Geschiedenis van het mededingingsrecht
advertisement
Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2013-2014 Geschiedenis van het mededingingsrecht Masterproef van de opleiding ‘Master in de Rechten’ Ingediend door Sophie Roets (Studentennr. 00904675) Promotor: Professor Dr. Dirk Heirbaut Commissaris: Professor Dr. Georges Martyn Dankwoord Wie master in de rechten wenst te worden, kan niet om het schrijven van een masterproef heen. Wat in eerste bachelor nog verre toekomstmuziek leek, was in het begin van dit academiejaar uitgegroeid tot een schier onoverkomelijk obstakel. Dit werk is er dan ook één van lange adem. Meermaals ben ik ervan overtuigd geweest dat die adem mij ver voorbij 15 mei zou voeren. Daarom wil ik eerst en vooral de mensen bedanken die nooit er aan getwijfeld hebben dat ik dit tot een goed einde kon brengen. Dat zijn in de eerste plaats mijn ouders. Ik voel me bevoorrecht door hun onvoorwaardelijke liefde en steun. Daarnaast ben ik hun dankbaar dat ze de tijd gevonden hebben om deze masterproef na te lezen. Ook mijn zus Anne mag niet in dit rijtje ontbreken. Vele mensen hebben een zus, maar lang niet iedereen is in staat om te zeggen dat hun zus ook hun vriendin is. Ik ben heel blij dat dit in mijn geval wel zo is. Dit voorwoord zou niet compleet zijn zonder een vermelding van mijn vrienden, die door de jaren heen ontelbare keren een welkome afleiding voor praktische oefeningen, examenstress en deze masterproef geweest zijn. Ik prijs me gelukkig dat jullie er allemaal voor mij zijn. Mijn dank gaat tenslotte uit naar professor Heirbaut, die mij toestond om op dit onderwerp te werken. De voorbije twee jaar heb ik veel gehad aan zijn goede raad en opbouwende kritiek. 2 Inhoudstafel Dankwoord 2 Inhoudstafel 3 Inleiding 6 Deel I: wat is mededinging? 8 A. B. C. D. E. Hoofdstuk I: Economische theorieën 8 Volkomen Concurrentie Monopolie en monopolistische concurrentie Oligopolie “Workable competition” Slotbemerking: de juridische “verpakking” van monopolies en oligopolies 8 9 11 12 12 Hoofdstuk II: Ideologisch kader 13 A. Liberalisme 1) Neoliberalisme 2) Ordoliberalisme B. Corporatisme C. Marxisme 14 15 16 16 17 Deel II: Ontstaan van het mededingingsrecht 18 Hoofdstuk I: Mededinging voor 1890 18 A. De Verenigde Staten van Amerika B. Duitsland C. België 18 21 23 Hoofdstuk II: regelgeving omtrent mededinging tot aan de eerste wereldoorlog 27 A. Verenigde Staten: De drie basiswetten en de eerste rechterlijke uitspraken 1) De Sherman Act 2) De eerste rechterlijke uitspraken over de Sherman Act 3) De Clayton Act en de Federal Trade Commission Act B. Duitsland kiest een andere richting: de beslissing inzake het “Sächsiches Holzstoffkartel” C. België: kartels hebben het rijk voor zich Deel III: Evolutie van het mededingingsrecht Hoofdstuk I: het interbellum 27 27 30 33 35 41 44 44 3 A. De Verenigde Staten: de stilte na de storm 1) Mededingingsrecht en de New Deal 2) Robinson-Patman Act B. Duitsland 1) Eerste mededingingswetgeving tijdens de Weimar republiek 2) Kartellnotverordnung 3) De Nazitijd: de staat heeft het laatste woord in de economie C. België: het kartelstimulerende K.B. nr. 62 Hoofdstuk II: De nasleep van WO II 44 45 48 49 49 55 56 59 66 A. De Verenigde Staten: De Celler-Kefauver Act B. De Amerikaanse maatregelen in West-Duitsland C. België: de eerste stappen richting een mededingingswetgeving 66 67 70 D. Wereldwijde handel en mededinging: Het Charter van Havana E. Ontstaan van een nieuwe speler: Europa 1) Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal 2) Verdrag tot oprichting van een Europese Economische Gemeenschap 72 75 75 78 Hoofdstuk III: Het mededingingsrecht is bekend, maar (nog) niet altijd even bemind A. De Verenigde Staten: de Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act B. West-Duitsland: Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkung (1957) 1) Het Josten-Entwurf 2) Het Regierungsentwurf 3) Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkung C. Ondertussen in Oost-Duitsland D. België: wet tot bescherming tegen misbruik van economische machtspositie Hoofdstuk IV: De moderne tijd 84 84 85 85 86 88 92 93 97 A. De Verenigde Staten: het leerstuk van de per se illegal acts 97 B. Duitsland: amendementen aan het GWB 98 C. België: Geleidelijke toepassingen van de WBEM en verscheidene 100 voorontwerpen leiden in 1991 tot de eerste ‘echte’ mededingingswet van 5 augustus 1991 1) Toepassing van de WBEM 100 2) Voorontwerpen Wet tot bescherming economische mededinging 104 3) De wet van 5 augustus 1991 tot bescherming van de economische mededinging 4) Wetswijzigingen op 26 april 1999 proberen de meubelen te redden D. Europa speelt een steeds grotere rol 1) De juridische concepten in art. 101-102 VWEU 105 110 111 111 4 2) De mogelijkheid tot vrijstelling in art. 101(3) VWEU 3) Concentratiecontrole E. Het internationale kader Hoofdstuk V: Mededingingsrecht in het nieuwe millennium A. Europese Unie: verder op de ingeslagen weg 1) Verordening 1/2003 2) Het verdrag van Lissabon B. België: de recente hervormingen 1) Coördinatiewet 2006 2) 2013: Het mededingingsrecht in het Wetboek Economisch Recht 114 116 117 119 119 120 122 123 123 126 Conclusie 130 Bibliografie 132 5 Inleiding “People of the same trade seldom meet together, even for merriment and diversion, but the conversation ends in a conspiracy against the public, or in some contrivance to raise prices.” ― Adam Smith, The Wealth of Nations: An Inquiry into the Nature & Causes of the Wealth of Nations Dit eindwerk gaat over de geschiedenis van het mededingingsrecht. Mededingingsrecht behoort tot het economisch recht, een rechtstak die mij ,samen met het financieel recht en het burgerlijk recht, bijzonder interesseert. Ik heb gekozen voor mededingingsrecht als onderwerp omdat het een rechtstak is waar in grotere mate dan in andere deelgebieden van het recht, de verbanden tussen recht en economie duidelijk aanwezig zijn. Verder kan je de wetgeving om de vrije concurrentie te beschermen ook kaderen in de bredere discussie over de relaties tussen staat en vrije markt, een discussie die ik persoonlijk heel interessant vind. Concurrentie speelt al sinds het ontstaan van de handel een belangrijke rol. Vanaf haar ontstaan stimuleerde zij innovatie. Vrije concurrentie zorgt voor een grotere efficiëntie en voor lagere prijzen. De economische politiek van handelsnaties had tot doel de concurrentie te vrijwaren door het principe van vrijheid van handel en nijverheid te omarmen1. Hoewel mededinging als fenomeen op het eerste zicht dus eerder van economische dan van juridische aard is, kan men bij dit onderwerp toch niet om het juridische heen. Het is namelijk eerder onwaarschijnlijk dat de spelers op de markt uit zichzelf ervoor waken dat hun gedrag geen beperking van de eerlijke concurrentie inhoudt. Dit speelt nog veel sterker bij ondernemingen die reeds over een goede positie op de markt beschikken, aangezien zij juist meer voordeel kunnen halen bij een mogelijke scheeftrekking van de concurrentiecapaciteiten. Wanneer men dan toch de concurrentie op de markten wil vrijwaren, zal men bij ondernemingen bepaalde handelswijzen moeten verbieden of een ander gedrag opleggen. Het is door regelgeving dat dergelijk gedrag zal moeten afgedwongen worden. Hier betreedt de jurist het toneel: regelgeving is natuurlijk bij uitstek ons domein. Kortom, het doel van mijn onderzoek is om na te gaan hoe in de Verenigde Staten, Duitsland en België de vrije concurrentie op de markt gevrijwaard werd sinds 1890. Welk regelgevend kader bestond er (al dan niet)? Wat hield deze eventuele regelgeving in en wat waren de gevolgen hiervan in de praktijk? De totstandkoming van een regelgevend kader en gevolgen in de praktijk hangen in grote mate samen met de heersende attitudes omtrent de wensbaarheid van dergelijke regelgeving en het geloof in de vrije concurrentie als factor van economische vooruitgang. Daarom poogt dit eindwerk ook telkens kort de visie op mededinging op een bepaald tijdstip te duiden. In dit werk wordt het mededingingsrecht de Verenigde Staten, Duitsland en België onder de loep genomen. De keuze voor België ligt als Belgische studente voor de hand. De Verenigde 1 R. DE VREY, Towards a European unfair competition law: A clash between legal families, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2006, 1. 6 Staten staan algemeen bekend als het land dat mededingingsrecht (bij hen antitrust genoemd) op de kaart heeft gezet en in de decennia daarop een voortrekkersrol bleef spelen. Op het Europese continent is het Duitsland dat over een gunstige reputatie inzake afdwinging van vrije concurrentie beschikt, terwijl voor België het omgekeerde geldt. In welke mate stroken deze veronderstellingen met de werkelijkheid? Daar zal de lezer tijdens zijn lectuur achter komen. Deze masterproef zal zich niet beperken tot die drie nationale regelgevingen. De supranationale Europese regels komen eveneens aan bod. Met de loop der jaren groeiden deze in belang en wonnen zij aan invloed op het nationale gebeuren. Wie het mededingingsrecht van één of meerdere lidstaten grondig wil bespreken, kan zich niet veroorloven het Europese niveau links te laten liggen. Tot slot kan men in een globaliserende wereld niet om het internationale heen: naast de ontwikkeling in de nationale landen en de opkomst van een supranationaal Europa, zijn er ook pogingen van internationale organisaties geweest een regeling over mededinging te treffen, bijvoorbeeld door de Wereldhandelsorganisatie en de Economisch-Sociale raad van de Verenigde Naties. Aangezien de drie besproken landen van deze organisaties lid zijn, is het aangewezen om dit ook even aan te stippen. Deze masterproef heeft als oogmerk een algemeen overzicht van het ontstaan en de ontwikkeling van het mededingingsrecht te geven. Er wordt niet ingegaan op de evolutie van specifieke concepten (zoals prijsafspraken en distributieovereenkomsten) en de relatie tussen het mededingingsrecht en het intellectueel eigendomsrecht. De regelgeving over vrije concurrentie op het niveau van de deelstaten in de Verenigde Staten en Duitsland valt evenmin binnen het bestek van deze bijdrage. Ratione temporis beschouwen velen het jaar 1890 als het begin van het mededingingsrecht. Dat jaar stemden de Verenigde Staten hun eerste mededingingswet. Die wet was niet de alleereerste beplanting van een juridisch braakliggend terrein, maar bouwde voort op eerdere principes uit het common law. Een bespreking van het Amerikaans mededingingsrecht is dan ook niet volledig zonder een bespreking van die principes. Ook voor Duitsland en België wordt de situatie voor 1890 behandeld in de mate dat zij voor een goed begrip van de latere ontwikkeling noodzakelijk is. Dit werk eindigt in 2013, met de meest recente hervorming van het Belgisch mededingingsrecht. 7 Deel I: Wat is mededinging? Hoofdstuk I: Economische theorieën2 Zoals de naam al doet vermoeden, omvat het mededingingsrecht regelgeving met betrekking tot mededinging. Dit begrip is essentieel in onze huidige vrijemarkteconomie, die beheerst wordt door de wetten van vraag en aanbod. Daarom zal dit werk beginnen met een overzicht te geven van de economische kant van mededinging. Mededinging kan maar plaatsvinden in een markteconomie, aangezien dit systeem steunt op de allocatie van productiefactoren en producten op het prijsmechanisme3. Consumenten kopen hun goederen het liefst zo goedkoop mogelijk aan. Daarentegen willen de producenten een prijs die hun de hoogst mogelijke winst oplevert. De wisselwerking van deze twee tegenovergestelde belangen, samen met de beschikbaarheid, bepaalt de prijs4. Vrijwillige en wederzijds voordelige ruil tussen vragers en aanbieders maakt marktwerking mogelijk5. De precieze ruilvoorwaarden die de meest voordelige ruil mogelijk maken, worden bepaald door de markt, waar bedrijven onderling concurreren. Dit proces vindt plaats aan beide zijden van de markt en vormt de essentie van het economische begrip concurrentie. In zijn boek haalt Kaufmann een voorbeeld van Lambers aan, die concurrentie vergelijkt met zandkastelen bouwen aan de kustlijn. De ondernemingen zijn de bouwers die proberen hun producten zo sterk mogelijk te maken, zodat ze de stroming zo lang mogelijk zullen weerstaan. Die stroming bestaat uit andere producenten. Hoe goed het zandkasteel ook gebouwd is, uiteindelijk zal het getijde der concurrentie het kasteel met zich meesleuren6. Dat is toch alleszins de theorie. Soms komt het voor dat deze wisselwerking verstoord wordt, doordat één of meer bedrijven zodanig veel invloed verwerven dat zij dit proces naar hun hand kunnen zetten, of door onderlinge afspraken stokken in de wielen van de marktwerking steken. Vele landen hebben vroeg of laat wetgeving opgesteld met als doel zo’n situatie te voorkomen of te verhelpen. A. Volkomen concurrentie De eerste en meest bestudeerde marktvorm is de volkomen concurrentie7.Bij volkomen concurrentie reageren producenten op de wensen van consumenten. Wat die willen, vervaardigen zij. De markt is efficiënt: geen verandering in productie of distributie kan de positie van een consument verbeteren zonder dat een ander daar slechter van wordt8. Deze 2 De grafieken uit dit deel werden gevonden in: M. DE CLERCQ, Economie toegelicht, AntwerpenApeldoorn, Garant Uitgevers, 2009, 382 en 401; C. GELLHORN, Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 72. 3 M. DE CLERCQ, Economie toegelicht, Antwerpen-Apeldoorn, Garant Uitgevers, 2009, 56. 4 H. HOVENKAMP, Federal antitrust policy: the law of competition and its practice, St. Paul, West Publishing, 2005, 3. 5 M. DE CLERCQ, Economie toegelicht, Antwerpen-Apeldoorn, Garant Uitgevers, 2009, 57. 6 P. KAUFMANN, Passing off and misappropriation: An economic and legal analysis of the law of unfair competition in the US and continental Europe, Weinheim, VCH Verlagsgesellschaft, 1986, 3. 7 M. DE CLERCQ, Economie toegelicht, Antwerpen-Apeldoorn, Garant Uitgevers, 2009, 381. 8 C. GELLHORN , Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 55-56. 8 marktvorm kenmerkt zich door de volgende karakteristieken: een groot aanbod van kopers en verkopers, zodat niemand door een wijziging van eigen vraag of aanbod het totale aanbod of de totale vraag merkbaar beïnvloedt. Voor vragers en aanbieders vormt de prijs dus een extern bepaald gegeven. Eigen aan de volkomen concurrentie is ook de volkomenheid van de markt. Dit impliceert dat op een bepaalde markt slechts één prijs geldt. Een voorlaatste kenmerk vormt de vrije toetreding tot de markt. Nieuwe bedrijfsvestigingen zijn mogelijk. Ten slotte onderscheidt volkomen concurrentie zich van andere marktvormen door de afwezigheid van interne schaaleconomieën. Interne schaaleconomieën hebben namelijk tot gevolg dat het voor bedrijven voordeliger wordt om hun productie uit te breiden. Dit leidt tot een concentratietendens binnen de sector9. Het snijpunt van de collectieve vraagcurve (V) en de collectieve aanbodcurve (A) bepaalt de prijs en de verhandelde hoeveelheid. In dat punt is de markt in evenwicht: er heerst geen andere schaarste dan die gecreëerd door de prijs. Zowel vragers als aanbieders kunnen hun tegen die prijs voorgenomen transacties ook daadwerkelijk uitvoeren10. In de realiteit vertonen slechts een beperkt aantal markten, waaronder de effectenmarkt, al deze kenmerken. Toch is dit theoretisch model van belang. De inzichten verleend aan dit model dragen bij aan de kennis van hoe een competitieve markt werkt. Het geeft ook inzichten in de voordelen verbonden aan vrije concurrentie. Daarnaast dient dit model als een standaard die de markt zo dicht mogelijk zou moeten benaderen11. B. Monopolie en monopolistische concurrentie In het monopolie bestrijkt slechts één aanbieder de totale markt. De mogelijkheid van de monopolist om de prijs te beïnvloeden, zijn evenredig met het aantal vragers op de markt 12. 9 M. DE CLERCQ, Economie toegelicht, Antwerpen-Apeldoorn, Garant Uitgevers, 2009, 381; M.A.G. VAN MEERHAEGHE, Economie. Een kritisch handboek, Leiden, Stenfert Kroese, 1975, 229-230. 10 M. DE CLERCQ, Economie toegelicht, Antwerpen-Apeldoorn, Garant Uitgevers, 2009, 382. 11 C. GELLHORN , Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 62. 12 M. DE CLERCQ, Economie toegelicht, Antwerpen-Apeldoorn, Garant Uitgevers, 2009, 388. 9 De monopolist beperkt zijn productie tot het punt waarop de marginale kostencurve de marginale opbrengstencurve snijdt. Om zijn winst te maximaliseren, vraagt de monopolist niet te prijs die op dat punt gevraagd kan worden, maar de prijs die af te lezen valt op de vraagcurve op dat ogenblik. Wanneer een competitieve markt gemonopoliseerd wordt, leidt dit tot een daling van de productie. Tegelijkertijd stijgt de prijs. Verder zijn monopolies schadelijk doordat ze de vrije toegang tot de markt enorm bemoeilijken of zelfs onmogelijk maken13. De monopolisering van een voorheen competitieve markt heeft een inkomenstransfer tot gevolg. Dit leidt tot hogere winsten voor de monopolist14. Een andere consequentie is de sociale kost15. De overheersing van een monopolist die te hoge prijzen vraagt, zal sommigen doen afdoen van de aankoop, hoewel zij datzelfde product wel hadden aangekocht tegen de prijs die een markt waarin de vrije mededinging speelde, had opgeleverd. Zij sluiten dan een alternatieve transactie af die minder sociale baten oplevert dan de transactie die hun eerste keuze was. De economische bronnen dienen voor de productie van het inferieure substitueerbare goed in de plaats van voor de productie van het gemonopoliseerde goed. De voorbije analyse ging uit van één enkele onderneming die de hele markt in handen had. Zo’n monopolies bestaan wel, maar vaak zijn dat zogenaamde “natuurlijke monopolies”. Hier berust de hele productie bij één onderneming omdat de hoge productiekosten de mogelijke 13 M. De CLercq 14 C. GELLHORN , Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 72. De sociale kost is het nettoverlies dat de maatschappij leidt door een transactie. Als A, die als monopolist een hogere prijs kan opleggen, 150 vraagt en B maar 140 wil betalen, zal de transactie niet plaatsvinden. B kan dan bij C een alternatief goed voor 130 kopen, dat C 110 waard vindt. Die transactie levert 20 op, maar toch is de maatschappij slechter af, aangezien B moet genoegen nemen met een product dat hij strikt gezien niet wil. H. HOVENKAMP, Federal antitrust policy: the law of competition and its practice, St. Paul, West Publishing, 2005, 17-18. 15 10 winst beperken, zoals bijvoorbeeld gas- en waterdistributie. Deze absolute monopolies maken geen voorwerp uit van mededingingswetgeving. In sectoren waar zo’n monopolie kan ontstaan, komt de overheid vaak tussen door één onderneming exclusieve verkoopsrechten toe te kennen. Die onderneming staat dan onder controle van de overheid. Door zo’n ‘wettelijke monopolies’ in de tijd te beperken, kan evenwel nog steeds een element van concurrentie behouden blijven16. Mededingingswetgeving richt zich op de feitelijke monopolist. Die beheerst niet de hele markt, enkel een groot deel ervan. Om zijn positie te behouden, moet hij een strategische beslissingen nemen omtrent zijn productieniveau en zijn prijszetting. Daarbij moet hij met de huidige productiemogelijkheden van de overige marktdeelnemers rekening houden, net als met evoluties die in de markt kunnen plaatsvinden. 17. C. Oligopolie In een oligopolie is het aantal aanbieders beperkt. Wijzigingen in de verkooppolitiek (prijs en verkochte hoeveelheid) van één producent zijn immers belangrijk genoeg om de marktvoorwaarden van de anderen te beïnvloeden. Het oligopolie leent zich door zijn kenmerken (beperkt aantal bedrijven, dikwijls nagenoeg even groot, met gelijkaardige producten) werkt onderlinge samenwerking in de hand. Toetredingsbarrières bestendigen een oligopoliesituatie18. Luik A geeft de situatie weer voor de hele sector. Het kartel maximaliseert zijn winsten bij de monopolieprijs P1, die ontstaat door slechts de hoeveelheid Q1 te verkopen. De totale winsten van het kartel worden voorgesteld door de vierhoek P1CBF in het luik B. De figuur is analoog aan die van het monopolie. 16 M. DE CLERCQ, Economie toegelicht, Antwerpen-Apeldoorn, Garant Uitgevers, 2009, 388-389. H. HOVENKAMP, Federal antitrust policy: the law of competition and its practice, St. Paul, West Publishing, 2005, 17. 18 M. DE CLERCQ, Economie toegelicht, Antwerpen-Apeldoorn, Garant Uitgevers, 2009, 400. 17 11 D. “Workable competition” Naast de concepten van volkomen concurrentie, monopolie en oligopolie, die respectievelijk de meest voordelige situatie en de nadelen waar een afwijking van die situatie toe aanleiding geeft, beschrijven, bestaat ook een middenweg, uitgewerkt door de econoom John Clarke in zijn bekend artikel uit 194019. Initieel bleef Clarke perfecte concurrentie als einddoel zien. Later veranderde hij van mening en raakte overtuigd dat perfecte concurrentie niet te realiseren viel. Volgens hem had het dan ook geen zin om dit model als evaluatiestandaard te gebruiken. Het mededingingsbeleid zou zich beter richten op het ontwikkelen van criteria die het niveau van mogelijke concurrentie binnen een industrie kunnen bepalen20. Deze criteria worden ingedeeld in drie categorieën: criteria met betrekking tot de structuur van de economie, met betrekking tot de werkwijze van ondernemingen en met betrekking tot de verrichtingen in de industrie21. Het ene criterium valt makkelijker in de praktijk te brengen dan het andere. Toch vallen er een paar grote lijnen te onderscheiden. In een economie met voldoende concurrentie zijn er voldoende producenten, wiens producten net genoeg van elkaar verschillen om reacties van concurrenten onvoorspelbaar te maken. De vraag is voldoende groot om de vaste kosten te kunnen recupereren. Er is altijd een actuele dreiging van potentiële concurrentie door de mogelijke productsubstitutie. Een ruimere interpretatie van het concept stelt dat er een groot aantal kopers en verkopers moet zijn, maar geen samenwerking tussen de verkopers en geen toetredingsbarrières22. Veel van de kenmerken van het EU-mededingingsrecht passen in deze theorie. Het is echter onwaarschijnlijk dat de opstellers van het Verdrag van Rome in 1957 hiermee bekend waren. Toch erkende het Hof van Justitie in het arrest Metro in 1977 dat dit type van competitie nodig was om de economische doelstellingen van het verdrag te verwezenlijken23, zijnde de creatie van een gemeenschappelijke markt. E. Slotbemerking: de juridische “verpakking” van monopolies en oligopolies Monopolies en oligopolies zijn economische gegevens. Om ze te realiseren kan men meer dan één juridische techniek aanwenden. Qua juridische constructies kunnen we twee grote categorieën onderscheiden. In beide gevallen maakt men gebruik van zijn overheersende economische macht om een concurrent uit te schakelen, om de verbruikers uit te buiten en om de regering in hun land op een bepaalde wijze te beïnvloeden24. De eerste vorm waarin beperking van de mededinging juridisch kan plaatsvinden, is de samenwerking tussen 19 J. Clarke, “Towards a concept of workable competition”, American Economic Review, 1940, 241256. 20 R. VAN DEN BERGH en P. CAMESASCA, European Competition Law and economics: a comparative perspective, Antwerpen, Intersentia 2001, 27-28. 21 R. VAN DEN BERGH en P. CAMESASCA, European Competition Law and economics: a comparative perspective, Antwerpen, Intersentia, 2001, 28. 22 R. BARTHWAL, Industrial economics: an intrductory textbook, New Delhi, New Age International, 2000, 88. 23 R. VAN DEN BERGH en P. CAMESASCA, European Competition Law and economics: a comparative perspective, Antwerpen, Intersentia, 2001, 34. 24 G. VAN HECKE, “De bescherming tegen misbruiken van de economische macht”, RW 1947-48, (625) 627. 12 zelfstandige ondernemingen. Deze methode staat bekend onder de naam kartel. Bij een kartel is er een akkoord tussen ondernemingen. Die komen overeen om op bepaalde gebieden een gemeenschappelijke politiek te voeren. Een kartel kan verschillende vormen aannemen: een gemeenschappelijk verkoopkantoor, een eenvoudig contract of een gentlemen’s agreement zonder bindende waarde. Ook het voorwerp van de samenwerking kan variëren. Er bestaan veel kartels die de beperking van de productie betreffen. Het vastleggen van minimumprijzen of het verdelen van markten zijn andere mogelijkheden. Essentieel bij deze vorm is dat de verschillende ondernemingen hier hun zelfstandigheid behouden voor alles wat in het kartelakkoord niet voorzien is25. Dit vormt het verschil met de tweede manier waarop concurrentie kan worden beperkt. Daar draait in een eerste het geval om één enkele onderneming die op zichzelf de markt beheerst. Zo’n machtspositie wordt meestal door fusies en overnames verkregen. Toch komt de dominantie van één enkele onderneming zelden voor (zie supra). Het komt veel vaker voor dat de markt bestaat uit verscheidene de iure onafhankelijke ondernemingen die onder gemeenschappelijke controle staan. De aandelen van die ondernemingen zijn dan grotendeels in het bezit van een overkoepelende instantie, die zo rechtstreeks of onrechtstreeks grote economische macht concentreert. Een trust bleek een geschikt vehikel te zijn om zo’n machtsbundeling te verwezenlijken. Een trust is een rechtsfiguur uit het common law die in essentie een onderscheid tussen de juridische en de economische eigendom van een zaak invoert. Een bepaalde persoon, in het Engels beneficiary genoemd, krijgt het recht op de opbrengst van een bepaalde zaak hoewel de eigendom van deze zaak een ander toebehoort26. De concentratie van economische macht kon eveneens ontstaan door de bundeling van economische eigendommen waarvan de juridische eigendom aan verschillende personen toebehoorde. De andere landen die in dit werk besproken worden, zijn civil law landen. De figuur van de trust is in dat rechtssysteem niet gekend. Toch ontstonden hier mechanismen die toelieten ogenschijnlijk zelfstandige ondernemingen de facto onder controle van een moedermaatschappij stonden, zoals holdings. In Duitsland sprak men in zo’n geval over een Konzern. Hoofdstuk II: Ideologisch kader Mededing als economische factor is niet vrij van ideologische beïnvloeding. Aangezien de economische orde voorschrijft onder welke omstandigheden het economische ruilverkeer plaatsvindt, en daarmee samenhangend bepaalt hoe en of concurrentie mogelijk is. Mededingingswetgeving valt evenmin los te zien van de overtuigingen van wie haar opstelde. Hoe je het ook draait of keert, door wetten ter vrijwaring van de vrije concurrentie te stemmen beweegt de staat zich in het domein van de economie. Het oordeel over deze wetten maakt dan ook onderdeel uit van het vaak gevoerde debat over de verhouding tussen de staat en de markt. Hier zullen de belangrijkste stromingen in deze discussie kort geschetst worden, evenals hun weerslag op de vrije concurrentie. 25 G. VAN HECKE, “De bescherming tegen misbruiken van de economische macht”, RW 1947-48, (625) 628. 26 B. A. GARNER (ed.), Black’s Law Dictionary, St. Paul, West Publishing, 2009, 1647. 13 A. Liberalisme Het individu staat centraal in het liberalisme. Elke persoon beschikt over rede en streeft zijn eigenbelang na. Om zijn eigenbelang gerealiseerd te zien, knoopt hij betrekkingen aan met de andere individuen. Die anderen handelen eveneens rationeel met als doel hun rijkdom te vergroten. Zo ontstaan economische relaties die voor alle economische factoren voordelig zijn. Economische vooruitgang van de samenleving vloeit, enigszins ironisch, voort uit het gedrag van individuen die enkel oog hebben voor hun eigen belangen. Adam Smith, die als de grondlegger van het liberalisme beschouwd wordt, verklaarde dit door zijn beroemde theorie van de onzichtbare hand. Zonder dat een persoon of overkoepelende instantie al deze interacties stuurt, leidt de verhoging van individuele belangen tot een verhoging van het algemeen welzijn, onder impuls van concrete economische mechanismen, met name de confrontatie van vraag en aanbod. Dit heeft de optimale allocatie van economische middelen tot gevolg27. Als we deze hypothese in ogenschouw nemen, lijkt het bestaan van economische wetgeving overbodig. De markt functioneert immers perfect via haar eigen, ongeschreven regels. Ondernemingen hebben weliswaar belang bij het behalen van zoveel mogelijk winst, maar dit zal toch niet leiden tot een monopolie. De overige marktdeelnemers hebben daar geen belang bij. Als rationele individuen zullen ze elk afzonderlijk besluiten om hun verrichtingen niet te veel aan één entiteit te koppelen. Dit zorgt ervoor dat geen enkel bedrijf een overwicht op de andere bedrijven verwerft. Een monopolie zou dus niet kunnen ontstaan. Direct wordt duidelijk dat deze redenering in zijn praktische uitwerking met haken en ogen aan elkaar hangt. In de eerste plaats is deze theorie gestoeld op de premisse dat mensen redelijke actoren zijn. Het is algemeen bekend dat redelijk en doordacht handelen helaas niet iedereen gegeven is. Daarnaast lijkt men ook impliciet uit te gaan van de gelijkwaardigheid van beide posities. Producent en consument beschikken echter niet altijd over dezelfde informatie. In een markt bestaat er altijd een zekere informatie-asymmetrie. Het bleek dan ook dat de onzichtbare hand niet altijd een even vaste hand had. De liberale denkers zochten de verklaring voor die falingen niet binnen hun eigen theorie. Integendeel, indien de onzichtbare hand verstoord raakte, kwam dat door de actie van exogene factoren die vijandig stonden tegenover de vrije onderneming. Die handelingen ‘besmetten’ de vrije markteconomie. Eén zo’n exogene factor was de staat28. Dat standpunt is vanuit een liberaal standpunt bekeken een logisch vermoeden. Liberalen bleven uitgaan van de rationele mens. Een markteconomie volledig in handen van mensen kon niet falen. Andere krachten moesten verantwoordelijk zijn voor de verstoring van haar werking. Ongetwijfeld kon deze uitleg op de goedkeuring van vele liberalen rekenen. Toch is het iets te makkelijk om alle moeilijkheden van de markt op andermans kap af te schuiven. In de loop van de tweede helft van de twintigste eeuw zag de market failures theorie het daglicht. In sommige omstandigheden blijken de markteconomie en de vrije prijsvorming niet in staat om de optimale economische effecten te sorteren. In die gevallen bezorgde de analyse 27 G. VANTHEMSCHE, De paradoxen van de staat: staat en vrije markt in historisch perspectief (negentiende en twintigste eeuw), Brussel, VUB Press, 1998, 13. 28 G. VANTHEMSCHE, De paradoxen van de staat: staat en vrije markt in historisch perspectief (negentiende en twintigste eeuw), Brussel, VUB Press, 1998, 15. 14 van market failures een theoretische basis voor de staatsinterventie. Eén van die gevallen vormen oneerlijke praktijken en het ontstaan van monopolies29. Hier kon de staat ingrijpen. Uitvaardigen van wetten ter bescherming van de concurrentie zijn hier mogelijk. De inhoud en het toepassingsgebied van die wetten regelt de market failures theorie niet. 1) Neoliberalisme De market failure theorie kende veel bijval zolang de economie het goed deed (van de jaren 1950 tot 1970). De omslag van het economisch klimaat had tot gevolg dat vele economen de bevindingen van de theorie in vraag gingen stellen. Dit leidde tot de doorbraak van de Oostenrijkse school, een verzameling van Oostenrijkse economen waarvan Friedrich Von Hayek de bekendste is. Zij hadden een specifieke visie op de markteconomie. Volgens hun is de markt een dynamisch proces vol onzekerheden. Dit vormt geen reden om de markt te wantrouwen. De onzekerheid geeft namelijk aanleiding tot ondernemerscreativiteit en competitieve competitie. De Oostenrijkse school heeft een absoluut vertrouwen in de krachten van de markt30. De markt heeft zijn eigen manier van werken. De staat moet zich daar buiten houden. Voor mededingingswetten is er in deze opvatting geen plaats. In de jaren vijftig en zestig ontwikkelde zich in de Verenigde Staten een economische denkrichting met een afwijkende visie op hoe de overheid met inbreuken op de mededinging zou moeten omgaan. De school van Chicago is vooral bekend voor haar afwijzing van het keynesiaanse gedachtengoed. Zij betwistten de stabiliserende rol die Keynes aan de macroeconomische performantie van volkshuishoudingen toekent. De school van Chicago is een hevig voorstander van de vrije markt31. De standpunten inzake mededinging komen in grote mate voort uit het werk van Aaron Director in de jaren vijftig. Hij bekeek de vrije concurrentie door de lens van de prijzentheorie (price theory). De overweging dat ondernemers op een rationele manier hun winsten proberen te verhogen, vormde de basis voor zijn ideeën. Ze erkenden de neiging van verkopers om samen te werken. Desondanks stonden ze onverschillig, of soms zelfs afwijzend, tegenover het opleggen van juridische sancties hiervoor. Deze samenwerkingsverbanden konden geen lang leven beschoren zijn. Ten eerste, leden zullen geneigd zijn toch meer te proberen verkopen dan de afspraken hun opleggen. Bovendien dienen dergelijke samenwerkingen geen doel op lange termijn door het gebrek aan toetredingsbarrières. Het had dus weinig zin om dure en tijdrovende procedures in te stellen om zo’n fenomenen te bestrijden32. Het sop was de kool niet waard. In 1969 had de positie van de Chicago-school zich verscherpt: enkel expliciete prijsafspraken en fusies die tot een monopolie leiden moesten tot enige bezorgdheid aanleiding geven33. Mededinging komt het grootste deel van de tijd zelf tot stand. Slechts in gevallen waar ze zonder twijfel buitenspel 29 G. VANTHEMSCHE, De paradoxen van de staat: staat en vrije markt in historisch perspectief (negentiende en twintigste eeuw), Brussel, VUB Press, 1998, 17-18. 30 G. VANTHEMSCHE, De paradoxen van de staat: staat en vrije markt in historisch perspectief (negentiende en twintigste eeuw), Brussel, VUB Press, 1998, 22. 31 M. DE CLERCQ, Economie toegelicht, Antwerpen-Apeldoorn, Garant Uitgevers, 2009, 70. 32 R. POSNER, “The Chicago school of antitrust analysis”, U. Pa. L. R., 1978-1979, (925) 932. 33 R. POSNER, “The Chicago school of antitrust analysis”, U. Penn. L. R., 1978-1979, (925) 933. 15 werd gezet zonder dat de marktwerking dit weer kon rechttrekken, valt inmenging van overheidswege te verantwoorden. 2) Het ordoliberalisme Het ordoliberalisme verzocht een derde weg te vinden tussen het ‘laissez faire’ liberalisme, waarbij ongecontroleerde vrijheid uitmondt in onvrijheid en rechteloosheid, en het socialisme, aangezien een geplande economie niet compatibel is met een vrije en democratische rechtstaat34. Volgens Walter Eucken, één van de bekendste auteurs van deze stroming, houdt het concept economie het bestaan van verschillende markten in vrije concurrentie, waar private eigendom en contractsvrijheid gegarandeerd worden35. De overheid neemt haar politieke, sociale en economische beslissingen met dit in het achterhoofd. Als controlemechanisme moet een monopoliecontrole ingericht worden. Daarnaast is ook een inkomens- en conjunctuurpolitiek noodzakelijk, net als sociale maatregelen. Een verbod op kartels en toezicht op monopolies waren nodig, maar niet voldoende. Het einddoel vormde de ontvlechting en ontbinding van monopolies. Natuurlijke monopolies, die niet te vermijden vallen, bestuurt de staat alsof er vrije concurrentie is36. Deze denkpistes ontwikkelden zich tijdens de jaren dertig. Na de tweede wereldoorlog vormden zij de basis voor de Duitse concurrentiepolitiek. Een andere ordoliberaal, Franz Böhm, stelde de Duitse mededingingswet uit 1957 op37. B. Corporatisme In het corporatisme oefende de staat slechts een beperkt aantal functies uit. Corporaties namen de belangrijke economische beslissingen. Corporaties is de benaming voor het functioneel samenwerken van werkgevers en werknemers in een bepaalde sector in een hiërarchisch geordende beroepsgroep.38. In dit systeem worden alle beslissingen per definitie in samenspraak genomen, dus mededinging is hier niet aan de orde. Het corporatisme vormde de economische ordening in het Ancien Régime. Het decreet d’Allarde maakte hieraan een einde (zie infra). Tijdens het interbellum herleefde onder impuls van de encycliek ‘Quadragesimo Anno’ de corporatistische gedachte even. Christelijke werkgeversorganisaties zagen het K.B. nr. 62 toentertijd als een eerste stap in de terugkeer naar de corporatieve maatschappij, waar iedere bedrijfstak één geïnstitutionaliseerd geheel zou zijn, waar patroons en arbeiders eensgezind naar een christelijke economische orde zouden streven. Het K.B. gaf hun een 34 L. MARUCH-BRAND, Antitrust auf Deutsch: der einfluß der amerikanischen Alliierten auf das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) nach 1945, Tübingen, Mohr Siebeck,, 2004, 102. 