale immigranten
worden overgedragen aan Duitsland
en België tezamen. Duitsland draagt
jaarlijks ongeveer 450 illegale immigranten over aan Nederland. Het is
daarbij van belang een scherp onderscheid te maken tussen illegale
immigranten en asielzoekers. Zolang
een vreemdeling niet verzoekt om
internationale bescherming, moet
worden aangenomen dat sprake is
van een illegale immigrant en kan de
betrokkene worden overgedragen op
grond van het Verdrag inzake het
overnemen van personen aan de
grens. Zodra echter sprake is van een
asielaanvraag, geldt de Dublinverordening. Door Duitsland is bevestigd
dat, indien een vreemdeling een verzoek om internationale bescherming
bij de Bundespolizei kenbaar maakt,
dit wordt doorgeleid naar het Bundesambt für Migration und Flüchtlinge (de Duitse IND) en een beslissing zal worden genomen welke
Lidstaat verantwoordelijk is voor de
asielprocedure. De vreemdeling
wordt in dat geval door Duitsland
dus niet teruggestuurd naar Nederland, zonder dat sprake is geweest
van een formele beslissing op de
asielaanvraag. Daarbij maakt het
geen verschil of de vreemdeling
wordt aangetroffen op of nabij de
binnengrens.
Kamerstukken II 2013/14, 32 317, nr. 236
Apothekers en euthanasie
Brief van de Minister van VWS
(27-05-2014) over de rol van apothekers bij euthanasie en hulp bij zelfdoding.
– Een verzoek om euthanasie is emotioneel belastend voor alle betrokkenen. Dit geldt voor zowel de arts als
ook voor de apotheker die het verzoek krijgt om euthanatica te leveren. De Euthanasiewet is op het punt
van de eindverantwoordelijkheid helder: de arts is verantwoordelijk voor
het beoordelen van het verzoek om
euthanasie of hulp bij zelfdoding,
voor de voorbereiding en voor de uitvoering ervan. Het is niet de bedoeling dat de apotheker de beoordeling
van de arts opnieuw doet en de
KNMP heeft in gesprek met VWS
aangegeven dat dit ook niet de intentie van de KNMP is. Een apotheker
heeft echter wel een eigenstandige
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1655
Wetgeving
verantwoordelijkheid voor het op
zorgvuldige wijze ter hand stellen
van de euthanatica. Het is daarom
van belang dat een apotheker voldoende ruimte en tijd heeft om tot
een juiste afweging te kunnen
komen wat betreft de farmaceutische
aspecten van een euthanasie, zoals
de juiste middelen en methode. Tijdig contact tussen de arts en apotheker is dus van belang. Leidend hierbij
is de gezamenlijke richtlijn van de
KNMG en KNMP Uitvoering euthanasie en hulp bij zelfdoding (2012).
Deze richtlijn biedt een goede basis
voor samenwerking en geeft ook aanwijzingen voor het geval een apotheker de euthanatica niet wil leveren.
Want net zomin als de arts heeft ook
een apotheker geen plicht om mee te
werken aan euthanasie. Hierbij is het
van belang voor de betrokkenen dat
de apotheker het tijdig bekend maakt
als hij of zij voornemens is niet mee
te werken aan de euthanasie.
Kamerstukken II 2013/14, 32 647, nr. 24
Inburgering
Brief van de Minister van SZW (2805-2014) over de voortgang van de
inburgering van nieuwe inburgeringsplichtigen in 2013.
– Achtereenvolgens wordt ingegaan
op de instroom van de inburgeringsplichtige nieuwkomers in 2013 en de
inspanningen die zij verrichten om
aan de inburgeringseisen te voldoen.
Tenslotte wordt informatie verschaft
over het gebruik van de leenfaciliteit
en de voorlopige examenresultaten
van deze inburgeraars. De weergegeven informatie is grotendeels afkomstig uit het Informatiesysteem Inburgering. Daarnaast is gebruik gemaakt
van de uitkomsten van een enquête
onder migranten die in de eerste
helft van 2013 inburgeringsplichtig
zijn geworden. Het rapport, opgesteld
door online onderzoekbureau
MWM2, is als bijlage bij deze brief
bijgevoegd. In 2013 hebben ruim
10.600 nieuwkomers een kennisgeving ontvangen over de inburgeringsplicht. Van het aantal nieuwe
inburgeringsplichtigen is iets minder
dan de helft asielgerechtigd (46%).
De overige groep inburgeringsplichtige nieuwkomers (54%) bestaat
hoofdzakelijk uit gezinsmigranten.
Samenvattend wordt vastgesteld dat
een substantieel deel van de personen die inburgeringsplichtig zijn
1656
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
geworden in 2013 een cursus volgt of
zich op een andere manier op het
inburgeringsexamen voorbereidt.
Aan bijna 40% van de nieuwe inburgeringsplichtigen uit 2013 is een
lening toegekend voor de bekostiging van de inburgering. Van de
groep asielgerechtigden die in de eerste helft van 2013 inburgeringsplichtig werd, heeft per 1 mei 2014 inmiddels driekwart een lening. Slechts
een klein deel van de nieuwe inburgeringsplichtigen heeft per 1 mei
2014 aan de plicht voldaan.
Kamerstukken II 2013/14, 32 824, nr. 62
Gele kaart Europees OM
Brief van de voorzitters van de vaste
commissie voor immigratie en asiel/
JBZ-raad en voor VenJ (03-06-2014)
aan de vice-voorzitter van de Europese Commissie waarin zij hun teleurstelling uitspreken over de wijze
waarop de Europese Commissie is
omgegaan met de bezwaren die de
nationale parlementen hebben geuit
tegen het voorstel tot oprichting van
een Europees OM en die hebben
geleid tot het initiëren van een gele
kaart-procedure.
– Het subsidiariteitsbeginsel is een
van de meest fundamentele beginselen van de Europese Unie. Het beginsel is gericht op het realiseren van
een goede balans tussen hetgeen op
Europees niveau moet worden geregeld en hetgeen door de lidstaten
voldoende kan worden geregeld.
