Making our democracy work – a judge`s view

222
boeken
april 2012 TV CR
Stephen Breyer
Making our democracy work – a judge’s view
New York: Vintage Books 2011, 288p., ISBN 978-0307269911
T. Koopmans*
* Prof.mr. T. Koopmans is voormalig Advocaat-Generaal en
rechter in het Hof van Justitie
van de Europese Gemeen­
schappen en was hoogleraar
staats- en administratief Recht
aan de Universiteit Leiden.
De charme van het Amerikaanse staatsrecht is dat het ons de betekenis
van een aantal belangrijke constitutionele problemen voor ogen tovert aan
de hand van rechterlijke uitspraken, van concrete ‘cases’. Wie geïnteresseerd is in de vrijheid van meningsuiting, kan voor bijna elk denkbaar
probleem wel een ‘case’ vinden, of het nu om politiek extremisme gaat,
om oproepen tot geweld, commerciële reclame, pornografische teksten of
af beeldingen, of ‘hate speech’. In dat opzicht vormen de Amerikaanse casebooks over ‘constitutional law’ een ware voorraadkast van educatief materiaal. De rechters discussiëren er openlijk met elkaar over staatsrechtelijke
regels en beginselen, en zij doen dat in voor bijna iedereen begrijpelijke
taal. Die vaststelling geldt niet alleen voor inhoud en omvang van de vrijheidsrechten, maar ook bv. voor vragen van machtenscheiding, van federalisme en van delegatie van wetgeving. Bestudering van de rechtspraak
van het U.S. Supreme Court is daarom een van de beste inleidingen tot het
denken over staatsrechtelijke vraagstukken.
Het hier besproken boek past in die traditie. Het leest gemakkelijk weg,
en als men de lectuur beëindigd heeft begrijpt men niet alleen meer van
het Amerikaanse staatsrecht, maar ook van de aard van staatsrechtelijke
vraagstukken in het algemeen. Breyer, de schrijver, is zelf rechter in het
U.S. Supreme Court en hij hoort daar, in politiek geladen zaken, tot de
niet-conservatieve minderheid van 3 of 4 van de 9 leden van het Hof. Zijn
doel is echter niet om aan te tonen dat hij het altijd, of meestal, bij het
rechte eind heeft gehad, maar om te laten zien welke methoden de rechter
toepast om tot zijn beslissing te komen. Breyer doet dat op rustige, bijna
belerende toon, met vermijding van polemiek. In dat opzicht is er een
groot verschil met de commentaren die de rechtsfilosoof Ronald Dworkin
op de rechtspraak van het Hof pleegt te geven, en waarin hij er onophoudelijk op hamert dat de meest uitspraken van de laatste jaren hetzij oliedom, hetzij aartsreactionair zijn (of beide). Zie Dworkin’s regelmatige bijdragen over nieuwe cases in de New York Review of Books, waarin hij o.a.
TV CR april 2012
boeken
schrijft over ‘the Court’s embarrassingly bad decisions’ (LVII/9, p.40, mei
2011). Dat komt zelfs terug in zijn overigens uiterst leesbare boek over de
hantering van progressieve (‘liberal’) beginselen door Amerikaanse en
Engelse rechters (A matter of principle, Oxford 2001). Bij Breyer is, in verhouding, minder theorie maar ook minder boosheid te vinden. Hij blijft,
ook in zijn behandeling van constitutionele vragen, de rechter die zich
met verschillende standpunten geconfronteerd ziet en die zich dan afvraagt op welke grond hij nu de ene dan wel de andere leer zal volgen. In
zo verre gaat het boek ook in op wat wij in Nederland vragen van rechtsvinding plegen te noemen.