34 F. SOUTY, La politique de la concurrence en Allemagne fédérale, Paris, Presses Universitaires de France, 1996, 114. 35 F. SOUTY, La politique de la concurrence en Allemagne fédérale, Paris, Presses Universitaires de France, 1996, 114. 36 L. MARUCH-BRAND, Antitrust auf Deutsch: der einfluß der amerikanischen Alliierten auf das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) nach 1945, Tübingen, Mohr Siebeck,, 2004, 104. 37 F. SOUTY, La politique de la concurrence en Allemagne fédérale, Paris, Presses Universitaires de France, 1996, 117. 38 M. DE CLERCQ, Economie toegelicht, Antwerpen-Apeldoorn, Garant Uitgevers, 2009, 57. 16 instrument om de samenwerking aan patronale zijde te realiseren. Daarna zou de rest van de samenleving zich makkelijk laten hervormen39. C. Marxisme In tegenstelling tot de liberale ideologie vindt het marxisme een band tussen de staat en de economie wenselijk40. Economie draait immers om de productie van schaarse middelen. In het marxistisch wereldbeeld bestaat de maatschappij uit twee groepen: de bourgeoisie, die de productiemiddelen bezit, en het proletariaat. Deze laatste groep ziet zich door de altijd toenemende winstdrang van de bourgeoisie verplicht om zijn eigen arbeid aan dumpingprijzen te verkopen. Marxisten willen een einde maken aan die wantoestanden. Dit gebeurt door de productiemiddelen in handen van de staat te geven. De staat zal deze dan beheren ten goede van iedereen. In feite ondersteunt deze ideologie dus monopolies in alle industrietakken, zij het dat dat monopolie in handen van de staat ligt in plaats van bij één of meerdere bedrijven. Het lijkt paradoxaal, maar oorspronkelijk heerste er in deze kringen dus een principiële welwillendheid tegenover monopolies. Socialistische auteurs zagen geen graten in kartels: in hun ogen vormden kartels een overgang tussen de liberale, op de Franse revolutie geïnspireerde vrijheid van handel en nijverheid en de verwezenlijking van de socialistische idealen. Het bestaan van monopolies zou de onteigening door de staat vergemakkelijken 41. In Duitsland was de SPD vroeger die mening toegedaan. Rond 1900 kende die partij een snelle opkomst aan het politieke firmament. Misschien deed dat hun geloven dat de overwinning van socialisme nabij was. Eens definitief aan de macht zou een al in grote mate georganiseerde economie hun in de kaart spelen42. Pas na de tweede wereldoorlog veranderde de partij hun standpunt over kartels. In België kenden de BWP (Belgische Werklieden Partij) en de arbeidersorganisaties van oudsher een pro-karteltraditie43 (zie infra). 39 G. VANTHEMSCHE,” De Belgische overheid en de kartels tijdens het interbellum. Situering en analyse van de wetgeving op de verplichte kartelvorming”, Belgisch tijdschrift voor filologie en geschiedenis, 1983, (851) 866. 40 G. VANTHEMSCHE, De paradoxen van de staat: staat en vrije markt in historisch perspectief (negentiende en twintigste eeuw), Brussel, VUB Press, 1998, 23. 41 B. GROSSFELD, “Zur Kartellrechtsdiskussion vor dem Ersten Weltkrieg” in H. COING, Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, IV, Eigentum und industrielle Entwicklung, Wettbewerbsordnung und wettbewerbsrecht, Frankfurt a. Main, Klostermann, 1979, (255) 257. 42 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 106. 43 G. VANTHEMSCHE,” De Belgische overheid en de kartels tijdens het interbellum. Situering en analyse van de wetgeving op de verplichte kartelvorming”, Belgisch tijdschrift voor filologie en geschiedenis, 1983, (851) 875. 17 Deel II: Ontstaan van het mededingingsrecht Hoofdstuk I: Mededinging voor 1890 A. De Verenigde Staten van Amerika Nog voor het eerste regelgevend optreden van het Amerikaanse Congres op het vlak van mededinging, bestonden hieromtrent reeds enkele regels uit de common law, het Engelse rechtssysteem dat door de kolonisatie ook het rechtssysteem van de Verenigde Staten werd . Deze rechterlijke precedenten zijn dan ook nuttig om de later ontstane regels en rechterlijke uitspraken te kunnen plaatsen44. Het gros van deze regels had als doel om belemmeringen van de handel45 te beperken en, in mindere mate, monopoliserend gedrag te verbieden46. Hoewel de rechtbanken reeds van in 1414 ( John Dyer’s Case) contractvoorwaarden die beperkingen inhielden om een beroep of handel uit te oefenen nietig verklaarden, duurde het nog tot het einde van de achttiende eeuw eer deze deze beslissingen genomen werden met inachtneming van de nood om het bestaan van een vrije markt te garanderen47. Desondanks bleef ook het principe van de contractsvrijheid een rol spelen48. Uiteindelijk werden zowel het principe van contractsvrijheid als dat van de bescherming van de vrije markt met elkaar verzoend. Dit gebeurde in Mitchel v. Reynolds49. De redenering die aan de basis van deze beslissing lag, hield een onderscheid in tussen algemene belemmeringen (aangegaan met de bedoeling om concurrentie te verminderen) en ondergeschikte belemmeringen, die bijkomend waren aan de –geldige- oorzaak van de transactie50. Zodoende kon bijna elke afspraak die een inperking van de vrije markt met zich meebracht, gehandhaafd worden, wanneer de partijen konden bewijzen dat er gezamenlijke economische belangen in het spel waren en de inperking niet werd ingegeven vanuit kwaadwilligheid tegenover derden51. Deze zienswijze drong echter slechts met mondjesmaat door in het Amerikaanse common law. De meerderheidsvisie toonde zich afkeurend tegenover akkoorden die het inperken van de handel als opzet hadden, zelfs wanneer dit noodzakelijk was om een einde te maken aan ‘ruinous competition’, tenzij de betrokkenen geen dominante positie in hun industrie innamen52. Naast deze regelen, met het oog op de bescherming van de vrije markt door handelsbeperkende akkoorden allerhande aan een kader van rechterlijke regels te onderwerpen, kende de common law ook reeds een aantal beslissingen die betrekking hadden op monopolies en monopolistische praktijken. De eerste uitspraak over dit onderwerp werd geveld in 159953. De zaak staat bekend als de Case of Monopolies. Koningin Elizabeth I had 44 C. GELLHORN , Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 2. In het Engels: restraints of trade. 46 C. GELLHORN, Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 1. 47 C. GELLHORN, Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 3-4. 48 C. GELLHORN, Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 4. 49 C. GELLHORN, Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 5. 50 C. GELLHORN, Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 5-6; W. LETWIN, “Congress and the Sherman antitrust Law: 1887-1890”, U.Chi.L.R., 1955-56, ( 221) 242. 51 C. GELLHORN, Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 14. 52 A.D. NEALE, The antitrust laws of the USA, Cambridge, Cambridge University Press, 1970, 14. 53 W. LETWIN, “The English common law concerning monopolies”, U. Chi. L. R. 1954, (355) 363. 45 18 aan Darcy het alleenrecht op het invoeren van speelkaarten in Engeland toegekend. Toen Allein, een Londense kleermaker, zelf speelkaarten begon te maken en er enkele van verkocht, vocht Darcy deze inbreuk op zijn monopolie aan bij de King’s Bench54. Deze instantie gaf hem echter unaniem ongelijk. Voor de afwijzing van zijn eis werden verschillende redenen opgegeven: een monopolie brengt schade toe aan bestaande en potentiële concurrenten, ontneemt andere personen de mogelijkheid om een beroep uit te oefenen en schaadt het publiek door hogere prijzen en slechtere kwaliteit55. Deze motivatie blijft tot op de dag van vandaag actueel. Nog steeds worden dezelfde argumenten aangehaald om het gevecht tegen monopolies en het bewaren van de vrije concurrentie te onderbouwen en te rechtvaardigen. Met het verloop der tijd namen de common law rechtbanken dan ook een steeds vijandiger standpunt in met betrekking tot monopolies56. Toch mag deze tendens niet overschat worden. De antipathie tegenover monopolies was duidelijk aanwezig. Desalniettemin werd alleen in de dicta expliciet gezegd dat een monopolie illegaal was57. Bovendien kenden soortgelijke rechterlijke uitspraken slechts een beperkt nut als een instrument van algemeen belang. Enkel wanneer een partij bij een restrictieve overeenkomst deze overeenkomst wou laten afdwingen tegenover iemand die bereid was dit aan te vechten, kon hieraan iets verholpen worden door een eventuele nietigverklaring van de overeenkomst in kwestie58. Samenvattend kan men dan ook stellen dat de wens om de vrije concurrentie een vlot verloop te laten kennen, duidelijk meer en meer een motivatie werd om restrictieve overeenkomsten te verbreken, maar bij afwezigheid van een wet die over dit onderwerp handelde, konden monopolies slechts in geringe mate bestreden worden. Ook al was de macht van de common law over contracten die vanuit oogpunt van de vrije concurrentie laakbare clausules bevatten beperkt, toch stond ze hiertegenover niet volledig machteloos. Dat lag anders wanneer een persoon of een bedrijf een machtspositie op de markt verwierf door fusies of door verkoop met verlies. In zo’n gevallen golden de hierboven besproken precedenten niet. Bij niet-contractuele inperkingen van de mededinging hoorde hetzelfde verhaal: zij waren evenmin onderworpen aan de desbetreffende common law regels59. Een voorbeeld van deze tweede categorie waren de trusts. In het kader van handelsbelemmering en monopolies wenden de ondernemers deze techniek als volgt aan: de meerderheidsaandeelhouders van verschillende bedrijven droegen hun eigendomsrechten over aan een groep trustees en ontvangen ter compensatie trust-certificaten. Hiermee hadden zij recht op deelname in de winsten van de nieuw gevormde entiteit, die onafhankelijke en elkaar beconcurrerende bedrijven consolideerde tot één dominante, monopolistische kracht binnen een bepaalde industrie60. Dergelijke concentratie van marktmacht kwam met name voor in de W. LETWIN, “The English common law concerning monopolies”, U. Chi. L. R. 1954, (355) 363. C. GELLHORN, Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 11; W. LETWIN, The English common law concerning monopolies, U. Chi. L. R. 1954, (355) 363. 56 C. GELLHORN, Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 12. 57 C. GELLHORN, Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 12. 58 C. GELLHORN, Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 12-13. 59 C. GELLHORN, Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 14. 60 K. PARZYCH, A primer to antitrust law and regulatory policy, Boston, American University Press, 1987, 30. 54 55 19 olie-, whisky- en suikerindustrie. Ook de spoorwegen waren in handen van enkele grote spelers.61 De opkomst van de trusts als de dominante industriële spelers situeert zich in de grote golf van fusies en industriële samenwerkingsverbanden volgend op de periode van industrialisatie vanaf de jaren 187062. Hoewel die industriële samenwerkingen niet alleen uit trusts bestonden, werd deze echter al snel de methode waar de meesten voor kozen. De relatieve eenvoud waarmee een trust toeliet om de samenwerkingen tussen bedrijven te stroomlijnen en te beheersen op permanente basis, speelde in die keuze een grote rol63. Deze evolutie, voor de grote industriële spelers zeer voordelig, kende niet alleen voorstanders. Integendeel, de enorme grootte van dergelijke ondernemingen leidde al snel tot bezorgdheid over de uitoefening van hun machtspositie64. Hoewel de inwoners van de Verenigde Staten altijd al afkerig stonden tegenover een grote hoeveelheid bezit in de handen van enkelen, en dan vooral van bedrijven, nam dit in de jaren na de burgeroorlog een genuanceerdere vorm aan. Het waren welbepaalde economische misbruiken van specifieke bedrijven die het moesten ontgelden. Voorheen was het wantrouwen gericht op bedrijven in het algemeen65. Een luide stem in de protesten tegen deze onbetamelijke praktijken was afkomstig van de boeren, en allerlei organisaties waarin zij zich verenigd hadden. Voor hen konden vooral de praktijken van de spoorwegen niet door de beugel. Dat hun woede zich in de eerste plaats daarop concentreerde, is makkelijk te begrijpen wanneer men weet dat het transport van hun oogst steeds vaker via die spoorwegen verliep, aan exorbitante prijzen die zelden wijzigden, terwijl hun eigen opbrengsten alsmaar terugvielen66. Het ongenoegen over de straffeloosheid waarmee deze corporate giants hun wil konden opleggen, bleef echter niet beperkt tot de boeren. Het grote publiek had het gevoel dat de trusts nieuwe ondernemingen sneller konden overnemen dan dat de industrie ze kon creëren. De ongelooflijke vaart waaraan de trusts zich in het economische landschap ontwikkelden, deed de mensen geloven dat zij alles zouden overnemen indien er niet snel een oplossing gevonden werd67. Aangezien de bestaande juridische instrumenten machteloos bleken hieraan iets te veranderen, klonk de roep om een W. LETWIN, “Congress and the Sherman antitrust Law: 1887-1890”, U.Chi.L.R., 1955-56, ( 221) 233-234; A.D. NEALE, The antitrust laws of the USA, Cambridge, Cambridge University Press, 1970, 12. 62 K. PARZYCH, A primer to antitrust law and regulatory policy, Boston, American University Press, 1987, 30. 63 W. LETWIN, “Congress and the Sherman antitrust Law: 1887-1890”, U.Chi.L.R., 1955-56, ( 221) 233-234. 64 M. GREGORY,“The corporate economy: ideologies of regulation and antitrust, 1920-2000” in M. GROSSBERG en C. TOMLINS (eds.), The Cambridge history of law in America, III, The twentieth century and after (1920- ), Cambridge, Cambridge University Press, 2007-08, (613) 619. 65 W. LETWIN, “Congress and the Sherman antitrust Law: 1887-1890”, U.Chi.L.R., 1955-56, ( 221) 228-232; A.D. NEALE, The antitrust laws of the USA, Cambridge, Cambridge University Press, 1970, 11-12. 66 A.D. NEALE, The antitrust laws of the USA, Cambridge, Cambridge University Press, 1970, 12; www-cs-faculty.stanford.edu/~eroberts/cs201/projects/corporatemonopolies/development_rrmon.html. 67 C. GELLHORN, Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 17; W. LETWIN, Congress and the Sherman antitrust Law: 1887-1890, U.Chi.L.R., 1955-56, ( 221) 235. 61 20 wet die de macht van de trusts zou verbreken steeds luider. Tegen 1888 hadden de politici de boodschap begrepen: zowel de Republikeinse als de Democratische partij beloofden iets te doen aan het probleem van de monopolies68. Ook het Amerikaanse congres was vastbesloten om op te treden. Dit resulteerde in de Sherman Act van 1890. Deze wet zal verder in dit werk besproken worden. B. Duitsland Pruisen69 vaardigde in 1813 een Kabinettordre uit waarin het de mededinging erkende als een basis voor de vrijheid van handel. Deze maatregel verzekerde niet alleen de vrije toegang tot een bepaalde nijverheid. Eveneens stelde hij dat afspraken of contracten met het oog op het beperken van de concurrentie een inbreuk op de uitgevaardigde Kabinettordre inhielden. Zoals het hierboven staat beschreven, slaat dit verbod op alle soorten van mededingingsbeperkende afspraken. De rechtspraak wendde dat principiële verbod echter alleen aan tegen niet-concurrentiebedingen in arbeidsrechtelijke sfeer en tegen afspraken die men in het mededingingsrecht van vandaag verdeling van markten noemt70. Nochtans zijn dit niet de enige manieren om via een afspraak, respectievelijk een contract, de mogelijke concurrentie te beperken of te verhinderen. Men kan onder meer denken aan een contract waarin enkel één welbepaalde onderneming die over een onontbeerlijk onderdeel (grondstof, machine) voor de productie van een goed beschikt, zomaar weigert om dit aan een ander te verkopen. Ook bedrijven die gezamenlijk beslisten om de prijs van hun soortgelijke goederen te verhogen, hadden geen last van de maatregel, evenmin als een concurrentieverbod tussen ondernemingen zonder beperking in tijd, ruimte of voorwerp. Aldus was het verbod, dat op het eerste zicht door zijn algemene en duidelijke bewoordingen veelbelovend lijkt, een tamelijk mager beestje in de realiteit. Enkele decennia later, vanaf de tweede helft van de 19e eeuw, werd het oude economische stelsel langzaamaan afgebouwd en vervolgens geheel verlaten71. De industrialisatiegolf leidde tot een snelle groei van industriële productie, van winsten en van investeringen72. Er ontstond een nieuw economisch systeem, met als grondslagen de vrijheid van eigendom, contractvrijheid en de vrijheid van concurrentie73. Deze liberalisering vormde de standgebonden maatschappij om tot een vrije markt economie, en schiep zo het kader waarin de 68 C. GELLHORN, Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 19; A.D. NEALE, The antitrust laws of the USA, Cambridge, Cambridge University Press, 1970,12. 69 Pruisen was de machtigste staat onder de staten die vanaf 1871 het Duitse Keizerrijk vormden. Na de eenmaking behield Pruisen zijn dominante positie. Zo werd Otto Von Bismarck, de kanselier van Pruisen, de eerste rijkskanselier. 70 M. SCHMOECKEL, Rechtsgeschichte der Wirtschaft: seit dem 19. Jahrhundert, Tübingen, Mohr, 2008, 426. 71 M. SCHMOECKEL, Rechtsgeschichte der Wirtschaft: seit dem 19. Jahrhundert, Tübingen, Mohr, 2008, 245. 72 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 70. 73 M. SCHMOECKEL, Rechtsgeschichte der Wirtschaft: seit dem 19. Jahrhundert, Tübingen, Mohr, 2008, 245. 21 technische en organisatorische innovaties zich konden doorzetten74. In 1869 volgde dan de uitvaardiging van het principe van vrijheid van handel met de Gewerbeordnung75. Van 1850 tot 1870 kende de Duitse economie een ononderbroken fase van groei. De economische ontwikkeling bereikte zijn hoogtepunt in 1871 met de zogenaamde ‘stichtingsboom’. Men beschouwde mededinging als de oorzaak van de economische vooruitgang, en de gedachte van vrije concurrentie kon dan ook op veel steun rekenen. Dit gunstige momentum voor de vrije concurrentie, nog versterkt door politieke ontwikkelingen (het gunstige economische klimaat viel samen met de éénmaking van Duitsland in 1871, wat de integratie van de markten met zich meebracht) heeft echter niet lang geduurd. Slechts twee jaar later, in 1873, brak de Grunderkrise uit76. Deze gebeurtenis keerde het tij voor de Duitse economie, en daarmee ook voor de toen heersende opvattingen over mededinging die daaruit waren voortgesproten. Enkele decennia later stond Duitsland bekend als het ‘land van kartels’7778. Hoe is het zover kunnen komen? Ten eerste speelden de gewekte verwachtingen een niet onbelangrijke rol. Aangezien de vrije concurrentie geacht werd de motor van de economische vooruitgang te zijn geweest, is het enigszins logisch dat de mededinging door economen snel de rol van zondebok toegespeeld kreeg, hoewel men achteraf beseft heeft dat de Duitse economie op dat moment gewoon te veel produceerde, waardoor er voor de geproduceerde goederen geen afnemers meer te vinden waren79. Niettemin was het kwaad reeds geschied. Mededinging verwierf in steeds toenemende mate de reputatie van een onbeheersbare en misleidende kracht, één waarop men niet kon rekenen voor het bereiken van welvaart en stabiliteit80. Daarenboven kwamen de ondernemers snel tot de ontdekking dat kartelvorming een oplossing (zoniet dé oplossing) bood om de gevolgen van de economische crisis te milderen. Inperken van de mededinging verhinderde in de eerste plaats het faillissement van ondernemingen, en liet eveneens toe om de overcapaciteit op een gecontroleerde manier af te bouwen81. M. MAESCHKE, “Recht, Wettbewerb und Industrialisierung. Die rechtlichen Rahmenbedingungen der Industrialisierung in Preußen und Deutschland (1807 bis 1873)”, in M. MAESCHKE, D. VON MAYENBURG, M. SCHMOECKEL (eds.), Das Recht der Industriellen Revolution, Tübingen, Mohr, 2013, 18. 75 O. LEHNICH, Die Wettbewerbsbeschränkung, Keulen, Heyman, 1956, 239. 76 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 70; M. SCHMOECKEL, Rechtsgeschichte der Wirtschaft: seit dem 19. Jahrhundert, Tübingen, Mohr, 2008, 247. 77 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 75. 78 De benaming ‘kartel’ voor het fenomeen dat in Duitsland zo’n jarenlange invloed zou uitoefenen, dateert uit deze periode. De econonoom Friedrich Kleinwachter was de eerste die de term gebruikte, in zijn in 1883 verschenen boek “ Die Kartelle. Ein Beitrage zur Organisation der Volkswirtschaft”. Voorheen sprak men over ‘verenigingen’ of ‘conventies’. U. WENGENROTH, “Die entwicklung der Kartellbewegung bis 1914” in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (15) 15. 79 M. SCHMOECKEL, Rechtsgeschichte der Wirtschaft: seit dem 19. Jahrhundert, Tübingen, Mohr, 2008, 247. 80 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 70. 81 M. SCHMOECKEL, Rechtsgeschichte der Wirtschaft: seit dem 19. Jahrhundert, Tübingen, Mohr, 2008, 249. 74 22 C. België In België bestaat de vrijheid van handel en nijverheid sinds 1795. Toen werd het decreet d’Allarde uit 1791 ingevolge de annexatie bij Frankrijk ook in het Belgische grondgebied van toepassing82. Door deze wet verdween het monopolie dat de ambachten op de markt hadden en verkreeg iedereen vrije toegang tot de handelsactiviteiten83. Centraal in dit decreet stond de ruilverhouding tussen twee individuen die vrij van elke externe druk de ruilvoorwaarden, waartegen zij wensten te contracteren, in onderling overleg vaststelden84. Iedereen beschikte vanaf nu over de mogelijkheid om eender welke beroep uit te oefenen. Ze konden zelf beslissen hoe hun producten er gingen uitzien en welke prijs ze ervoor vroegen. Langs de andere kant vergrootte ook de keuzevrijheid voor de afnemers, nu zij tegenover een veel gevarieerder geheel van aanbieders stonden. Het corrollarium van de vrijheid van handel en nijverheid is de vrijheid van mededinging85, en het is natuurlijk vooral dit aspect dat hier belangrijk is. Het decreet d’Allarde strekte ertoe iedereen toegang tot de markt te laten hebben. In die zin zou men het kunnen beschouwen als de eerste regelgeving die een serieuze wettelijke ondersteuning voor de vrije markt economie bood86. Maar de realiteit was op het vlak van de vrije concurrentie iets minder rooskleurig. De klemtoon lag hier namelijk op de vrijheid van het individu, eerder dan de vrijheid in het geheel van de markt. Dat blijkt uit de omstandigheid dat niets belette dat één van de ruilpartijen zich volledig onvrij maakte, zolang zij dit maar deed uit eigen beweging. Daarenboven was deze vrijheid vaak een formele vrijheid: er was geen bescherming voorzien voor economisch zwakkeren87. De marktmacht van de voormalige gilden ging definitief tot het verleden behoren wanneer enkele maanden na het decreet d’Allarde de wet Le Chapelier volgde. Deze wet verbood het vormen van coalities. Dit verbod, vooral bekend om de negatieve invloed die het gehad heeft op de ontwikkeling van het sociaal recht, gold eveneens voor coalities tussen werkgevers88. Uit naam van het individualisme, geproclameerd in het decreet d’Allarde en het daaruit voortvloeiende coalitieverbod waren zowel syndicale afspraken als kartels uit den boze89. Die ontwikkeling paste in de individualistische tijdsgeest. Het tijdperk van de corporatieve organisatie liep op zijn einde. Al te lang remden zij de technische ontwikkeling af. Het begin 82 M. GOTZEN, Vrijheid van beroep en bedrijf & onrechtmatige mededinging: een poging tot nadere omlijning van de wettelijke grondslagen en in inhoud van het onrechtmatigheidsbegrip naar Belgisch algemeen mededingingsrecht, I, Brussel, Larcier, 1963, 211. 83 D. HEIRBAUT, Een beknopte geschiedenis van het sociaal, het economisch en het fiscaal recht van België, Gent, Academia Press, 2013, 133. 84 W. VAN GERVEN, “Schets van een Belgisch economisch grondslagenrecht”, SEW, 1971, (400) 407. 85 H. DE BAUW, “Onrechtmatige mededinging en vrije concurrentie. Over de wisselwerking tussen de wet handelspraktijken en de wet economische mededinging”, TBH, 1992, (682) 683. 86 J. HEENEN, en J. VAN RYN, Principes de droit commercial, dl. I, Brussel, Bruylant, 1976, 108. 87 W. VAN GERVEN, “Schets van een Belgisch economisch grondslagenrecht”, SEW, 1971, (400) 407. 88 D. HEIRBAUT, Een beknopte geschiedenis van het sociaal, het economisch en het fiscaal recht van België, Gent, Academia Press, 2013, 29. 89 W. VAN GERVEN, “Schets van een Belgisch economisch grondslagenrecht”, SEW, 1971, (400) 407. 23 van de industriële revolutie hertekende vanaf 1850 definitief het economisch landschap 90. In Vlaanderen bestond sinds lange tijd een wijdverbreide linnen-huisindustrie. Die industrie takelde tussen 1830 en 1850 echter zienderogen af: zonder mechanisering bleek de concurrentiepositie in die reeds gedeeltelijk geïndustrialiseerde sector niet houdbaar. 91. De grote, moderne fabrieken speelden de hoofdrol in de industriële productie. Het belang van die fabrieken kwam voort uit het samentreffen van verschillende omstandigheden: uitbreiding van de markt, technische vooruitgang, grotere beschikbaarheid van kapitaal, bevolkingstoename en de uitbreiding van het transportnet. De Leener schrijft: ‘L’industrie moderne naquit donc sans qu’aucun lien coordonnât les actes de la production.’. De hele industrie leek het pad van vrije concurrentie in te slaan92. In 1867 werd de wet Le Chapelier afgeschaft. Ter vervanging kwam er art. 310 Sw., dat niet langer relevant was voor werkgevers93. Het resultaat was dat de ondernemingen de vrijheid verkregen om zich te organiseren en onder elkaar collectieve overeenkomsten af te sluiten. Dit had tot gevolg dat de mededingingsvrijheid van de ene door groepsvorming bij de ruilpartij nog doelmatiger kon worden ingeperkt94. Het valt te sterk te betwijfelen of dit was wat de opstellers van het decreet d’Allarde voor ogen hadden. Een dergelijke handelswijze kan de mededinging in de praktijk tot zeer geringe omvang herleiden, waardoor de vrijheid van het individu de facto wordt ingeperkt . Daarnet werd de industrialisering van België al vermeld. De Société Générale, in 1822 gesticht door Willem I met de bedoeling de industriële ontwikkeling in het Zuiden van zijn rijk te stimuleren, speelde in dat verhaal een belangrijke rol95. De modernisering en de outillering van de metaal- en steenkoolnijverheid eisten een zware tol van deze meestal bescheiden familiebedrijven, die zelf niet over de nodige financiële middelen beschikte. Via kapitaalsconcentraties en nieuwe ondernemingsvormen werd eraan voldaan. De naamloze vennootschap werd ingeschakeld om de gesloten structuur van ondernemingen open te breken, kleine eigenaars te verwijderen en de zware industrie in de greep van een kleine groep financiers te brengen. De Société Générale speelde in dit proces de hoofdrol. Vanaf haar oprichting trad ze op als industrieel promotor voor kredietbehoevende mijn- en hoogovenexploitanten. Toen deze bedrijven tijdens de economische recessie van 1830-1834 onmogelijk het hoofd konden bieden aan de zware financieringslasten die op bedrijven rustten, besloot de Société Générale de industrie voortaan niet langer alleen met kortlopend krediet te stimuleren, maar ging ze over tot directe participatie via de oprichting van investeringsmaatschappijen. Rond 1840 had de Société Générale een essentieel deel van de 90 G. DE LEENER, L’organisation des chefs de l’industrie: étude sur les syndicats industriels en Belgique, II, La théorie, Brussel, Misch&Thron, 1909, 12. 91 E. WITTE, J. CRAEYBECKX en A. MEYNEN, Politieke geschiedenis van België: van 1830 tot heden, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1990, 41. 92 G. DE LEENER, L’organisation des chefs de l’industrie: étude sur les syndicats industriels en Belgique, II, La théorie, Brussel, Misch&Thron, 1909, 4-10 en 12. 93 D. HEIRBAUT, Een beknopte geschiedenis van het sociaal, het economisch en het fiscaal recht van België, Gent, Academia Press, 2013,31. 94 W. VAN GERVEN, “Schets van een Belgisch economisch grondslagenrecht”, SEW, 1971, (400) 407. 95 D. HEIRBAUT, Een beknopte geschiedenis van het sociaal, het economisch en het fiscaal recht van België, Gent, Academia Press, 2013, 93. 24 zware nijverheid en zelfs van de textielindustrie in handen en legde zo de basis voor haar welbekende industriële imperium96. In ruil voor bestaande schuldvorderingen of voor nieuwe kredieten kon de Société Générale aandelen verkrijgen. Dit zorgde er samen met een soms verspreid aandeelhouderschap voor dat de controle van ondernemingen als referentieaandeelhouder tot de mogelijkheden behoorde. Vooral na 1873 nam haar macht snel toe97, onder meer door haar stijgende politieke invloed98. De Société Générale was in staat het sluiten van allerlei kartels aan de markt op te dringen99. Wie wenste op te komen tegen oneerlijke concurrentie, had daartoe weinig middelen. Moreel aanstootgevend misbruik van recht was de enige begrenzing aan de vrijheid van beroep en bedrijf. Gedurende lange jaren werd aldus de zorg voor het aflijnen der grenzen van de vrijheid van beroep en bedrijf onderling overgelaten aan het initiatief van de rechters, die zich daarvoor moesten behelpen met de algemene beginselen van het B.W. over de verantwoordelijkheid wegens schade uit onrechtmatige daad (Art. 1382 e.v.). Het zou in ons land nog tot het begin van de twintigste eeuw duren eer het bewustzijn groeide dat het zich steeds verder ontwikkelende bedrijfsleven baat zou hebben bij een algemene ordening van de mededinging.100. Wie echter zou denken dat de rechterlijke macht gebruik maakte van deze lacune in de wetgeving om zelf enkele principes te ontwikkelen die als leidraad zouden kunnen dienen in de zaken die hieronder vielen, vergist zich. Een verklaring hiervoor is het schaarse aantal rechtszaken. Wanneer een rechter slechts zelden met een probleem wordt geconfronteerd waarvan de oplossing de begrenzing van vrijheid van beroep en handel behelst, zal die oplossing ook geen aansluiting moeten vinden bij een groter geheel van rechtspraak. Zodanig kenmerkte de beteugeling van inbreuken op de vrije mededinging zich door de sporadische intoming van handelaars. De weinige voorbeelden van rechtspraak over dit onderwerp behandelden ook niet die zaken die mensen spontaan met mededingingswetgeving associëren, zoals bijvoorbeeld prijsafspraken, kartels of monopolie. De rechtspraak die er was, betreft zaken die vandaag de dag onder de noemer oneerlijke handelspraktijken zouden vallen. Hoewel hieruit natuurlijk niet mag geconcludeerd worden dat er in die periode geen zo’n praktijken plaatsvonden, is het niettemin opvallend, zeker in vergelijking met de common law, waar op dit moment reeds een aantal precedenten bestonden. 96 E. WITTE, J. CRAEYBECKX en A. MEYNEN, Politieke geschiedenis van België: van 1830 tot heden, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1990, 42. 97 D. HEIRBAUT, Een beknopte geschiedenis van het sociaal, het economisch en het fiscaal recht van België, Gent, Academia Press, 2013, 94 -95. 98 Tijdens de regering Nothomb (1841-1845) slaagde Leopold I, die zelf dankzij uitstekende relaties met de Société Générale zijn privé-kapitaal had vergroot, erin om de bankdirecteurs tot Ministers van Staat te laten verheffen, zodat ze aan de beraadslagingen van de ministerraad konden deelnemen. E. WITTE, J. CRAEYBECKX en A. MEYNEN, Politieke geschiedenis van België: van 1830 tot heden, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1990, 47. 99 D. HEIRBAUT, Een beknopte geschiedenis van het sociaal, het economisch en het fiscaal recht van België, Gent, Academia Press, 2013, 94 -95. 100 M. GOTZEN, Vrijheid van beroep en bedrijf & onrechtmatige mededinging: een poging tot nadere omlijning van de wettelijke grondslagen en in inhoud van het onrechtmatigheidsbegrip naar Belgisch algemeen mededingingsrecht, I, Brussel, Larcier, 1963, 29-30. 25 Een vermeldenswaardige uitspraak is het arrest van het hof van beroep te Brussel op 23 november 1865. In dit geschil hadden de zaakvoerders van een vennootschap een proces aangespannen tegen ene mijnheer Léonard, die zich in hun ogen bezondigd had aan oneerlijke concurrentie doordat het kostuum van zijn werknemers overeenkomsten vertoonde met het kostuum van hun werknemers. Daarvoor eisten ze een schadevergoeding. De rechters begonnen hun arrest door te stellen dat zo’n vordering inwilligen niet vanzelf ging. Omwille van de wetten en de principes die de vrijheid van handel en nijverheid vooropstellen, moet zo’n vordering immers gesteund zijn op feiten en bewijzen van die aard dat er geen twijfel kan bestaan over het bestaan en het gebruik van abnormale manoeuvres, alsook over het bestaan van opzet in hoofde van diegene die de manoeuvres maakte, om voordelen voor zichzelf te verwerven ten nadele van zijn concurrent101. Deze uitspraak, hoewel het hier niet draaide om een daad van onrechtmatige mededinging in de moderne zin van het woord, werpt wel een licht op de mogelijke bewijsmoeilijkheden die handelaars konden ondervinden. De gebruikte bewijsstandaard legt de lat hoog voor de eiser, hoewel net in zaken van oneerlijke concurrentie het bewijs moeilijk te leveren valt. Stel u voor dat een handelaar moet bewijzen dat, bijvoorbeeld, twee van zijn concurrenten een overeenkomst hebben afgesloten die neerkwam op een moreel aanstotelijk misbruik van recht. Een handelaar die zijn winst ziet afnemen doordat zijn concurrenten in onderlinge samenwerking hun prijs verlagen, moest niet alleen de samenwerking aantonen, maar ook dat deze overeenkomst bedoeld was om hem te benadelen. Deze bewijsmoeilijkheden, of zelfs bewijsonmogelijkheden, kunnen een reden geweest zijn om af te zien van het instellen van een vordering. Dit overzicht van de lotsgevallen van vrije concurrentie in de periode voor 1890 toont aan dat dit principe allesbehalve een gegeven was. Hoewel alle drie de onderzochte landen het principe van de vrijheid van handel afgekondigd werd, in wetgeving of door de rechtspraak, bleek dit op het terrein moeilijker te verwezenlijken. Zelfs de Verenigde Staten, die na hun onafhankelijkheid naast de precedenten uit het Engelse common law ook de aloude Engelse afkeer voor ondernemingen (corporations) behielden, kregen af te rekenen met inperkingen van de mededinging die de bestaande methoden niet afdoende konden bestrijden. De afkeer en publieke verontwaardiging die dergelijke handelswijzen opriepen, vormden een logische voortzetting van de bestaande overtuigingen. Hierdoor waren de geesten veel sneller rijp voor een beteugeling door de overheid. In België en Duitsland krijgen we een heel ander verhaal. De situaties zijn gelijklopend in de zin dat in beide landen het principe van vrijheid van handel de aloude economische ordening verving. Dit systeem bleek niet standvastig. Vanaf het moment waarop de economie het slecht deed, vielen ondernemingen terug in oude gewoontes. De periode van vrije concurrentie bleek te kort om een verandering in de geesten teweeg te brengen. 101 Brussel 23 november 1864, Pas. 1865, II, 284. 