Nationale parlementen hebben, wanneer zij menen dat de Europese Unie
het subsidiariteitsbeginsel schendt,
middels het gemotiveerd advies, de
bevoegdheid het signaal te uiten dat
die balans doorslaat. De drempels,
die zijn bepaald voor het initiëren
van een gele kaart-procedure, zijn
dusdanig hoog dat het incidenteel
trekken van een gele kaart, die uiteindelijk een weergave is van de
stem van een groot deel van de EUburgers, niet zonder gevolg mag blijven. Wanneer deze drempel is
gehaald en de Europese Commissie
meent niettemin dat zij vast moet
houden aan het oorspronkelijke
voorstel, dan is het vanuit het oogpunt van de democratische legitimiteit aangewezen dat de Commissie
de bezwaren van de nationale parlementen grondig analyseert en haar
reactie daarop nauwkeurig motiveert. Het is daarbij onaanvaardbaar
dat de Europese Commissie in
november 2013 oordeelt dat op
grond van de aangevoerde subsidiariteitsbezwaren de gele kaart-procedure er niet toe leidt dat een voorstel wordt heroverwogen en pas in
maart 2014 nader wordt ingegaan op
de ‘resterende’ bezwaren van de nationale parlementen, zoals het geval
was bij de gele kaartprocedure ten
aanzien van het voorstel tot oprichting van een Europees Openbaar
Ministerie. De Europese Commissie
geeft, zonder verdere toelichting, ter
geruststelling aan dat zij tijdens de
wetgevingsprocedure met de gemotiveerde adviezen van de nationale
parlementen terdege rekening zal
houden. Uit het oogpunt van democratische legitimiteit kan een dergelijke opmerking niet vrijblijvend worden gesteld. Bij de verdere
afwikkeling van de gele kaart-procedure zal de Commissie deze uitspraak aantoonbaar moeten maken
door tijdens het wetgevingsproces
voortdurend nadere verantwoording
af te leggen over de wijze waarop zij
rekening houdt met de geuite bezwaren van de nationale parlementen en
bij welke gelegenheden.
Kamerstukken I 2013/14, 33 709, K
Schikking Cees H.
Brief van de Minister van VenJ
(03-06-2014) met antwoorden op
nadere vragen die zijn gesteld naar
aanleiding van de uitzending van
Nieuwsuur van 12 maart 2014 over
de ontnemingsschikking met Cees H.
– In de ontnemingsprocedure tegen
Cees H. op basis van de veroordeling
door de rechtbank Amsterdam op 22
april 1994 tot een gevangenisstraf
van vier jaren voor grootschalige
handel in hasj en deelneming aan
een criminele organisatie, diende op
grond van de toen van toepassing
zijnde regelgeving het te ontnemen
bedrag rechtstreeks afkomstig te zijn
van de criminele activiteiten waarvoor Cees H. was veroordeeld. Met
inachtneming hiervan is het in de
schikking genoemde bedrag van
fl. 750.000 overeengekomen. Het
bedrag dat resteerde (dat wil zeggen
het bedrag boven de fl. 750.000, zoals
genoemd in de schikking) stond ter
beschikking aan Cees H. De ontnemingswetgeving is nadien aangepast,
waardoor het mogelijk werd niet
alleen ter zake van bewezen verklaar-
Wetgeving
de feiten te ontnemen, maar ook
voor soortgelijke feiten. De schikking
betrof strafbare feiten gepleegd in de
periode 1989–1991. De schikking is
tot stand gekomen in een tijd waarin
de normering en de toetsing van het
handelen van het OM minder sterk
was ingekaderd dan nu. Omdat er
nog vragen leefden bij de Kamer
heeft de minister de voorzitter van
het College verzocht een uiterste
inspanning te leveren en een aanvullend onderzoek te laten verrichten
naar de financiële afwikkeling van de
schikking destijds en daartoe ook
met betrokkenen te spreken. In
opdracht van de voorzitter van het
College heeft mr. H.A. van Brummen,
voormalig lid van het College, dit
onderzoek uitgevoerd. De heer Van
Brummen heeft alle nog beschikbare
documenten geanalyseerd alsmede
met (voormalig) verantwoordelijken
binnen het OM en direct betrokkenen gesproken. Eveneens heeft hij de
beide destijds betrokken advocaten
gesproken. Ten slotte heeft hij
getracht informatie over de financiële afwikkeling te achterhalen en
heeft hij gesprekken gevoerd met
deskundigen ter zake van de in de
periode 1993–2000 in gebruik zijnde
financiële systemen. Uiteraard heeft
de bewindsman zelf gesproken met
de Staatssecretaris van Veiligheid en
Justitie, die toen verantwoordelijk
officier van justitie was. De heer van
Brummen is erin geslaagd een deel
van de gang van zaken van destijds
te achterhalen. Dit heeft er echter
niet toe geleid dat zekerheid kan
worden geboden over de wijze waarop de financiële afwikkeling van de
schikking in 2000 is verlopen. Uit
aangetroffen documenten komt wel
naar voren dat de bankrekeningen
en de daaraan gekoppelde effectenrekeningen die zijn genoemd in de
schikking en die in het debat aan de
orde zijn geweest, in 1993 een waarde vertegenwoordigden van
fl. 2.945.101,45. Echter, niet kan worden vastgesteld waarin het verschil is
gelegen tussen deze waarde en het
bedrag van 2 miljoen gulden ten tijde van de schikking in 2000 waarover in het advies van het BOOM van
4 februari 2000 wordt gesproken. Uit
het onderzoek blijkt voorts dat er
geen administratie – extern noch
intern – beschikbaar is over de feitelijke financiële afwikkeling van de op
17 augustus 2000 tot stand gekomen
schikking. Ten slotte zijn ook anderszins geen relevante documenten
meer voorhanden en is gebleken dat
de betrokkenen onvoldoende herinneringen hebben aan de feitelijke
financiële afwikkeling. Gelet hierop
komt de minister tot de constatering
dat hij de Kamer helaas niet verder
kan informeren over de feitelijke
financiële afwikkeling van de schikking. Hij heeft alles in het werk
gesteld om de gang van zaken
van destijds te achterhalen, maar
moet accepteren dat de ultieme duidelijkheid niet kan worden verschaft.