De vijftien hoofdstukken zijn voor een groot deel eerder verschenen als
artikelen in de Amerikaanse vakpers. Dat is niet storend, omdat er duidelijk een rode draad is die de verschillende hoofdstukken met elkaar verbindt. In de inleiding tot het boek laat Breyer zien dat de ontwerpers van
de Amerikaanse grondwet, in de jaren zeventig van de 18e eeuw, er al van
uitgingen dat het Hof tot opgave had ‘to maintain the workable democracy
that the Constitution sought to create’. Daarom zou het nu van belang zijn
dat het Hof een rol speelt ‘in maintaining a workable constitutional system
of government’ (p.XII). In elk van de daarop volgende beschouwingen
komt deze gedachte terug, vaak expliciet. De verhouding tussen de rechterlijke besluitvorming en het politieke debat staat daarom vaak centraal
in deze opstellen. De schrijver blijft zich daarbij evenwel presenteren als
de praktijkman (hij is overigens voor zijn benoeming hoogleraar geweest), die zich poogt in te leven in de situatie van de rechters die op de
zaak hebben gezeten.
Dat blijkt nergens zo duidelijk als bij de bespreking van het Dred Scott
arrest (ch.4), gewezen in 1857, enkele jaren voor het uitbreken van de
Amerikaanse Burgeroorlog, of ‘the war between the states’ zoals men in het
Zuiden van de V.S. nog graag zegt. Scott was een zwarte slaaf uit
Virginia, die door zijn meester was meegenomen naar streken ten
Noorden van de rivier Ohio, waar geen slavernij werd aanvaard. Na enkele
jaren keerden meester en slaaf terug naar Virginia, maar Scott meende
dat hij vrij man was geworden door zijn verblijf in ‘non-slave states’ en
legde na enige tijd die kwestie voor aan de rechter. Het Supreme Court,
waar de zaak uiteindelijk belandde, gaf op drie punten een beslissing:
a. iemand die als slaaf is geboren is geen ‘citizen of the United States’ en
kan daarom, volgens de Grondwet, niet een ander dagvaarden voor de
federale gerechten; b. de federale wetten die beoogden een afgrenzing vast te stellen tussen
‘slave states’ en ‘free states’ (zoals korte tijd voordien het ‘Missouri compromise’) zijn ongrondwettig en daarom onverbindend; 223
boeken
224
boeken
april 2012 TV CR
c. de Grondwet beschermt het eigendomsrecht van slavenhouders, ook
wanneer zij voor langere tijd in ‘free states’ wonen.
Eén van de beide minderheidsopinies, die van rechter Curtis, wees erop
dat er na de beslissing onder a geen enkele noodzaak meer bestond om op
de beide andere punten in te gaan, en dat de beslissing onder a bovendien
onjuist was, omdat vrijgelaten slaven in de free states als citizens van die
staat werden beschouwd, en daarmee citizens of the United States waren
geworden. Breyer volstaat niet met de vermelding dat het Dred Scott arrest door de
meeste juristen gezien wordt als ‘the worst ever rendered by the Supreme
Court’ , maar voorziet de uitspraak van enkele juridisch-technische commentaren. In de eerste plaats wijst hij erop dat het Hof nodeloos grievende taal bezigt met betrekking tot de zwarte bevolking: de AfroAmerikanen (‘Negroes’ destijds) hadden ‘no rights which the white man was
bound to respect’, een uitdrukking die nog jarenlang kon voortsudderen in
de debatten over slavernij en over racisme. Een rechter moet zich hoeden
voor het hanteren van slogans. In de tweede plaats toont het arrest aan dat
het, ook los van de maatschappelijke achtergrond, geen overtuigingskracht had. Dat blijkt voldoende uit de minderheidsopinie van rechter
Curtis; daar valt nl. geen speld tussen te steken. In de derde plaats moet
men beseffen dat het slavernijdebat in de Amerikaanse politiek destijds
was doodgelopen, en dat velen, ook Congresleden, meenden dat het Hof
als scheidsrechter zou moeten optreden. In feite heeft Dred Scott veel
weerstand, en zelfs afkeer, opgeroepen in de Noordelijke staten en aldus
bijgedragen tot het losbranden van de Burgeroorlog. De rechter moet misschien wel dichter bij zijn leest blijven.