26 Hoofdstuk II: regelgeving omtrent mededinging vanaf 1890 tot aan de eerste wereldoorlog A. Verenigde Staten: de drie basiswetten en de eerste rechterlijke uitspraken Zoals eerder geschreven, kwam het ontstaan van de regelgeving met betrekking tot mededinging voort uit de behoefte om de macht van de grote economische spelers in te tomen, die zich hadden verenigd door middel van instrumenten die ontsnapten aan de greep van de common law. Een eerste stap hierin was natuurlijk de uitvaardiging van de een wet die samenwerking tussen ondernemingen en (poging tot) monopolisering verbood. In de daaropvolgende decennia fnuikte de rechtspraak echter grotendeels de effectiviteit van deze Sherman Act. Om aan dit euvel te verhelpen, kwamen er nog twee wetten in 1914: de Clayton Act en de Federal Trade Commission Act. Alvorens deze wetten in detail te bespreken, is het nuttig om erop te wijzen dat aan alle Amerikaanse mededingingswetten (ook zij die later volgden) twee basisprincipes ten grondslag liggen102. Het eerste principe is het verzekeren van een competitieve economie. Men acht dit noodzakelijk om marktdeelnemers gelijkheid van kansen te kunnen aanbieden, evenals het publiek te beschermen. Meer nog, de garantie van economische vrijheid, zowel voor concurrenten onderling als voor consumenten, is even belangrijk als het behoud van de vrijheden die natuurlijke personen genieten. Zo noemde het Amerikaanse hooggerechtshof (in de beslissing United States v. Topco Associates Inc. uit 1972103) de mededingingswetten (en de Sherman Act in het bijzonder) de Magna Charta van de vrijheid van handel. Het andere grote principe omvat de delegatie van bevoegdheid inzake de interpretatie en de toepassing van de mededingingswetgeving. Telkens weer heeft het Congres dit overgeheveld naar de uitvoerende macht (zijnde de antritust division van het ministerie van justitie en de Federal Trade Commission) en aan de rechtbanken. Zo komt het dus aan hun toe om te bepalen hoe de vrije markt zal beschermd worden. 1) De Sherman Act In 1890104 nam het Amerikaanse congres een wet aan die tot op vandaag de hoeksteen vormt van het regelgevend beleid inzake vrije concurrentie105. Hoewel velen denken dat dit het begin vormt van mededingingswetgeving, gaat die primeur eigenlijk naar Canada, die een jaar eerder reeds een dergelijke wet had geïntroduceerd, en zo zonder twijfel de Verenigde Staten beïnvloed heeft om hun wet goed te keuren106. De wet draagt de naam van senator John 102 W. LIFLAND en J. VAN CISE, Understanding the antitrust laws, New York, Practising Law Institute, 1980, 23-26. 103 Zie: W. LIFLAND en J. VAN CISE, Understanding the antitrust laws, New York, Practising Law Institute, 1980, 24, voetnoot 4 en de verwijzing aldaar. 104 Het wetsvoorstel dat zou uitmonden in de Sherman Act, was reeds ingediend in 1888, zie hierover : W. LETWIN, Congress and the Sherman antitrust Law: 1887-1890, U.Chi.L.R., 1955-56, ( 221) 248255. 105 K. PARZYCH, A primer to antitrust law and regulatory policy, Boston, American University Press, 1987, 30. 106 L. DANAGHER, The criminalisation of cartels: a European and trans-Atlantic perspective, E.C.L.R., 2012, (522) 522. 27 Sherman uit Ohio, die het wetsvoorstel indiende dat uiteindelijk goedgekeurd werd107. Er is al veel geschreven geweest over wat de mogelijke motieven waren of zouden kunnen geweest zijn van de auteurs en voorstanders van deze wet108. Iedereen vindt wel iets dat in zijn kraam past. Desondanks denken de meesten dat de toenmalige politici voornamelijk beoogden om aan de druk van het grote publiek (hun kiespubliek) tegemoet te komen109. De relevante bepalingen van de Sherman Act zijn vervat in paragraaf één en paragraaf twee110. §1. Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations is hereby declared to be illegal. Every person who shall make any such contract or engage in any such combination or conspiracy, shall be deemed guilty of a misdemeanor, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding five thousand dollars, or by imprisonment not exceeding, or by both said punishments, in the discretion of the court. Deze wetsbepaling is duidelijk een verbodsbepaling. Op het eerste zicht lijken er geen uitzonderingen op te bestaan, hoewel deze er wel degelijk waren. Bovenstaande wettekst hadden de senators geschreven met de principes van de common law in hun achterhoofd111. Daarenboven herhaalde senator Sherman meermaals dat zijn wet geen juridische nieuwigheden inhield. Integendeel, ze was gebaseerd op oude en meermaals erkende common law principes112. Het onderscheid tussen algemene en ondergeschikte belemmeringen die de rechtspraak reeds ontwikkeld had, zou niet opeens van tafel worden geveegd. De regelen die de rechtspraak reeds uitgewerkt had, gingen als het ware hiervan een deel uitmaken. De rechtbanken mochten deze principes gewoon verder blijven toepassen113. Het was dus absoluut niet zo dat een ondergeschikte belemmering van de handel na 1890 niet meer kon. Dat bleef perfect mogelijk, weliswaar binnen de eerder uitgewerkte grenzen. Het doel van deze tekst maakte het verbod uit op gedragingen die de vrije concurrentie dusdanig beperkten dat ze tot een belemmering van de handel leidden114. Neale schrijft dat menig senator veronderstelde dat het rechterlijk apparaat dit nieuwe instrument zou gebruiken om de weinig 107 K. PARZYCH, A primer to antitrust law and regulatory policy, Boston, American University Press, 1987, 30. 108 A.D. NEALE, The antitrust laws of the USA, Cambridge, Cambridge University Press, 1970, 12-13. 109 A.D. NEALE, The antitrust laws of the USA, Cambridge, Cambridge University Press, 1970, 13-15; W. LETWIN, Congress and the Sherman antitrust Law: 1887-1890, U.Chi.L.R., 1955-56, ( 221) 221222. 110 Zie voor een makkelijke toegang tot deze tekst: K. PARZYCH, A primer to antitrust law and regulatory policy, Boston, American University Press, 1987, 31. 111 C. GELLHORN, Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 20. 112 W. LETWIN, Congress and the Sherman antitrust Law: 1887-1890, U.Chi.L.R., 1955-56, ( 221) 255-256. 113 A.D. NEALE, The antitrust laws of the USA, Cambridge, Cambridge University Press, 1970, 13-14; W. LIFLAND en J. VAN CISE, Understanding the antitrust laws, New York, Practising Law Institute, 1980, 27. 114 W. LIFLAND en J. VAN CISE, Understanding the antitrust laws, New York, Practising Law Institute, 1980, 27. 28 verfijnde en oneerlijke concurrentiemethoden van de grote trusts een halt toe te roepen om zo hun overmatige greep op de desbetreffende industrieën los te weken, eerder dan samenwerkingen gericht op een efficiëntere productie of een grotere productieschaal tegen te houden. Zelfs een afspraak opgesteld met het opzet om vernietigende competitie te vermijden, die echter een belemmering inhield van de handel, moest voor hun niet noodzakelijkerwijze telkens beëindigd worden115. Hoewel dit laatste misschien de wenkbrauwen zal doen fronsen, aangezien dit toch ingegeven wordt door het eigen belang, zonder verder economisch nut, viel dit te verwachten. De rechters hadden voor het invoeren van de wet reeds dergelijke beslissingen laten bestaan. De straffen vermeld in paragraaf 1 konden slechts toepassing vinden wanneer de drie volgende voorwaarden zich voordeden116: er moet een contract, een afspraak of een samenzwering117 zijn, deze moet een belemmering van de interstatelijke of internationale handel inhouden, en dit alles moet aanleiding geven tot een ongewenste vermindering van competitie die tot een belemmering van de handel leidt. §2. Every person who shall monopolize or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several states, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a misdemeanor, and, on conviction thereof, shall be punished by fire not exceeding one year, or by both said punishments in the discretion of the court. Deze paragraaf betreft het hebben van een monopolie, meer bepaald zowel het vergroten als het misbruiken ervan. Het verbiedt het uitbreiden of het misbruiken van marktmacht. Hoewel beide secties in essentie hetzelfde wensen te bereiken- praktijken die aanleiding geven tot controle over de markt beteugelen- vereist de toepassing van deze paragraaf daarenboven dat er een monopolie is of kan zijn118. De bedoeling om marktmacht te verwerven, hoeft niet noodzakelijk het resultaat te zijn van een mala fide motivatie, het kan evengoed voortkomen uit toegestane of verboden handelingen. Hierbij is het wel aangewezen te beklemtonen dat deze wetsbepaling niet van toepassing kan zijn op monopolies die de houder ervan verkregen heeft door een betere bedrijfsorganisatie, een beter product of door grotere efficiëntie119. Het revolutionair nieuw vertrekpunt van deze wet lag echter niet in de verbodsbepalingen die zij formuleerde, maar in de wijze waarop zij het toezicht op de bepalingen organiseerde. De verantwoordelijkheid voor de naleving van deze wet kwam op de schouders van de 115 A.D. NEALE, The antitrust laws of the USA, Cambridge, Cambridge University Press, 1970, 14. W. LIFLAND en J. VAN CISE, Understanding the antitrust laws, New York, Practising Law Institute, 1980, 28-29. 117 In het Engels: conspiracy. Dit rechtsbegrip slaat op een afspraak tussen twee of meer mensen om een illegale handeling uit te voeren met de bedoeling het voorwerp van de afspraak te verwezenlijken, inclusief het gedrag of de handeling die de afspraak helpt uitvoeren. B. A. GARNER (ed.), Black’s Law Dictionary, St. Paul, West Publishing, 2009, 351. 118 C. GELLHORN, Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 22. 119 W. LIFLAND en J. VAN CISE, Understanding the antitrust laws, New York, Practising Law Institute, 1980, 33. 116 29 uitvoerende macht terecht. Hierdoor werden de juridische risico’s veel groter dan voorheen120. Allereerst gold er nu een duidelijk verbod op contracten, afspraken en samenzweringen die tot doel hadden om de handel te belemmeren of te monopoliseren, waar deze voorheen slechts niet-afdwingbaar waren, wat natuurlijk niemand tegenhield om ze op te stellen. Bovendien verkregen ook diegenen die niet betrokken waren bij dergelijke activiteiten of pogingen de mogelijkheid om deze praktijken aan te klagen en een schadevergoeding te verkrijgen. Men mag het belang van deze uitbreiding niet onderschatten. Dit zorgde ervoor dat het aantal potentiële rechtszaken veelvuldig toenam121. §7. Any person who shall be injured in his business or property by any other person or corporation by reason of anything forbidden or declared to be unlawful by this act may sue therefor in any circuit court of the United States in the district in which the defendant resides or is found, without respect to the amount in controversy, and shall recover threefold the damages by him sustained, and the costs of suit, including a reasonable attorney's fee122. 2) De eerste rechterlijke uitspraken over de Sherman Act In tegenstelling tot de Amerikaanse wetgevende traditie, die bekend staat om haar nauwkeurige en precieze formulering, heeft de tekst van de Sherman Act een brede, algemene formulering. Eigenlijk is deze wet niet meer dan een principiële verklaring123. Dit heeft tot gevolg dat men niet uit de wet kan afleiden wat nu concreet verboden is. De vraag blijft dan ook: welke contracten, combinaties en samenzweringen werden door deze bepalingen gevat? Wanneer heb je een monopolie? De opstellers van de wet lieten de nadere invulling van de principes over aan de rechtbanken. Tijdens de eerste jaren van de wet hield vooral de federale regering zich bezig met de naleving ervan af te dwingen, vooral wanneer het ging om kartels en trusts. De meeste van die pogingen faalden, en wel omdat de rechtbanken hun beslissingen baseerden op de algemene common law regels die stelden dat akkoorden over prijsverhogingen die niet gepaard gingen met druk voor derde partijen niet illegaal waren, en dat kartels niet illegaal waren tenzij ze het grootste deel van de markt controleerden124. De eerste beslissing met betrekking tot de Sherman Act die tot in het hooggerechtshof geraakte, verging het niet veel beter. 120 C. GELLHORN, Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 23; A.D. NEALE, The antitrust laws of the USA, Cambridge, Cambridge University Press, 1970, 15. 121 H. HOVENKAMP, Federal antitrust policy: the law of competition and its practice, St. Paul, West Publishing, 2005, 53. 122 Deze sectie wordt geciteerd in: Amerikaans Hooggerechtshof 21 januari 1895, United States Reports, vol. 156, 1. 123 G. VAN HECKE, “Rechtsvergelijkende aantekeningen bij de wet tot bescherming tegen misbruik van economische machtspositie”, RW 1960-61, (410) 412. 124 H. HOVENKAMP, Federal antitrust policy: the law of competition and its practice, St. Paul, West Publishing, 2005, 56. 30 2.1 United States v. E.C. Knight125 Deze zaak staat ook bekend als de sugar trust zaak126. De American Sugar Refining Company, een bedrijf dat reeds de grote meerderheid van de suikerraffinaderijen in Amerika bezat, verkreeg door de aankoop van aandelen ook de controle over de E.C. Knight Company, de Franklin Sugar Company en de Spreckles Sugar Refining Company. Hiermee had deze onderneming quasi de volledige markt voor de productie van geraffineerd suiker in handen: enkel de Revere of Boston, die slechts twee procent van de jaarlijks geproduceerde geraffineerde suiker voor zijn rekening nam, bleef over. Daarom stelde de Amerikaanse overheid een rechtszaak in tegen de Sugar Refining Company. Zonder al te veel succes: zowel in eerste aanleg als in hoger beroep kregen ze ongelijk. Vervolgens bracht de overheid haar zaak voor het hooggerechtshof. Het Hooggerechtshof stelde dat het Amerikaanse congres de Sherman Act had gestemd met gebruikmaking van de federale bevoegdheid om de interstatelijke handel te regelen (de Commerce Clause). De vraag rees dan of een monopolie in de productie van een bepaald goed een belemmering van de interstatelijke handel kon zijn, en hier dan de sancties uit de Sherman Act konden op toegepast worden. Het antwoord was negatief. De rechters gaven toe dat de macht over de productie van een bepaald goed in zekere zin ook controle over de beschikking van dat goed geeft. Maar in de meerderheidsvisie leidde dit niet tot enige belemmering. De effecten op de interstatelijke handel waren in hun ogen slechts incidenteel en indirect. “Commerce succeeds to manufacture, and is not part of it.” Naar mijn mening slaat deze uitspraak de bal mis. De productie van een goed is veel dichter verweven met handel dan zij aannamen. In de eerste plaats vereist productie zelf ook het gebruik of verbruik van andere goederen. Bij het verwerven van zo’n goederen zou een speler van die grootte evenzeer haar wil opleggen aan haar tegenpartij(en). Op zo’n moment zou het bedrijf dan wel onder de Sherman Act vallen, aangezien een aankoopcontract wel behoort tot de interstatelijke handel. Nochtans gaat het om dezelfde entiteit. Bovendien wijst rechter Harlan er in zijn dissenting opinion op dat de goederen die de producent-monopolist verkoopt ook een onderdeel uitmaken van de interstatelijke handel. De kopers van geraffineerd suiker hebben in deze geen keus: van waar ze ook komen, ze kunnen niet anders dan aankopen aan de prijs die de onderneming, gezien haar monopolie positie, met het oog op haar eigen belang kan vaststellen. 2.2 Northern Securities Co. v. United States127 In deze zaak hadden twee bedrijven, de Great Northern Railway Company en de Northern Pacific Railway Company, die beiden spoorwegen uitbaatten tussen de Grote Meren en de Stille Oceaan, zich in november 1901 omgevormd tot een holding, genaamd Northern Securities Company. Die holding verkreeg de meerderheid van de aandelen van de beide ondernemingen die er deel van uitmaakten. Hierdoor werden de twee concurrerende spoorlijnen de facto samengevoegd tot één enkele, grote entiteit. De voormalige aandeelhouders van de afzonderlijke bedrijven kregen aandelen in Northern Security in de plaats. Zij hadden er dus geen belang meer bij om mededinging tussen de twee bedrijven na te 125 Amerikaans Hooggerechtshof 21 januari 1895, United States Reports, vol. 156, 1. A.D. NEALE, The antitrust laws of the USA, Cambridge, Cambridge University Press, 1970, 16. 127 Amerikaans Hooggerechtshof 14 maart 1904, United States Reports, vol. 193, 197. 126 31 streven. Integendeel, het ontstaan van de holding vernietigde elke reden voor concurrentie tussen hen, doordat hun inkomsten toch werden samengevoegd en uitgekeerd in de vorm van certificaten opgesteld door de holding. Het maakte dus niet meer uit wat elke spoorlijn afzonderlijk opbracht. Dit was voldoende voor de meerderheid van rechters om de veroordeling van de Circuit Court (waarbij de ontmanteling van de Northern Securities Company opgelegd werd) te bevestigen, los van de vraag of de gebruikte samenwerking resulteert of kan resulteren in een serieuze belemmering van de handel. Het loutere bestaan van dergelijke overeenkomst is voldoende. Hiervoor is enkel vereist dat kan aangetoond worden dat de inhoud van de overeenkomst zelf aanleiding kan geven tot een belemmering van de interstatelijke handel of een voorzet kan vormen tot de creatie van een monopolie, waardoor zij het publiek de voordelen die uit vrije concurrentie voortkomen, ontnemen. 2.3 Standard Oil Company of New Jersey v. United States128 De zaak Northern Securities was een keerpunt in de vervolging van monopolies. Aangemoedigd door de uitspraak van het hooggerechtshof, stelde het Justice Department in de daarop volgende jaren verscheidene zaken in tegen grote holdings. Geen daarvan zou belangrijker blijken te zijn dan de vordering die in de op 16 november 1906 in de federale rechtbank van St. Louis ingeleid werd129. Aan deze zaak gaat een lang feitenrelaas vooraf. Reeds in 1870 vormden John en William Rockefeller samen met verscheidene anderen drie aparte bedrijven om tot de Standard Oil Company of Ohio. Twee jaar later had deze onderneming al de controle verworven over het gros van de bedrijven die in Cleveland petroleum vervaardigden. Daarenboven kregen ze ook petroleumbedrijven uit Ohio, Pennsylvania en de staat New York in hun macht, evenals de pijpleidingen om petroleum te transporteren. De volgende stap was de toetreding tot een groots opgezette industriële samenwerking. De details hiervan werden uiteengezet in een overeenkomst uit januari 1882. De aandelen van een veertigtal bedrijven, waaronder de Standard Oil Company of Ohio, gingen over naar negen trusts, die in naam van de deelnemende bedrijven deze leidden en controleerden. Tegelijkertijd begon in Ohio een rechtszaak tegen de Standard Oil Company of Ohio, die eindigde in een uitspraak van het hooggerechtshof van Ohio, die oordeelde dat de overeenkomst met betrekking tot de trust nietig was. Die overeenkomst was een belemmering van de handel en zorgde voor het ontstaan van een monopolie. Na deze uitspraak, die de ontbinding van de trust oplegde, namen de leidinggevenden van de betrokken bedrijven maatregelen. Die maatregelen hadden niet de ontbinding op het oog: de bezittingen van de trust werden gewoon verdeeld over twintig bedrijven die ervan deel hadden uitgemaakt. Die ondernemingen gingen vanaf 1899 op in de Standard Oil Company of New Jersey. Het hooggerechtshof bevestigde de uitspraak van de lagere rechtbank, die de ontbinding had opgedragen. Het is echter niet het resultaat waardoor deze uitspraak zo’n blijvende invloed zou blijven hebben. De reden daarvoor is de “rule of reason” die het Hooggerechtshof hier hanteert. Deze regel houdt in dat niet elke belemmering van de interstatelijke handel onder het verbod in de Sherman Act valt, maar enkel die belemmeringen die onredelijk zijn. Anders, zo 128 Amerikaans Hooggerechtshof 15 mei 1911, United States Reports, vol. 221, 1. D. ARMENTANO, Antitrust and the bounds of power: the dilemma of liberal democracy in the history of the market, Oxford, Hart Publishing, 1997, 51en 55. 129 32 staat in de meerderheidsbeslissing te lezen, leidt dit tot een beknotting van de contractvrijheid. Naar hun oordeel beoogde de wetgever met zijn keuze voor een algemene opsomming de grenzen aan te geven die men niet straffeloos kan overschrijden. Deze grenzen zijn te bepalen aan de hand van het ‘licht van de rede’, hierbij geholpen door de principes van het recht en de plicht om de openbare orde die in de Sherman Act vervat ligt af te dwingen. Deze visie sluit aan bij wat reeds bestond in de common law, namelijk in het onderscheid tussen een algemene en ondergeschikte belemmering van de handel. 3) De Clayton Act en de Federal Trade Commission Act De ontwikkeling van de “rule of reason” zorgde hier en daar voor ongerustheid. Allereerst vreesden progressieven dat de conservatieve rechters de daadkracht van de wet terug zouden terugschroeven, ondanks de recente veroordelingen130. De rechtsonzekerheid waarmee ondernemers zich nu geconfronteerd zagen, speelde ook een rol in het lauwe onthaal dat de regel hier en daar te beurt viel. Volgens diegenen die het tweede argument aanhaalden, zouden er duidelijke regels moeten komen die het ondernemers mogelijk zouden maken om op voorhand te kunnen bepalen wat toegelaten was en wat niet 131. Dit onderwerp kwam ook aan bod tijdens de presidentsverkiezingen van 1912. Na de verkiezingsoverwinning van Woodrow Wilson beantwoordde de nieuwe president de hierboven vermelde bezorgdheden door het Amerikaanse congres nieuwe mededingingswetgeving te laten stemmen. 3.1 Clayton Act De invoering van de Clayton Act ontstond deels uit als weerwerk tegen de positie die de rechtspraak met betrekking tot mededinging had ingenomen, maar was eveneens voor een stuk het resultaat van de bezorgdheid over de praktijken die een aantal grote ondernemingen hanteerden. Velen vonden dat deze praktijken het voorbestaan van kleine, onafhankelijke bedrijfjes bedreigden en er dus paal en perk moest aan gesteld worden132. Wilson dacht oorspronkelijk dat men dit het beste te realiseren viel door een gedetailleerde opsomming van illegale handelspraktijken in een wet op te nemen. Zo zouden ondernemers weten wat de wet naleven inhield en zou de rechterlijke macht er in niet slagen om de wet uit te hollen door interpretatie. Wilson veranderde echter van mening nadat zijn adviseurs hem erop wezen dat dit juist het omgekeerde effect kon hebben. Ondernemingen zouden proberen hetzelfde resultaat te bereiken door te zich te gedragen op een wijze die (net) niet onder de bewoordingen van de wet viel. Bovendien is het niet mogelijk om voor eens en voor altijd alle vormen van dergelijke handelingen op te nemen in één wettekst, aangezien deze door de tijd heen zullen wijzigen. Uiteindelijk koos men voor een algemene veroordeling van ongewenste handelspraktijken, omdat iedereen ervan uit ging dat dit een groter effect zou hebben doordat 130 C. GELLHORN, Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 27; H. HOVENKAMP, Federal antitrust policy: the law of competition and its practice, St. Paul, West Publishing, 2005, 57. 131 C. GELLHORN, Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 27. 132 W. LIFLAND en J. VAN CISE, Understanding the antitrust laws, New York, Practising Law Institute, 1980, 17. 33 deze werkwijze toeliet om in te spelen veranderende economische omstandigheden en het gebruik van nieuwe technieken133. Aldus verklaart de Clayton Act specifieke handelsbelemmerende en monopolistische handelingen illegaal. Allereerst bestond er een verbod op exclusieve verkoopcontracten en ‘tying agreements’ (verkopen waarbij de verkoper alleen verkocht onder voorwaarde dat de koper tegelijk eveneens een ander goed aankocht)134. In paragraaf zeven gaat het over fusies tussen concurrerende ondernemingen door verkoop van aandelen. De reden voor deze eerste verschijning van wat nu als concentratiecontrole bekend staat, is wellicht de golf aan fusies in de Verenigde Staten in de jaren 1895-1905. Velen in het bedrijfsleven waren er van overtuigd dat de Sherman Act weliswaar kartels verbood, maar wel andere samenwerkingsvormen zou toelaten135. Persoonlijk deel ik deze overtuiging niet, aangezien de Sherman Act duidelijk bepaalt dat elk contract, elke combinatie en elke samenzwering strafbaar is. M.i. zou een fusie die tot doel heeft om markmarkt te veroveren, strafbaar zijn als (poging tot) monopolie, en is een fusie die leidt tot een belemmering van de handel evenzeer verboden. Als samenwerking tussen twee concurrerende ondernemingen niet wordt toegestaan, lijkt het moeilijk te geloven dat de wet een soepeler houding zou aannemen wanneer die ondernemingen een stap verder gaan en zich omvormen tot één enkele onderneming. Toch moet het moeilijkheden gegeven hebben om zo’n gebeurtenissen met gebruik van de Sherman Act een halt toe te roepen, aangezien de wetgever het nodig vond om hiervoor een duidelijke rechtsgrond te voorzien. Als laatste verbiedt de Clayton Act nog ‘interlocked directorates’, de praktijk waar dezelfde personen in de raden van bestuur van concurrende bedrijven zetelden136. 3.2 Federal Trade Commission Act Deze wet, net als de Clayton Act gestemd in 1914, roept de Federal Trade Commission in het leven. Dit administratief orgaan startte begon met zijn werkzaamheden op 16 maart 1915. De bedoeling van dit orgaan bestond uit het voorzien in adviezen, informatie en begeleiding in antitrust zaken, om zo klaarheid te scheppen over de toepassing van de mededingingswetgeving. Met het oog hierop voeren de leden van de commissie onderzoeken uit, verzamelen ze informatie en publiceren ze rapporten137. De commissie kon administratieve gedingen opstarten met betrekking tot haar bevoegdheden. Eén van die bevoegdheden deelde ze met het Justice Department, namelijk het afdwingen van de verbodsbepalingen van de Clayton Act138. Die overlapping in bevoegdheid kan in principe tot dubbele procedures leiden. De twee instanties vermijden dit door bij de andere instantie te 133 C. GELLHORN, Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 28-29. C. GELLHORN, Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 30; W. LIFLAND en J. VAN CISE, Understanding the antitrust laws, New York, Practising Law Institute, 1980, 17-18. 135 H. HOVENKAMP, Federal antitrust policy: the law of competition and its practice, St. Paul, West Publishing, 2005, 57. 136 C. GELLHORN, Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 30. 137 W. LIFLAND en J. VAN CISE, Understanding the antitrust laws, New York, Practising Law Institute, 1980, 19-20; Federal Trade Commission 90th anniversary symposium, Federal Trade Commission Conference center, 22-23september 2004, http://www.ftc.gov/ftc/history/docs/90thAnniv_Program.pdf. 138 C. GELLHORN, Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 31. 134 34 informeren vooraleer ze een onderzoek opstarten. Indien beide bevoegdheid hebben om een bepaalde situatie te behandelen, zal onder meer op basis van expertise en beschikbaarheid van het personeel besloten worden wie de zaak zal onderzoeken. Zaken die mogelijk op een strafrechtelijke vervolging kunnen uitlopen, gaan naar de Antitrust Division van het Justice Department, aangezien de Federal Trade Commission geen strafrechtelijke bevoegdheid heeft139. Een andere bevoegdheid verkreeg de commissie op basis van paragraaf vijf van de wet. §5(a). Unfair methods of competition in or affecting commerce, and unfair or deceptive acts or practices in or affecting commerce, are hereby declared unlawful. The Commission is hereby empowered and directed to prevent persons, partnerships, or corporations (…) from using unfair methods of competition. Dit is een zeer algemeen geformuleerde bepaling. Volgens sommigen omvat de competentie om “unfair methods of competition” te vermijden ook de Sherman Act140. De lezer zal waarschijnlijk al opgemerkt hebben dat deze laatste wetten een veel breder spectrum bestrijken qua handelingen die als een beperking van de mededinging beschouwd worden. Deze uitbreiding geeft blijk van een veranderende houding. De opstellers van de Sherman Act en de rechtbanken die over de eerste zaken een beslissing namen, zagen antitrust letterlijk als anti trust. Zij dachten bij deze term enkel aan de bestrijding van de nadelen die de trusts zo duidelijk met zich meebrachten. De Clayton Act en de Federal Trade Commission Act vormden de eerste stappen in de wijziging van wat mededingingsrecht hoopte te bereiken. De nadruk op een negatief omschreven doel maakte de volgende jaren plaats voor een benadering met het oog op een positief resultaat, zijnde het behouden van de mogelijkheid tot concurreren141. B. Duitsland kiest een andere richting: de beslissing inzake het “Sächsiches Holzstoffkartell” In Duitsland groeiden kartels als gevolg van de Gründerkrise uit tot de dominante vorm van industriële organisatie. Vooral de nieuwe golf van kartelvorming na 1890 maakte duidelijk dat het fenomeen kartel van blijvende aard was, en zich evenmin beperkte tot een paar industrietakken. De jaren daarvoor leken kartels de voor de hand liggende oplossing om de overproductie en economische instabiliteit op te vangen. Sommigen gingen in die tijd zelfs zover dat ze kartels als een moreel hoogstaandere industrievorm omschreven (in tegenstelling tot de Amerikaanse trusts, die uit hun aard niet alleen voor producenten en consumenten, maar voor de hele maatschappij een slechte zaak werden verondersteld te zijn). De Duitse kartels zouden namelijk de eerlijkheid in het economisch gedrag bevorderen, alsmede de 139 H. HOVENKAMP, Federal antitrust policy: the law of competition and its practice, St. Paul, West Publishing, 2005, 592. 140 H. HOVENKAMP, Federal antitrust policy: the law of competition and its practice, St. Paul, West Publishing, 2005, 596. 141 A.D. NEALE, The antitrust laws of the USA, Cambridge, Cambridge University Press, 1970, 17. 35 bezorgdheid om zwakkere marktdeelnemers142 (hoewel vandaag de dag behoorlijk duidelijk is dat gedrag van kartels juist het tegenovergestelde effect heeft). De eerste barsten in die redenering kwamen al snel aan het licht. Rond de eeuwwisseling onderging de reputatie die kartels genoten dan ook een sterke wijziging. Naarmate kartels steeds grotere delen van de markt in handen kregen, konden ze het zich veroorloven om steeds agressiever te werk te gaan. Ze verhoogden hun eigen prijzen terwijl ze hun leveranciers ertoe aanzetten steeds lagere prijzen te vragen. Ondernemingen die nog niet tot een kartel behoorden, werden “overhaald” om toe te treden. Dit alles zorgde voor grote onvrede bij (potentiële) slachtoffers van kartels en, los daarvan, tot bezorgdheid over de slechte invloed van kartels op het algemeen belang143. In 1894 vond tijdens een bijeenkomst van het Verein für Socialpolitik de eerste wetenschappelijke discussie over dit onderwerp plaats. Hier overheerste een gematigd standpunt. Zowel hun economisch nut als de moeilijkheden die zo’n organisatievorm met zich meebracht, betwistten de deelnemers niet. Toch slaagden ze er niet in om eensgezindheid te bereiken over concrete maatregelen die de overheid zou kunnen nemen144. Vanaf de jaren 1880 vonden ook de eerste rechtszaken plaats. De rechtbanken beschikten echter niet over pasklare antwoorden op deze zaken. Kartels werden aanzien als een totaal nieuw fenomeen. Als gevolg hiervan bestond er over dit onderwerp nog bitter weinig rechtsleer. De meeste rechtsgeleerden hadden bovendien ook andere zaken die hun aandacht vereisten, met name de codificatie van het privaatrecht in het BGB145. Aldus was het aan de rechters om een juridische kader voor dit probleem te vinden. Aangezien de geschillen die hun voorgelegd werden voornamelijk te maken hadden met de verhouding tussen ofwel kartelleden onderling, ofwel die tussen kartel en voormalige kartelleden. In dit opzicht valt het te begrijpen dat de rechters in het begin de juridische problemen rond kartels als een zaak van verbintenissenrecht beschouwden. Al snel concentreerde de rechtspraak in deze materie rond het tegen mekaar afwegen van twee grote juridische principes: de contractsvrijheid (Vertragfreiheit) en de vrijheid van handel en nijverheid (Gewerbefreiheit)146. Deze afweging komt ook aan bod in een uitspraak die het Reichsgericht, toen de hoogste rechtbank van Duitsland, over kartels velde. Dit was een zeer invloedrijke beslissing, die tot in 1931 de inhoud van de rechtspraak zou beïnvloeden147. Volgende feiten gaven aanleiding tot deze uitspraak: in maart 1893 verenigden meerdere ondernemingen (die allen in de deelstaat Saksen houtpulp produceerden) zich in het “Sächsischen Holzstoff Fabrikanten Verband”. Hun bedoeling was om naar de toekomst toe concurrentie met elkaar te vermijden en om passende prijzen te behalen. Met het oog op de verwezenlijking hiervan verbond elk lid er 142 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 87-89. 143 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 89. 144 M. SCHMOECKEL, Rechtsgeschichte der Wirtschaft: seit dem 19. Jahrhundert, Tübingen, Mohr, 2008, 249. 145 Burgerliches Gesetz Buch 146 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 89-90. 147 K. NÖRR, Die Leiden des Privatrechts: Kartelle in Deutschland von der Holzstoffkartellentscheidung zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Tübingen, Mohr, 1994, 8. 36 zich toe om hun goederen enkel via een gemeenschappelijke verkoopplaats te verstrekken. De beklaagde had echter, zo beweerden de andere leden, meermaals houtpulp rechtstreeks aan fabrikanten verkocht. Daarmee daagden ze hem voor de rechter om de betaling van de contractueel voorziene sanctie af te dwingen148. Het Reichsgericht toetste in zijn beslissing van 4 februari 1897 de verenigbaarheid van het kartel met het principe van de vrijheid van handel en nijverheid. Bij deze toetsing moeten beide doeleinden van dit principe in ogenschouw genomen worden: de bescherming van het algemeen belang en de bescherming van de individuele vrijheid149. Met andere woorden, schendt het voorgelegde contract aan het algemeen belang niet en doet het geen afbreuk aan de individuele vrijheid150? Met betrekking tot het algemeen belang baseert het gerecht zich voor haar analyse op de zienswijzen van de historische school151/152. Het Reichsgericht volgde hun stellingen en oordeelde dat kartels een positieve invloed op de economie uitoefenden. In hun ogen kon er van een schending van het algemeen belang dus geen sprake zijn153. In het bijzonder wees de rechtbank hier op de preventieve rol die zij kartels bij het vermijden van economische catastrofen volgend op overproductie154. Het valt op dat het hoogste gerechtshof van Duitsland het algemeen wel erg beperkt ziet. Het lijkt enkel oog te hebben voor de stabiliserende rol die zij kartels in tijden van crisis toedicht. Zelfs indien kartels hun nut hebben bij het temperen en vermijden van crisissituaties, is dit op zich helemaal niet voldoende zijn om te concluderen dat er zich totaal geen problemen van verenigbaarheid met algemeen belang stellen. Ten eerste spreekt het gerechtshof zich niet uit over de rol van kartels in periodes van economische vooruitgang. Het is moeilijk te bedenken op welke wijze er dan nog een positieve invloed van kartels zou zijn. Vervolgens stelt het Reichsgericht dat 148 M. SCHMOECKEL, Rechtsgeschichte der Wirtschaft: seit dem 19. Jahrhundert, Tübingen, Mohr, 2008, 251. 149 K. NÖRR, Die Leiden des Privatrechts: Kartelle in Deutschland von der Holzstoffkartellentscheidung zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Tübingen, Mohr, 1994, 8. 150 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 91. 151 K. NÖRR, Die Leiden des Privatrechts: Kartelle in Deutschland von der Holzstoffkartellentscheidung zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Tübingen, Mohr, 1994, 8. 152 De historische school was een denkstroming in de economie, die in de tweede helft van de negentiende eeuw veel aanhangers had in Duitsland. Hun centrale stelling hield in dat economisch gedrag afhankelijk is van de specifieke culturele en historische context. Kartels zagen zij dan ook als iets totaal nieuws, namelijk als een product van de industrialisatie, zodat het ontstaan van kartels hun dan ook voorkwam als de meest natuurlijke – en dus de meest gepaste- oplossing voor de overproductie en de instabiliteit die deze periode kenmerkten. In deze zienswijze zouden pogingen om kartels te elimineren of te controleren mislukken, en bovendien zelfs schadelijke gevolgen kunnen hebben. (Zie voor uitgebreidere bespreking hiervan: D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 81-88). 153 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 91. 