Kamerstukken II 2013/14, 33 750 VI, nr. 123
Eigen bijdrage rechtsbijstand
Brief van de Staatssecretaris van VenJ
(03-06-2014) waarbij hij de reacties
toestuurt die zijn binnengekomen in
het kader van de consultatie van het
ontwerpbesluit houdende wijziging
van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand en het Besluit vergoedingen
rechtsbijstand 2000 in verband met
de invoering van enige maatregelen
in het kader van de stelselvernieuwing gesubsidieerde rechtsbijstand.
– De consultatietermijn is inmiddels
verlopen, de binnengekomen reacties
zijn als bijlage bij deze brief te vinden.
Kamerstukken I 2013/14, 33 750 VI, X
Kinderpardon
Geleidende brief (nr. 1) (04-06-2014)
en initiatiefnota (nr. 2) van de leden
Voortman en Gesthuizen over het
kinderpardon.
– Na de parlementsverkiezingen in
2012 was er een meerderheid in de
Tweede Kamer voor het Kinderpardon, een regeling voor in Nederland
gewortelde kinderen zonder verblijfsvergunning. De geest van het Kinderpardon, namelijk een oplossing zoeken voor kinderen die na langdurig
verblijf geworteld zijn geraakt in de
Nederlandse samenleving en geen
verblijfsvergunning hebben, lijkt
naar de achtergrond te zijn verdwenen. Dit wordt gestaafd door de cijfers die de Staatssecretaris van VenJ
bekendmaakte in de stand van zaken
brief Regeling langdurig verblijvende
kinderen. Daarin schrijft de staatssecretaris dat meer dan de helft van de
aanvragen voor een Kinderpardon
zijn afgewezen. Het gaat naar schatting om ongeveer 600 kinderen die
wel voldoen aan het vereiste van vijf
jaar verblijf tijdens hun minderjarigheid. De indieners vinden dat het
belang van het kind het belangrijkste
criterium is en leidend moet zijn in
het Kinderpardon. Om het belang
van het kind wel te laten prevaleren,
dienen een aantal aanpassingen
gedaan te worden in de Regeling
langdurig verblijvende kinderen. De
indieners zijn van mening dat een
aantal criteria voor het verlenen van
een vergunning in het kader van het
Kinderpardon problematisch is en zij
bepleiten aanpassing van deze criteria. Ongeveer 190 jongeren die een
aanvraag voor het Kinderpardon hebben gedaan, zijn afgewezen omdat ze
op de peildatum van 29 oktober 2012
ouder waren dan 21 jaar. Zij zijn wel
voor hun dertiende levensjaar naar
Nederland gekomen, hebben vijf jaar
als minderjarige in Nederland
gewoond en zijn dus geworteld in
Nederland. Voor deze, veelal alleenstaande, jongeren die zonder ouders
zijn gekomen, is het ondenkbaar om
na zo’n extreem lange periode van
gewenning in Nederland, minstens
acht jaar, het land te moeten verlaten. Ongeveer 430 kinderen en
gezinsleden hebben geen Kinderpardon gekregen omdat zij geen asiel
hebben aangevraagd. Onbekend is
hoeveel van hen wel een andere,
reguliere vergunning heeft aangevraagd. Bij sommige groepen kinderen met reguliere procedures is goed
te zien hoe toevallig, en dus onrechtvaardig, het is dat ze nu afgerekend
worden omdat ze geen asiel hebben
aangevraagd. De regeling stelt verder
als voorwaarde voor het verlenen van
een verblijfsvergunning dat de kinderen onder Rijkstoezicht van een van
de ketenpartners in de vreemdelingenketen moeten hebben gestaan.
Ongeveer 300 kinderen en gezinsleden voldoen nu niet aan de huidige
voorwaarde van Rijkstoezicht. Zij
waren al die tijd wel in beeld bij
gemeenten. De indieners vinden dat
het toezichtcriterium moet worden
uitgebreid met een burgemeestersverklaring. De indieners zijn van
mening dat met bovenstaande aanpassingen recht gedaan wordt aan de
belangen van in Nederland gewortelde kinderen.
Kamerstukken II 2013/14, 33 953, nrs. 1 en 2
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1657
Nieuws
1219
Klachten over advocaten nemen toe,
maar niet vaker terecht
Er zijn in 2013 bij de tuchtrechter
meer klachten binnen gekomen
over advocaten, maar er zijn minder
klachten gegrond verklaard dan in
2012. Dat blijkt uit het jaarverslag
2013 van Hof en raden van discipline, de onafhankelijke tuchtrechters
voor de advocatuur.
I
n 2013 kwamen bij de vier raden
van discipline 1584 klachten
tegen advocaten binnen. Dat is
dertien procent meer dan in 2012,
toen het er 1400 waren. De productie
van Hof en raden is met vijftien procent gestegen.
Er zijn in 2013 minder klachten
gegrond verklaard, zowel absoluut als
relatief. Van de 1286 tuchtrechtelijke
oordelen die de raden van discipline
in 2013 gaven, luidden er 411 (deels)
gegrond. Daarmee is het aandeel
gegrondverklaringen gedaald van
39% naar 32%.
De raden verklaarden 61 van die 411
klachten gegrond zonder een maatregel op te leggen. Verder legden zij
193 waarschuwingen, 93 berispingen,
32 voorwaardelijke schorsingen en
23 onvoorwaardelijke schorsingen op.
Zes advocaten werden door een raad
‘van het tableau geschrapt’. De scherpe daling naar 23 onvoorwaardelijke
schorsingen is opmerkelijk, na een
gestage stijging van 32 in 2009 tot 60
in 2012, en wordt niet verklaard.
Commentaar
Hoogleraar advocatuur Britta Böhler,
Tweede Kamerlid Gerard Schouw en
anderen geven in dit jaarverslag
commentaar op de cijfers en de
gebeurtenissen in het tuchtjaar 2013.