Het voorbeeld toont aan dat methoden van juridische analyse ook in politiek uiterst gevoelige zaken hun belang behouden. Een ander voorbeeld is
Breyer’s behandeling van de zaak-Korematsu, een destijds zeer betwiste
beslissing waarin het Hof het presidentiële besluit uit 1942 overeind hield
om alle personen van Japanse herkomst (citizens of the United States of
niet) uit de gebieden bij de Westkust te verbannen (ch.14). Dezelfde ambachtelijke behandeling ondergaan ook andere ‘highlights’ uit de jurisprudentie van het Hof. Breyer bespreekt o.a. de toelating van de eerste zwarte
scholieren tot de ‘high school’ in Little Rock, Arkansas, waar federale troepen aan te pas moesten komen; de uitspraak in Bush v. Gore, over al dan
niet hertelling van stemmen in Florida tijdens de toenmalige presidentsverkiezingen; de uitlegging van de grondwetsbepaling over het recht ‘of
the people’ om wapens te dragen (2e amendement); de respectieve taken
van de hoogste rechter en de appelrechters; hantering van het subsidiariteitsbeginsel als de verhouding tussen Unie en deelstaten aan de orde is;
het volgen van precedenten, mede naar aanleiding van
TV CR april 2012
boeken
de abortusproblematiek; bescherming van individuele vrijheden, o.a. in
verband met het beroep op de rechter van de gevangenen uit Guantànamo
Bay. Het blijft boeiend. Niet alles is daarom even overtuigend: de abortusbeslissingen van het Hof werden en worden door een groot deel van de
Amerikaanse bevolking niet aanvaard, en daarin schuilt naar mijn gevoel
een groot probleem in de verhouding tussen rechtspraak en democratie,
waar Breyer geen bevredigende verklaring van geeft. Misschien is die er
ook wel niet. Voor de lezers van deze bespreking die zich nu ijlings op de lectuur van
het boek willen storten heb ik nog een teleurstellende mededeling: de beschouwingen over rechtsvinding zijn niet erg overtuigend, en ook niet erg
interessant. De schrijver gaat op zoek naar de beginselen die de rechter
zou moeten toepassen om tot zijn oordeel te komen. Daarbij vinden wij
een aantal oude bekenden terug, zoals de ‘purposive approach’ (teleologische interpretatie), het evenredigheidsbeginsel, de geschiedenis van de
wets- of grondwetstekst in kwestie, de noodzaak om bepaalde woorden of
uitdrukkingen hun betekenis te geven in steeds wisselende feitelijke situaties enz. Wat ik evenwel node heb gemist is de verwijzing naar de systematische interpretatie, dwz. het zoeken naar de betekenis van woorden of
uitdrukkingen in het licht van het stelsel van bepalingen waar zij deel van
uitmaken. Het belang van systeemgerichte benadering voor het
Amerikaanse staatsrecht kan ik niet helemaal beoordelen (wel zo’n beetje,
trouwens), maar op het Europese continent kunnen wij er in elk geval
niet zonder. Denkt u maar aan de uitlegging van bepalingen van het
Burgerlijk Wetboek, van de Algemene Wet Bestuursrecht of van het EGverdrag (ook in zijn nieuwe benamingen). De kwaadwillende lezer zal nu
constateren dat in dit rijtje de Nederlandse Grondwet ontbreekt. Als hij of
zij erover nadenkt, zal hij of zij echter wel moeten toegeven dat daar waarschijnlijk goede gronden voor bestaan. Onze Grondwet is meer te vergelijken met een hoop los zand dan met een hecht geconstrueerd bouwwerk.
Rechter en Raad van State hebben dat zand – om even in mijn eigen
beeldspraak te blijven doordraven – nog niet tot degelijk cement weten te
bewerken. Maar wat niet is kan nog komen. Dat ook de rechtspraak zijn
ogenblikken van verrassing kent, toont Breyer eigenlijk wel op overtuigende manier aan.
225