154 M. SCHMOECKEL, Rechtsgeschichte der Wirtschaft: seit dem 19. Jahrhundert, Tübingen, Mohr, 2008, 251. 37 dankzij kartels zorgen dat er passende prijzen voor producten komen. Deze stelling valt zeker met een korrel zout te nemen. In de realiteit gebeurt namelijk meestal het omgekeerde: ondernemingen in kartels slagen er vaak in om hogere prijzen aan te rekenen dan in een concurrentiëler omgeving het geval zou zijn. Bovendien wordt de notie ‘algemeen belang’, zoals de misvatting over de prijzen al aantoonde, hier eerder gezien als een belang van ondernemingen. Maar het algemeen belang is meer dat dat. Hierbij gaat het over wat de maatschappij zelf, als aggregatie van alle belangen van alle entiteiten die daar deel van uitmaken, ten goede komt. Hoewel kartels duidelijk in het voordeel van de deelnemende bedrijven zijn, mag men niet voorbijgaan aan de nadelen die zij bij andere marktdeelnemers teweegbrengt. Een duidelijke illustratie van dit laatste punt vormt de opschudding die reeds enige tijd heerste over de praktijken van kartels (zie supra). Dat het Reichsgericht toch tot een tegenovergestelde conclusie besloot, valt zeer moeilijk te begrijpen. Daarnaast moest ook de verenigbaarheid van de kartelafspraken met de bescherming van de individuele vrijheid worden beoordeeld. Voor het oordeel over dit aspect verwees het Reichsgericht naar de rechtspraak over het niet-concurrentiebeding. Volgens deze rechtspraak verhindert de vrijheid van handel en nijverheid niet dat men zich bij contract aan een beperking van die vrijheid onderwerpt. Die beperking mag echter niet eeuwigdurend zijn. Het mag evenmin gaan om een significante inperking155. Het Reichsgericht besloot dat in casu geen verboden beperking voorlag. Aldus stelden zich ook geen problemen wat betreft de vrijheid van handel en nijverheid in subjectieve zin156. Ook op de beslissing in dit onderdeel valt kritiek te leveren. Door dit punt te benaderen op basis van wat voor een nietconcurrentiebeding gold, reduceerde het oordeel de kwestie van de individuele vrijheid tot één aspect ervan. Daarenboven waren de voorwaarden van toepassing op het concurrentiebeding niet geschikt om de mogelijkheden van een kartelpartner te beoordelen, aangezien een kartel ertoe hoort te leiden dat alle betrokkenen over een comfortabele positie in de markt beschikken, in tegenstelling tot een niet-concurrentiebeding, waarbij één iemand zichzelf vrijwillig gedeeltelijk en tijdelijk buiten de markt plaatst157. Door deze beslissing legaliseerde het Reichsgericht de kartels. Als gevolg legaliseerden zij in feite ook de meeste monopolies, aangezien men reeds vroeg inzag dat kartels zich in de regel daartoe ontwikkelen. Het lag dan ook voor de hand om beiden op dezelfde manier te behandelen158. Slechts wanneer een kartel leidde tot een monopolie dat uitbuiting van de consument met zich meebracht, kon het nietig verklaard worden159. In de jaren volgend op 155 K. NÖRR, Die Leiden des Privatrechts: Kartelle in Deutschland von der Holzstoffkartellentscheidung zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Tübingen, Mohr, 1994,8-9. 156 M. SCHMOECKEL, Rechtsgeschichte der Wirtschaft: seit dem 19. Jahrhundert, Tübingen, Mohr, 2008, 251. 157 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 93. 158 K. NÖRR, Die Leiden des Privatrechts: Kartelle in Deutschland von der Holzstoffkartellentscheidung zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Tübingen, Mohr, 1994, 9. 159 M. SCHMOECKEL, Rechtsgeschichte der Wirtschaft: seit dem 19. Jahrhundert, Tübingen, Mohr, 2008, 252. 38 deze uitspraak was deze uitzondering het enige middel waarmee rechtbanken konden probeerden om grenzen te stellen aan kartels. De rechtspraak slaagde er zo in om op coherente wijze een aantal beperkingen op te leggen, zij het dat deze relatief mild van aard waren160. Vrij snel opende zich een tweede weg om deze problematiek aan te pakken. Hoewel het Reichsgericht beslist had dat kartels geen inbreuk vormden op de vrijheid van handel en nijverheid, bleven kartels wel nog onderworpen aan het burgerlijk recht 161. Na de inwerkingtreding van het BGB in 1900 kon men proberen om op basis van §138 BGB een nietigverklaring van een monopolie bekomen162. §138 BGB, de bepaling over Sittenwidrigkeit, stelt dat overeenkomsten die fundamentele morele principes schonden, nietig waren. Deze Generalklausel gaf de rechtbanken een grotere speelruimte in hun behandeling van kartels dan het concept monopolie deed. De rechtbanken gebruikten deze regel met succes om te voorkomen dat kartels misbruik maakten van hun wederpartijen bij het afsluiten van contracten.163. De maatstaf van de Sittenwidrigkeit viseerde zo alle handelingen waarmee kartels hun concurrentiebeperkend en monopolistisch doel doordrukten. Dit omvatte de druk die kartels op hun leden, hun leveranciers en hun afnemers uitoefenden om hun te overreden zich te gedragen op de manier die de kartels hen oplegden. Bedreigingen aan wederpartijen om hun schade te berokkenen, vielen eveneens onder de bepaling van §138 BGB. Concreet betrof het hier onder meer gevallen van boycot, ervoor zorgen dat de entiteit in kwestie een slechte naam krijgt, zich het recht voorbehouden om kortingen in te trekken en laten vervallen van zekerheden. Wanneer het slachtoffer een lid van het kartel was, stelde zich er vaak nog een extra probleem. In geval van een betwisting moest hij dikwijls eerst een arbitrale procedure doorlopen, waarin geen hoge vereisten aan onafhankelijke rechtspraak gesteld werden (het kon voorkomen dat de rechters in arbitrage allemaal deel uitmaakten van het kartel)164. Het verbod op woeker vormde een laatste grond om door middel van burgerrechtelijke normen de handelswijze van kartels te matigen165. Zodanig waren de kartels, ondanks hun principiële rechtmatigheid, niet helemaal vrij van juridische sancties. Toch is het plaatje minder rooskleurig dan het lijkt. Nörr merkt op dat het principes waar het om draaide – de vrijheid van handel en nijverheid- uit het oog werden verloren. Zware inbreuken op de vrijheid van concurrentie, zoals monopolies, ontsnapten aan vervolging. Misbruiken verbood 160 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 94. 161 M. SCHMOECKEL, Rechtsgeschichte der Wirtschaft: seit dem 19. Jahrhundert, Tübingen, Mohr, 2008, 252. 162 K. NÖRR, Die Leiden des Privatrechts: Kartelle in Deutschland von der Holzstoffkartellentscheidung zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Tübingen, Mohr, 1994, 9. 163 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 94. 164 K. NÖRR, Die Leiden des Privatrechts: Kartelle in Deutschland von der Holzstoffkartellentscheidung zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Tübingen, Mohr, 1994, 10-11. 165 R. LIEFMANN, Die Unternehmungen und ihre zusammenschlüsse, II,”Kartelle, Konzerne und Trusts”, Stuttgart ,E.H. Moritz, 1930, 347. 39 men geval per geval166. Een consistente bestrijding van oneerlijke handelingen begaan door kartels ontbrak. Terwijl de rechtspraak langzaam aan kartels en hun gedragingen probeerde onder controle te krijgen, trachtte de rechtsleer uit te zoeken welke richting het met de kartels uit moest. Zowel tijdens de bijeenkomsten van het Verein für Socialpolitik (in 1905) als de Juristentagen (in 1902 en 1904) kwam deze problematiek aan bod. De Juristentagen vormden sinds hun oprichting in 1860 hét forum waar belangrijke discussies over juridische en politieke onderwerpen plaatsvonden. In 1902 luidde de centrale vraag of een gedragscode voor kartels noodzakelijk was. Of volstond het dat zij informatie over hun activiteiten aan een overheidsorgaan doorgaven? Er bestond hierover geen eensgezindheid. Allen waren het er wel over eens dat het thema op de volgende ontmoeting weer op de agenda moest staan167. Helaas slaagden de deelnemers er op de samenkomst in 1904 evenmin in om de violen gelijk gestemd te krijgen. Weliswaar deelde de iedereen de overtuiging dat kartels een machtsfactor in de economie waren, waarvan het positieve recht niet vereiste dat zij het algemeen belang in ogenschouw namen. Kartels verbieden werd niet overwogen. De meningen bleven verschillen over het essentiële punt, namelijk hoe men het ging aanpakken. Sommigen zagen heil in economische maatregelen, anderen dachten dat een combinatie van algemeen privaatrecht (controle van kartels door rechtspraak) en een bijzonder kartelrecht (controle van kartels door de overheid) de beste oplossing vormde168. Op de bijeenkomst van het Verein für Socialpolitik daarentegen heerste een algemene overtuiging dat de overheid de kartels niet mocht schaden. Toch zou er best een kartelbureau komen om hun activiteiten in het oog te houden169. Wat de rechtsleer betrof, is de lijn duidelijk: zij wilden een methode die in elk geval in staat zou zijn de misbruiken uit de wereld te helpen. Om dit te bereiken, werd vooral richting overheid gekeken. Dit is logisch: de beslissing inzake het “Sächsischen Holzstoffkartel” had in hun ogen de ontwikkeling van een juridisch kader inzake kartels afgeblokt. Een legalisering laat immers weinig ruimte over voor controle op hun activiteiten. Velen concludeerden hieruit dat wetgeving nodig was om de maatschappij tegen de gevaren van kartels te beschermen170. Niet lang na de beslissing van het Reichsgericht begon het Duitse parlement (de Reichstag) zich eveneens over het fenomeen te buigen, nadat politieke verenigingen en de media begonnen op te roepen om kartels te onderzoeken. De druk steeg na 1902. De Duitse economie kwam in een recessie terecht. De kartels hielden uit noodzaak hun prijzen op het niveau van voor de recessie, wat aan het grote publiek duidelijk maakte in welke mate zij hun 166 K. NÖRR, Die Leiden des Privatrechts: Kartelle in Deutschland von der Holzstoffkartellentscheidung zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Tübingen, Mohr, 1994, 10. 167 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 100-101. 168 K. NÖRR, Die Leiden des Privatrechts: Kartelle in Deutschland von der Holzstoffkartellentscheidung zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Tübingen, Mohr, 1994, 18-21. 169 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 97. 170 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 95. 40 positie gebruikten om de prijs abnormaal hoog te houden171. De macht van de Reichstag was beperkt in die periode. Het hoger wetgevend orgaan, de Bundesrat, moest hun voorstellen goedkeuren. Daarnaast beschikte de keizer ook over een vetorecht. Dit maakte wetgevend optreden tegen kartels lastig, aangezien de keizer dit niet genegen was. Keizer Wilhelm II ambieerde de verdere uitbouw van Duitsland als een economische en militaire macht. De industrieën die hij voor dat doel nodig had, werden in grote mate beheerst door kartels. Wilhelm II had dus geen belang bij antikartelwetgeving172. Desondanks speelde de Reichstag een rol in deze kwestie. De meeste wetten vereisten een meerderheid van de stemmen in het parlement. Nadat de partijen die wilden optreden tegen de kartels in 1908 een grote verkiezingsoverwinning behaalden, steunde een grote meerderheid een voorstel dat voorzag in de oprichting van een kartelbureau binnen de keizerlijke bureaucratie, met als opdracht het verzamelen van informatie.173. Die kleine overwinning verloor twee jaar later al haar glans. In 1910 zag de wet op de afzetting van kaliumzouten het levenslicht. Deze wet richtte een kartel met betrekking tot prijzen en hoeveelheden in174. Op dat moment was Duitsland de enige plaats waar kaliumzouten werden gewonnen, terwijl er een wereldwijde vraag naar bestond. De vorming van een kartel leek de enige oplossing om te vermijden dat de bodemschatten van het keizerrijk in snel tempo naar het buitenland zouden verdwijnen175. Het is natuurlijk de vraag of een van overheidswege opgelegde samenwerking tussen ondernemingen gelijkgesteld kan worden met een kartel, waar de samenwerking op vrijwillige basis ontstaat. Toch is het opvallend dat men koos voor de oprichting van een kartel als oplossing. Het feit dat de wetgever aan ondernemingen een onderlinge samenwerking opdrong, en hen daarbij de vrijheid liet om zelf concrete maatregelen op te leggen, in plaats van bij wet de quota’s en prijzen te bepalen, toont aan dat de politieke elite geen graten zag in kartels. C. België: kartels hebben het rijk voor zich België was in de jaren 1850 snel op de kar van de industrialisatie gesprongen. Oorspronkelijk zorgde dit voor concurrentie tussen ondernemingen. Deze fase duurde echter niet lang. Zodra de technologische ontwikkelingen elkaar niet meer in een snel tempo opvolgden, voelden de producenten de noodzaak zich te verenigen. Om steeds hogere winsten te kunnen blijven verwezenlijken, deed men de prijzen stijgen of probeerde men de productiekosten te 171 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 95; M. SCHMOECKEL, Rechtsgeschichte der Wirtschaft: seit dem 19. Jahrhundert, Tübingen, Mohr, 2008, 253. 172 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 102-103. 173 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 109. 174 K. NÖRR, Die Leiden des Privatrechts: Kartelle in Deutschland von der Holzstoffkartellentscheidung zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Tübingen, Mohr, 1994, 17. 175 M. SCHMOECKEL, Rechtsgeschichte der Wirtschaft: seit dem 19. Jahrhundert, Tübingen, Mohr, 2008, 253. 41 verminderen176. Na een korte periode van vrije concurrentie vormde de Belgische economie al snel weer het speelveld van de wil van ondernemingen. Net als bij de corporaties hebben buitenstaanders geen vat op wat ondernemingen beslissen te doen. De vrije concurrentie lijkt slechts een tijdelijke bevlieging geweest te zijn, een korte tussenpauze vooraleer men weer zijn aansluiting zoekt bij van oudsher bekende methoden. De doeleinden van die syndikaten, zoals ze zichzelf vaak noemden177, vertonen gelijkenissen met die van de vroegere corporatieve structuren. Toch zijn er grote verschillen tussen de twee. Ten eerste hebben syndikaten een veel groter afzetgebied en een veel grotere productie. Ten tweede ontbreekt bij de syndikaten een officieel privilege, waar corporaties wel over beschikten. Wie een bepaald beroep wou uitoefenen, had geen andere keuze dan zich bij hen aan te sluiten. Bij syndikaten kon de overheid (vooralsnog) geen handelaar of ondernemer dwingen tot een kartel toe te treden. In de negentiende eeuw kon de overheid geen privileges meer toekennen. Een ander belangrijk verschilpunt is wat beide willen bereiken. Corporaties richtten zich op de mens: wie bij een corporatie aansloot, kende een zekere welvaart. Daarentegen draait het bij syndikaten louter om het vergaren van kapitaal178. Een laatste cruciaal tegenstelling vormt de identiteit van de samenwerkende personen. In de syndikaten waren enkel de patroons vertegenwoordigd, terwijl bij corporaties ook de ondergeschikten betrokken werden. Syndikaten speelden een grote rol in de economie. Ondanks, of misschien wel dankzij, hun aantallen waren ze niet graag gezien. Vooral in de publieke opinie konden ze op weinig sympathie rekenen. De politieke wereld schaarde zich ook niet eensgezind achter hun. In 1907, bij de bespreking over de wijziging van de wetten op de mijnen uit 1810 en 1837, diende de liberale senator Hanrez een wetsvoorstel in dat betrekking had op de samenwerking tussen uitbaters van steenkoolmijnen. Zijn bedoeling was de Belgische steenkoolmarkt te vrijwaren van de misbruiken door de mijnen uit de streek van Campine. Hij gaf als motivatie de schade die de verhoogde steenkoolprijzen de Belgische staat als verbruiker en de Belgische industrie in het algemeen toebracht. Senator De Volder van de Katholieke Partij repliceerde dat ondernemingen de prijs die zij moesten betalen altijd te hoog vonden. Het wetsvoorstel haalde het niet179. Dit wetsvoorstel is des te opmerkelijker wanneer men in overweging neemt dat België op dat moment nog in grote mate een nachtwakersstaat was, d.w.z. dat de taken van de staat beperkt bleven en de overheidsbemoeienis in het economisch leven zeer gering was180. Weliswaar schreef het decreet d’Allarde vrijheid van handel voor, maar dit recht vormde geen beletsel voor wie vrijwillig zijn recht op vrije mededinging opschortte door toetreding in een kartel. Dit gebeurde ook regelmatig. De Société Générale speelde daarin een rol. De bijval die 176 G. DE LEENER, L’organisation des chefs de l’industrie: étude sur les syndicats industriels en Belgique, II, La théorie, Brussel, Misch&Thron, 1909, 13. 177 G. DE LEENER, L’organisation des chefs de l’industrie: étude sur les syndicats industriels en Belgique, I, Les faits, Brussel, Misch&Thron, 1909, 16. 178 DE LEENER, L’organisation des chefs de l’industrie: étude sur les syndicats industriels en Belgique, I, Les faits, Brussel, Misch&Thron, 1909, 30-37. 179 G. DE LEENER, L’organisation des chefs de l’industrie: étude sur les syndicats industriels en Belgique, I, Les faits, Brussel, Misch&Thron, 1909, 21-23. 180 H. VAN IMPE, Staatsrechtelijk begrippenboek, Brussel, Bruylant, 1984, 166. 42 de kartels door de BWP en de arbeidersorganisaties ten beurt viel, is op het eerste zicht minder vanzelfsprekend. Dit wordt duidelijker wanneer men beseft dat de arbeiders de eersten waren die de effecten van de economische conjunctuur voelden. Bij een slechte conjunctuur bestond de eerste oplossing voor de bedrijfsleiders vaak uit het verlagen van lonen. Als de prijzenslag waartoe de vrije concurrentie aanleiding gaf, tot lagere prijzen leidde, waren het de arbeiders die de rekening op hun loonbriefje gepresenteerd kregen. Vanuit dat opzicht valt het te begrijpen dat zij de vrije concurrentie geen warm hart toedroegen. Daarom kwam het voor dat sommige arbeidersorganisaties openlijk pleitten voor een kanalisatie of een stopzetting van de werking van de vrije concurrentie. Dit was bijvoorbeeld het geval bij de Fédération du livre de Verviers et environ, die sinds 1906 alle vakbewegingen uit de regio samenbracht. In art. 4 van hun statuten wordt als één van hun doelen ‘rechercher des moyens d’enrayer la concurrence qui détruit notre industrie’ vermeld181. Aan de vooravond van de eerste wereldoorlog namen de Verenigde Staten nog steeds de koppositie inzake het verzekeren van de vrije mededinging in. De Sherman Act was in de in dit werk besproken landen de eerste wetgeving die het verzekeren van de vrije concurrentie tot doel had. Jammer genoeg koos het Amerikaans Hooggerechtshof in de zaak United States v. E.C. Knight voor een nauwe interpretatie, die toeliet dat beperkingen van de vrije handel door de mazen van het net glipten. Latere rechtspraak en de twee mededingingswetten uit 1914 (Clayton Act en Federal Trade Commission Act) keerden die negatieve tendens, zodat de Verenigde Staten hun mededingingsrechtelijke koers konden verderzetten. De zaken stonden er in Duitsland enigszins anders voor. De ontwikkelingen daar vielen niet toe te juichen. Kartels hadden zich niet alleen ontwikkeld tot de dominante industrievorm, door de uitspraak over het Sächsiches Holzstoffkartell werden ze ook nog eens de facto gelegaliseerd. De principiële toelaatbaarheid waartoe het Hooggerechtshof besloot, zou nog jarenlang een struikelblok vormen voor de bestrijding van de kartels en hun praktijken. Wat België betreft, daar ondervonden de syndikaten van overheidswege geen hindernissen. Deze vorm van economische organisatie kende dan ook een groot succes. 181 G. DE LEENER, L’organisation des chefs de l’industrie: étude sur les syndicats industriels en Belgique, II, La théorie, Brussel, Misch&Thron, 1909, 491-493. 43 Deel III: Evolutie van het mededingingsrecht Hoofdstuk 1: het interbellum A. De Verenigde Staten: de stilte na de storm De Clayton Act en de Federal Trade Commission Act vormden de laatste grote mededingingswetten in de Verenigde Staten182. Deze toevoeging aan rechtsgronden leidde echter in de onmiddellijk daarop volgende periode niet tot de verdere ontwikkeling van een streng mededingingsbeleid. Meer nog, gedurende een lange periode na de eerste wereldoorlog waren er weinig tot geen ontwikkelingen183. De actieve bestrijding van inbreuken op de mededingingswetten stond op een laag pitje, met uitzondering van de grotere aandacht voor joint ventures. Fusies en overnames konden eveneens nog op wat bescheiden aandacht rekenen184. Daarbuiten spitsten het Department of Justice en de Federal Trade Commission zich vooral toe op de promotie van eerlijke concurrentie, in het bijzonder bij beroepsverenigingen en andere “vehikels” die over mogelijkheden beschikten om hun leden tot naleving van de nieuwe regels te bewegen. De bevoegde instanties verkozen deze zachte aanpak boven de gerechtelijke weg185. Het is op zich natuurlijk niet verkeerd om de klemtoon op preventie te leggen. De vraag is natuurlijk of preventie alleen voldoende was tijdens deze periode. Na de eerste wereldoorlog kende de Amerikaanse economie een enorme groei. In haar uitbouw ondervond zij immers geen hinder van de nood aan herstel en heropbouw die in Europa wel speelde. Tijdens deze periode zag men opnieuw de opkomst van grote bedrijven die de controle over de Amerikaanse markt wensten te verwerven186.Het aantal beroepsverenigingen nam gestaag toe. Rahl gaat ervan uit dat dit gebeurde als reactie op de toename van het aantal kartels in Europa187. Het bestaan van de Sherman Act verhinderde dat ondernemingen openlijk samenwerken om de markt te kunnen beheersen. Terwijl de ondernemers en de managers in de jaren voor de Sherman Act de markt naar hun hand probeerden te zetten door concurrenten uit te schakelen of onderling te bepalen wie wat aan welke prijs mocht produceren, verkregen de grote ondernemingen in de jaren 1920 grip op de markt door deze op te delen in kleinere markten, die elk apart onder de controle van dochtervennootschappen vielen. Het succesvolste voorbeeld hiervan is General Motors. De manager, Henry Sloan, spitste de holding op in verschillende kleinere bedrijven, elk met een ander doelpubliek. Al deze aparte bedrijven stonden zelf in voor de marketing van hun 182 C. GELLHORN, Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 27. A.D. NEALE, The antitrust laws of the USA, Cambridge, Cambridge University Press, 1970, 17. 184 H. HOVENKAMP, Federal antitrust policy: the law of competition and its practice, St. Paul, West Publishing, 2005, 57. 185 C. GELLHORN, Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 40. 186 M. GREGORY., “The corporate economy: ideologies of regulation and antitrust, 1920-2000” in M. GROSSBERG en C. TOMLINS (eds.), The Cambridge history of law in America, III, The twentieth century and after (1920- ), Cambridge, Cambridge University Press, 2007-08, (613) 620. 187 J. RAHL, “International cartels”, in O. SCHACHTER en R. HELLAWELL (ed.), Competition in international business: law and policy on restrictive practices, New York, Colombia University Press, 1981, 245. 183 44 producten. Doordat hun doelgroep beperkt was, konden zij veel gerichter reclame maken. Zo kende elk marktsegment zijn eigen technieken om klanten binnen te halen, klanten die dan over de doelgroepen heen onrechtstreeks gebonden waren aan General Motors. Deze technieken waren veel subtieler dan de praktijken waaraan de trusts zich vroeger schuldig maakten. Ze gaven dan ook geen aanleiding tot oproer bij het grote publiek188. 1) Mededingingsrecht en de New Deal De periode van stijgende welvaart kwam tot een einde na de beurscrash van Wall Street op dinsdag 19 oktober 1929, beter bekend als “zwarte dinsdag”. De jaren daarna waren bijzonder zwaar. De Verenigde Staten beleefden een zware economische crisis, net als andere industriële economieën ter wereld189. Die crisis verergerde alleen maar door de negatieve spiraal die de economie in zijn greep had: terugvallende inkomsten leidden tot een afname van het aantal aankopen, die op hun beurt dalende prijzen en het verminderen van bedrijfsopbrengsten, productie en werkgelegenheid tot gevolg hadden. Dit bracht dan weer een verlaging van de koopkracht teweeg, wat zorgde voor de verdere val van kredietverlening en economisch vertrouwen. De situatie bereikte een dieptepunt in het voorjaar van 1933, toen een complete stilstand dreigde190. Op dat ogenblik kwam een nieuwe president aan de macht: Franklin Delano Roosevelt, die in november 1932 de verkiezingen had gewonnen. Hij geloofde sterk in een grotere rol voor gezamenlijk handelen, in tegenstelling tot het individualisme van de voorbije periode. Dit geloof kwam tot uiting in zijn programma om het land weer op de rails te krijgen, de New Deal. Eén van de belangrijkste wetten ter uitvoering van dit programma was de National Industrial Recovery Act, reeds gestemd in 1933191. In dit werk zullen enkel de economische maatregelen kort besproken worden, hoewel de wet ook heel wat arbeidsrechtelijke maatregelen bevatte, zoals een minimumloon en arbeidsduur192. De wet bestaat uit drie titels, waarvan enkel titel I, dat betrekking heeft op industrieel herstel, hier relevant is. Sectie twee van titel I geeft de president de bevoegdheid om, zo hij dat nodig acht, agentschappen op te richten. Roosevelt gebruikte dit recht om de National Recovery Administration (NRA) op te richten193. Dit agentschap moest niet alleen normen voor handelspraktijken uitgewerkt door de industrie goedkeuren, terzelfdertijd was het ook belast met het bereiken van de doelstellingen van de wet, met name het land uit de depressie tillen, 188 M. GREGORY., “The corporate economy: ideologies of regulation and antitrust, 1920-2000” in M. GROSSBERG en C. TOMLINS (eds.), The Cambridge history of law in America, III, The twentieth century and after (1920- ), Cambridge, Cambridge University Press, 2007-08, (613) 621. 189 M. GREGORY, “The corporate economy: ideologies of regulation and antitrust, 1920-2000” in M. GROSSBERG en C. TOMLINS (eds.), The Cambridge history of law in America, III, The twentieth century and after (1920- ), Cambridge, Cambridge University Press, 2007-08, (613) 627. 190 D.C. ROPER, G. MEAD, G. MCGREGOR HARRISON, W. DAVIS-HAMMATT en J. CLARK, The National Recovery Administration, Washington, President’s Committee of Industrial Analysis, 1937, 1-2. 191 L. LYON, The National Recovery Administration: an analysis and appraisal, Washington, Brookings Institution, 1935, 3. 192 D.C. ROPER, G. MEAD, G. MCGREGOR HARRISON, W. DAVIS-HAMMATT en J. CLARK, The National Recovery Administration, Washington, President’s Committee of Industrial Analysis, 1937, 2-3. 193 L. LYON, The National Recovery Administration: an analysis and appraisal, Washington, Brookings Institution, 1935, 8. 45 welvaart herstellen en werkloosheid verminderen. In de twee jaar dat de National Industrial Recovery Act geldig was (zoals uitdrukkelijk bij wet voorzien) keurde de NRA ongeveer 150 verschillende handelspraktijken uit verschillende industrieën goed.194. Daarnaast stelde de NRA ook ‘trade practices programs’ op, die voortkwamen uit een compromis tussen de NRA en de groepen die het hadden voorgesteld. Hoewel deze programma’s een algemeen karakter hadden, hield men weinig rekening met de mogelijke afwijkende resultaten in andere takken van de economie195. Ook de president speelde een rol in het systeem van de National Industrial Recovery Act. Beroeps- en industriële verenigingen konden hem hun voorstel houdende een ‘code van eerlijke concurrentie’ voorleggen. De president kon zo’n code goedkeuren, wanneer het voorstel geen onredelijke beperking op het lidmaatschap inhield en de aanvragers hun groep effectief representeren. Bovendien mocht de voorgestelde code niet opgesteld zijn met het oogmerk om monopolies te promoten of kleine ondernemingen te onderdrukken of te discrimineren. De laatste voorwaarde voor goedkeuring hield in dat dat de codes moesten helpen om de doelen van de wet mogelijk te maken. De goedkeuring zorgt ervoor dat de code in kwestie juridisch afdwingbaar wordt. De Federal Trade Commission kan tegen een schending van zo’n code optreden op basis van §5 Federal Trade Commission Act (zie supra). De president kon ook zelf beslissen op een code van eerlijke concurrentie op te stellen, wanneer hij meende dat dit nodig was om de doeleinden van de wet te bereiken196. Dit systeem zorgde de facto voor een legalisering van verschillende vormen van samenwerking tussen bedrijven197. De bedenkers van het systeem namen aan dat ondernemers de codes zouden aangrijpen om de koopkracht van hun werknemers te vergroten. Niets bleek minder waar. De gevolgen van de codes, in de mate dat ze gevolgen hadden, bleken juist het tegendeel in te houden van wat gehoopt werd; ze zorgden voor een terugval van de output, hogere prijzen en de vermindering van koopkracht198. Het Hooggerechtshof verklaarde in zijn arrest Schechter Poultry Corp. v. United States van 27 mei 1935 dat titel I van de National Industrial Recovery Act nietig was. De macht die aan de beroeps- en industriële verenigingen gegeven werd om te kunnen uitmaken welke maatregelen nodig zijn voor het herstel en de verdere expansie van hun activiteiten, stond volledig haaks op de wetgevende bevoegdheden 194 L. LYON, The National Recovery Administration: an analysis and appraisal, Washington, Brookings Institution, 1935, 560; D.C. ROPER, G. MEAD, G. MCGREGOR HARRISON, W. DAVISHAMMATT en J. CLARK, The National Recovery Administration, Washington, President’s Committee of Industrial Analysis, 1937, 160-163. 195 D.C. ROPER, G. MEAD, G. MCGREGOR HARRISON, W. DAVIS-HAMMATT en J. CLARK, The National Recovery Administration, Washington, President’s Committee of Industrial Analysis, 1937, 164. 196 L. LYON, The National Recovery Administration: an analysis and appraisal, Washington, Brookings Institution, 1935, 9-10. 197 C. GELLHORN, Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 40; M. GREGORY, “The corporate economy: ideologies of regulation and antitrust, 1920-2000” in M. GROSSBERG en C. TOMLINS (eds.), The Cambridge history of law in America, III, The twentieth century and after (1920 ), Cambridge, Cambridge University Press, 2007-08, (613) 628; H. HOVENKAMP, Federal antitrust policy: the law of competition and its practice, St. Paul, West Publishing, 2005, 58. 198 E. HAWLEY, The new deal and the problem of monopoly: a study in economic ambivalence, New York, Fordham University Press, 1995, 132. 46 van het congres. Er stelde zich ook een probleem met de bevoegdheid die het congres aan de president had overgedragen om regelgeving ter bestrijding van de crisis uit te vaardigen. Deze bevoegdheidsoverdracht legde te weinig beperkingen op aan de president: bij het goedkeuren van een code kon hij volkomen vrij eigen voorwaarden opleggen, of zelfs zelf een code opstellen. Een laatste argument van het hooggerechtshof wees erop dat titel I van de National Industrial Recovery Act strijdig was met de commerce clause, de bepaling uit de Amerikaanse grondwet die de federale overheid de bevoegheid geeft om de interstatelijke handel te reglementeren, aangezien codes die op het federale niveau een goedkeuring ontvingen, onverminderd golden wanneer er geen enkel interstatelijk element was199. Na deze beslissing veranderde Roosevelt van koers. Weinigen rouwden om de in de begindagen zo populaire NRA. De constante discrepantie tussen wat de NRA als beleidslijn naar voor schoof en wat in de praktijk gebeurde zorgde voor wrevel. Enerzijds omarmde de NRA het principe van de vrije markt, anderzijds keurde ze nog steeds overeenkomsten goed die minimumprijzen oplegden, markten verdeelden en kartels in het leven riepen 200. In ondernemerskringen kon de uitbouw van kartels onder het oog van de regering nog wel op behoorlijk wat steun rekenen, vooral dan bij de kleinere bedrijven. De meer georganiseerde industrieën, vaak ook de meer geconcentreerde, zagen geen heil meer in deze optie. Zij hadden de steun van de overheid niet nodig om kartels te creëren en te behouden. Daarenboven beseften zij dat de overheid in de toekomst geen kartels meer zou goedkeuren zonder garanties op andere vlakken, zoals arbeidsvoorwaarden. Daar waren ze niet toe bereid. Met de benoeming van Thurmond Arnold, in 1938, als hoofd van de Antitrust Division binnen het ministerie van Justitie begon de vervolging van inbreuken op de mededingingswetgeving opnieuw in ernst201. Arnold was ervan overtuigd dat met de bestaande wetten veel betere resultaten konden worden bereikt dan wat tot nu toe bereikt was. Naar zijn mening had hun toepassing in het verleden geleden onder een gebrek aan geld en personeel en de neiging van Amerikanen om zich tevreden te stellen met gemoraliseer, eerder dan met concrete actie. Na zijn aanstelling aarzelde hij dan ook niet lang om extra fondsen te vragen. Daarnaast hervormde hij enkele zaken in de manier waarop de ‘zijn’ afdeling de zaken behandelde. Zijn eerste innovatie was het toenemend van de evaluatie van de te behandelen zaken. Medewerkers van de Antitrust Division selecteerden de zaken die de consumenten het meest schade toebrachten202. Onder zijn leiding begon de afdeling steeds meer gebruik te maken van consent decrees: alvorens de onderneming voor de rechter te slepen, probeerde de afdeling eerst om het conflict te beëindigen door te onderhandelen. Indien succesvol, ging de onderneming akkoord om ofwel een bepaald gedrag stop te zetten, ofwel om ook andere 199 Amerikaans Hooggerechtshof 27 mei 1935, United States Reports, vol. 295, 465. E. HAWLEY, The new deal and the problem of monopoly: a study in economic ambivalence, New York, Fordham University Press, 1995, 137-138 en 143. 201 C. GELLHORN, Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 40. 202 E. HAWLEY, The new deal and the problem of monopoly: a study in economic ambivalence, New York, Fordham University Press, 1995, 420-421 en 428-429. 200 47 ondernemingen aan te zetten om zich conform de wet te gedragen 203. Arnold had een welbepaald beeld voor ogen over de rol die de Antitrust Division moest spelen. Hij illustreerde dit vaak aan de hand door het departement te vergelijken met een verkeersagent. In zijn ogen was de overtreding van de mededingingswetten gelijk te stellen met door een rood licht rijden. Dat is gevaarlijk voor iedereen, hoewel de overtreder niet noodzakelijk het gevoel heeft iets moreel verwerpelijk te doen. De medewerkers van de Antitrust Division speelden hierin de rol van politieagent. Zij moeten in de eerste plaats de regels uitleggen. Hun andere taak is de overtreders opsporen. Ten allen tijde moeten zij de toestand op de weg in de gaten houden, maar terzelfdertijd beseffen dat hun werk erin bestaat om het verkeer te vergemakkelijken, niet om zelf het verkeer te hinderen204. 2) De Robinson-Patman Act Deze wet uit 1936 voegde enkele paragrafen toe aan de Clayton Act. Deze aanpassing beoogde de doelstellingen van de mededingingsregels te bereiken door discriminatoire prijszetting te verbieden205. De invoering van deze wet was een rechtstreeks gevolg van gelobby door kleine, zelfstandige kruidenierszaken. Die ondervonden veel hinder door de opkomst van grote supermarktketens. Voor het congres voerden de kleinhandels aan dat de supermarktketens hun financiële draagkracht misbruikten door hun prijzen laag te houden. Zo dreven ze de kleinhandelszaken uit de markt. Eén van de vaakst gehoorde kritieken op de Robinson-Patman Act stelt dat het congres tijdens het stemmen van deze wet het belang van de kleinhandelaren wou beschermen, eerder dan de vrije concurrentie op zich206. Beweerde discriminatoire prijszettingen moeten beoordeeld worden in het kader van de bredere mededingingsdoelstellingen. Inbreuken moeten aan verschillende vereisten voldoen. De verkoop moet betrekking hebben op soortgelijke goederen van vergelijkbare kwaliteit (goods of like grade and quality) in de interstatelijke handel. Dienstverlening en leasing vallen niet onder deze wet. Wie zich op een inbreuk beroept, moet daarnaast een concurrentieel nadeel aantonen207. Deze wet bevat dus geen absoluut verbod op discriminatoire prijszetting. Dat wordt enkel veroordeeld in het geval er een mogelijk substantieel nadeel voor de vrije concurrentie is208. Er bestaan twee verweergronden: het 203 M. GREGORY, “The corporate economy: ideologies of regulation and antitrust, 1920-2000” in M. GROSSBERG en C. TOMLINS (eds.), The Cambridge history of law in America, III, The twentieth century and after (1920 -), Cambridge, Cambridge University Press, 2007-08, (613) 629. 