Waarom komen er bij de tuchtrechter nu 55% meer klachten binnen
dan in 2009? Doen de advocaten het
slechter? Dat blijkt niet uit de cijfers:
er werden minder klachten gegrond
verklaard en veel minder zware
maatregelen opgelegd. Komt het dan
doordat de tuchtrechtspraak bekender is geworden? Of door het intensievere dekentoezicht? Waarschijnlijk
allebei een beetje, zo blijkt uit de
interviews.
Bron: persbericht Hof en raden van
toezicht, www.raadvandiscipline.nl.
Het jaarverslag is daar en op de site
www.hofvandiscipline.nl te vinden.
1220
Ook online rechtspraak voor burgers
bij de eKantonrechter
Ook burgers kunnen sinds begin
deze maand online een rechtszaak
bij de eKantonrechter starten, voeren en volgen. Verzekeraars en
advocaten kregen al eerder de
mogelijkheid digitaal een rechtszaak te voeren. De eKantonrechter
behandelt relatief eenvoudige
geschillen op het gebied van
‘wonen, werken en winkelen’. De
procedure verloopt digitaal. De
mondelinge behandeling tijdens de
zitting blijft gehandhaafd.
D
e invulformulieren voor het
voorleggen van het geschil
aan de eKantonrechter zijn
ontwikkeld in samenwerking met
een onderzoekspanel van de Consumentenbond. De verlaging van deze
1658
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
drempel is ook voor de Consumentenbond van groot belang. Behalve
de Consumentenbond waren ook het
Verbond van Verzekeraars en rechtsbijstandsverzekeraars betrokken bij
het programma eKantonrechter.
Gefaseerde invoer
In oktober 2013 kregen rechtsbijstandsverzekeraars als eerste toegang
tot de eKantonrechter. In april volgden de meeste advocaten (zij die een
rekening-courant hebben bij de
Rechtspraak). En nu volgen dus de
burgers. In de zomer krijgen ook
bedrijven toegang. Er is bewust gekozen voor een gefaseerde invoering
om te kijken of alles naar behoren
werkt. Dat is tot nu steeds zo
geweest.
Werkwijze
Partijen leggen samen een geschil
online voor aan de eKantonrechter.
De rechter beoordeelt of het geschil
geschikt is voor deze procedure. Deze
snelle vorm van rechtspraak is alleen
mogelijk voor zaken waarbij geen
uitgebreid feitenonderzoek of getuigenverhoor nodig is. De eKantonrechter doet binnen acht weken uitspraak. Zaken kunnen vanuit het
hele land digitaal worden ingediend.
De rechtbanken Rotterdam en OostBrabant behandelen ze. Op www.
rechtspraak.nl/ekantonrechter staat
meer informatie, onder meer via een
animatie en een instructiefilm, over
de werkwijze en het starten van een
online rechtszaak.
Universitair Nieuws
Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent
aangekondigd wordt in deze rubriek
dan kunt u het proefschrift en een
samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon.
Oraties
Het publiekrecht, dat probeert de
democratische rechtsstaat handen en
voeten te geven, zou meer gericht
moeten zijn op het reguleren van het
gedrag van actoren binnen overheidsinstanties. Dat stelde hoogleraar European and Comparative
Public Law Anne Meuwese in haar
inaugurele rede op vrijdag 13 juni
aan de Tilburg University. Volgens
Meuwese vertaalt de democratische
rechtsstaat als kader voor overheidburger relaties zich nog te slecht in
dagelijks rechtsstatelijk handelen bij
de overheid.
Publiekrecht heeft betrekking op die
delen van het constitutionele recht
en het bestuursrecht die gelden voor
rechtsrelaties waarbij de overheid
betrokken is. Hoewel er breedgedragen consensus is over het recht zelf,
is de uitvoering en naleving ervan ‘in
de geest van de rechtsstaat’ soms
problematisch, betoogt Meuwese.
Denk bijvoorbeeld aan het fenomeen
‘stemfie’ bij de afgelopen verkiezingen. Volgens de rechter zijn stemfies
niet verboden en had de minister
dus niks verkeerd gedaan door deze
te promoten. Maar het gedrag van de
minister draagt niet bij aan een
rechtsstatelijke naleving van het
stemgeheim. En onder welke omstandigheden zouden bijvoorbeeld Hongaarse machthebbers zich laten aanspreken op anti-rechtsstatelijke
tendensen in hun land? Wat is
ervoor nodig om het plan voor een
Europese ‘rechtsstaatmonitor’ dit
effect te laten hebben? Gedragsgericht publiekrecht heeft ook een rol
bij de meer dagelijkse besluitvorming. Zijn er bijvoorbeeld instrumenten die ambtenaren ertoe
kunnen bewegen bij openbaarheidsverzoeken zich niet onnodig in te
dekken ten koste van de burger?
In veel rechtsgebieden is al ervaring
opgedaan met alternatieve reguleringsmechanismen die gericht zijn
op gedragsbeïnvloeding, zoals peer
reviews en naming en shaming. Volgens Meuwese kan zo’n gedragsgerichte benadering van het publiekrecht helpen bovenstaande vragen te
beantwoorden en het publiekrecht
versterken.
Voor een goed begrip van het huidige Nederlandse privaatrecht is het
onontbeerlijk te onderzoeken hoe
het recht zo geworden is, stelt Jelle
Jansen (hoogleraar Bijzondere aspecten van het privaatrecht aan de UvA)
in zijn oratie. Omdat het begrippenkader van het privaatrecht ontleend
is aan het Romeinse recht, is dit het
startpunt van dat rechtshistorische
onderzoek. Wie weet hoe een regel
geworden is zoals hij geworden is, is
bij uitstek in staat te bepalen of de
regel moet blijven zoals hij is. Jansen
illustreert dit met de actio Servania.
Een geldschieter kan verlangen dat
de kredietnemer een zaak aan hem
afstaat als onderpand. Het Nederlandse wetboek noemt deze figuur
vuistpand. De wettekst suggereert
dat een vuistpandrecht tenietgaat als
de zaak weer in de handen komt van
de kredietnemer. Dat zou betekenen
dat de kredietnemer die de in onderpand gegeven zaak afpakt van de
geldschieter, het einde van het vuistpandrecht bewerkstelligt. In zijn oratie richt Jansen zich tegen deze interpretatie van de wettekst. De
oplossing bestaat erin aan te nemen
dat de vuistpandhouder over een op
zijn vuistpandrecht gebaseerde
rechtsvordering beschikt waarmee
hij de zaak van een ieder (met inbegrip van de vuistpandgever) kan
opeisen. De Romeinse juristen noemden deze rechtsvordering de actio
Serviana. De wetgever vergat deze
rechtsvordering vast te leggen in het
wetboek. Jansen legt uit hoe dat
komt: het betreft de voortzetting van
een misverstand in het Franse wetboek dat voortleeft in ons wetboek.
Jansen spreekt zijn oratie uit op vrijdag 27 juni om 16.00 uur in de Aula
van de Oude Lutherse kerk, Singel
411 te Amsterdam.
Promoties
Contingent citizenship
This PhD thesis by Sandra Mantu
examines the law and practice of citi-
zenship deprivation from the perspective of international, Council of
Europe, and EU law, and three national cases (the United Kingdom, France, and Germany). Citizenship deprivation refers to loss of citizenship at
the initiative of the state and is the
result of a state act or decision with
an individual character. In the last 10
years or so, the states examined in
this study have changed their legal
provisions on loss of citizenship and
made it easier to lose citizenship status. Two grounds on which loss of
citizenship takes place stand out:
fraud in the context of fraudulent
acquisition of nationality and national security which is primarily related to terrorism. The study has
shown that newly naturalised citizens and citizens of immigrant origin are mainly targeted by these
measures. The small number of persons deprived of citizenship and the
executive’s insistence on using citizenship deprivation powers as part
of anti-terrorism strategy point
towards the symbolic character of
such measures. The resurrection of
the importance attached to loyalty as
the citizen’s main duty towards his/
her state shows that the rules on loss
of citizenship like those dealing with
naturalization, express ideals of
membership and identity. The citizenship status of certain types of
citizens is contingent upon meeting
these ideals.
While states are generally seen as
enjoying a sovereign right to regulate issues of nationality and therefore
set down the rules of nationality
attribution, they are nevertheless
part of a web of legal and political
relations that pose limits to their
capacity to act unrestricted. Therefore, national rules on loss of citizenship, their application by the administration, and their contestation
before courts cannot be discussed in
isolation: international, Council of
Europe, and EU law influence both
the power of the state to take away
citizenship and the manner in which
citizens can contest such measures.
The prohibition of statelessness and
of arbitrary deprivation of nationality limit the capacity of the state to
take away citizenship, except for
cases of fraud in the acquisition of
nationality. In cases of fraud, citizenship deprivation may lead to state-
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1659
1221
Universitair Nieuws
lessness without being considered
arbitrary. Nevertheless, states remain
free not to deprive of citizenship on
grounds of fraud or, if they do so, to
limit in time the possibility to
deprive. European Union law and the
legal status of European Union citizenship can be seen as equally
posing limits to state powers in the
field of nationality law. The Rottmann case has shown that European
Union citizenship is a legal status
worthy of protection on its own and
that state measures that may impact
upon it need to be scrutinised in
light of EU law.
Although at the national level, nationality law has been changed to
reflect the desire of the executive to
be able to take away citizenship on
national security and fraud grounds,
national and supranational courts
have emerged as sites of contestation. We can speak of a process of judicialization of certain aspects of the
right to a nationality that highlights
that states must observe limits when
exercising citizenship related powers.
Mantu verdedigde haar proefschrift
op 19 juni jl. aan de Radboud University Nijmegen. Haar promotor was
prof. Elspeth Guild.
S. Mantu
Contingent citizenship: the law and
practice of citizenship deprivation in
international, European and national perspectives
Een commerciële versie van het proefschrift wordt later
gepubliceerd
Lekenbescherming in het
bestuursprocesrecht
In het bestuursprocesrecht geldt geen
verplichte procesvertegenwoordiging. Dat
betekent dat wanneer een burger een
conflict heeft met
het bestuur, hij zichzelf mag vertegenwoordigen. Het
niet voorschrijven van de verplichte
procesvertegenwoordiging vraagt op
zijn beurt om een inrichting van de
procedure die is toegesneden op de
positie van de burger als leek. Een
belangrijke aanleiding voor deze studie is de omstandigheid dat zich in
de bestuursrechtelijke procespraktijk
ontwikkelingen voordoen die niet
lijken te stroken met het uitgangs-
1660
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
punt dat de bestuursrechtelijke
procedure moet kunnen worden
doorlopen door leken. Centrale
onderzoeksvraag in dit proefschrift
van Adriaan Mallan is in hoeverre
leken in het bestuursprocesrecht
worden beschermd tegen hun gebrek
aan juridische deskundigheid.
In de literatuur wordt bescherming
van de burger in de procedure traditioneel in verband gebracht met het
beginsel van ongelijkheidscompensatie. Belangrijke uitkomst van deze studie is dat ten onrechte burgerbeschermende voorzieningen tot dit beginsel
worden herleid. Niet de machtsverhoudingen tussen het bestuur en de
burger zijn hier de grondslag voor,
maar de eerder genoemde omstandigheid dat verplichte procesvertegenwoordiging, als consequentie van de
rechtsstatelijke eis van rechtsbeschermingsmogelijkheden tegen de overheid, ontbreekt.
Uit de analyse van wetgeving, parlementaire stukken, literatuur en jurisprudentie is gebleken dat in ruime
mate tegemoet wordt gekomen aan
het gebrek aan juridische deskundigheid van de leek ten opzichte van het
formele recht, dat wil zeggen de
regels met betrekking tot de procedure. Slechts in beperkte mate wordt
tegemoet gekomen aan het gebrek
aan deskundigheid ten opzichte van
het materiële recht, dat wil zeggen
het recht dat bepaalt of het bestreden besluit rechtmatig is genomen.