204 E. HAWLEY, The new deal and the problem of monopoly: a study in economic ambivalence, New York, Fordham University Press, 1995, 427-428. 205 W. LIFLAND en J. VAN CISE, Understanding the antitrust laws, New York, Practising Law Institute, 1980, 50. 206 http://legal-dictionary.thefreedictionary.com/Robinson-Patman+Act 207 Website Federal Trade Commission: http://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guidance/guideantitrust-laws/price-discrimination-robinson-patman 208 W. LIFLAND en J. VAN CISE, Understanding the antitrust laws, New York, Practising Law Institute, 1980, 50. 48 verschil in aangerekende prijs zijn oorzaak vindt in verkoops-, productie-, of leveringskosten of de korting ter goeder trouw werd gegeven, om de prijs van een concurrent te evenaren209. De Robinson-Patman Act verbiedt eveneens dat bepaalde vergoedingen of diensten aan de kopers aangerekend of aangeboden worden . In essentie leggen die bepalingen de verkoper op om al zijn concurrerende kopers op dezelfde manier te behandelen. Hier bestaat geen rechtvaardiging op basis van de oorzaak van de kosten210. B. Duitsland 1. Eerste mededingingswetgeving tijdens de Weimar Republik De Verordnung gegen den Missbrauch wirtschaftlicher Machtstellungen uit 1923 is de eerste Europese wetgeving die er specifiek op gericht was om het concurrentieproces te beschermen211. Kartels leken in de eerste jaren na de eerste wereldoorlog op de terugweg, onder meer door de vernietiging van het industriële apparaat na de oorlog, maar vonden met de toenemende inflatie vanaf 1921 een nieuwe bestaansreden. In deze context veranderde het nut van samenwerking voor ondernemingen: in plaats van de productie te controleren, dienden ze nu om te verzekeren dat het risico op hogere prijzen door inflatie ten allen tijde bij de eindafnemer lag212. Het hoogtepunt van de crisis was in oktober 1923. Tijdens deze periode was de waarde van de Duitse mark om de week 8 à 10 keer minder waard dan de week ervoor. Het waren vooral de gewone mensen die de klappen opvingen, ‘dankzij’ de praktijken van de kartels213. Zij drongen steeds nadrukkelijker aan op maatregelen van de regering om dit aan te pakken214. Sinds 1921 bestond er in het ministerie van economie een kartelafdeling in het raam van de prijspolitiek. Hun taken besloegen oorspronkelijk niet het voorbereiden van regelgeving. Integendeel, ze concentreerden zich op het onderhouden van contacten met economische samenwerkingsverbanden, zoals het Rijksverbond der Duitse industrie215. Deze informele 209 Website Federal Trade Commission: http://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guidance/guideantitrust-laws/price-discrimination-robinson-patman 210 Website Federal Trade Commission: http://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guidance/guideantitrust-laws/price-discrimination-robinson-patman 211 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 115. 212 K. NÖRR, Die Leiden des Privatrechts: Kartelle in Deutschland von der Holzstoffkartellentscheidung zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Tübingen, Mohr, 1994, 50. 213 K. BREMER, “Die Kartellverordnung von 1923: Enstehung, Inhalt und praktische Anwendung”, in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (111) 113;M. SCHMOECKEL, Rechtsgeschichte der Wirtschaft: seit dem 19. Jahrhundert, Tübingen, Mohr, 2008, 256. 214 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 121; M. SCHMOECKEL, Rechtsgeschichte der Wirtschaft: seit dem 19. Jahrhundert, Tübingen, Mohr, 2008, 256. 215 K. BREMER, “Die Kartellverordnung von 1923: Enstehung, Inhalt und praktische Anwendung”, in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (111) 114. 49 samenwerking tussen ministerie en industrie illustreert die impliciete aanvaarding van kartels door het ministerie van economie216. Dit kan ook verklaren waarom zij in 1920 het verzoek van de Reichstag om een wetsontwerp met als doel het misbruik van een monopolie positie op te stellen, afblokte onder het mom dat het niet het juiste moment was om wetgeving te maken die een inperking van de economische vrijheid op het oog had217. Uiteraard was dit wel het geschikte moment om wanpraktijken op de markt aan te pakken, nu het grootste deel van de bevolking erdoor getroffen werd. Economische vrijheid is geen rechtvaardiging voor uitbuiting. Tegen 1923 was er geen ontkomen meer aan. De inflatie bleef maar stijgen, waardoor de steeds grotere publieke druk niet meer te negeren viel: ze dreigde het nog jonge democratische systeem te ondermijnen, waardoor de angst voor een revolutie toenam218. De wet was dan ook een resultaat van de economisch slechte toestand, en geen voortbrengsel van een degelijk voorbereide beleidsoverweging219. De wet verbood de kartels niet. Integendeel, ze ging uit van hun principiële toelaatbaarheid. Enkel ‘ongezonde remmingen op de vrije mededinging’ vielen onder de toepassing van de wet220. Er bestonden reeds enkele manieren om de kartels terug te fluiten wanneer zij te ver gingen (zie supra). In wezen bevatte de wet dan ook geen nieuwe rechtsnormen. Eigenlijk zorgde zij louter voor een nieuwe rechtsgrond om het wangedrag van ondernemingen met marktmacht intensiever te bestrijden221. In haar opschrift heeft de wet het over misbruiken van de economische macht, wat natuurlijk niet exclusief aan kartels voorbehouden is. Misbruiken door vennootschapsgroepen en door één welbepaalde onderneming werden hierdoor ook gegrepen. In de praktijk ging het echter bijna altijd over kartels, zodat de wet al snel onder de benaming Kartellverordnung bekend stond222. Inhoudelijk bevatte de Kartellverordnung zowel materieelrechtelijke als procedurele regels (naast strafbepalingen en overgangsbepalingen, die hier niet relevant zijn). 216 K. NÖRR, Die Leiden des Privatrechts: Kartelle in Deutschland von der Holzstoffkartellentscheidung zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Tübingen, Mohr, 1994, 51. 217 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 121-122. 218 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 123. 219 K. BREMER, “Die Kartellverordnung von 1923: Enstehung, Inhalt und praktische Anwendung”, in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (111) 111. 220 K. BREMER, “Die Kartellverordnung von 1923: Enstehung, Inhalt und praktische Anwendung”, in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (111) 117; K. NÖRR, Zwischen den Mühlsteinen, Tübingen, Mohr Siebeck, 1988, 147. 221 R. LIEFMANN, Die Unternehmungen und ihre zusammenschlüsse, II,”Kartelle, Konzerne und Trusts”, Stuttgart , Moritz, 1927, 355. 222 K. NÖRR, Die Leiden des Privatrechts: Kartelle in Deutschland von der Holzstoffkartellentscheidung zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Tübingen, Mohr, 1994, 49. 50 §1. Verträge und Beschlusse, welche Verpflichtungen über die Handhabung der erzeugung oder des Absatzes, die Anwendung von Geschäftsbedingungen, die Art der Preisfestsetzung oder die Forderung von Preisen enthalten (Syndikate, Kartelle, Konventionen und ähnliche Abmachungen), bedürfen der schriftlichen Form223. De meesten waren het erover eens dat dit artikel een verbintenis vereiste. Niet-afdwingbare afspraken, zoals bijvoorbeeld gentlemen’s agreements, aanbevelingen of onderling afgestemde gedragingen vallen niet onder deze bepaling224. Dit werkte in het voordeel van de grote spelers, die geen afdwingbare verbintenis nodig hadden om anderen binnen hun lijnen te laten lopen225. Deze interpretatie maakte de wet al direct een stuk minder doortastend, aangezien het merendeel van haar materieelrechtelijke bepalingen verwezen wordt naar §1 of naar andere bepalingen die naar §1 verwijzen. De uitvoerende macht, meer bepaald de minister van economie, had de bevoegdheid om op te treden tegen dergelijke contracten en afspraken. Zo kon hij de nieuw opgerichte kartelrechtbank (Kartellgericht) opdragen om de verbintenissen bedoeld in paragraaf één nietig te verklaren. Daarnaast kon hij bevelen dat ieder lid van het kartel kosteloos het contract kan opzeggen of op de afspraak kan terugkomen. De minister kon ook eisen dat alle exemplaren van een bepaalde overkomst hem werden toegezonden. In dat geval trad de overeenkomst pas in werking nadat de minister alles ontvangen had. De minister mocht niet bij alle overeenkomsten tussenkomen. De wet maakte dit alleen mogelijk wanneer de economie als geheel of het algemeen belang in gevaar was226. Verdere concretisering van deze begrippen volgt niet. Algemeen belang lijkt de meest logische wijze om verdere gevallen van publieke woede zoals die die tot deze wetgeving aanleiding gaven te vermijden. Veel minder duidelijk is de notie ‘economie in zijn geheel’. Op het eerste gezicht kan dit de interacties van alle economische actoren omvatten, en dus plaats bieden aan de belangen van de consumenten en kleinere handelaars. Hier moet men in het achterhoofd houden dat kartels en samenwerkingen tussen ondernemingen in brede zin tijdens deze periode aanzien werden als de basis van de Duitse economie. Bij de motivering van deze wet benadrukten de opstellers dat kartels leidden tot betere bedrijfsrelaties, de verbreiding van rationele productiemethoden en een vereenvoudiging van de prijsbepaling227. Zo beschouwd leken kartels een factor van stabiliteit, ja zelfs van economische vooruitgang. In die optiek zouden kartels de economie als geheel slechts bij uitzonderlijke omstandigheden in gevaar brengen. Inderdaad maakte de minister weinig gebruik van de bevoegdheden die de wet hem verleende. 223 De wettekst is te vinden in: R. LIEFMANN, Die Unternehmungen und ihre zusammenschlüsse, II,”Kartelle, Konzerne und Trusts”, Stuttgart , Moritz, 1930, 417-423. 224 K. BREMER, “Die Kartellverordnung von 1923: Enstehung, Inhalt und praktische Anwendung”, in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (111) 122. 225 K. BREMER, “Die Kartellverordnung von 1923: Enstehung, Inhalt und praktische Anwendung”, in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (111) 122. 226 §4 Kartellverordnung. 227 M. SCHMOECKEL, Rechtsgeschichte der Wirtschaft: seit dem 19. Jahrhundert, Tübingen, Mohr, 2008, 257. 51 Dit gebrek aan geschillen zorgde ervoor dat het Kartellgericht niet de gelegenheid kreeg om de inhoud van essentiële begrippen, zoals algemeen belang, te verduidelijken228. De Kartellverordnung voorzag in §11 de oprichting van een zogenaamde kartelrechtbank (Kartellgericht). Zijn voornaamste functie bestond uit het vellen van oordelen inzake beroepen tegen administratieve beslissingen die hun rechtsgrond in de Kartellverordnung vonden. Wanneer deze rechtbank recht sprak, deed het dat in eerste en enige aanleg. Het Kartellgericht behoorde niet tot de rechterlijke macht, maar maakte deel uit van de administratie. Zijn bevoegdheid waren beperkt tot zaken die onder het toepassingsgebied van de Kartellverordnung vielen. In alle andere zaken bleven de gewone rechtbanken bevoegd, zelfs al was een kartel in het dispuut betrokken229. Volgens §8 beschikte elke deelnemer over het recht om de overeenkomst kosteloos op te zeggen, indien hij daartoe een gegronde reden (ein wichtiger Grund) had. In geval de andere kartelleden daarmee niet akkoord gingen, kwam het aan het Kartellgericht toe om uit te maken of de opzegger een goede reden had. Daarbij voorzag de wet wel enkele richtsnoeren. De disproportionele beperking van de vrije keuze van de persoon die daarna tot uittreding besloten had, vormde steevast een goede grond, in het bijzonder indien de inperking te maken had met de afzet of de prijsvorming. Plotse veranderingen in de conjunctuur telden niet als goede reden230. Nochtans is het net vaak op zo’n moment dat de belangen van de kartelleden niet langer gelijklopend zijn. Dit geldt zeker wanneer het de wijziging van conjunctuur leidt tot een economische opleving. In een positief economisch klimaat zullen ondernemers sneller geneigd zijn om elkaar te beconcurreren. Toch kon men in zo’n omstandigheden niet zomaar uit de onderlinge samenwerking treden. Het valt moeilijk te begrijpen dat een wet die als doel had om ongezonde remmingen op de vrije mededinging uit de wereld te helpen, door zijn eigen interpretatie zelf deels aan de oorzaak kon liggen van een minder dan optimale werking van de vrije concurrentie. Daarnaast weigerde het Kartellgericht in het merendeel van de gevallen te erkennen dat er een gegronde reden voorhanden was. In slechts 29 van de 105 beslissingen die met betrekking tot §8 geveld werden, besloot de rechtbank dat de opgegeven reden een kosteloze uitstap rechtvaardigde. Als reactie op talrijke verzoeken die de rechtbank als ‘frivool’ aanzag, ging de rechtbank het bewijs vereisen dat diegene die de overeenkomst wou opzeggen alle andere middelen uitgeput had. Eén van die andere middelen hield het doorlopen van een arbitrale procedure in231. Eerder in dit werk staat geschreven dat een arbitrale instantie onder haar leden één of meerdere leden van het kartel kon tellen. Vanzelfsprekend speelde de aanwezigheid van vertegenwoordigers van de entiteit met wie de eiser de samenwerking wou 228 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 129; K. NÖRR, Zwischen den Mühlsteinen, Tübingen, Mohr Siebeck, 1988, 149. 229 K. NÖRR, Zwischen den Mühlsteinen, Tübingen, Mohr Siebeck, 1988, 148. 230 R. LIEFMANN, Die Unternehmungen und ihre zusammenschlüsse, II,”Kartelle, Konzerne und Trusts”, Stuttgart , Moritz, 1930, 352. 231 K. BREMER, “Die Kartellverordnung von 1923: Enstehung, Inhalt und praktische Anwendung”, in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (11) 122. 52 verbreken niet in zijn voordeel. De kans dat de arbitrale uitspraak in het voordeel van de uittreder zou vallen, verkleinde hierdoor. Bovendien zorgde dit voor de nodige vertraging. Misschien maakte de uittreder bij een negatieve beslissing wel een zaak aanhangig voor het Kartellgericht, maar deze voorwaarde bemoeilijkte zo alleen maar de stap om het kartel te verlaten. Alweer werkte de kartelrechtbank zo mee aan een lastig klimaat voor bedrijven die de kans wilden grijpen om de vrije concurrentie met anderen aan te gaan. Naast de creatie van een rechtbank die voor onderdelen van het kartelvraagstuk exclusieve bevoegdheden verkreeg, vernieuwde de Kartellverordnung door enkele maatregelen op te nemen over de dwang die kartels op buitenstaanders en medeleden konden uitoefenen. Deze regel liggen vervat in §9. De lezer zal misschien opmerken dat teveel druk op medeleden een regeling kent in §8. Het is waar dat eenieder kosteloos kon uittreden als hij daarvoor een goede grond had. Daarvoor moest natuurlijk een wel een goede reden voorliggen die het Kartellgericht als dusdanig aanvaardde. Men kon natuurlijk ook zonder goede reden uittreden. Het valt te verwachten dat dit in sommige gevallen voeten in de aarde had. Kartelleden hadden vaak de touwtjes van hun industrietak in handen. Ze beschikten over voldoende middelen om ondernemingen aan zich te blijven binden. Een machtig kartel kon er waarschijnlijk voor zorgen dat het een onderneming nog minder opbracht om uit te treden dan lid te blijven. Een voorbeeld kan zijn dat het kartel zijn prijzen verlaagde. Hun omvang liet dat toe, in tegenstelling tot een kleine, zelfstandige onderneming. Een andere mogelijkheid houdt in dat een kartel weigert nog langer aan te kopen bij iemand die ook aan de andere levert. Die tegenpartij zal logischerwijze dat voor zijn grootste klant kiezen. De eerste mogelijkheid van §9 verbood de verzilvering van zekerheden op eigen initiatief. Ter bescherming van zowel leden van het kartel als buitenstaanders verbood dit artikel verder dat men boycots en gelijkaardige maatregelen instelde zonder dat het Kartellgericht zijn goedkeuring daaraan gegeven had (zo’n goedkeuring was eveneens vereist voor de uitoefening van zekerheden). Helaas kozen de rechters hier voor een enge interpretatie. Het Kartellgericht weigerde enkel zijn goedkeuring te verlenen wanneer de voorliggende maatregel ertoe leidde dat de betrokkenen volledig uitgesloten werden uit het economisch verkeer. De tiende paragraaf was de enige materieelrechtelijke bepaling wiens toepassingsgebied zich ratione personae niet beperkte tot de draagwijdte van §1232 . Ook een onderneming op zich en vennootschapsgroepen die een dominante positie op de markt innamen moesten met deze bepaling rekening houden. §10. Sind Geschäftsbedingungen oder Arten der Preisfestsetzung von Unternehmungen oder von Zusammenschlüssen solcher (Trusts, Interessengemeinschaften, Syndikaten, Kartellen, Konventionen und ähnlichen Verbindungen) geeignet, unter Ausnützung einer wirtschaftlichen Machtstellung die Gesamtwirtschaft oder das Gemeinwohl zu gefährden, so kann das Kartellgericht auf Antrag des Reichswirtschaftsministers allgemein aussprechen, daß die benachteiligten 232 K. NÖRR, Zwischen den Mühlsteinen, Tübingen, Mohr Siebeck, 1988, 151. 53 Vertragsteile von allen Verträgen, die unter den beandstandete Voraussetzungen angeschlossen sind, zurücktreten können. (…) Tijdens de Weimar Republiek ontstond een nieuwe rechtstak: het Konzernrecht. Groepen van juridisch verbonden ondernemingen kwamen voor in alle industrietakken. In oktober 1927 bezaten de concerns meer dan 60% van de aandelen in de Duitse N.V.’ s. Deze situatie vormde duidelijk een gevaar voor de vrije mededinging. Beperking van de mededinging door concerns had dezelfde gevolgen als bij kartels. Toch bestond deze rechtstak voornamelijk uit regelen van fiscale en vennootschapsrechtelijke aard. In de discussie over kartels en monopolies werd aan de gevolgen van dit fenomeen voorbijgegaan233. Met uitzondering van §10 gold de Kartellverordnung niet voor hun. Naast het formele regeling, zoals beschreven staat in de Kartellverordnung, bestond er in die jaren ook een systeem van zogenaamde samenwerkingsakkoorden tussen het ministerie van economie en de belangenverenigingen van diverse industrieën. Bij het sluiten van deze akkoorden vonden onderhandelingen plaats over handelingen die tegen mogelijks tegen de wet ingingen. Die gesprekken werden gevoerd achter gesloten deuren, en dienden om de relaties op lange termijn af te bakenen234. Die manier van doen reduceerde de Kartellverordnung als het ware tot een document waarover onderhandeld kon worden. Dat is niet de bedoeling van een wet. Het succes dat dit systeem niettemin kende, valt te verklaren doordat zowel bedrijfsleiders als ambtenaren hier de vluchten van plukten. De samenwerkingsakkoorden bespaarden de kartels de kosten om hun onderlinge akkoorden wetsconform te maken. Door een informeel akkoord te sluiten, ontsnapten ze niet alleen aan vervolging, ze vermeden ook de ongewenste aandacht die vervolging met zich mee zou brengen. Anderzijds hadden de ambtenaren dit systeem nodig, wilden ze enige werkelijke impact op het gedrag van de grote economische spelers hebben. De kartelafdeling binnen het ministerie van economie beschikte niet over voldoende middelen om een streng beleid te kunnen voeren. Naast de nationale kartels bestonden er ook talloze samenwerkingen op regionaal en lokaal vlak (denk maar aan het Sächsiches Holzstoff Kartell in de provincie Saksen). Bleek controle op de grote kartels al aartsmoeilijk, dan kreeg de karteladministratie al helemaal geen zicht op hun activiteiten. De schade voor de uiteindelijke afnemer bleef echter dezelfde235. De Verordnung gegen Missbrauch wirtschaftlicher Machtstellungen werd vaak als onvoldoende ervaren236. In vergelijking met latere mededingingswetgeving is ze dat zeker, aangezien ze niet diende om kartels op zich aan te pakken. Het was enkel de bedoeling hun excessen in toom te kunnen houden. De grote oproer bij de publieke opinie hiertegen speelde een grote rol in deze keuze. Strikt gezien vormde het zelfs geen probleem een hele industrie in 233 K. NÖRR, Zwischen den Mühlsteinen, Tübingen, Mohr Siebeck, 1988, 121-122; D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 132. 235 R. LIEFMANN, Die Unternehmungen und ihre zusammenschlüsse, II,”Kartelle, Konzerne und Trusts”, Stuttgart , Moritz, 1930, 356. 236 R. LIEFMANN, Die Unternehmungen und ihre zusammenschlüsse, II,”Kartelle, Konzerne und Trusts”, Stuttgart , Moritz, 1930, 355. 234 54 de handen van enkelen was, zolang zij van hun machtspositie geen misbruik maakten. Ironisch genoeg stimuleerde de Kartellverordnung de vorming van kartels. Toen de wet in werking trad, telde Duitsland 1500 kartels. Hun aantal steeg de daaropvolgende jaren tot 3000 in 1926. De erkenning van dergelijke marktorganisatie lag duidelijk in deze wet vervat. Zij legde immers de grenzen van die toelaatbaarheid vast. Ondernemingen hoefden slechts te controleren of hun onderlinge samenwerking binnen deze grenzen viel237. In het algemeen denk ik dat de wet een grotere rol had kunnen spelen. Verschillende factoren beperkten haar doeltreffendheid. Op de eerste plaats was enkel de minister van economie bevoegd voor de toepassing van paragraaf vier, een van de belangrijkste bepalingen. Het initiatief tot nietigverklaring van kartels lag bij hem (de facto dus bij de weinig slagkrachtige kartelafdeling binnen zijn ministerie). De reden voor deze exclusiviteit is niet duidelijk. Elke benadeelde toelaten een vordering tot nietigverklaring in te stellen, zou tot veel meer rechtszaken geleid hebben. Het is goed mogelijk dat het ministerie van economie zich er vaak van weerhield een vordering in te stellen wanneer reeds een samenwerkingsakkoord bestond. Wie schade leed doordat iets of iemand zijn machtspositie misbruikte, kende dergelijke remming niet. Een andere omstandigheid die ervoor zorgde dat de wet een suboptimale toepassing kreeg, was de interpretatie door het Kartellgericht. Boycots en gelijkaardige maatregelen kregen in de grote meerderheid van de gevallen hun goedkeuring. Die goedkeuring bleek veel moeilijker te verkrijgen op momenten wanneer het Kartellgericht moest oordelen of men over een gegronde reden beschikte om een kartel te willen verlaten. De regering gaf zelf indirect toe dat de wet niet werkte zoals ze zou moeten, wanneer ze in augustus 1925 een strenger handhaving van de Kartellverordnung aankondigde. Dit strenger beleid had in het bijzonder betrekking op afspraken om de prijs te verhogen. 2. De Kartellnotverordnung Of de wet tijdens de jaren twintig nu veel direct of indirect veel invloed heeft kunnen uitoefenen op het gedrag van kartels, zeker is dat zij niet immuun bleef voor de effecten van ‘zwarte dinsdag’, die vanaf 1929 tot een wereldwijde recessie aanleiding gaf. De zogenaamde Kartellnotverordnung leidde op 26 juli 1930 tot een aanpassing van de wet238. In essentie zorgde deze wet ervoor dat de regering meer bevoegdheden kreeg inzake het rudimentaire toezicht op de kartels. Terwijl sinds 1923 het Kartellgericht over alle belangrijke beslissingen kon nemen, gaf art. 1 van de Kartellnotverordnung239 de regering de bevoegdheid om overeenkomsten en besluiten van prijskartels onmiddellijk nietig te verklaren. Deze wet hield 237 K. BREMER, “Die Kartellverordnung von 1923: Enstehung, Inhalt und praktische Anwendung”, in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (111) 120. 238 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 129; K. NÖRR, Zwischen den Mühlsteinen, Tübingen, Mohr Siebeck, 1988, 147. 239 De tekst van deze wet is terug te vinden in: O. LEHNICH, Die Wettbewerbsbeschränkung, Keulen, Heyman, 1956, 627-628. 55 zich enkel bezig met de prijspolitiek van de kartels240. Volgens Schmoeckel hield deze wet een wijziging in van de heersende mentaliteit over kartels. De Kartellnotverordnung zou de uitdrukking zijn van het vertrouwen in de vrije concurrentie. Dat zou ertoe leiden dat het juiste prijsniveau zou worden bereikt wanneer de prijsafspraken van kartels vernietigd werden241. M.i. moet deze maatregel eerder gezien worden als een reactie op de wereldwijde economische crisis die toen woedde. Het gegeven dat deze maatregelen van tijdelijke aard waren242, versterkt deze opvatting. Op het einde van de jaren twintig ontwikkelde zich ook een mechanisme om te vermijden dat de prijzen ongerechtvaardigd hoog lagen. Dit Preisüberwachungsrecht koppelde zich los van de kartels, hoewel natuurlijk de controle op prijzen voor de kartels relevant bleef243. 3. De Nazitijd: de staat heeft het laatste woord in de economie Tijdens de Hitler-jaren veranderde de Duitse economie geleidelijk aan in een geplande en van overheidswege gecontroleerde economie244. De nationaalsocialisten erkenden de kartels als een aanknopingspunt voor hun economische maatregelen245. Met de wet van 15 juli 1933 (Gesetz über die Errichtung von Zwangskartellen)246 verkreeg de regering de mogelijkheid om dwangkartellen in elke sector van de economie op te richten. Het naziregime had nog maar enkele maanden de macht in handen. Deze regelgeving vormde de eerste stap in hun nieuwe ordening van de economie die de nationaalsocialisten voor ogen hadden247. De nazi’s hadden banden met de universalistische school van Othmar Spann. Die school was de opsteller van één van de invloedrijkste plannen voor de terugkeer naar een standenstaat. De interesse in corporatistische ideeën kende een opleving door de economische crisis, die schijnbaar het einde van het liberaal-kapitalistische en democratische systeem van de Weimar Republiek inluidde. Centraal in Spanns ideeën stond de overtuiging dat kartels de basis van de ordening per beroepsgroep in de nieuwe staat dienden te worden. De vestiging en verdere ontwikkeling van de onderneming van hun toekomst zou gebeuren doordat kartels de 240 W. FELDENKIRCHEN, “Das Zwangkartellgesetz von 1933”, in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (145) 145. 241 M. SCHMOECKEL, Rechtsgeschichte der Wirtschaft: seit dem 19. Jahrhundert, Tübingen, Mohr, 2008, 260. 242 W. FELDENKIRCHEN, “Das Zwangkartellgesetz von 1933”, in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (145)146. 243 M. SCHMOECKEL, Rechtsgeschichte der Wirtschaft: seit dem 19. Jahrhundert, Tübingen, Mohr, 2008, 261. 244 R. MUELLER, M. HEIDENHAIN en H. SCHUELLER, Das Recht gegen Wettbewerbsbeschränkung, Frankfurt am Main, Fritz Knapp Verlag, 1981, 14. 245 M. SCHMOECKEL, Rechtsgeschichte der Wirtschaft: seit dem 19. Jahrhundert, Tübingen, Mohr, 2008, 262. 246 De tekst is terug te vinden in: O. LEHNICH, Die Wettbewerbsbeschränkung, Keulen, Heyman, 1956, 632-634. 247 U. NOCKEN, “Die Nationalökonomie und das Zwangskartellgesetz von 1933”, in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (176)176. 56 destructieve, liberale mededinging zouden uitschakelen. De nazi’s namen in 1920 al de vestiging van een standenstaat al op in hun partijprogramma. Een groot verschil tussen hun plannen en Spanns ideeën vormde de dominerende rol die de staat toegespeeld kreeg 248. Met deze overwegingen in het achterhoofd wensten de opstellers om het ontstaan van kartels te vergemakkelijken en de staat hierin het laatste woord te geven. In het licht hiervan trad dezelfde dag ook een wet tot wijziging van de Kartellverordnung in werking. Het Kartellgericht verloor ook zijn bevoegdheid om kartels nietig te verklaren wanneer de economie als geheel of het algemeen belang in gevaar was. Dit behoorde nu tot de bevoegdheden van de minister van economie249. Zo kwam de controle op de kartels definitief in handen van de staat. Het was nu een politieke instantie die de kartels in toom moest houden. Hoewel dit op papier een grote verschuiving leek, is de vraag hoeveel verschil dat in de praktijk maakte, gelet op de rol die het ministerie van economie al speelde door het afsluiten van de onderlinge akkoorden. Het Zwangskartellgesetz (ZKG) machtigde de minister van economie om, met het oog op het regelen van de markt, ondernemingen op te leggen zich bij een kartel aan te sluiten of zich bij een andere bestaande samenwerkingsverband te voegen. Hij maakte naar eigen goeddunken gebruik van dit recht250. Die ‘onbegrensde’ mogelijkheden vormden de uitdrukking van de allesomvattende bevoegdheden waarover de staat beschikte251. De mogelijkheid tot kosteloze opzegging werd afgeschaft. §1. Der Reichswirtschaftsminister kann zum Zwecke der Marktregelung Unternehmungen zu Syndikaten, Kartellen, Konventionen oder ähnlichen Abmachungen zusammenschließen oder an bereits bestehende derartige Zusammenschlüsse von Unternehmungen anschließen, wenn der Zusammenschluß oder Anschluß unter würdigung der Belange der Unternehmungen sowie der Gesamtwirtschaft und des Gemeinwohls geboten erscheint. Opmerkelijk genoeg zijn de voorwaarden die hier genoemd worden voor het opleggen van een kartel exact dezelfde als die in §4 van de Kartellverordnung uit 1923. Wat tien jaar eerder aanleiding kon geven tot de nietigverklaring van een kartel, kon de minister nu aanwenden om aansluiting bij een kartel te verplichten. Dit geeft blijk van een zeer welwillende houding tegenover kartels. Inderdaad erkende de staat met deze regelgeving impliciet dat alle 248 U. NOCKEN, “Die Nationalökonomie und das Zwangskartellgesetz von 1933”, in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (176) 180-181. 249 W. FELDENKIRCHEN, “Das Zwangkartellgesetz von 1933”, in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (145) 148. 250 W. FELDENKIRCHEN, “Das Zwangkartellgesetz von 1933”, in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (145)147. 251 U. NOCKEN, “Die Nationalökonomie und das Zwangskartellgesetz von 1933”, in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (176)181-182. 57 handelingen van kartels gerechtvaardigd zijn en het algemeen belang van de economie dienen252. In het eerste jaar na de afkondiging van het ZKG werden 133 aanvragen tot gedwongen aansluiting bij kartels ingediend. Het voorwerp van die aanvragen betrof vooral de prijszetting. Aan de aanvragen waren vergeefse pogingen tot vrijwillige kartelvorming vooraf gegaan. De meeste aanvragen kwamen uit de sector van de eindproducten, waar er tot dan toe nauwelijks kartels bestonden253. In de periode tussen juli 1933 en december 1936 kwamen in Duitsland ruim 1600 nieuwe kartelafspraken tot stand in samenwerking met de regering. De afkondiging van de wet leidde tot een golf van nieuwe samenwerkingsverbanden die in de eerste plaats prijsverhogingen tot doel hadden. Deze nieuwe afspraken waren grotendeels vrijwillig. Van de 1600 ontstonden slechts 120 door een beroep op het ZKG 254. Het aantal verzoeken daalde ook jaar na jaar. Op het eerste zicht lijkt het belang van deze wet dus beperkt geweest te zijn. De daadwerkelijke op basis van het ZKG genomen maatregelen vormden echter maar een deel van het verhaal. Veelal bleek het inleiden van een vordering voldoende om toch tot een ‘vrijwillig’ kartel te komen255. Behalve die ondernemingen die in de 120 gevallen een karteltoetreding opgelegd kregen, ondervonden weinigen onder hen hinder door het ZKG. Toch waren de meningen over deze wet verdeeld. Voorstanders waren onder meer de noodlijdende economische sectoren hadden reeds vanaf het begin van de wereldwijde crisis aangedrongen op een gedwongen aansluiting bij kartels. Zij zagen dat als de enige uitweg uit de economische moeilijkheden 256. De bestaande groepen uit de middelgrote industrie steunden de nazi’s en bijgevolg ook hun maatregelen. De grote industrieën waren eerder behoedzaam ten opzichte van het ZKG. Met kartels op zich hadden ze geen enkel probleem. Wel hadden ze hun bedenkingen bij kartels van staatswege opgelegd. Ze ijverden voor uitgebreide zelfregulering257. Nog in 1932 252 W. FELDENKIRCHEN, “Das Zwangkartellgesetz von 1933”, in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (145)147. 253 W. FELDENKIRCHEN, “Das Zwangkartellgesetz von 1933”, in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (145) 149. 254 W. FELDENKIRCHEN, “Das Zwangkartellgesetz von 1933”, in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (145) 151; H. WESSEL, “Die Haltung der Unternehmer zur Zwangskartellierung”, in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (188)193. 255 W. FELDENKIRCHEN, “Das Zwangkartellgesetz von 1933”, in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (145) 154. 256 W. FELDENKIRCHEN, “Das Zwangkartellgesetz von 1933”, in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (145)147. 257 U. NOCKEN, “Die Nationalökonomie und das Zwangskartellgesetz von 1933”, in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, (176) 1985, 181; H. WESSEL, “Die Haltung der Unternehmer zur Zwangskartellierung”, in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (188)189. 58 waarschuwde de voorzitter van het Reichsverband der Deutschen Industrie (een grote belangenvereniging) voor de controle die zo’n wet de staat zou geven258. Het is logisch dat grote ondernemingen afkerig staan van inmenging door de staat. Grote ondernemingen beschikken zelf over voldoende macht om andere spelers al dan niet met zachte hand te overtuigen tot een kartel toe te treden. Ze hebben de staat daarvoor niet nodig. Bovendien hebben ze natuurlijk het liefst van al dat de staat nergens in tussenkomt. Volledige vrijheid in hun doen en laten is hun ultieme wens. Het Reichsverband der Deutschen Industrie bleek enkele jaren later gelijk te krijgen met hun argwaan over de controle van de staat. De omschakeling naar een oorlogseconomie verdrong de marktregelende functie van de kartels naar de achtergrond. Met de Kartellerlaß van 21 november 1936 verschoof de sturing van de economie van de kartels naar de Wirtschaftsgruppen, privaatrechtelijke instanties die overkoepeld werden door de Reichsgruppe Industrie. Die laatste vervulde de functie van gesprekspartner – de facto bevelontvanger- van de politiek259. Zo hoopten de nazi’s uiteindelijk een zelfstandig economisch blok onder directe controle van het Derde Rijk te verwezenlijken260. C. België: Het kartelstimulerende KB nr. 62 In België waren kartels al sinds lange tijd in groten getale aanwezig op de markt. Reeds voor 1935 sloten producenten en distributeurs uit belangrijke economische sectoren in alle vrijheid onderlinge akkoorden af over de te produceren hoeveelheid, de kwaliteit van de producten, de distributie van afgewerkte producten en de grondstoffen261. Volgens Vanthemsche vond de bloeitijd van de kartels plaats in de late jaren twintig en in de jaren dertig. Hij motiveert zijn bewering door te stellen dat de kartels toen voorkwamen in de meeste belangrijke industrieën. Een volgend argument om te stellen dat kartels op dat moment een hoogtepunt beleefden, is de toenemende omvangrijkheid en duurzaamheid van de afgesloten akkoorden.262. M.i. valt de opvatting dat de kartels het in die tijdspanne zoveel beter deden dan daarvoor met een korreltje zout te nemen. Ten eerste maakt het overzicht van De Leener263 uit 1909 voldoende duidelijk dat de belangrijke industrieën zoals steenkool, staal, cement, textiel e.v. toen al in hoge mate uit kartels bestonden. Verder stelt hij dat kartels duurzamere organisaties werden. Slechts twee alinea’s verder (in zijn eerste voorbeeld om zijn stelling te onderschrijven) schrijft hij al: ‘Het kartel in de steenkoolmijn wierp echter geen afdoende resultaten af. De acties van talrijke dissidente uitbaters verlamden de kartelakkoorden, zodat steeds meer 258 H. WESSEL, “Die Haltung der Unternehmer zur Zwangskartellierung”, in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (188)189-190. 259 M. SCHMOECKEL, Rechtsgeschichte der Wirtschaft: seit dem 19. Jahrhundert, Tübingen, Mohr, 2008, 263. 260 F. VON GOTZ, “50 Jahre GWB”, WRP 2007, (741) 743. E. VERHAEGEN, “Considérations sur le Conseil du Contentieux Economique”, J.T. 1947, (533) 533. 262 G. VANTHEMSCHE, “De Belgische overheid en de kartels tijdens het interbellum. Situering en analyse van de wetgeving op de verplichte kartelvorming”, Belgisch tijdschrift voor filologie en geschiedenis, 1983, (851) 854. 