Belangrijke oorzaak hiervan is dat de
rechter partijen zelf verantwoordelijk
acht voor het naar voren brengen
van het juridische relevante materiaal. In de studie is het standpunt
ingenomen dat daarmee in onvoldoende mate recht wordt gedaan aan
de positie van de burger als leek.
De vergelijking met de manier waarop het Duitse bestuursprocesrecht
rekening houdt met het gebrek aan
juridische deskundigheid van de burger, heeft uitgewezen dat daarin,
zeker waar het de materiële lekenbescherming betreft, significant meer
lekenbescherming wordt geboden.
Een belangrijke reden hiervoor is dat
de Duitse bestuursrechter in beginsel verantwoordelijk is voor de opheldering van de zaak en in ruime mate
bevoegd en verplicht is het bestreden besluit op rechtmatigheid te
controleren. Het gebrek aan deskundigheid van de burger kan zich in dit
procesmodel nauwelijks manifesteren. Uit de rechtsvergelijking blijkt
ook dat een procesrechtelijk systeem
dat als doel heeft het bieden van
rechtsbescherming – in plaats van
het handhaven van het objectieve
recht – niet hoeft te nopen tot een
rechter die zich zo lijdelijk opstelt als
in Nederland het geval is.
Deze studie levert een bijdrage aan
het wetenschappelijke debat ten aanzien van de manier waarop rechtsbescherming tegen de overheid dient te
worden vormgegeven in het algemeen en meer in het bijzonder ten
aanzien van de vraag hoe in het
bestuursprocesrecht rekening kan en
moet worden gehouden met de juridische positie van de burger als leek.
Voorts kan deze studie een bijdrage
leveren aan de verdere ontwikkeling
van een ‘leekvriendelijk’ bestuursprocesrecht.
Mallan verdedigde zijn proefschrift
op 4 juni jl. aan de Tilburg University.
Zijn promotoren waren prof. mr.
B.W.N. de Waard en prof. mr. drs.
F.C.M.A. Michiels.
A. Mallan
Lekenbescherming in het bestuursprocesrecht
Wolf Legal Publishers 2014, 313 p., € 26,95
ISBN 978 94 6240 097 9
Scriptie
Prestatie- of marktgedreven financiering van een publieke voorziening
leidt (al dan niet terecht) vaak tot
zorgen over de kwaliteit en het aanbod van de betreffende voorziening.
De reacties op de invoering van prestatiebekostiging in het hoger onderwijs vormen daarop geen uitzondering. Nu de onderwijssector veel
wet- en regelgeving kent en bovendien een veel bediscussieerd grondwetsartikel, staat niet alleen de
(politieke) wenselijkheid van prestatiebekostiging ter discussie, maar
ook de rechtmatigheid en meer specifiek de wetmatigheid van prestatiebekostiging.
Deze scriptie van Jochem Streefkerk
doet verslag van een onderzoek naar
de verhouding van het Besluit experiment prestatiebekostiging hoger
onderwijs (Stb. 2012, 534) met het
(grond)wettelijk systeem van hoger
onderwijsbekostiging. Het onderzoek
Universitair Nieuws
leidt tot de drie volgende (deel)conclusies:
- Er is sprake van een ontoereikende
grondslag van het Besluit experiment prestatiebekostiging hoger
onderwijs (“Besluit”). Het Besluit
wijkt (mede) af van de artikelen 1.8
en 1.9 van de Wet op het hoger
onderwijs en wetenschappelijk
onderzoek. Het experimenteerartikel
waarop het Besluit gebaseerd is,
biedt echter onvoldoende grondslag
voor die afwijking.
- Het Besluit wijkt af van de heersende interpretatie van artikel 23 Grondwet. De eisen die door de overheid
aan bekostigd onderwijs gesteld worden, beogen traditioneel de garantie
van een minimumnorm. De normstelling in het Besluit dient echter
het bereiken van een prestatienorm.
Dit is niet in strijd met de letter van
artikel 23 Grondwet, maar wel met
de geldende interpretatie.
- De aanspraak op overheidsbekostiging wordt met het Besluit uitgehold,
door verschillende bestuursrechtelijke onvolkomenheden. Zo bestaat
onduidelijkheid over de positie van
de toekenning van prestatiebekosti-
ging binnen het kader van de Algemene wet bestuursrecht. Bovendien
wordt een deel van de bekostiging
waarop onderwijsinstellingen aanspraak hebben afhankelijk gemaakt
van de goedkeuring van de Minister
van Onderwijs.
De problemen met het Besluit experiment prestatiebekostiging hoger
onderwijs zijn grotendeels van principiële aard en vloeien mede voort
uit juridische slordigheden en inconsequenties. Deze problemen dienen
uit oogpunt van rechtseenheid en
rechtszekerheid van een oplossing te
worden voorzien, zodra de gelegenheid zich daartoe voordoet. In deze
scriptie worden hiertoe tot slot enkele handreikingen gedaan.
Jochem Streefkerk
Prestatieafspraken hoger onderwijs.
Een onderzoek naar de (grond)wettigheid van prestatiebekostiging
Masterscriptie Staats- en bestuursrecht, Erasmus Universiteit Rotterdam
Beoordeling: 9
Begeleider: prof. mr. dr. P.W.A. Huisman
Scripties
De redactie biedt aan studenten de
mogelijkheid om met een korte
samenvatting van hun masterscriptie in dit tijdschrift te komen. Hiernaast wordt de gehele versie van
het document op het blog van het
NJB geplaatst (www.njblog.nl). De
redactie wil graag een podium bieden voor de vele mooie juridische
teksten en innovatieve opvattingen
van studenten die tot nu toe nog te
weinig onder de aandacht komen
van de vele juristen die in ons land
werkzaam zijn. Heb je belangstelling om te worden geselecteerd
voor opname van een samenvatting van je masterscriptie in het
NJB? Stuur dan je scriptie, voorzien
van een samenvatting van maximaal 200 woorden, het eindcijfer
(minimaal een acht) dat je voor de
scriptie hebt ontvangen en ook je
afstudeerrichting en de naam van
je scriptiebegeleider, naar het
redactiebureau van het NJB, postbus 30104, 2500 GC Den Haag of
e-mail: [email protected]
Personalia
Gemeenschappelijk Hof van
Justitie
De heer mr.
J.E.M. Polak wordt
per 1 september
plaatsvervangend
lid van het
Gemeenschappelijk
Hof van Justitie van Aruba, Curaçao,
Sint Maarten en van Bonaire, Sint
Eustatius en Saba. De Rijksministerraad heeft op voorstel van minister
Opstelten van Veiligheid en Justitie
besloten hem voor te dragen voor
benoeming. De heer Polak is voorzitter van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Hij zal
als plaatsvervangend lid van het
Gemeenschappelijk Hof deelnemen
aan de administratieve rechtspraak
in hoger beroep.
1222
Eredoctoraat
De University of
Edinburgh is voornemens om op woensdag 2 juli 2014 een
eredoctoraat uit te
reiken aan prof.
Ewoud Hondius, hoogleraar privaatrecht aan de Universiteit Utrecht en
vice-voorzitter van het Landelijk
Overleg Wetenschappelijke Integriteit. Erepromotor is Elspeth Reid.
Hoogleraar
Tilburg University
heeft Matthijs
Nelemans met
ingang van 1 juni
2014 benoemd tot
hoogleraar financieel
strafrecht bij het Departement Straf-
Voor het plaatsen van berichten
in deze rubriek kunt u uw tips
en informatie sturen naar
[email protected]
recht van Tilburg Law School. Nelemans is gespecialiseerd in het financieel (straf)recht en de handhaving
ervan door toezichthouders en het
openbaar ministerie. Het onderzoek
van Nelemans zal zich toespitsen op
de regulering van schadelijk gedrag
in het financieel-economisch verkeer
en de handhaving van financieel
recht (zowel straf- als bestuursrechtelijk). In het bijzonder gaat de aandacht daarbij uit naar de wijze waarop handel met voorwetenschap,
marktmanipulatie en andere vormen
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1661
Personalia
van (markt)misbruik in de financiële
sector effectief en zorgvuldig kunnen
worden bestreden. Daarmee is het
onderzoek van Nelemans complementair aan het binnen het departement lopende onderzoek naar onder
meer anti-witwasregelgeving en vermogenssancties. De leerstoel is ingesteld in een periode waarin autoriteiten in binnen- en buitenland meer
aandacht hebben voor financieel-economische vergrijpen, met name ook
voor misstanden met een internationaal bereik zoals recent bijvoorbeeld
valutamanipulatie.
in de twee tot vier jaar toegekend
aan: ‘degene die in enig geschrift
blijk heeft gegeven van het vermogen fiscale vraagstukken door een
scherpzinnige analyse en een heldere
betoogtrant toegankelijk te maken
en op te lossen in een evenwichtige
synthese van theoretische grondslagen en praktische toepasbaarheid’.
Aanleiding voor het instellen van
deze prijs was het feit dat prof. mr.
H.J. Hofstra 50 jaar lang in diverse
kwaliteiten als fiscalist werkzaam
was geweest.
De prijs werd uitgereikt op woensdag
18 juni jl.
prof.mr. H.J. Hofstra-penning
De jury van de prof.
Mr. H.J. Hofstrapenning heeft besloten
de penning in 2014
toe te kennen aan
mr. drs. S.A.W.J. Strik.
De prof. mr. H.J. Hofstra-penning is in
1984 ingesteld door uitgeverij Kluwer, onderdeel van Wolters Kluwer.
De penning wordt in beginsel eens
1223
Advocatuur
Richard Norbruis
treedt per 1 september als partner toe tot
het Global Law Leadership team van
Ernst & Young. Binnen EY Law is voor Nederland en België Holland Van Gijzen het vertegenwoordigde advocatenkantoor.
Norbruis zal leiding geven aan het
Global Transaction Law team. Hij
houdt zich reeds tientallen jaren
bezig met publieke en private M&Atransacties, joint ventures, corporate
governance en kapitaalmarkttransacties. In het verleden was Norbruis
tevens partner bij NautaDutilh.
Op 1 juni is Marja
Oude Luttikhuis als
partner toegetreden
tot Lang-straat Advocaten in Waalwijk. Zij
voegt meer dan 25
jaar ervaring toe aan het kantoor,
met als expertises personen- en
familierecht en erfrecht. Haar specialisatie ligt in het helpen van ondernemers die te maken krijgen met
een echtscheiding. Daarnaast is zij
werkzaam als scheidingsmediator.
Oude Luttikhuis werkte voor haar
overstap bij Banning Advocaten in
Den Bosch.
Agenda
24 06 2014
Zwolsch Juridisch
Genootschap
Prof. mr. B.E.P. Myjer (emeritus-hoogleraar rechten van de mens aan de
VU Amsterdam) houdt voor het
Zwolsch Juridisch Genootschap een
voordracht onder de titel: “Het EVRM:
zelfs voor Nederland geen overbodige luxe. Enkele Straatsburgse ‘myj/
meringen’.” Dat na de Tweede Wereldoorlog universele mensenrechten
werden geformuleerd, was niet onlogisch. En ook dat in 1950 een Europees Verdrag ter bescherming van de
rechten van de mens en de fundamentele vrijheden werd aangenomen. Maar is dat ook anno 2014 allemaal nog zo nodig voor een land als
Nederland?
Tijd: Dinsdag 24 juni van 12 tot 13:30 uur
Plaats: Groote Sociëteit, Koestraat 8, te Zwolle
1662
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
Inlichtingen en aanmelding: De bijeenkomst is voor leden
gratis, niet-leden € 16,50. Lid worden € 20, graag van
tevoren opgeven bij mr. drs. R.S. Wertheim, secretaris, via
mevrouw A. Wemekamp, tel: 038-4280099 of e-mail:
[email protected], o.v.v. uw naam en
contactgegevens. Voor eventuele opleidingspunten kan
aanwezigheidsbewijs worden aangevraagd.