263 G. DE LEENER, L’organisation des chefs de l’industrie: étude sur les syndicats industriels en Belgique, I, Les Faits, Brussel, Misch&Thron, 1909, 75-395. 261 59 ondernemingen geneigd waren hun vrijheid te hernemen (…) De grote steenkoolhandelaars, in hun bestaan bedreigd door het unieke verkoopsmechanisme van het kartel, stelden eveneens alles in het werk om dit te saboteren.’ Ook in de staalnijverheid verliep de kartelvorming niet zonder slag of stoot. Pas in 1933, na de hevige crisis, ontstond Cosibel (Comptoir de la sidérurgie belge)264. Weliswaar kende de Belgische economie wel degelijk stabiele kartels in die periode. Vanthemsche noemt onder meer de kartels met betrekking tot de productie van gietijzer en het spoorstaafproducentenkartel bij naam 265. Deze successen mogen toch niet doen vergeten dat de kartels in twee zeer belangrijke industrieën maar moeilijk van de grond kwamen. Toch bestond de drang om kartels, zelfs als ze mislukt waren, weer in voege te stellen. Financiële groepen stonden positief tegenover kartels (zie supra). In overheidskringen groeide de overtuiging dat kartels een onmisbaar instrument voor een vruchtbare economische politiek vormden266. Daarom trad de regering vanaf 1926 de Belgische regering dikwijls officieus op om druk uit te oefenen op weerbarstige producenten die de realisatie van kartelakkoorden onmogelijk maakten. In een verklaring na de ministerraad van 24 augustus 1926 meldden de ministers dat zij hun best gingen doen om de Belgische industriëlen over te halen onderlinge akkoorden af te sluiten. Deze mededeling had geen algemene strekking. De onderling akkoorden waarvan hier sprake is, slaan enkel op het intern Belgisch akkoord in de staalsector. Zo’n akkoord was onontbeerlijk voor de totstandkoming van de Entente Internationale de l’Acier, waar de regering uitermate veel belang aan hechtte267. De regering ging in sommige gevallen nog verder. Zo ondertekende de Belgische staat mee de akkoorden die een suikerkartel instelden. Op die manier stelde zij zich garant voor de uitvoering van het Chadbourne-plan. Dat plan voorzag in de reglementering van de productie en export van alle suiker producerende landen. Dit akkoord was onderhandeld door de producenten268. Desondanks zagen de leden van de Belgische regering er geen graten in om de Belgische staat als publieke instelling bevoegd te maken voor de controle op een akkoord afgesloten tussen private ondernemingen. De Belgische overheid vervulde haar garantieverplichting terdege: suikerproducenten die weigerden tot het internationaal akkoord toe te treden, zagen hun export geblokkeerd door de regering, die hun 264 G. VANTHEMSCHE, “De Belgische overheid en de kartels tijdens het interbellum. Situering en analyse van de wetgeving op de verplichte kartelvorming”, Belgisch tijdschrift voor filologie en geschiedenis, 1983, (851) 854-855. 265 G. VANTHEMSCHE, “De Belgische overheid en de kartels tijdens het interbellum. Situering en analyse van de wetgeving op de verplichte kartelvorming”, Belgisch tijdschrift voor filologie en geschiedenis, 1983, (851) 856. 266 G. VANTHEMSCHE, “De Belgische overheid en de kartels tijdens het interbellum. Situering en analyse van de wetgeving op de verplichte kartelvorming”, Belgisch tijdschrift voor filologie en geschiedenis, 1983, (851) 866. 267 G. VANTHEMSCHE, “De Belgische overheid en de kartels tijdens het interbellum. Situering en analyse van de wetgeving op de verplichte kartelvorming”, Belgisch tijdschrift voor filologie en geschiedenis, 1983, (851) 866-867. 268 G. VANTHEMSCHE, “De Belgische overheid en de kartels tijdens het interbellum. Situering en analyse van de wetgeving op de verplichte kartelvorming”, Belgisch tijdschrift voor filologie en geschiedenis, 1983, (851) 867-868. 60 wou dwingen de overeenkomst te aanvaarden269. De impliciete goedkeuring van kartels door de uitvoerende macht kan dus niet betwijfeld worden. Op 13 januari 1935 volgde dan de officiële bevestiging van het geloof van de Belgische overheid in de kartels. Het K.B. nr. 62270 was gericht op een ordening van het gehele nijverheidsleven. Door dit besluit verkreeg de meerderheid van producenten in een bepaalde economische sector de machtiging om de prijzen vast te leggen en de productie in te krimpen. Mits de goedkeuring van de Minister van Economische Zaken mochten deze maatregelen aan de andere producenten worden opgelegd271. Deze beslissing kan niet verklaard worden zonder de economische crisis in de jaren dertig in het verhaal te betrekken. Deze crisis kwam voort uit de crash van Wall Street. De gevolgen lieten zich ook in België voelen. De Belgische economie was hiervoor, gezien haar internationaal karakter, zeer kwetsbaar272. De gevolgen van de crisis deden zich sedert einde 1930 duidelijk gevoelen. Toch duurde het tot 1932 vooraleer de regering in actie kwam. De crisis nam toen zulke ernstige verhoudingen aan dat zelfs de taalproblemen ervoor moesten wijken. De Belgische export, die in 1928 nog 31 miljard frank bedroeg, daalde en bedroeg in 1932 nog slechts de helft van dat bedrag273. In eerste instantie poogde de regering de crisis te bestrijden door een deflatiepolitiek te voeren: lage prijzen en vooral lage lonen om zo goedkoop mogelijk te kunnen exporteren. Vele andere landen pasten dezelfde politiek toe, zodat een gunstig effect uitbleef. Ondanks de concentratiebeweging in de industrie en het bankwezen die de crisis begeleidde, werden ook sterke ondernemingen bedreigd met sluiting of faillissement274. De vraag tot instelling van een verplichte kartelvorming doet voor een eerste maal zijn intrede in 1934. Het Comité National du Commerce Extérieur (CNCE) had in 1933 al aangedrongen op een grotere methodiek in de overheidstussenkomst ten gunste van kartels. Meer bepaald zouden alle aanvragen om regeringstussenkomst vanwege industriëlen gecentraliseerd worden in het departement Buitenlandse Zaken275. Vermoedelijk verklaart het internationale karakter of de internationale gerichtheid van een deel van de Belgische kartels de keuze voor Buitenlandse Zaken, eerder dan het departement Economisch Zaken, wat voor de meesten wellicht een logischere keuze lijkt. In 1934 woedde de crisis nog steeds. Het CNCE meende dat de actieve kartelpolitiek een nieuwe impuls kon gebruiken. 269 G. VANTHEMSCHE, “De Belgische overheid en de kartels tijdens het interbellum. Situering en analyse van de wetgeving op de verplichte kartelvorming”, Belgisch tijdschrift voor filologie en geschiedenis, 1983, (851) 868. 270 K.B. nr. 62 waarbij toelating wordt verleend tot het oprichten van een economische reglementering van de voortbrenging en de verdeling, BS 18 januari 1935. 271 T. LUYKX, Politieke geschiedenis van België, 1, Van 1789 tot 1944, Brussel, Elsevier, 1977, 348. 272 D. HEIRBAUT, Een beknopte geschiedenis van het sociaal, het economisch en het fiscaal recht van België, Gent, Academia Press, 2013, 21. 273 T. LUYKX, Politieke geschiedenis van België, 1, Van 1789 tot 1944, Brussel, Elsevier, 1977, 340. 274 E. WITTE, J. CRAEYBECKX en A. MEYNEN, Politieke geschiedenis van België: van 1830 tot heden, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1990, 194. 275 G. VANTHEMSCHE, “De Belgische overheid en de kartels tijdens het interbellum. Situering en analyse van de wetgeving op de verplichte kartelvorming”, Belgisch tijdschrift voor filologie en geschiedenis, 1983, (851) 870-871. 61 “La comité émet le voeu que, lorsque dans une industrie, des éléments réprésentant les 4/5 de l’ensemble s’accordent pour organiser la production ou l’écoulement des produits sur une base contractuelle et dans l’intérêt général, le Gouvernement prenne toutes les mesures utiles, directes ou indirectes, pour amener les dissidents à se soumettre à un tribunal d’arbitrage présentant toutes les guaranties requises et dont les decisions seraient obligatoires pour les parties.”276 De wens van het CNCE vond zijn eerste concrete neerslag in het volmachtenontwerp “met oog op het economisch en financieel herstel en de vermindering van de openbare lasten” dat de regering de Brocqueville midden 1934 bij het parlement had ingediend. Één der artikels van dit ontwerp zou de regering in staat stellen Koninklijke Besluiten uit te vaardigen om kartelakkoorden van een "onbetwistbare meerderheid" bindend te maken voor de gehele industrietak277. De instelling van de mogelijkheid tot verplichte kartelvorming leek onoverkomelijk. Het buitenland had ons al het goede voorbeeld gegeven: onder de druk van de crisis kwamen overal dergelijke overeenkomsten tot stand. Het individualisme had afgedaan. Het moest plaats ruimen voor een spontane en georganiseerde solidariteit278. De woordkeuze is hier enigszins vreemd. Hoe een samenwerking terzelfdertijd spontaan en georganiseerd kan gebeuren, is niet vanzelfsprekend, aangezien dat toch twee elkaar uitsluitende begrippen zijn. Ook in het rapport aan de Koning staat te lezen dat het individualisme niet langer het te volgen pad is. Het K.B. nr. 62 heeft als oogmerk het ‘excessief’ individualisme kort te wieken dat in sommige gevallen de export ernstig verhinderde of lucratieve internationale afspraken op losse schroeven zette279. Dat dit zo open en bloot te lezen staat, is opvallend. Immers, de individuele vrijheid staat centraal in het decreet d’Allarde, dat onverkort gold tijdens deze periode. Die norm wordt niet in overweging genomen in het rapport aan de Koning. De vrijheid van vereniging wordt wel ingeroepen. De opstellers van het rapport vinden in dit grondrecht een argument om optreden tegen kartels uit te sluiten. De overheid kan niet verhinderen dat een industrieel of handelaar toetreedt tot een groep (‘un groupement privé’) en zich aan hun regels houdt. Anderzijds verzet niets zich er tegen dat de overheid de macht heeft om een reglement op te leggen aan eenieder wanneer een groep van ondernemingen die een belangrijk segment van een industrie of een handel in handen hebben haar daarom verzoekt280. Deze redenering houdt een inconsequente houding tegenover de vrijheid van vereniging in. Als het niet aan de overheid is om deelname aan een kartel tegen te gaan, 276 Geciteerd in: Rapport au Roi de l’ arrêté royal permettant l’institution d’une règlementation économique de la production et de la distribution, Pasinomie 1935, (18) 18. 277 G. VANTHEMSCHE, “De Belgische overheid en de kartels tijdens het interbellum. Situering en analyse van de wetgeving op de verplichte kartelvorming”, Belgisch tijdschrift voor filologie en geschiedenis, 1983, (851) 871-872. 278 E. VERHAEGEN, “Considérations sur le Conseil du Contentieux Economique”, J.T. 1947, (533) 533. 279 X, “Rapport au Roi de l’ arrêté royal permettant l’institution d’une règlementation économique de la production et de la distribution”, Pasinomie 1935, (18) 18. 280 X, “Rapport au Roi de l’ arrêté royal permettant l’institution d’une règlementation économique de la production et de la distribution”, Pasinomie 1935, (18) 18. 62 waarom zou het dan wel tot haar taken moeten behoren om deelname aan een kartel op te leggen? Volgens Art. 1 kan elke beroepsgroepering van voortbrengers of verdelers ( hiermee worden producenten en distributeurs bedoeld) die over burgerlijke rechtspersoonlijkheid beschikt, de uitbreiding vragen over al de andere voortbrengers of verdelers, behorende tot dezelfde tak van nijverheid of handel, van een door haar vrijwillig opgenomen verplichting inzake voortbrenging, verdeling, verkoop, uitvoer of invoer. Een verwijzing naar uitvoer ligt volledig in de lijn van de verwachtingen voor wie het rapport aan de Koning gelezen heeft. Lectuur van dat document geeft de indruk dat er zich alleen bij de export een probleem stelde. De wetgever had kunnen opteren de algemene verbindendverklaring enkel voor uitvoerkartels mogelijk te maken. De wettekst voert zo’n beperking niet in. De overheid kon dus ook kartels die hun productie wensten te beperken, opleggen aan de andere producenten uit die sector. Bij het verzoekschrift moeten enkele bijlagen gehecht worden: Een exemplaar van de statuten der groepering met lijst van leden en beheerraad, een afschrift van het proces-verbaal der vergadering waarop de betrokken verplichting werd aangegaan en een memorie in vijf exemplaren bekleed met dezelfde handtekeningen, waarin worden uiteengezet de redenen die den aangenomen maatregel rechtvaardigen, het bewijs dat de uitbreiding van de betrokken verplichting over al de voortbrengers of verdelers strookt met het algemeen belang en dat de verplichting zelf vrijwillig werd opgenomen door deze voortbrengers en verdelers welke een ontegensprekelijke meerderheid van de belangen van de betrokken nijverheid of den betrokken handel vertegenwoordigt281. In tegenstelling tot de wens van het CNCE schrijft de wettekst hier geen numerieke grens voor282. De belangen van die ontegensprekelijke meerderheid leidt men niet af uit het aantal ondernemingen dat de verzoekende instantie verenigt, maar uit het belang van hun productie of distributie283. Deze interpretatie speelde in het voordeel van de grote ondernemingen. Vervolgens moest de minister beslissen over de ontvankelijkheid van het verzoekschrift. Tegen deze beslissing staat geen rechtsmiddel open284. Indien het verzoekschrift ontvankelijk verklaard werd, werd in het Belgisch staatsblad een aankondiging van de neerlegging gepubliceerd. Iedere belanghebbende kon binnen de twintig dagen verzet aantekenen. Drie arbiters, aangeduid door de partijen, moesten binnen een termijn van één maand over het verzoek oordelen285. Indien de partijen geen overeenstemming bereikten over de keuze van arbiters of weigerden zich aan arbitrage te onderwerpen, kwam de zaak voor de Raad voor Economische Geschillen286. Een positief advies liet de Koning de keuze om de voorgestelde 281 Art. 1, lid 2 K.B. nr. 62 waarbij toelating wordt verleend tot het oprichten van een economische reglementering van de voortbrenging en de verdeling, BS 18 januari 1935. 282 G. VANTHEMSCHE, “De Belgische overheid en de kartels tijdens het interbellum. Situering en analyse van de wetgeving op de verplichte kartelvorming”, Belgisch tijdschrift voor filologie en geschiedenis, 1983, (851) 874. 283 E. VERHAEGEN, “Considérations sur le Conseil du Contentieux Economique”, J.T. 1947, (533) 533. 284 E. VERHAEGEN, “Considérations sur le Conseil du Contentieux Economique”, J.T. 1947, (533) 533. 285 Art. 3-4 K.B. nr. 62 waarbij toelating wordt verleend tot het oprichten van een economische reglementering van de voortbrenging en de verdeling, BS 18 januari 1935. 286 Art. 5 K.B. nr. 62 waarbij toelating wordt verleend tot het oprichten van een economische reglementering van de voortbrenging en de verdeling, BS 18 januari 1935. 63 reglementering te aanvaarden of te verwerpen. Bij een negatief advies moest hij het verzoek afwijzen. Het eindpunt van de procedure vormde een gemotiveerd koninklijk besluit, dat steeds kon worden ingetrokken287. Art. 20 preciseert dat algemeen verbindend verklaarde reglementeringen nieuwe producenten en distributeurs verbonden. Zij hadden toestemming van de Koning nodig om zich te vestigen. Deze regel slaat een grote bres in de vrijheid van handel en nijverheid zoals die vervat ligt in het decreet d’Allarde. Bovendien zet ze een duidelijke rem op de vestiging van nieuwe ondernemingen. Iedere nieuwkomer wist op voorhand dat hij nooit naar eigen goeddunken zijn zaken zou kunnen regelen. Integendeel, hij zou zich moeten tevreden stellen met wat de andere ondernemingen in de sector hem wilden toekennen. In 1935 was het ergste van de crisis al gepasseerd, zodat de wet niet meer aan haar voornaamste instellingsdoel –ondernemingen de crisis door helpen- beantwoordde. De wet heeft dus nooit de rol kunnen spelen die haar bij haar ontstaan toegedicht werd. Het is niettemin tekenend dat België haar wetgeving behield na de economische ravage van de crisis, terwijl in de VS op dat moment korte metten maakte met de New Deal en de kartelvriendelijke maatregelen waartoe dat programma aanleiding gegeven had. Het K.B. kende slechts een beperkte toepassing. In 1947 waren van de 250 ingediende verzoekschriften meer dan 200 afgewezen, en leidden uiteindelijk maar twaalf tot een koninklijk besluit288.Dit had meerdere redenen. Allereerst sneuvelden vele verzoeken al in de fase van de ontvankelijkheid. Vele verzoeken slaagden er niet in een ontegensprekelijke meerderheid aan te tonen. Soms speelde ook het criterium van het algemeen belang een rol. Verzoeken die voorzagen in een vastgelegde minimumprijs werden systematisch afgewezen289. Dit is uiteraard een positief element in het verhaal van de algemeen verbindendverklaring van kartels, hoewel het van geringe betekenis is. Afwijzen van een verzoekschrift had enkel als gevolg dat dat akkoord niet aan iedereen kon opgelegd worden. De ondernemingen die zich reeds verbonden hadden om aan die prijs te verkopen, werden verder geen strobreed in de weg gelegd. Veel verzoeken stierven een stille dood toen de verzoekers zich zelf terugtrokken uit de procedure. Meestal gebeurde dat nadat alsnog akkoorden met dissidente producenten tot stand gekomen waren290. Dit vond ook plaats bij het Zwangskartellgesetz in Duitsland (zie supra). Op twintig april 1936 werd bij koninklijk besluit de Commission d’orientation Industrielle (CORI) opgericht. Haar opdracht bestond uit het onderzoeken hoe de ‘industriële discipline’ 287 Art. 19 K.B. nr. 62 waarbij toelating wordt verleend tot het oprichten van een economische reglementering van de voortbrenging en de verdeling, BS 18 januari 1935. 288 E. VERHAEGEN, “Considérations sur le Conseil du Contentieux Economique”, J.T. 1947, (533) 535. Zie voetnoot (1) voor voorbeelden. 289 G. VANTHEMSCHE, “De Belgische overheid en de kartels tijdens het interbellum. Situering en analyse van de wetgeving op de verplichte kartelvorming”, Belgisch tijdschrift voor filologie en geschiedenis, 1983, (851) 878. 290 G. VANTHEMSCHE, “De Belgische overheid en de kartels tijdens het interbellum. Situering en analyse van de wetgeving op de verplichte kartelvorming”, Belgisch tijdschrift voor filologie en geschiedenis, 1983, (851) 878-879. 64 kon gecontroleerd en gereglementeerd worden291. Het K.B. van 1935 hield in de strikte zin van het woord immers geen regeling in. Voor zover het algemeen belang niet in het gedrang kwam, kon het algemeen opgelegde akkoord om het even wat inhouden. Het CORI was in haar eerste rapport niet eenduidig positief over dat K.B. Ze concludeerde dat de rol van de regering in de ontwikkeling van de kartels niet beperkt hoorde te blijven tot het bekrachtigen van hun akkoorden. Datzelfde CORI boog zich nauwelijks twee jaar na het afkondigen van het K.B. nr. 62 van 13 januari 1935, meer bepaald in februari 1937, op vraag van de regering ook over een onderzoek naar feitelijke monopolies en op welke wijze tegen hun misbruiken kon worden opgetreden. Aanleiding hiervoor vormde de bezorgdheid van de organisaties van kleine middenstanders over de moeilijkheden waarmee hun leden zich door kartels mee geconfronteerd zagen292. In haar eindrapport somde zij de toen bestaande wettelijke grondslagen op waarmee daartegen kon worden opgetreden. Naast de vrijheid van concurrentie en enkele strafbepalingen worden ook art. 1382 BW en de in 1934 in het leven geroepen vordering tot staking voor de voorzitter van de rechtbank van koophandel vermeld. In haar eindrapport wees de commissie een totaal verbod van beperkingen van de concurrentie af: samenwerking tussen ondernemingen kunnen zowel negatieve en positieve gevolgen hebben. Verder voorzag het ontwerp van de commissie in beschermingsmaatregelen, zowel voor kartelleden, derden als het algemeen belang. Bovendien hernam dit voorstel het ‘oude idee van de regering’ dat de concurrentie de toon moest blijven aangeven in belangrijke sectoren van de economie293. Dit laatste valt moeilijk te begrijpen nu we weten dat de regering de kartels jarenlang ongestoord hun gang liet gaan. De enige wetgeving die kartels betrof, had dan nog allesbehalve een afremmende werking. Na het mededingingsrecht in de drie landen nader bekeken te hebben, kan wel gezegd worden dat het interbellum een turbulente periode voor het mededingingsrecht was. In de jaren dertig namen de overheden allemaal kartelvriendelijke maatregelen. Naar de oorzaak van die gelijklopende handelswijzen moet niet lang gezocht worden: de economische crisis. De impact en betekenis van de kartelvriendelijke maatregelen verschilde wel van land tot land. Die maatregelen stonden immers niet overal in contrast met de voorbije decennia. Dit was duidelijk wel het geval in de Verenigde Staten, waar ze een bres in het verbod op handelsbelemmerende afspraken sloegen. De maatregelen waren dan ook geen lang leven beschoren. Ook Duitsland week af van de ingeslagen koers. De mogelijkheid tot het instellen van dwangkartels veegde de daadkrachtigheid van de voorzichtige poging tot beteugeling van tafel. De minister kon immers kartels opleggen wegens redenen die onder de wet van 1923 tot nietigverklaring van een kartel konden leiden. Dit vormde de eerste stap in de verwezenlijking van een van overheidswege gecontroleerde economie. In België was er van enig contrast of 291 C. DEL MARMOL, La protection contre les abus de puissances en droit belge: genèse et commentaire de la loi du 27 mai 1960, Luik, Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Luik, 1960, 20. 292 C. DEL MARMOL, La protection contre les abus de puissances en droit belge: genèse et commentaire de la loi du 27 mai 1960, Luik, Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Luik, 1960, 23. 293 C. DEL MARMOL, La protection contre les abus de puissances en droit belge: genèse et commentaire de la loi du 27 mai 1960, Luik, Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Luik, 1960, 2533. 65 afwijking geen sprake. Integendeel, het K.B. nr. 62 vormde een uitdrukkelijke bevestiging van de welwillendheid tegenover kartels. Dit K.B. vormde bovendien de eerste regelgeving die zich specifiek tot kartels richtte, wat nog meer illustreert dat de toelaatbaarheid van kartels niet ter discussie stond. Hoofdstuk II: De nasleep van de tweede wereldoorlog A. De Verenigde Staten: de Celler-Kefauver Act Deze vernieuwde aandacht voor afdwinging van de mededinging op het einde van de jaren 1930 raakte terug op de achtergrond tijdens de tweede wereldoorlog. De antitrustafdeling van het ministerie van justitie werd beknot in haar werkzaamheden. Productie tijdens de oorlogsjaren moest in de eerste plaats efficiënt zijn. De overheid zocht voor dit doel haar heil in een geplande economie. Niemand lag op dat moment wakker van de negatieve effecten die kleinere ondernemingen hiervan konden ondervinden. De grote industrieën die oorlogsmateriaal produceerden werden in belangrijke mate vrijgesteld uit de werking van de mededingingswetten294. Na de oorlog hernam de vervolging van inbreuken op de mededingingswetgeving. De periode van de tweede wereldoorlog tot nu is zonder twijfel de periode waarin de vrije concurrentie het actiefst afgedwongen werd295. De Celler Kefauver Act uit 1950 amendeerde §7 van de Clayton Act, de wet uit 1914 die enkele specifieke handelsbelemmerende en monopoliserende praktijken verbood. §7 had betrekking op fusies door overname van aandelen indien die verkrijging van aandelen kon leidden tot een verminderde concurrentie tussen de overdrager en overnemer. Een letterlijke lezing leidt tot de conclusie dat overname van activa of overnames door iedereen die geen rechtstreekse concurrent was, niet onder de verbodsbepaling viel. Dit is consistent met de toenmalige opzet van deze bepaling: het ontstaan van grote holdings tegengaan. Hoewel de Federal Trade Commission (FTC), één van de organen belast met de afdwinging van de Clayton Act, al vrij snel inzag dat dit onvoldoende was, duurde het nog tot 1950 vooraleer er een wetswijziging kwam296. Dit had verschillende redenen. Na 1914 vonden minder vaak fusies plaats, en nog minder rechtszaken. Die trend keerde zich eind jaren veertig. De wetswijziging had de bedoeling om een dam op te werpen tegen de toenemende economische concentratie. Daarvoor moesten de parlementsleden eerst het achterpoortje sluiten door ook overnames van activa binnen het toepassingsgebied te brengen. Verder schrapten ze de 294 M. GREGORY., “The corporate economy: ideologies of regulation and antitrust, 1920-2000” in M. GROSSBERG en C. TOMLINS (eds.), The Cambridge history of law in America, III, The twentieth century and after (1920 -), Cambridge, Cambridge University Press, 2007-08, (613) 634.; L. MARUCH-BRAND, Antitrust auf Deutsch: der einfluß der amerikanischen Alliierten auf das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) nach 1945, Tübingen, Mohr Siebeck, 2004, 21. 295 A.D. NEALE, The antitrust laws of the USA, Cambridge, Cambridge University Press, 1970, 17. 296 R. POSNER en A. EASTERBROOK, Antitrust cases, economic notes and other materials, St. Paul, West Publishing, 1981, 434. 66 verwijzing naar rechtstreekse concurrentie. Fusies tussen ondernemingen in verschillende fasen van het productieproces vielen nu ook onder §7297. §7. That no corporation engaged in commerce shall acquire, directly or indirectly, the whole or any part of the stock or other share capital and no corporation subject to the jurisdiction of the Federal Trade Commission shall acquire the whole or any part of the assets of another corporation engaged also in commerce where in any line of commerce in any section of the country, the effect of such acquisition may be substantially to lessen competition or tend to create a monopoly. Deze amendering benadrukt dat de een fusies of overname niet alleen bij een monopolistische inpact op de nationale markt niet kan plaatsvinden. De gevolgen kunnen geëvalueerd worden binnen een deel van de markt of binnen een bepaalde regio 298. Als antwoord op de onzekerheid over de interpretatie van deze bepaling, publiceerde het Department of Justice in 1968 zijn eerste richtlijn over de afdwinging hiervan299. Deze richtlijn werd aangepast in 1982 en 1984. Sinds 1992 gaan die richtlijnen van beide bevoegde afdwingingsinstanties uit. Deze richtlijnen zijn geen wetgeving en verbinden de rechtbanken als zodanig niet. In de praktijk laten de rechtbanken zich in de meeste gevallen wel leiden door deze richtlijnen300. De meest recenste richtlijn dateert uit 2010301. B. De Amerikaanse maatregelen in West-Duitsland Na 1942 sloot het nationaalsocialistische net zich rond de kartels. Albert Speer had de industriële samenwerkingsgroepen als minister van bewapening stevig onder de duim ten gevolge van de Marktaufsichtsverordnung uit 1942. Een anti-kartelpropaganda volgde, waarbij kartels die quota’s of verdeling van de markten tot doel hadden, werden verboden302. Op het einde van de oorlog hadden de kartels hun betekenis verloren. In hun plaats traden vaak de grote ondernemingen die beter geschikt waren voor de oorlogseconomie. Een voorbeeld van deze laatste categorie vormde het concern IG Farben303. Op de conferentie van Jalta in februari 1945 was reeds besloten Duitsland na de oorlog in bezettingszones op te delen om zo te vermijden dat één van de andere partijen het machtsvacuüm zou opvullen. Na de nederlaag van Duitsland namen zowel de Verenigde 297 R. POSNER en A. EASTERBROOK, Antitrust cases, economic notes and other materials, St. Paul, West Publishing, 1981, 435. 298 K. PARZYCH, A primer to antitrust law and regulatory policy, Boston, American University Press, 1987, 36. 299 K. FUGINA, “Merger control review in the United States and the European Union: Working towards confilict resolution”, Northwestern Journal of International Law & Business, 2006, (471) 475. 300 H. HOVENKAMP, Federal antitrust policy: the law of competition and its practice, St. Paul, West Publishing, 2005, 499. 301 http://www.ftc.gov/sites/default/files/attachments/merger-review/100819hmg.pdf 302 K. NÖRR, Die Leiden des Privatrechts: Kartelle in Deutschland von der Holzstoffkartellentscheidung zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Tübingen, Mohr, 1994, 135; M. SCHMOECKEL, Rechtsgeschichte der Wirtschaft: seit dem 19. Jahrhundert, Tübingen, Mohr, 2008, 263. 303 L. MARUCH-BRAND, Antitrust auf Deutsch: der einfluß der amerikanischen Alliierten auf das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) nach 1945, Tübingen, Mohr Siebeck, 2004, 25. 67 Staten, Groot-Brittannië, Frankrijk als de Sovjetunie een zone op zich. De Verenigde Staten hadden in 1944 al plannen klaarleggen met betrekking op de heropbouw van Duitsland. Pas in een latere fase concentreerden deze plannen zich op het economisch herstel van Duitsland, waar de mededinging een deel van uitmaakte304. Een eerste benadering van het Duitse kartelprobleem valt te vinden in de Directive JCS305 1067/6 van 11 mei 1945. Dit document gaf de leidinggevende militairen meerdere opdrachten waar het de kartelpolitiek betrof. Ten eerste behoorden de kartels ontbonden te worden. Kartels hadden tijdens de oorlog echter veel van hun betekenis verlaten. De Reichsgruppen hadden hun functie overgenomen. Daarom moesten acties tegen de kartels ook die entiteiten treffen, evenals ‘kartelachtige’ organisaties. Dit slaat op de Konzerne. Uit dit document bleek duidelijk de intentie om de Duitse industrie te dekartelliseren306. Toch bleef het belang in de praktijk beperkt. Alleen de Amerikaanse militaire regering was immers door dit document verbonden. Bovendien nam de militaire gouverneur, Lucius Clay, geen eenzijdige maatregelen terwijl de onderhandelingen op basis van de beslissingen van de conferentie van Potsdam lopende waren307. Wel kreeg de ‘decartelization branch’, een onderdeel van de Amerikaanse militaire administratie in Duitsland sinds september 1945, naast de taak om de zittingen van de geallieerde controleraad over een gemeenschappelijke kartelregeling bij te wonen eveneens de verantwoordelijkheid voor het opstellen van het Dekartellierungsgesetz308. Tijdens de conferentie van Potsdam stelden de deelnemende landen dat de Duitse economie op zo kort mogelijke tijd gedecentraliseerd diende te worden met het oog op de vernietiging van de bestaande, overmatige concentratie van de productiefactoren die zich vooral in handen van kartels en aanverwante verenigingen bevonden. De bedoeling was om door te dekartelliseren een nieuwe economische orde op basis van de vrije mededinging te stichten309. Deze principes in de praktijk brengen bleek makkelijker gezegd dan gedaan. Voor beslissingen die Duitsland als geheel aanbelangden, was eenparigheid van de stemmen nodig. De gesprekken over het kartelrecht in de geallieerde controleraad310 begonnen in januari 1946. Al tijdens de derde zitting legde de Amerikaanse delegatie een gedetailleerd ontwerp voor, dat alle afspraken en belemmeringen van de handel als illegaal beschouwde. Ondernemingen die meer als 20% van de productiecapaciteit van een industrie in handen hadden, maakten zich schuldig aan overmatige concentratie van economische macht en moesten opgesplitst worden. 304 L. MARUCH-BRAND, Antitrust auf Deutsch: der einfluß der amerikanischen Alliierten auf das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) nach 1945, Tübingen, Mohr Siebeck, 2004, 28-29. 305 Joint Chiefs of Staff . 306 L. MARUCH-BRAND, Antitrust auf Deutsch: der einfluß der amerikanischen Alliierten auf das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) nach 1945, Tübingen, Mohr Siebeck, 2004, 37. 307 L. MARUCH-BRAND, Antitrust auf Deutsch: der einfluß der amerikanischen Alliierten auf das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) nach 1945, Tübingen, Mohr Siebeck, 2004, 49. 308 L. MARUCH-BRAND, Antitrust auf Deutsch: der einfluß der amerikanischen Alliierten auf das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) nach 1945, Tübingen, Mohr Siebeck, 2004, 46-47. 309 R. WANK, “Die alliierten Entflechtungsmaßnahmen: politische und juridische Aspekte”, in in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, 202-203. 310 Deze instelling werd door de conferentie van Potsdam in het leven geroepen. Alle overwinnaars van de tweede wereldoorlog waren hierin vertegenwoordigd. 68 Dit voorstel stuitte op verzet van de Britten, die het te verregaand vonden311. Die poging liep op niets uit. Dit wil niet zeggen dat alle hoop verloren was. Integendeel, op 2 februari 1947 trad wet nr. 56 in werking. De Amerikaanse militaire regering had deze wet (beter bekend als het Dekartellierungsgesetz312) als eerste afgekondigd, gevolgd door de Britse en Franse regeringen313. Art. 1, lid 1 en 2 voorzag in een duidelijk verbod op kartels naar model van het Amerikaans recht (niet meer dan logisch, aangezien de wet opgesteld was door de Amerikanen). 1. Excessive concentrations of German economic power, whether within or without Germany and whatever their form or character, insofar as such concentrations or any part or activity thereof are subject to the jurisdiction of Military Government, are prohibited, their activities are declared illegal and they shall be eliminated, except as hereinafter provided in Article III. 2. Cartels, combines syndicates, trusts, associations or any other form of undertaking or concerted undertaking between persons, which have the purpose or effect of restraining, or of fostering monopolistic control of domestic or international markets are hereby declared to be excessive concentrations of economic power within the purpose of this law. Art. 3 verduidelijkt dat het agentschap314 van de militaire regering dat met het uitvoeren van de wet belast was, kon beslissen dat een kartelafspraak niet strijdig was met het doel van de wet of de verwezenlijking van dat doel op het oog had. De opsplitsing van concerns vereiste dikwijls een tussenkomst van het agentschap. Dit gebeurde vaak slechts deels op grond van het Dekartellierungsgesetz, dat zeer algemeen geformuleerd is, en overwegend op basis van bijzondere wetgeving. Zo werd IG Farben opgesplitst in verschillende bedrijven, waarvan drie nog altijd behoorlijk groot waren (Bayer, BASF en Hoechst). De grote banken en de filmindustrie ondergingen hetzelfde lot315. Vanaf 1947 werden Duitsers bij de handhaving van deze regels betrokken. Dit had in de eerste plaats een praktische reden: de taken van de kartelafdeling namen veel tijd en personeel in beslag. Bovendien hoopten de Amerikanen zo de Duitsers in de toekomst tot een kartelrecht naar Amerikaans voorbeeld aan te zetten. Deze medewerking vormde bovendien 311 L. MARUCH-BRAND, Antitrust auf Deutsch: der einfluß der amerikanischen Alliierten auf das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) nach 1945, Tübingen, Mohr Siebeck, 2004, 50-51. 312 De tekst valt te terug te vinden in: L. MARUCH-BRAND, Antitrust auf Deutsch: der einfluß der amerikanischen Alliierten auf das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) nach 1945, Tübingen, Mohr Siebeck, 2004, 230-233. 313 F. SOUTY, La politique de la concurrence en Allemagne fédérale, Paris, Presses Universitaires de France, 1996, 11. 314 Het agentschap bedoeld in art. 3 was het German decartelization agency. Deze instantie werd in juni 1947 opgericht. 315 R. WANK, “Die alliierten Entflechtungsmaßnahmen: politische und juridische Aspekte”, in in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, 205-206. 