25 06 2014
Congres Innovatieagenda
Rechtsbestel
In het kader van het programma
Kwaliteit en Innovatie Rechtspraak
bereiden het ministerie VenJ en de
Rechtspraak op dit moment belangrijke vernieuwingen binnen de rechtspraak voor. Het betreft de voorbereiding van wetgeving die voorziet in
een nieuw burgerlijk procesrecht en
die digitaal procederen in het
bestuursrecht en het burgerlijk recht
voor een groot aantal partijen ver-
plicht zal stellen. Daarnaast worden
binnen het programma KEI maatregelen gerealiseerd die al eerder in
het kader van de Innovatieagenda
zijn aangekondigd. Het gaat in het
programma KEI dus om veel, belangrijke en ingrijpende maatregelen.
De komende jaren is KEI een van de
belangrijkste speerpunten voor de
innovatie van het rechtsbestel. Dat
laatste betekent echter niet dat andere innovatieve ontwikkelingen nu
plots stil komen te staan. Integendeel, ook anderen ondernemen
voortdurend initiatieven die als doel
hebben het rechtsbestel beter en
slimmer te laten functioneren. Die
innovaties betreffen vaak lokale initiatieven waaraan één of enkele partijen deelnemen. Dergelijke initiatieven
verdienen meer aandacht. De
opbrengst ervan zou groter kunnen
Agenda
zijn als ze meer bekendheid krijgen
in bredere kring, er door meer partijen aan zou worden deelgenomen en
ze waar nodig ondersteund worden
door landelijke organisaties. Om ook
de initiatieven van onderop tot een
succes te maken, is samenwerking
tussen betrokken partijen onontbeerlijk. Tijdens dit congres wordt hiervoor het startschot gegeven door de
lancering van het Innovatieportal
rechtsbestel dat een overzicht biedt
van initiatieven uit het veld.
Tijd: Woensdag 25 juni van 12:45 tot 16:30 uur.
Plaats: Koninklijke Schouwburg, Korte Voorhout 3 te Den
Haag
Aanmelding: via: http://formulieren.justitie.nl/innovatieagendarechtsbestel
Inlichtingen: Voor inhoudelijke vragen kunt u contact
opnemen met de heer Frans van der Doelen: f.van.der.
[email protected] Voor logistieke vragen kunt u mailen
naar: [email protected] onder vermelding van
Congres Innovatieagenda Rechtsbestel.
08 07 2014
Praktijkseminar Juridische
aspecten van BIM
De begrippen BIM, ketensamenwerking en Lean bouwen lijken een vaste
plaats verworven te hebben in het
bouwproces. Het blijkt dat met
behulp van deze nieuwe samenwerkingsvormen faalkosten kunnen worden teruggedrongen en meer- en
minderwerk beter kan worden
beheerst. Waar moet je als betrokkene op letten bij het vastleggen van
afspraken en tijdens de uitvoering
van het bouwproces? Wat zijn de juridische gevolgen die deze samenwer-
kingsvormen hebben, bijvoorbeeld
ten aanzien van risico’s en aansprakelijkheden, zoals voor ontwerp-/uitvoeringsfouten en de waarschuwingsplicht van partijen. Christiaan
Viëtor en Sanneke Pouw, (bouwrecht)
advocaten bij Marxman, informeren
over de juridische gevolgen die deze
samenwerkingsvormen hebben, bijvoorbeeld ten aanzien van risico’s en
aansprakelijkheden, zoals voor ontwerp-/uitvoeringsfouten en de waarschuwingsplicht van partijen.
Tijd: Dinsdag 8 juli van 16.00 tot 17.30 uur
Plaats: Marxman Advocaten, Computerweg 1e te Amersfoort
Inlichtingen: via: http://www.marxman.nl/nl/actualiteiten/seminars-and-trainingen/8-juli-2014/
Aanmelding: via: [email protected]
Agenda kort
24 06 2014
Wetsvoorstel Omgevingswet: ruimte
voor normen en waarden
15 t/m 17 09 2014
Cambridge conference on Public Law
NJB 2014/864, afl. 16, p. 1169
NJB 2014/357, afl. 6, p. 442
24 06 2014
Zwolsch Juridisch
Genootschap
26 09 2014
Neurowetenschap en de
rechtspraktijk
NJB 2014/1087, afl. 21, p. 1464
NJB 2014/1223, afl. 24, p. 1662
25 06 2014
Congres Innovatieagenda Rechtsbestel
25 09 2014
Jaarcongres Independent legal
Professional 2014
NJB 2014/790, afl. 14, p. 974
NJB 2014/1223, afl. 24, p. 1662
02 t/m 04 07 2014
Jubileumconferentie IVir
25-27 09 2014
Expropriation law
NJB 2014/1171, afl. 23, p. 1595
NJB 2014/518, afl. 9, p. 630
03 07 2014
RIMO symposium
26 09 2014
Neurowetenschap en de rechtspraktijk
NJB 2014/1134 afl. 22, p. 1537
NJB 2014/1087, afl. 21, p. 1464
08 07 2014
Praktijkseminar Juridische aspecten
van BIM
17 t/m 19 11 2014
International Conference
25 Years CRC
NJB 2014/1223, afl. 24, p. 1663
NJB 2014/196, afl. 3, p. 246
Een uitgebreide versie van deze agenda is te raadplegen op www.njb.nl.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-06-2014 – AFL. 24
1663
LET’S GET
MORE SERIOUS
Kluwer Essentials.
Dé basis voor ieder advocatenkantoor met ambitie.
Of u nu uw eigen kantoor start of een klein maar groeiend kantoor heeft…
Eén ding is zeker: u wilt uw klanten optimaal van dienst zijn! Dat betekent snel en simpel
toegang tot relevante juridische kennis uit betrouwbare bron.
Probeer nu
een maand
gratis!
Kluwer heeft speciaal voor u ‘Essentials’, een compleet pakket voor een vriendelijke prijs.
U krijgt hiermee actuele online informatie uit Tekst & Commentaar en de Nederlandse
Jurisprudentie, inclusief 10 PO-punten. Vanaf slechts € 145 per maand!
kluwer.nl/essentials
Download