69 de eerste stap richting soevereiniteit op kartelrechtelijk gebied316. Die kartelrechtelijke soevereiniteit verwierf Duitsland opnieuw in 1954 met de ondertekening van de akkoorden van Parijs. Door deze akkoorden ging de macht over van de militaire bezetters naar de federale regering317. C. België: de eerste stappen richting een mededingingswetgeving De periode na de oorlog vereiste het economisch herstel dat de uitvoerende macht een groot aantal bevoegdheden toebedeeld kreeg. Zo kwam onder meer de prijzenwetgeving tot stand. Oorspronkelijk had de besluitwet een tijdelijk karakter, zoals haar titel aangeeft: wet van 22 januari 1945 betreffende de beteugeling van de inbreuken op de reglementering inzake de bevoorrading van het land318. In de loop van haar bestaan evolueerde deze doelstelling en werd het een instrument voor het voeren van een prijsbeleid. In 1971 werd de oorspronkelijke besluitwet bekrachtigd en haar titel veranderd in ‘wet op de economische reglementering en de prijzen’319. In 1945 kende men twee prijsregimes: de normale prijs en de maximumprijs. Volgens §1 is het verboden om op de nationale markt producten e.d. te verkopen, te koop aan te bieden of te kopen tegen een prijs hoger dan de volgens de besluitwet vastgestelde maximum-verkoopprijs. Bij ontstentenis van een maximum-verkoopprijs moet aan de normale prijs verkocht worden320. De Minister van economie kan een maximumprijs bepalen. Welke prijs de normale prijs is, moet de rechter soeverein beslissen321. In de loop der jaren zijn hiervoor verschillende methoden aangewend322. In 1969 verkreeg de minister van economie ook nog het recht om per bedrijfssector programma-akkoorden af te sluiten. De afgesloten programma-overeenkomsten bepalen welke prijs in de sector zal toegepast worden. Bij niet-naleving is een boete verschuldigd323. Prijzenwetgeving heeft onrechtstreeks een invloed op het gedrag van kartels. Als de regering een maximumprijs vastlegt, hebben zij zich daar aan te houden. Deze regelgeving kan vermijden dat kartels hun prijzen al te hoog leggen. Dit doet natuurlijk geen afbreuk aan de totstandkoming van kartels. Het kan evenmin verhinderen dat de prijs door beperkingen in de productie bij een hoge vraag constant aan maximumniveau verkocht wordt. Tijdens de naoorlogse jaren kwamen de rapporten van de Commission d’Orientation Industrielle (CORI) uit de late jaren dertig weer in de belangstelling. Het wetsvoorstel tegen misbruik van een economische machtspositie dat de minister van economie Jean Duvieusart (PSC-CVP) in 1947 voor de kamer van volksvertegenwoordigers indiende, bouwde verder op 316 L. MARUCH-BRAND, Antitrust auf Deutsch: der einfluß der amerikanischen Alliierten auf das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) nach 1945, Tübingen, Mohr Siebeck, 2004, 97-98. 317 F. SOUTY, La politique de la concurrence en Allemagne fédérale, Paris, Presses Universitaires de France, 1996, 12. 318 BS 24 januari 1945. 319 P. DE VROEDE, Prijsregeling in APR, Gent, Story-Scientia, 1976, 33. 320 Art. 1, §§ 1 en 2 Besluitwet van 22 januari 1945 betreffende de beteugeling van de inbreuken op de reglementering inzake de bevoorrading van het land, BS 24 januari 1945. 321 Art. 2 Besluitwet van 22 januari 1945 betreffende de beteugeling van de inbreuken op de reglementering inzake de bevoorrading van het land, BS 24 januari 1945. 322 P. DE VROEDE, Prijsregeling in APR, Gent, Story-Scientia, 1976, 36 e.v. 323 K. MORTELMANS, De invloed van het Europees gemeenschapsrecht op het Belgisch economisch recht, Antwerpen, Kluwer, 1978, 215. 70 hun voorstellen. Ten eerste bevestigde dit wetsvoorstel de heersende overtuiging dat beperkingen van de concurrentie op zich niet slecht waren. Dit voorstel nam wel in overweging dat elke samenwerking potentieel schade kan toebrengen aan de consument en aan de nationale economie op zich324. Qua inhoud sluit het voorstel nauw aan bij wat het CORI in 1937 voorstelde (zie supra). Bij serieuze indicaties dat het algemeen belang in gevaar was door misbruik van een economische machtspositie, kon de Raad voor Economische Geschillen een onderzoek instellen. Leden van een kartel konden zich ook tot de Raad wenden om van hun verplichtingen tegenover het kartel ontslaan te worden wanneer hierdoor hun economisch bestaan in gevaar werd gebracht. Vooral dit laatste zorgde voor een negatieve beoordeling van dit voorstel door patronale milieus325. Deze bevoegdheid zou nochtans de andere kant van de medaille gevormd hebben: als het K.B. van 13 januari 1935 aan bepaalde ondernemers een industriële samenwerking kon opleggen, waarom zou de uitvoerende macht dan geen bepaalde ondernemers aan die samenwerking kunnen onttrekken? Beide situaties maken evenzeer een inbreuk van overheidswege in de contractsvrijheid uit. Een volgende minister van economie, Albert Coppé, een partijgenoot van Duvieusart, nam in 1952 de draad in dit dossier weer op. De basisprincipes uit de vorige voorstellen bleven ongewijzigd. De Centrale Raad voor het Bedrijfsleven bracht voor de eerste keer advies uit over dit onderwerp. Zij stelden de oprichting van een auditoraat bij de Raad voor economische mededinging voor. Dit auditoraat zou informatie over de werking van de markten bij elkaar brengen en vertegenwoordigers van economische spelers konden vragen om hun de noodzakelijke informatie te verstrekken. Na dit advies keerde het voorstel terug naar het kabinet van de minister van economie, waar het gedurende het jaar 1953 opnieuw bestudeerd werd326. Het was opnieuw Duvieusart die zich zou inmengen in dit lopende dossier. Hij stelde een nieuwe tekst op. Deze tekst bevatte een aantal nieuwigheden. De hoven van beroep kregen het laatste woord over inbreuken begaan door niet-publieke instanties. Praktijken onverenigbaar met het algemeen belang waren verboden. De hoven van beroep konden eveneens maatregelen nemen om te zorgen dat een bepaalde handelswijze weer overeenkomstig het algemeen belang verliep. De Raad van State had hierover belangrijke opmerkingen. Een volgend voorstel, aangepast aan de opmerkingen van de Raad van State, volgde in 1957. Dit leidde tot de wet van 27 mei 1960327. 324 C. DEL MARMOL, La protection contre les abus de puissances en droit belge: genèse et commentaire de la loi du 27 mai 1960, Luik, Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Luik, 1960, 4445. 325 C. DEL MARMOL, La protection contre les abus de puissances en droit belge: genèse et commentaire de la loi du 27 mai 1960, Luik, Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Luik, 1960, 4550. 326 C. DEL MARMOL, La protection contre les abus de puissances en droit belge: genèse et commentaire de la loi du 27 mai 1960, Luik, Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Luik, 1960, 5357 en 59. 327 X., “Exposé des motifs de la loi de 27 mai 1960 sur la protection contre l’abus de la puissance économique”, Pasinomie, 1960, 560. 71 D. Wereldwijde handel en mededinging: het Charter van Havanna Tot nu toe werd in dit werk bij het woord kartel enkel gedacht aan een samenwerking tussen ondernemingen uit hetzelfde land, al dan niet gericht op het buitenland, zoals bijvoorbeeld de exportkartels. Internationale kartels groeperen ondernemingen uit verschillende landen en doen zich voor vanaf de zelfde periode als gewone kartels. In 1909 schrijft Georges De Leener al dat internationale kartels te belangrijk zijn om niet te vermelden in een algemeen overzicht van de syndikale organisatie van de Belgische industrie328. Toch kwamen internationale kartels pas na de tweede wereldoorlog echt in de belangstelling. Een eerste reden hiervoor vormt wellicht de toename van de internationale handel. Een andere reden vormde de rol van de kartels in de landen die de oorlog verloren hadden. Al vroeg in de oorlog merkte het Department of Justice een hechte relatie op tussen bepaalde internationale kartels en de economische objectieven van totalitaire staten. In Duitsland en Japan, en in mindere mate ook in Italië, stonden de kartels in grote mate onder de controle van de regering. Bij onderhandelingen over internationale akkoorden tussen ondernemingen speelden ook politieke motieven een rol. Zo kon het gebeuren dat een belemmering van de handel terzelfdertijd politieke voordelen bood voor deze regimes, bijvoorbeeld wanneer beperkingen op de productie en de technologische ontwikkelingen vooral golden voor democratische staten329. Uit voorgaande alinea blijkt al dat met name de Verenigde Staten aandrongen op een internationale regeling voor het probleem. Dit land had nog een specifieke reden om zo’n regeling te wensen. Niet alle landen ter wereld hebben mededingingswetgeving. Het bleek vrij simpel te zijn om een importgoederen bestemd voor de Amerikaanse markt in een kartel onder te brengen. Zo konden prijsafspraken en verdeling van de markten op Amerikaanse grondgebied plaatsvinden. Zo’n acties zijn naar Amerikaans recht strafbaar, maar toch hebben de Verenigde Staten hiertegenover geen verweer wanneer de afspraken worden gesloten in landen die zo’n gedrag niet veroordelen en de kartelleden de goederen voor hun intrede op het Amerikaans grondgebied aan derden verkochten. Nationale wetgeving op handelingen met een internationaal karakter toepassen verliep niet zonder slag of stoot 330. Als tegenmaatregel ter verdediging van hun bedrijven stemden ze in 1918 zelfs een wet die radicaal inging tegen de filosofie van de Sherman Act: de Webb-Pomerene Act. Deze wet liet toe dat Amerikaanse bedrijven voor hun export exportkartels vormden om zo hun buitenlandse concurrenten beter het hoofd te kunnen bieden331. Op aandringen van de Amerikanen begonnen na 1945 onderhandelingen over de liberalisering van de internationale handel. Een eerste poging vormde het Charter van Havanna. In december 1945 hadden de Amerikaanse en Britse regering een aantal voorstellen klaar die als basis voor de onderhandelingen over een International Trade Organisation konden dienen. 328 G. DE LEENER, L’organisation des chefs de l’industrie: étude sur les syndicats industriels en Belgique, I, Les Faits, Brussel, Misch&Thron, 1909, 67. 329 C. EDWARDS, “Regulation of monopolistic cartelization”, Ohio St. L. J., 1953, (252) 253. 330 C. EDWARDS, “Regulation of monopolistic cartelization”, Ohio St. L. J., 1953, (252) 257-258. 331 S. COPPER, “International regulation of cartels: current proposals”, Virginia L. Rev., 1954, (1005) 1024. 72 De Sociaal-Economische Raad van de VN aanvaardde deze en begin 1946 vond een eerste conferentie plaats. Het uiteindelijke ontwerpverdrag uit 1949 was een veelomvattende regeling over de liberalisering van de wereldhandel. Naast algemene principes bevatte het ontwerp specifieke commitments over het te voeren nationaal beleid inzake handelsbelemmeringen332. Als algemeen beleid met betrekking tot handelsbelemmeringen stelt het Charter van Havanna dat elke lidstaat passende maatregelen zal nemen en met de organisatie zal samenwerken om te vermijden dat private of publieke ondernemingen gebruik zullen maken van maatregelen die de internationale handel en de vrije concurrentie beperken. Met maatregelen viseerde men voornamelijk prijsafspraken, marktverdeling, productiequota en verkoopquota. Dit zou geen dode letter gebleven zijn: het charter voorzag in een afdwingingsmechanisme333. Dat laatste bleek echter het voornaamste struikelblok. De Amerikaanse senaat weigerde het charter goed te keuren, uit vrees dat dit zou leiden tot een verwatering van Amerikaanse standaarden334. De Amerikaanse weigering gaf de doodsteek aan de plannen voor een International Trade Organisation. Vele barrières voor de handel over grenzen heen verdwenen in 1947 met de GATTakkoorden, die eigenlijk bedoeld waren als een tijdelijke regeling, voor de ITO liberalisatie zou overnemen335. Het General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) zelf bevatte geen mededingingsbepalingen336. De enige regel die de vrije concurrentie zijdeling aanraakt, is de most favoured nation bepaling. Landen aangesloten in het GATT-systeem moeten alle landen uit de GATT behandelen aan de voorwaarden die voor hun meest bevoordeelde handelspartner gelden337. Dit verhindert dat bedrijven uit een bepaald land bevoordeeld worden op de binnenlandse markt van een GATT-lidstaat, bijvoorbeeld doordat ze lagere douanerechten opgelegd krijgen, wat hun zou kunnen toelaten een goedkopere prijs te vragen. Onrechtstreeks levert het most favoured nation principe zo een bijdrage aan de vrije mededinging. Die invloed strekt zich maar uit tot het internationaal handelsbeleid van nationale overheden. Bedrijven die de vrije concurrentie beperkten, legde de GATT niet aan banden. De poging om een International Trade Organisation op te richten, mislukte dus. De overgangsmaatregelen bleven van toepassing tot 1994, wanneer de GATT opging in de nieuw opgerichte Wereldhandelsorganisatie. Andere aspecten uit het Charter van Havana, zoals het tot stand komen van internationale afspraken over basisproducten338, vormden al snel het voorwerp van afzonderlijke internationale regelingen. Alleen voor het opstellen van een veelomvattend internationaal programma over monopolies had niemand al een tweede poging gewaagd. Daar brachten de Verenigde Staten in 1951 verandering in. Hun resolutie op de 332 X, The WTO: a historical, legal and organizational overview, http://internationalecon.com/wto/ch1.php. 333 P. MARSDEN, A competition policy for the WTO, Londen, Cameron May, 2003, 46-47. 334 P. MARSDEN, A competition policy for the WTO, Londen, Cameron May, 2003, 47. 335 X, The WTO: a historical, legal and organizational overview, http://internationalecon.com/wto/ch1.php. 336 P. MARSDEN, A competition policy for the WTO, Londen, Cameron May, 2003, 47. 337 Op dit principe bestaan uitzonderingen voor ontwikkelingslanden, vrijhandelszones en douaneunies. De Europese Unie is wellicht de meest bekende douane-unie. 338 In het Engels: commodities. 73 vergadering van de Sociaal-Economisch Raad werd doorverwezen naar een ad hoc comité, waar ook België deel van uitmaakte339. Dit comité hield tussen januari 1952 en februari 1953 vier sessies waarin over het onderwerp van de belemmering van de handel (Restrictive Business Practices) gediscussieerd werd340. Na de laatste sessie diende het comité haar rapport in341. Bij wijze van algemene conclusies omtrent de materie stelde het comité eerst dat de houding en overtuigingen over praktijken die de handel belemmeren van land tot land verschillen. Zo’n praktijken kunnen nadelige gevolgen hebben voor het internationaal economisch beleid. Eén enkele staat kon niet op zichzelf passende actie tegen die praktijken ondernemen342. Deze stellingen verwoorden kernachtig de bestaande toestand. Wat stelde het comité nu concreet voor om deze problemen uit de wereld te helpen? Qua inhoud haalde dit rapport in overwegende mate de mosterd bij de desbetreffende bepalingen in het Charter van Havana343. Die bepalingen moesten slechts op enkele punten aangepast worden om op zichzelf te kunnen staan, aangezien zij oorspronkelijk bedoeld waren om binnen het geheel van het Charter werking te hebben. Zo werd voorzien in een specifiekere doel: nationale en internationale actie coördineren om te vermijden en te verhinderen dat handelspraktijken een negatief effect op de uitbreiding van productie of handel hebben 344. De opsomming van verboden praktijken kwam, met uitzondering van een bepaling over technologie, identiek aan die in het Charter van Havana. Het grootste verschil tussen de twee teksten vormde de afwezigheid van een afdwingingsmechanisme in het voorstel van het comité. Weliswaar voorzag het voorstel in de mogelijkheid om informatie mee te delen aan een internationaal orgaan dat kon beslissen dat een bepaalde praktijk nadelige gevolgen met zich meebracht, waarna de nationale overheid in kwestie verplicht was om daartegen op te treden volgens de mogelijkheden die in de nationale wetgeving voorhanden waren345. De afwezigheid van enige inquisitoire bevoegdheden in hoofde van dat internationaal orgaan vermindert de doeltreffendheid van dit systeem. Dit hield ook in dat de effectiviteit van dat nationale optreden volledig buiten de controle van de toezichtinstantie viel. Edwards merkt terecht op dat de aanvaarding van zulke verplichtingen in vele landen de invoering van nieuwe, nationale regelgeving zou vereisen. Dit gold niet voor de Verenigde Staten346. Het door geallieerden bezette gedeelte van Duitsland bevond zich in een goede positie wat deze bepaling betrof. Daar bestond toen onder invloed van de geallieerden al regelgeving die de kartelvorming tegenging. België beschikte in het jaar 1953 nog niet over wetgeving ter 339 C. EDWARDS, “Regulation of monopolistic cartelization”, Ohio St. L. J., 1953, (252) 271-272. S. COPPER, “International regulation of cartels: current proposals”, Virginia L. Rev., 1954, (1005) 1012. 341 C. DEL MARMOL, La protection contre les abus de puissances en droit belge: genèse et commentaire de la loi du 27 mai 1960, Luik, Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Luik, 1960, 60; C. EDWARDS, “Regulation of monopolistic cartelization”, Ohio St. L. J., 1953, (252) 273. 342 C. EDWARDS, “Regulation of monopolistic cartelization”, Ohio St. L. J., 1953, (252) 273. 343 Deze tekst, inclusief het commentaar die de Raad Van Europa meedeelde aan de secretariesgeneraal is beschikbaar op: http://assembly.coe.int/ASP/Doc/XrefViewPDF.asp?FileID=548&Language=EN 344 S. COPPER, “International regulation of cartels: current proposals”, Virginia L. Rev., 1954, (1005) 1013. 345 C. EDWARDS, “Regulation of monopolistic cartelization”, Ohio St. L. J., 1953, (252) 274-275; S. Copper, “ 346 C. EDWARDS, “Regulation of monopolistic cartelization”, Ohio St. L. J., 1953, (252) 275. 340 74 bescherming van de vrije mededinging. Bovendien wilt het bestaan van zo’n wetgeving nog niet zeggen dat die wetgeving in de praktijk ook wordt toegepast347. Op 31 juli 1953 vond een vergadering van de Sociaal-Economische Raad plaats waarop het rapport van het comité kort werd besproken. De lidstaten stonden niet te springen om op korte termijn uitwerking aan dit rapport te geven. De secretaris-generaal werd verzocht om na te gaan welke informatie nuttig kon zijn om tot het bestaan van een nadelige praktijk te besluiten, en om hierover te rapporteren. Deze vergadering gaf de Belgische afgevaardigde eveneens de gelegenheid om de Belgische overtuigingen inzake samenwerking tussen ondernemingen vast te stellen. Naar het toenmalig Belgisch standpunt konden zo’n akkoorden een positieve factor in de verwezenlijking van een vrijere wereld vormen. Het akkoord vervulde de rol van politieagent omdat oneerlijke handelswijzen (manoeuvres déloyales) en namaak van producten zo vermeden werden348. De vraag blijft of doeltreffende acties op internationaal niveau kunnen ontstaan wanneer de lidstaten onderling een zeer verschillende aanpak hanteren. Hoewel het ad hoc comité een moedige poging ondernam, bleken die grote verschillen een te groot probleem. Enige actie in de internationale sfeer die het van nationale regelgeving laat afhangen, kan niet voldoen. Het zijn de staten die er zelf moeten over waken dat private handelsakkoorden geen belemmerende werking op de internationale handel hebben. Het valt te betwijfelen of er bij de afwezigheid van uniforme nationale regelen wel een effectieve bestrijding op internationaal vlak te bereiken valt. Desondanks kregen de VN een onduidelijk afgelijnde verantwoordelijkheid op basis van een vage doelstelling, wat geen te benijden taak was349. E. Ontstaan van een nieuwe speler: Europa 1) Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal (1952) Na de evoluties op nationaal en internationaal vlak besproken werden, is het tijd om de aandacht te vestigen op een nieuwe instantie die in de komende decennia alleen maar in belang zal toenemen. Het begin van de ontwikkeling van de huidige Europese Unie vond plaats in 1952, bij het ondertekenen van het Verdrag tot instelling van de Europese Gemeenschap350 voor Kolen en Staal door Frankrijk, de federale republiek Duitsland, België, Nederland, Luxemburg en Italië op 18 april 1951. Dit verdrag was het resultaat van de één jaar durende onderhandelingen die na de aankondiging van het Plan-Schuman waren opgestart. Nog voor de zomer van 1952 ratificeerden de parlementen van de lidstaten het verdrag351. Dit verdrag realiseerde het door Jean Monnet ontwikkelde en door Robert 347 S. COPPER, “International regulation of cartels: current proposals”, Virginia L. Rev., 1954, (1005) 1028. 348 C. DEL MARMOL, La protection contre les abus de puissances en droit belge: genèse et commentaire de la loi du 27 mai 1960, Luik, Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Luik, 1960, 6162. 349 S. COPPER, “International regulation of cartels: current proposals”, Virginia L. Rev., 1954, (1005) 1028. 350 UN Treaty Series, vol. 261,142. 351 P. VAN DE MEERSSCHE, Van Jalta tot Malta: politieke geschiedenis van Europa, Antwerpen, Standaard Uitgeverij, 1990, 58-59. 75 Schuman voorgedragen plan om de controle over de West-Europese kool- en staalproductie aan een gemeenschappelijke instantie over te dragen352. Die gemeenschappelijke instantie was de Europese Hoge Autoriteit, een supranationale organisatie die boven de lidstaten stond. De Hoge Autoriteit bestond uit ‘onafhankelijke, door de regeringen op basis van gelijkheid aangeduide personen’353. Door het EGKS verdwenen de handelsbarrières tussen de lidstaten354. Als eerste stap in de Europese integratie vormden de kolen- en staalproductie een logische eerste stap. Sinds 1870 kwamen Europese conflicten immers het sterkst tot uiting in het gebied waar die productie geconcentreerd was, namelijk het Ruhrgebied en Lotharingen355. Dit verdrag bevatte ook regelen ter bescherming van de vrije mededinging, namelijk in de artikelen 65 en 66. De aanwezigheid van deze regelen valt de verklaren door de grote rol die Jean Monnet speelde. Monnet was bekend met het Amerikaanse mededingingsrecht. Hij wou een sterk kartelrecht in het leven roepen, dat zou vermijden dat Duitse ondernemingen de markt gingen controleren. Bovendien wist hij dat kartels aan beperkingen onderhevig maken de Amerikanen zou geruststellen, die vreesden dat het EGKS tot een terugkeer van het internationaal staalkartel zou leiden356. Art. 65. 1. There are hereby forbidden all agreements among enterprises, all decision of association of enterprises, and all concerted practices, which would tend, directly or indirectly to prevent, restrict or impede the normal operation of competition within the common market, and in particular (a) to fix or influence prices; (b) to restrict or control production, technical development or investments; (c) to allocate markets, products, costumers or sources of supply. (…) 4. Any agreement or decision which is prohibited by virtue of Section 1 of the present article shall be automatically void and may not be invoked before any court or tribunal of the member States. The High Authority has exclusive competence, subject to appeals to the Court, to rule on the conformity of such agreements or decisions with the provisions of the present article. 5. The High Authority may pronounce against enterprises: which have concluded an agreement which is automatically void; which have complied with, enforced or attempted to enforce by arbitration, forfeiture, boycott or any other means, an agreement or decision which is automatically void or an agreement for which approval has been refused or revoked ; which shall have obtained an authorization by 352 L. MARUCH-BRAND, Antitrust auf Deutsch: der einfluß der amerikanischen Alliierten auf das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) nach 1945, Tübingen, Mohr Siebeck, 2004, 165. 353 P. VAN DE MEERSSCHE, Van Jalta tot Malta: politieke geschiedenis van Europa, Antwerpen, Standaard Uitgeverij, 1990, 56-57. 354 W. WELLS, Antitrust and the formation of the postwar world, New York, Colombia University Press, 2002, 173. 355 P. VAN DE MEERSSCHE, Van Jalta tot Malta: politieke geschiedenis van Europa, Antwerpen, Standaard Uitgeverij, 1990, 56. 356 W. WELLS, Antitrust and the formation of the postwar world, New York, Colombia University Press, 2002, 173; M. SCHMOECKEL, Rechtsgeschichte der Wirtschaft: seit dem 19. Jahrhundert, Tübingen, Mohr, 2008, 269. 76 means of knowingly false or misleading information ; or which engage in practices contrary to the provisions of Section 1, fines and daily penalty payments (…) Deze tekst van art. 65 is in grote mate al gelijkaardig aan de huidige regeling in art. 101 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU). Zowel de opsomming van verboden gedragingen als de nietigheidssanctie staan vandaag nog in het Europese kartelrecht ingeschreven. Het volgende artikel bevat een verplichting om concentraties aan te melden. Dit is niet aanwezig in de volgende Europese verdragen. Art. 66. 1. Except as provided in paragraph 3 below, any transaction which would have in itself the direct or indirect effect of bringing about a concentration (…) shall be submitted to a prior authorization to the High Authority. This obligation shall be effective whether the operation in question is carried out by a person or an enterprise, or a group of persons or enterprises, whether it concerns a single product or different products, whether it is effected by merger, acquisition of shares or assets, loan, contract, or any other means of control. (…) 2. The High Authority will grant the authorization referred to in the preceding paragraph if it finds that the transaction in question will not give to the interested persons or enterprises, as concerns those of the products in question which aresubject to its jurisdiction, the power : -to influence prices, to control or restrain production or marketing, or to impair the maintenance of effective competition in a substantial part of the market for such products ; or -to evade the rules of competition resulting from the application of the present Treaty, particularly by establishing an artificially privileged position involving a material advantage in access to supplies or markets. 3. The High Authority will exempt from the requirement of prior authorization those classes of transactions which, by the size of the assets of enterprises which they affect taken together with the nature of the concentration they bring about, must in its opinion to be held to conform to the conditions required in Section 2. (…) In 1970 publiceerde de Commissie de ‘algemene richtlijnen over het mededingingsbeleid in verband met de structuren in de kolen- en staalindustrie’, die verklaarde dat fusies die de dertien procent van de totale productie in de gemeenschap niet overschreden geen gevaar vormden voor de concurrentie binnen de gemeenschap357. Door de oprichting van de EGKS verdwenen niet alle kartels in de desbetreffende industrieën, maar het vergemakkelijkte in grote mate de inspanningen om tegen hun op te treden. De gemeenschappelijke markt maakte het lastiger om kartels op te richten. Het toegenomen aantal producenten en consumenten gaf moeilijkheden bij het uitdenken van handelsbeperkende afspraken, aangezien de grotere markt leidde tot grotere winstmogelijkheden. Wat belangrijker was, het gaf de Duitsers een andere context in het 357 EEG Commissie, Eerste verslag over het mededingingsbeleid, 1971, 105. Terug te vinden op: http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/ar_1971_en.pdf 77 mededingingsverhaal. Waar voordien de strijd tegen kartels er één was die een vreemde bezettingsmacht voerde, maakte die strijd nu deel uit van een idealistisch programma om Europa te verenigen en zo oorlog achter hun te laten358. De EGKS was voor een periode van 50 jaar opgericht en werd op 23 juli 2002 opgeheven359. 2) Verdrag tot oprichting van een Europese Economische Gemeenschap (1957) De EGKS had onmiddellijk succes ten gevolge de dynamische sfeer van de naoorlogse heropbouw en de hoge vraag naar kolen en staal. De euforie veroorzaakt door het succes van de EGKS leidde tot een aantal –wellicht te- ambitieuze initiatieven op het gebied van Europese integratie, zoals bijvoorbeeld de Europese defensiegemeenschap. Als reactie op hun mislukking koos men voor een meer pragmatisch vervolg op de Europese samenwerking. Een algemeen perspecief van economische integratie360. De creatie van zo’n Europese economische gemeenschap leek heel wat complexe en moeilijke problemen op te roepen. In 1957 opteerden de lidstaten dan ook voor een stapsgewijze aanpak. Een douane-unie vormde de eerste stap361. De tweede fase van economische integratie vormde de eenmaking van de markten. De gemeenschappelijke markt zou ervoot moeten zorgen dat de niet-tarifaire barrières tussen de lidstaten verdwijnen. Bij de verwezenlijking van deze gemeenschappelijke markt speelt mededingingsrecht een belangrijke rol. Mededingingsrecht moet verhinderen dat ondernemingen de verdwenen handelsbarrières tussen staten door private afspraken opnieuw instellen. De connectie tussen de vrijheid van concurrentie en de integratie van de markten is uniek362. Mededingingsregels gelden hier niet als een uitdrukking van het geloof in de mededinging als een marktregulerende factor op zich, maar als een tegenhanger van de vrijheid van goederen, diensten, personen en kapitaal. De regels inzake de vrijheid van concurrentie staan niet op zichzelf, ze vinden in Europese context hun bestaansrecht binnen het kader van de interne markt. In het Verdrag tot oprichting van een Europese Economische Gemeenschap ondertekend op 25 maart 1957 (EEG Verdrag) en in werking getreden op 1 januari 1958 staat dit in art. 2 met zoveel te woorden te lezen. ‘It shall be the aim of the Community, by establishing a Common Market, and progressively approximating the economic policies of Member States, to promote throughout the Community a harmonious development of economic activities (…)’363. Om deze doelstelling te verwezenlijken zal het instellen van een systeem om te verzekeren dat de 358 W. WELLS, Antitrust and the formation of the postwar world, New York, Colombia University Press, 2002, 173-174. 359 M. MARESCEAU, Syllabus Europees Recht, onuitg., 2011-2012, 10. 360 M. MARESCEAU, Syllabus Europees Recht, onuitg., 2011-2012, 10-11. 361 P. VAN DE MEERSSCHE, Van Jalta tot Malta: politieke geschiedenis van Europa, Antwerpen, Standaard Uitgeverij, 1990, 76-77. 362 M. CINI en L. MCGOWAN, Competition policy in the European Union, New York, St. Martin’s Press, 1998, 10-11. 363 Tekst EEG-Verdrag terug te vinden op: http://www.cvce.eu/obj/treaty_establishing_the_european_economic_community_rome_25_march_19 57-en-cca6ba28-0bf3-4ce6-8a76-6b0b3252696e.html 78 vrije concurrentie gehandhaafd wordt tot de taak van de EEG behoren364. Het verdrag voorziet ook in specifieke regels om belemmeringen van de handel en monopolies te vermijden, met name in de artikelen 85-86. Art. 85. 1. Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt ver-hinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in: a) het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden, b) het beperken of controleren van de produktie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen, c) het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen, d) het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging, e) het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten. 2. De krachtens dit artikel verboden overeenkomsten of besluiten zijn van rechtswege nietig. 3. De bepalingen van lid 1 van dit artikel kunnen echter buiten toepassing worden verklaard — voor elke overeenkomst of groep van overeenkomsten tussen ondernemingen, — voor elk besluit of groep van besluiten van ondernemersverenigingen en — voor elke onderling afgestemde feitelijke gedraging of groep van gedragingen die bijdragen tot verbetering van de produktie of van de verdeling der produkten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen a) beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doel-stellingen niet onmisbaar zijn, 364 Art. 3(f) EEG Verdrag. 79 b) de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken produkten de mededinging uit te schakelen. Deze bepaling bevat een duidelijk verbod op overeenkomsten die beperking van de mededinging in de gemeenschappelijke markt als effect hebben. Wanneer zulk effect onwaarschijnlijk is, kunnen de ondernemingen een vrijstelling aanvragen365. De nietigheid van een verboden overeenkomst kan enkel door de nationale rechter worden uitgesproken. Hij bepaalt op basis van het nationaal recht wat de precieze civielrechtelijke gevolgen zullen zijn366. Art. 86. 1. Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden, voor zover de handel tussen Lid-Staten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk doel daarvan. Dit misbruik kan met name bestaan in: a) het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden, b) het beperken van de produktie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers, c) het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging, d) het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten. In tegenstelling tot het EGKS-verdrag voorzag deze tekst niet in een voorafgaandelijke controle op fusies. Dit had twee redenen. Ten eerste hadden beide verdragen een totaal ander doel voor ogen. De EGKS moest toekomstige vijandigheden vermijden door een specifieke regeling voor twee industriële sectoren met militair belang uit te werken. In die context vond men een voorafgaande controle noodzakelijk om een te grote machtspositie binnen één land te voorkomen367. Een tweede, willicht belangrijker reden was de in die jaren gangbare overtuiging dat economische machtsblokken de manier vormden om de gewenste economische expansie uit art. 2 EEG-verdrag te verwezenlijken. Op dat moment beschouwde 365 M. CINI en L. MCGOWAN, Competition policy in the European Union, New York, St. Martin’s Press, 1998, 17-18. 366 M. MARESCEAU, Syllabus Europees Recht, onuitg., 2011-2012, 167. 367 M. CINI en L. MCGOWAN, Competition policy in the European Union, New York, St. Martin’s Press, 1998, 116-117. 80 niemand fusies als een bedreiging voor de vrije concurrentie. Ze zorgden voor schaaleconomieën en verhoogden zo de economische efficiëntie368. De Raad van Ministers moest in samenwerking met de Commissie binnen de drie jaar na de inwerkingtreding de nodige verordeningen of richtlijnen aannemen om de toepassing van bovenstaande artikelen mogelijk te maken369. De Commissie wou de toepassing daarvan zoveel mogelijk in eigen handen nemen. Zij vreesde voor een zwakke en ineffectieve toepassing indien deze bevoegdheid de lidstaten zou toekomen. Immers, met uitzondering van West-Duitsland (zie infra) hadden de lidstaten op dat moment geen of geen noemenswaardige mededingingswetgeving370. De Commissie haalde haar slag thuis. Verordening nr. 17 371 kent haar een grote rol toe. Zo voert zij onderzoek naar inbreuken op art. 85 (1) en art. 86 EEGVerdrag, waarbij de hulp van de lidstaten kan worden ingeroepen372. Als een inbreuk voorligt, kan de Commissie boetes opleggen aan de desbetreffende onderneming(en) 373. De commissie is ook de enige die kan besluiten dat een bepaalde overeenkomst voldoet aan de voorwaarden van art. 85(3) EEG-verdrag. Ondernemingen die zo’n vrijstelling wensen, moeten hun contract voorleggen aan de Commissie. Die beslist of ze de vrijstelling verleent en, zo ja, voor hoelang die vrijstelling geldt. Aan die vrijstelling kunnen voorwaarden verbonden worden374. De Commissie kan die vrijstelling intrekken of verlengen375. Naast het verlenen van vrijstellingen voert de Commissie ook onderzoeken naar mogelijke inbreuken, zowel op eigen initiatief of op verzoek van lidstaten of belanghebbenden376. Hierbij kan ze de hulp van de lidstaten inroepen377. Elke beslissing van de commissie over de toekenning of weigering van een vrijstelling kan voor het Hof van Justitie aangevochten worden378. De Commissie heeft dus de teugels in handen wat betreft het mededingingsbeleid. M.i. is dit een goede zaak. De mededingingsregels en de vrijstellingen daarop spelen enkel wanneer er een weerslag op de handel tussen lidstaten is. De overeenkomsten die onder de Europese regels vallen, kaderen per definitie binnen een groter geheel dan de lidstaten. Het zou dan ook onlogisch zijn om de toepassing ervan aan het “lager” niveau toe te kennen. In vele gevallen betreffen het zaken waarvan de aspecten aanknoping bij meer dan één lidstaat mogelijk maken, zoals bijvoorbeeld bij akkoorden tussen Belgische en een Nederlandse ondernemingen over de prijzen in de Benelux. Dergelijke problemen kon men opgelossen door de toewijzing 368 M. CINI en L. MCGOWAN, Competition policy in the European Union, New York, St. Martin’s Press, 1998, 117. 369 Art. 87(1) EEG-Verdrag. 370 M. CINI en L. MCGOWAN, Competition policy in the European Union, New York, St. Martin’s Press, 1998, 18-19. 371 Verord.Raad nr. 17/1962, 6 februari 1962 houdende uitvoering van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, Pb.L 21 februari 1962, afl. 13, 204. (hierna: Vo 17/62) 372 Art. 9(2) en 11-13 Vo 17/62. 373 EEG Commissie, Eerste verslag over het mededingingsbeleid, 1971, 97. Terug te vinden op: http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/ar_1971_en.pdf 374 Artt. 6 en 8(1) Vo 17/62. 375 Art. 8 (2-3) Vo 17/62. 376 Art. 2 Vo 17/62. 377 Artt. 10 en 13 Vo 17/62. 378 Art. 9(1) Vo 17/62. 81 aan een lidstaat via een bepaald criterium te laten verlopen, bijvoorbeeld aanmelding in het land met de grootste markt voor het aan kartelafspraken onderworpen goed. Zoals dit voorbeeldcriterium aantoont, leidt dit niet altijd tot een duidelijke aanwijzing, wat de rechtszekerheid niet ten goede komt. Zelfs bij een duidelijk criterium, dat forumshopping zou vermijden, bestaat nog altijd het risico dat de lidstaten een verschillend beleid uitwerken. Dat zou niet alleen andermaal tot rechtsonzekerheid leiden, maar ook afbreuk doen aan de ontwikkeling van een gemeenschappelijke markt. De invulling van concept ‘ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten’ is cruciaal voor de afbakening tussen het Europees en het nationaal mededingingsrecht. Die kwestie kwam in 1966 voor het eerst ter sprake in de zaak Consten en Grundig. Consten was een Franse onderneming die contractueel aangeduid werd als exclusieve verkoper voor producten van de Duitse firma Grundig in Frankrijk. Consten verbond zich ertoe om noch voor eigen rekening, noch voor rekening van derden vergelijkbare producten te kopen die met de producten uit het contract konden concurreren. Verder stond het contract Consten niet toe om de producten direct of indirect aan andere landen te leveren 379. Grundig deelde dit contract mee aan de Commissie op 29 januari 1963, die het jaar daarop oordeelde dat hier niet aan de voorwaarden van art. 85(3) voldaan was. De desbetreffende beschikking van de Commissie Consten werpt op dat de het kartelverbod hier niet kon spelen omdat niet voldaan was aan één van de toepassingsvoorwaarden van art. 85 in de zin dat het de handel tussen de lidstaten niet beïnvloedde. Het contract had enkel betrekking op de Franse markt. Een eventueel effect op de handel tussen lidstaten kon enkel positief zijn: dit contract had tot gevolg dat de handel tussen Frankrijk en Duitsland toenam380. Als tegenargument voert de Commissie aan dit contract de mededinging op de gemeenschappelijke markt beperkt, wat voldoende is voor de toepassing van het kartelverbod381. Het Hof volgt de argumentatie van de Commissie: er is een ongunstige beïnvloeding wanneer die beïnvloeding direct of indirect, terstond of potentieel de verwezenlijking van de interne markt kan schaden. Dit was in casu het geval aangezien de overeenkomst enerzijds alleen Consten toeliet om Grundig producten in Frankrijk in te voeren en anderzijds verbood dat Consten die producten naar andere landen van de gemeenschappelijke markt uit te voeren382. Naast de verwevenheid met de interne markt aantonen zet dit arrest ook de deur open voor een rechterlijke toepassing op nationaal vlak. De artikelen 85-86 hadden directe werking, met uitzondering van art. 85(3) door de toewijzing aan de commissie in art. 9(1) Vo 17/62. Ondernemingen die zich geconfronteerd zagen met verkoopsweigering wegens zo’n contractuele clausules, konden zich nu ook tot hun nationale rechter wenden. Het Hof ging nog verder in zijn interpretatie. Niet alleen verklaarde het de Europese regels van toepassing wanneer het effect van de overeenkomst of de dominante positie op het eerste zicht enkel op één markt te voelen is, maar ook indien alle elementen van het geval zich binnen één lidstaat situeren. Dit deed zich voor in de Belasco zaak. Hier betrof het een overeenkomst tussen Belgische ondernemingen over de prijs en de verkoopsvoorwaarden van dakbedekkingen op de Belgische markt. De betrokken 379 HvJ C-56 en 58/64, Consten en Grundig v. Commissie van de EEG, 1966, 3. HvJ C-56 en 58/64, Consten en Grundig v. Commissie van de EEG, 1966, 36 en 44. 381 HvJ C-56 en 58/64, Consten en Grundig v. Commissie van de EEG, 1966, 36. 382 HvJ C-56 en 58/64, Consten en Grundig v. Commissie van de EEG, 1966, 62. 380 82 ondernemingen hadden zestig procent van de markt in handen. Een kartel van die omvang kon buitenlandse ondernemingen verhinderen zich te vestigen in België, wat zorgde voor een negatief effect op de handel tussen lidstaten383. Die extensieve interpretatie maakte het mogelijk om in vele gevallen een beroep te doen op een nationale procedure. Dit was een groot voordeel voor handelaars in België, die bij gebreke aan een daadkrachtige mededingingsbeleid en -wet via de EEG-regels hun genoegdoening konden halen (zie infra). Het EEG-Verdrag viseerde niet alleen ondernemingen met betrekking tot de mededinging. Dit verdrag hield ook regels in betreffende de maatregelen van lidstaten. De meeste, zo niet alle lidstaten kennen een of andere vormvan steunmaatregelenbeleid. De toegestane maatregelen hebben verschillende doeleinden, zoals bijvoorbeeld steun aan ondernemingen of sectoren in moeilijkheden, steun voor ontwikkeling van nieuwe technologieën, steun om milieumaatregelen te bevorderen. Vaak spelen sociaal-economische motieven een rol bij de toekenning. Steunmaatregelen kunnen echter ook zeer concurrentieverstorend werken384. Daarom stelt art. 92 EEG-Verdrag dat steunmaatregelen van de staten of op enige wijze met staatsmiddelen bekostigd die de mededinging tussen bepaalde ondernemingen of bepaalde producties dreigen te vervalsen onverenigbaar zijn met de interne markt indien de steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. De overige twee paragrafen beschrijven de mogelijke uitzonderingen. Deze periode deden er zich een aantal belangrijke ontwikkelingen voor die de ontwikkeling van het mededingingsrecht in de latere periodes vorm zouden geven. In 1914 hadden de Verenigde Staten al de belangrijkste wetten ter bescherming van de vrije concurrentie gestemd. Latere wetten brachten daarop verdere verfijningen aan. In deze periode gebeurde dat door de Celler-Kefauver Act, die een achterpoortje in de Clayton Act sloot. Na de tweede wereldoorlog probeerden de Amerikanen ook het mededingingsrecht te ‘exporteren’. Zo drongen als onderdeel van de geallieerde bezettingsmacht aan op maatregelen omtrent deconcentratie en spraken ze ook Duitsers aan om hun bij de tenuitvoerlegging van die maatregelen bij te staan, mede in de hoop dat dit tot een Duits mededingingsrecht naar Amerikaans voorbeeld zou leiden. Ook internationaal namen de Verenigde Staten het voortouw. Tijdens deze periode loopt België achter in het ontwikkelen van mededingingsrecht in. Er gebeurden weliswaar al aanzetten tot een mededingingswetgeving, maar een concrete regelgeving liet op zich wachten. Veruit de belangrijkste gebeurtenis in de twee decennia na de tweede wereldoorlog vormden de ontwikkelingen op Europees niveau. De EGKS en de EEG vormden voor het Europese continent wat de Verenigde Staten via het Charter van Havana wereldwijd hadden proberen bereiken, namelijk een instantie boven de lidstaten die bindende beslissingen kon nemen. De context van de gemeenschappelijke markt is een regionale versie van de internationale vrijhandel die de VS wensten te bekomen. Bovendien stelde art. 66 EGKS-Verdrag voor de allereerste keer een voorafgaande controle op concentraties in. Voorafgaande controle heeft als voordeel dat zo schade in de markt kan vermeden worden, schade die door ex post bestraffing nooit meer volledig ongedaan kan 383 384 HvJ C-284/86, Belasco e.a. v. Commissie van de EEG, 1989, §§ 3-4 en 37-38. M. MARESCEAU, Syllabus Europees Recht, onuitg., 2011-2012, 173. 83 worden gemaakt. Het valt te betreuren dat preventieve concentratiecontrole geen plaats in het EEG-Verdrag kreeg. Hoofdstuk III: Het mededingingsrecht is bekend, maar (nog) niet altijd even bemind De eerste jaren na de tweede wereldoorlog hadden nationale instanties minder aandacht voor de werking van de vrije concurrentie op hun grondgebied. De Europese landen gaven prioriteit aan de heropbouw. Onrechtstreeks had die heropbouw tot gevolg dat er opnieuw aandacht aan mededinging besteed moest besteed worden. Europa betaalde de heropbouw namelijk grotendeels met Amerikaanse middelen, die hun ter beschikking gesteld werden op basis van het Marshall-plan. Dat is genoegzaam bekend. Wat wellicht minder gekend is, is dat de Amerikanen eisten dat de ontvangende staten een regeling omtrent vrije mededinging uitwerkten en zich daarbij baseerden op de principes uit het Charter van Havana385. De westelijke zone van Duitsland was na de tweede wereldoorlog door de Amerikanen al onderworpen geweest aan mededingingsrechtelijke normen (zie supra). Door de militaire aanwezigheid was aan dat vereiste reeds voldaan. Niet elke lidstaat haastte zich echter om aan deze eis na te leven. In België kwam de eerste wet inzake vrije concurrentie pas in 1960 tot stand. A. Verenigde Staten: Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act Tijdens de jaren zestig werden de Amerikaanse mededingingsregels veel toegepast. Afwijkingen van het model van volkomen concurrentie leidden vrijwel automatisch tot vervolging. De Antitrust Division, de Federal Trade Commission en de rechtbanken oordeelden dat een onvolkomen markt niet competitief kon zijn386. De laatste stap in de regelgeving omtrent fusies vond plaats in 1976 met de Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act. Deze wet beoogde te vermijden dat ondernemingen snel tot een fusie konden overgaan om vervolgens de juridische procedure zo lang mogelijk te rekken387. Daarom besloten de Amerikanen om een systeem van ex ante controle in te voeren. Vrijwel alle fusies en overnames worden aangemeld. De betrokken ondernemingen moeten een formulier invullen waarin zij de transactie beschrijven, op basis van een industriële classificatiecode aangeven of zij concurrenten van elkaar zijn en financiële data en verkoopcijfers voorleggen. Tot het onderzoek voltooid is, wat meestal dertig dagen in beslag neemt, moeten de partijen zich weerhouden van enige actie. Indien nodig kan extra informatie gevraagd worden voordat de Federal Trade Commission de fusies aanvaardt of verbiedt388. 385 C. DEL MARMOL, La protection contre les abus de puissances en droit belge: genèse et commentaire de la loi du 27 mai 1960, Luik, Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Luik, 1960, 4647; C. EDWARDS, “Regulation of monopolistic cartelization”, Ohio St. L. J., 1953, (252) 267. 386 C. GELLHORN, Antitrust law and economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 89. 387 K. FUGINA, “Merger control review in the United States and the European Union: Working towards confilict resolution”, Northwestern Journal of International Law & Business, 2006, (471) 475. 388 K. FUGINA, “Merger control review in the United States and the European Union: Working towards confilict resolution”, Northwestern Journal of International Law & Business, 2006, (471) 475-476. 84 De controlerende instantie beschikt ook over de mogelijkheid om via een overeenkomst met de betrokken ondernemingen de fusies onder voorwaarden goed te keuren389. Deze periode betekende ook de doorbraak van de ideeën van de school van Chicago (zie supra) in het Amerikaanse mededingingsrecht. Dit zorgde vooral voor verandering in de beoordeling van verticale overeenkomsten, prijsafspraken en concentraties. Volgens aanhangers van de school van Chicago is de vrees voor marktdominantie door efficiënte firma’s die misbruik van hun positie zullen maken, misleidend. Concentraties kunnen alleen blijven bestaan wanneer schaaleconomieën het bestaan van een groot aantal firma’s uitsluiten of wanneer de winsten van een monopolist voortkomen uit het bereiken van een hogere efficiëntie door aanpassingen aan hun producten waartoe concurrenten en nieuwkomers op de markt niet in staat bleken390. Concentraties werden dus minder stringent beoordeeld. B. West-Duitsland: Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkung (1957) Het door geallieerden ingestelde Dekartellierungsgesetz bleef geldig tot aan de inwerkingtreding van het Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkung (GWB) op 1 januari 1958, zoals afgesproken in de akkoorden van Parijs391. 1) Het Josten-Entwurf (1949) De aandachtige lezer zal misschien onthouden hebben dat Duitsland pas met de akkoorden van Parijs opnieuw zijn soevereiniteit omtrent het opstellen van kartelwetgeving terug verkreeg. Nochtans dateert dit wetsvoorstel uit de jaren daarvoor. De uitleg hiervoor is dat na de afkondiging van het Dekartellierungsgesetz vroeg de Amerikaanse militaire regering aan de Duitse economische raad ad interim, voorgezeten door de ordoliberaal Ludwig Ehrard, om te voorzien in de opstelling van een antikartelwet. Deze wet moest de principes uit het Charter van Havana moest respecteren. Er bestond geen verplichting om een procedure voor deconcentratie392 te voorzien393. De geallieerden wensten die regelingen zelf op te stellen394. Paul Josten, de opsteller van het ontwerp, maakte tijdens de Weimar republiek deel uit van de kartelafdeling van het ministerie van economie395. Zijn ontwerp wenste het ordoliberale 389 http://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guidance/guide-antitrust-laws/mergers/premergernotification-and-merger 390 R. VAN DEN BERGH en P. CAMESASCA, European Competition Law and economics: a comparative perspective, Antwerpen, Intersentia, 2001, 47-48. 391 U. BARTH, “50 Jahre GWB”, in W. MÖSCHEL (ed.), 50 Jahre Wettbewerbgesetz in Deutschland und in Europa, Baden-Baden, Nomos, 2010, 10-11. 392 In het Duits: Entflechtungsmaßnahmen, soms ook Fusionskontrolle of Zusammenschußkontrolle. 393 F. SOUTY, La politique de la concurrence en Allemagne fédérale, Paris, Presses Universitaires de France, 1996, 11. 394 H. SATZKY, “Grundsätze, Entstehung und Novellierungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkung “in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (229) 231. 395 K. NÖRR, Die Leiden des Privatrechts: Kartelle in Deutschland von der Holzstoffkartellentscheidung zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Tübingen, Mohr, 1994, 163. 85 gedachtengoed in een concreet wettekst om te zetten396. Het ontwerp bevatte een absoluut kartelverbod. Ook voorzag het in voorschriften over deconcentratie. Toezicht op deze regelen zou gebeuren door een op te richten Monopolambt, dat onafhankelijk functioneerde397. De behandeling verschilde enigszins naargelang het om kartels enerzijds of grote ondernemingen en concerns anderzijds betrof. Bij kartels bestond er een onweerlegbaar vermoeden van economische macht. Toekomstige kartels zouden sowieso nietig zijn. Reeds bestaande kartels waren dat in principe ook, maar hier kon het Monopolambt uitzonderingen toestaan. Voor grote ondernemingen en concerns heerste er een weerlegbaar vermoeden van economische macht. Hier kregen ondernemingen en concerns eerst de kans om hun omstandigheden zelf wetsconform te maken. Het is niet duidelijk hoe dit had moeten gebeuren. In elk geval kon het Monopolambt in samenspraak met de minister van economie deconcentratiemaatregelen opleggen398. Dit ontwerp werd zowel bij de militaire bevelhebbers als het bij het Bundesverband der Deutschen Industrie (BDI) lauw ontvangen. De reactie van die laatste zal weinigen verrassen. De militaire bevelhebbers hadden twee bezwaren bij dit ontwerp. Ten eerste bevatte het een deconcentratieregeling. Ten tweede ging dit ontwerp veel verder dat wat in het Charter van Havana voorzien was. Het ontwerp schond zo dus de gemaakte afspraken399. Dit zorgde ervoor dat het Josten-ontwerp het niet tot het naoorlogse mededingingsrecht schopte. Toch bleek de tekst geen vergeefse moeite: het maakte de weg vrij voor toekomstige wetsontwerpen die ten dele op dit onderwerp voortbouwden400. 2) Het Regierungsentwurf (1952) Na 1949 zagen niet minder dan 18 ontwerpen het daglicht401. De eerste drie ontwerpen gingen uit van het misbruikprincipe, zoals in de Kartellverordnung uit 1923 ook het geval was (d.w.z. een principiële toelaatbaarheid van kartels). De volgende ontwerpen leunen terug dichter bij het Josten-ontwerp aan. De vijftiende versie van deze ontwerpen vond in 1951 zijn weg naar het kabinet402. De inhoud van dit ontwerp vond zijn wortels in het ordoliberalisme: 396 U. BARTH, “50 Jahre GWB”, in W. MÖSCHEL (ed.), 50 Jahre Wettbewerbgesetz in Deutschland und in Europa, Baden-Baden, Nomos, 2010, 12. 397 U. BARTH, “50 Jahre GWB”, in W. MÖSCHEL (ed.), 50 Jahre Wettbewerbgesetz in Deutschland und in Europa, Baden-Baden, Nomos, 2010, 12; H. SATZKY, “Grundsätze, Entstehung und Novellierungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkung “in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (229) 231. 398 K. NÖRR, Die Leiden des Privatrechts: Kartelle in Deutschland von der Holzstoffkartellentscheidung zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Tübingen, Mohr, 1994, 167-168. 399 H. SATZKY, “Grundsätze, Entstehung und Novellierungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkung “in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (229) 231. 400 H. SATZKY, “Grundsätze, Entstehung und Novellierungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkung “in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (229) 231. 401 H. SATZKY, “Grundsätze, Entstehung und Novellierungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkung “in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (229) 232. 402 U. BARTH, “50 Jahre GWB”, in W. MÖSCHEL (ed.), 50 Jahre Wettbewerbgesetz in Deutschland und in Europa, Baden-Baden, Nomos, 2010, 13. 86 een wezenlijk onderdeel vormde een kartelverbod met een beperkt aantal uitzonderingen. Daarnaast was ook een toezicht op ondernemingen met marktmacht voorzien. In tegenstelling tot het Josten-ontwerp bevatte het geen concentratiecontrole403. In juni 1952 legde de regering het ‘Entwurf eines Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen’ voor aan het parlement. Het zou echter nog vijf jaren duren eer dat wetsontwerp effectief als wet afgekondigd werd404. Deze lange periode laat zich verklaren door de verdeeldheid in het parlement. Geen enkele partij ondersteunde het voorstel zonder voorbehoud405. Ook het lobbywerk van het BDI dreigde meermaals roet in het eten te gooien. Als belangenvereniging was deze instantie het vrij absolute kartelverbod niet genegen. Om de invoering hiervan te vermijden, benaderden vertegenwoordigers van het BDI de parlementariërs die zetelden in één van de zeven parlementaire commissies die zich met dit onderwerp bezig hielden. Het meest succesvolle resultaat kwam echter voort uit de onderhandelingen die het BDI voerde met de minister van economie Erhard. In 1954 mondden deze onderhandelingen uit in een akkoord dat het misbruikprincipe weer vooropstelde en vele uitzonderingen in de wet opnam. Het BDI leek hiermee zijn wens binnen te hebben. Helaas voor hun stonden vele parlementsleden afkerig tegenover deze handelswijze.406. Het BDI gooide zijn gewicht dan maar in de strijd om een alternatief wetsvoorstel goedgekeurd te krijgen. Dit zogenaamde Höcherl-ontwerp stelde een verzwakte vorm van karteltoezicht voor407. Toen vier maanden voor de parlementsverkiezingen van september 1953 nog geen oplossing in zicht was, maakte Erhard bekend dat tijdens de eerstvolgende legislatuur geen verdere besprekingen zouden plaatsvinden. Toch werd twee jaar later opnieuw een wetsontwerp aan het parlement voorgelegd. Dit ontwerp verschilde nauwelijks van het wetsontwerp uit 1952408. Na nog twee jaar van parlementaire debatten409 koos het Duitse parlement voor een compromistekst. 403 U. BARTH, “50 Jahre GWB”, in W. MÖSCHEL (ed.), 50 Jahre Wettbewerbgesetz in Deutschland und in Europa, Baden-Baden, Nomos, 2010, 14; H. SATZKY, “Grundsätze, Entstehung und Novellierungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkung “in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (229) 232. 404 K. NÖRR, Die Leiden des Privatrechts: Kartelle in Deutschland von der Holzstoffkartellentscheidung zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Tübingen, Mohr, 1994, 185 en 198. 405 U. BARTH, “50 Jahre GWB”, in W. MÖSCHEL (ed.), 50 Jahre Wettbewerbgesetz in Deutschland und in Europa, Baden-Baden, Nomos, 2010, 14. 406 K. NÖRR, Die Leiden des Privatrechts: Kartelle in Deutschland von der Holzstoffkartellentscheidung zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Tübingen, Mohr, 1994, 199-200. 407 U. BARTH, “50 Jahre GWB”, in W. MÖSCHEL (ed.), 50 Jahre Wettbewerbgesetz in Deutschland und in Europa, Baden-Baden, Nomos, 2010, 16. 408 U. BARTH, “50 Jahre GWB”, in W. MÖSCHEL (ed.), 50 Jahre Wettbewerbgesetz in Deutschland und in Europa, Baden-Baden, Nomos, 2010, 15; H. SATZKY, “Grundsätze, Entstehung und Novellierungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkung “in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (229) 233. 409 U. BARTH, “50 Jahre GWB”, in W. MÖSCHEL (ed.), 50 Jahre Wettbewerbgesetz in Deutschland und in Europa, Baden-Baden, Nomos, 2010, 16-17; K. NÖRR, Die Leiden des Privatrechts: Kartelle in Deutschland von der Holzstoffkartellentscheidung zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Tübingen, Mohr, 1994, 201-202. 87 3) Het Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkung (1957) Deze wet trad op 1 januari 1958 in werking. Tegelijkertijd werden de Kartellverordnung en diverse prijsbesluiten uit de jaren dertig afgeschaft. De uiteindelijke tekst leek niet meer op het Josten-ontwerp. Toch lagen er kernideeën uit de ordoliberale theorieën rond mededinging in vervat410. Zowel hierboven reeds vermeld, hadden de voorstanders van een kartelverbod het gehaald. Ter compensatie waren andere bepalingen afgezwakt. Zo bleef de concentratiecontrole beperkt tot een aanmeldingsplicht wanneer het marktaandeel twintig procent of meer betrof411. Het GWB had geen algemene gelding. De paragrafen 99 tot en met 105 betreffen de uitsluitingen van het toepassingsgebied. Deze gehele of gedeeltelijke uitsluitingen gaan over belangrijke economische sectoren, zoals energie, verzekeringen en transport. Niettoepasselijkheid van het GWB wil echter niet zeggen dat overeenkomsten in zo’n sectoren volledig aan controle van overheidswege ontsnapten. Zo hadden banken en verzekeringsmaatschappijen hun eigen specifieke toezichthouder. Kolen en staal behoorden tot de bevoegdheid van de EGKS. Het GWB uit 1957 bevatte drie categorieën van materiële bepalingen: bepalingen over kartelovereenkomsten en kartelbesluiten412, andere overeenkomsten (sonstige Verträge, hiermee worden verticale overeenkomsten bedoeld) en marktbeheersende ondernemingen413. De opsplitsing tussen horizontale en verticale overeenkomsten is eigen aan het Duitse mededingingsrecht. Dit vinden we niet terug in de Sherman Act, noch in de Belgische wet uit 1960. De Sherman Act verbood simpelweg belemmering van de handel, ongeacht in welke vorm, terwijl België eigenlijk alles toeliet wat het algemeen belang niet schaadde (zie infra). §1 van het GWB bevat een principieel verbod op kartels, zij het dat er in §§2-8 uitzonderingen bestaan voor een aantal door hun inhoud gekenmerkte kartels 414. In tegenstelling tot daarnet gaat het hier om kartels die in principe wel onder het toepassingsgebied van het GWB vallen. Mits naleving van procedurele vereisten genoten zij een vrijstelling. Naargelang het geval betrof het ofwel een aanmelding ofwel een voorafgaande goedkeuring van de bevoegde instantie, meestal het Bundeskartellambt (BKartA). Indien de economie als geheel of het algemeen belang dit vereisten, kon de minister van economie een kartelovereenkomst of –besluit dat normaal onder het verbod van §1 zou vallen, toch toelaten indien andere wettelijke of economische maatregelen niet zouden 410 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 276. 411 U. BARTH, “50 Jahre GWB”, in W. MÖSCHEL (ed.), 50 Jahre Wettbewerbgesetz in Deutschland und in Europa, Baden-Baden, Nomos, 2010, 17-18. 412 Dit zijn horizontale overeenkomsten: overeenkomsten tussen concurrenten op hetzelfde niveau in de productieketen. Deelnemers aan verticale overeenkomsten bevinden zich op verschillende niveaus in de productieketen. 413 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 279. 414 G. VAN HECKE, “Rechtsvergelijkende aantekeningen bij de wet tot bescherming tegen misbruik van economische machtspositie”, RW 1960-61, (410) 411. 88 volstaan415. Sommigen vreesden dat deze uitsluitingen de toepassing van het GWB zou ondermijnen. Al na het eerste decennium bleek echter dat die vrees ongegrond was. Het BKartA nam als organisatie de principes van het ordoliberalisme ter hart en gaf een strikte interpretatie aan deze uitzonderingen416. §1. (1) Verträge, die Unternehmen oder Vereinigungen von Unternehmen zu einem gemeinsamen Zweck schließen, und Beschlüsse von Vereinigungen von Unternehmen sind unwirksam, soweit sie geeignet sind, die Erzeugung oder die MarktverhäItnisse für den Verkehr mit Waren oder gewerblichen Leistungen durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen. Dies gilt nicht, soweit in diesem Gesetz etwas anderes bestimmt ist. (2) Als Beschluß einer Vereinigung von Unternehmen gilt auch der Beschluß der Mitgliederversammlung einer juristischen Person, soweit ihre Mitglieder Unternehmen sind. De tekst blijft beperkt qua instrumentum. In de eerste plaats werden enkel contracten (Verträge) verboden, net zoals in de Kartellverordnung het geval was. De invulling van het concept ‘Verträge’ zorgde voor lange debatten. De effectieve toepassing van de wet op horizontale overeenkomsten staat of valt hier immers in grote mate mee. Als tegenstanders van het kartelverbod een restrictieve interpretatie konden doorduwen, zou dit de wet grotendeels dode letter kunnen maken. Zij vonden voor hun visie steun in de betekenis die het Duits burgerlijk recht aan een contract gaf. Daar is een contract een wilsovereenstemming om een juridisch effect te bereiken. Toegepast op kartels zou dit betekenen dat zowel gentlemen’s agreements als onderling afgestemde gedragingen de dans zouden ontspringen417. Deze zienswijze zou het maar al te makkelijk maken om de wet te ontduiken. Voorstanders van het kartelverbod riepen in dat de interpretatie van het GWB moest gebeuren in het kader van haar eigen doelstellingen, niet op basis van uitgewerkte principes in andere rechtstakken. In 1971 gaf het Duitse hooggerechtshof de eerste strekking gelijk: het woord contract in het GWB had dezelfde betekenis als in het privaatrecht. Het BKartA en het ministerie van economie drongen hierna aan op een wetswijziging, die er in 1973 kwam418. Een ander discussiepunt vormde het gemeenschappelijke doel (gemeinsamen Zweck). Deze voorwaarde dient om horizontale overeenkomsten en verticale overeenkomsten te onderscheiden. In 1976 besliste het Duitse hooggerechtshof een gemeenschappelijk doel inhoudt dat de beperking van de mededinging in het belang van de beide partijen is419. 415 §8 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkung vom 27 juli 1957, GRUR 1957, 465. (hierna: GWB) D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 295. 417 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 290. 418 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 290. 419 R. MUELLER, M. HEIDENHAIN en H. SCHUELLER, Das Recht gegen Wettbewerbsbeschränkung, Frankfurt am Main, Fritz Knapp Verlag, 1981, 19. 416 89 §§15-21 GWB bevatten de regelen over verticale overeenkomsten tot beperking van de mededinging. In tegenstelling tot kartels geldt hier geen principieel allesomvattend verbod. Het GWB onderscheidt drie specifieke categorieën, die het elk aan een apart regime onderwerpt. Eerst staan de bepalingen over prijsbinding (§§15-17 GWB)420. Oorspronkelijk liet het GWB prijsbinding toe als het voorwerp van die prijsbinding beschermd werd door het merkenrecht. Dit was zeer controversieel. Velen beschouwden dit als een ontoelaatbare beperking van de vrije mededinging. Niet verassend kwam deze regel er na lobbywerk van de industrie, die lang een wetswijziging in die zin tegenhield421. Vervolgens bevat het GWB regels over exclusieve verkoopovereenkomsten. Het BKartA kan deze overeenkomsten nietig verklaren wanneer hierdoor negatieve gevolgen voor de vrijheid van mededinging ontstaan422. De volgende paragrafen stellen dat licentieovereenkomsten geen uitwerking krijgen in de mate dat de beperkingen die aan de verkrijger of de licentienemer de draagwijdte van de toegekende rechten overtreden423. De derde categorie materiële bepalingen betreffen het misbruik van economische positie. De BKartA kan deze bepalingen inzetten als een middel om ondernemingen af te laten zien van gedrag dat het competitieve proces schade kan toebrengen. Het eerste decennia van het GWB beriepen velen zich op deze bepalingen. Tot beslissingen omtrent deze materie kwam het echter slechts zelden. Gerber suggereert dat niemand eigenlijk goed wist hoe dit toe te passen. Dit concept was tot dan toe onbekend, in tegenstelling tot kartels en soortgelijke overeenkomsten424. §22 beschrijft eerst wat onder marktbeheersing verstaan moet worden. (1) Soweit ein Unternehmen für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist, ist es marktbeherrschend im Sinne dieses Gesetzes. (2) Als marktbeherrschend gelten auch zwei oder mehr Unternehmen, soweit zwischen ihnen für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen allgemein oder auf bestimmten Märkten aus tatsächlichen Gründen ein wesentlicher Wettbewerb nicht besteht und soweit sie in ihrer Gesamtheit die Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllen. Indien de dominante onderneming(en) hun positie misbruiken bij de prijszetting, bij het bepalen van de algemene voorwaarden of hun verkoop afhankelijk maken van het verbod om bij een ander soortgelijke goederen aan te kopen, kan het BKartA die handelingen verbieden en de desbetreffende contracten nietig verklaren425. 420 Bij prijsbinding wordt een marktdeelnemer verplicht om aan een bepaalde prijs te verkopen. D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 295. 422 §18 GWB. 423 §20 GWB. 424 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 295. 425 §22 (3) en (4) GWB. 421 90 Derden kunnen het BKartA niet vragen om op te treden tegen misbruik van een dominante positie. Ze hebben ook niet de mogelijkheid om burgerlijke procedures in te leiden. Gelukkig voor hun staat in het GWB ook een verbod op discriminatoire praktijken door marktbeheersende ondernemingen en ondernemingen met een sterke marktpositie426. De naleving van deze normen werd verzekerd door verscheidene instellingen, waarbij het Bundeskartellambt ongetwijfeld de grootste rol speelt. Dit is een gespecialiseerd overheidslichaam dat onafhankelijk van de uitvoerende macht optreedt427. Er is ook een kleine rol weggelegd voor het ministerie van economie. Naast het goedkeuren van kartel in uitzonderlijke omstandigheden (zie supra) kon hij het BKartA algemene instructies geven428. De minister heeft niet de bevoegdheid om in concrete zaken tussenbeide te komen. Daarvoor bestaat een te groot verschil tussen het uitvoeren van de regels inzake vrijheid van mededinging, de taak van het BKartA, en de andere economische instrumenten waarvoor de minister van economie verantwoordelijk voor is429. Het GWB kent drie verschillende procedures. De belangrijkste is de administratieve procedure. Het BKartA begint een onderzoek op eigen initiatief of op verzoek430. Voorafgaandelijk verzoekt zij de betrokken entiteiten vaak om hun gedrag aan te passen. Op deze manier raken veel zaken opgelost zonder dat het tot de opening van een onderzoek komt431. §54(1) geeft de BKartA het recht om alle onderzoeken te voeren en alle bewijzen te verzamelen die zij nodig acht. De procedure verloopt altijd tegensprekelijk. Naast de eventuele klager en de verweerders kan iedereen die belang heeft bij de procedure en die het BKartA daartoe uitnodigt in de procedure betrokken worden. Na het einde van het onderzoek neemt de Beschlußabteilung van het BKartA een formele, gemotiveerde beslissing. Binnen het BKartA bestaan meerdere Beschlußabteilungen, elk bevoegd voor een specifieke economische sector. Elke afdeling bestaat uit gespecialiseerde ambtenaren die voor het leven benoemd zijn. Tegen de gemotiveerde beslissing van de Beschlußabteilung staat een beroep open bij het hof van beroep te Berlijn432. Dit beroep kan steunen op nieuwe gronden of kan nieuw bewijsmateriaal voorleggen433. Voor de inbreuken beschreven in §§38 en 39 kunnen enkel administratieve boetes opgelegd worden. Hier ligt het initiatief uitsluitend bij het BKartA. Deze procedure wordt geregeerd door de wet op administratieve inbreuken 426 R. MUELLER, M. HEIDENHAIN en H. SCHUELLER, Das Recht gegen Wettbewerbsbeschränkung, Frankfurt am Main, Fritz Knapp Verlag, 1981, 56. 427 F. SOUTY, La politique de la concurrence en Allemagne fédérale, Paris, Presses Universitaires de France, 1996, 75; G. VAN HECKE, “Rechtsvergelijkende aantekeningen bij de wet tot bescherming tegen misbruik van economische machtspositie”, RW 1960-61, (410) 414. 428 §49 GWB. 429 . SOUTY, La politique de la concurrence en Allemagne fédérale, Paris, Presses Universitaires de France, 1996, 74 en 76. 430 §49 GWB. 431 R. MUELLER, M. HEIDENHAIN en H. SCHUELLER, Das Recht gegen Wettbewerbsbeschränkung, Frankfurt am Main, Fritz Knapp Verlag, 1981, 107. 432 F. SOUTY, La politique de la concurrence en Allemagne fédérale, Paris, Presses Universitaires de France, 1996, 80. 433 §62(1) GWB. 91 (Ordnungswidrigkeitengesetz)434. Ten slotte kan diegene die in zijn belang geschaad wordt door schendingen van het GWB bij de burgerlijke rechtbanken een vordering tot schadevergoeding instellen, op voorwaarde dat de geschonden bepaling bescherming van hun belangen tot doel heeft435. Dit is het geval bij het principiële kartelverbod uit §1, net als bij verticale overeenkomsten (§15) en boycotts436. Het GWB is qua omvang een veel uitgebreidere wetgeving dan de Sherman Act en de Belgische mededingingswet(zie infra). Dit komt doordat hier gekozen is om voor verschillende verschijningvormen van handelsbelemmerende gedragingen telkens aparte regels te voorzien. Op het eerste zicht geeft dit misschien de indruk dat het GWB daarom inhoudelijk veel strikter is dan andere mededingingswetgevingen. Nadere bestudering van de bepalingen leert echter dat deze wet vrij veel ruimte voor uitzonderingen laat. C. Ondertussen in Oost-Duitsland Het oostelijke deel van Duitsland, dat onder het toezicht van de Sovjetunie terechtkwam en zich ontpopte tot een communistische staat, kende geen mededingingsregels. Integendeel, vanaf 1945 werkte het Sowjetische Militär-Administration in Deutschland (SMAD) gestaag aan de socialisering van de economie. Een serie opeenvolgende bevelen nam steeds meer private eigendom in beslag. Bevel nr. 124 van 30 oktober 1945 viseerde niet alleen afdelingsleiders van de NSDAP, hun medebestuurders en invloedrijke aanhangers, maar ook personen die op bijzondere lijsten stonden of op een andere wijze aangemerkt waren door de militaire machthebbers. Bij die laatste groep zaten veel zelfstandige ondernemers, die het militaire bevel bijna allemaal als oorlogsmisdadigers of nazi-activisten beschouwde. Op 17 april 1948 bevestigde het SMAD alle onteigeningen die tot dan toe hadden plaatsgevonden 437. Al deze politiek gemotiveerde onteigeningen hadden tot gevolg dat bij de oprichting van de DDR de helft van het productieapparaat als ‘volkseigendom’ onder beheer van de staat stond. Daar stopte het niet. In ambachtelijke sectoren stuurde de staat vanaf 1955 aan op de oprichting van productiecoöperaties om zo productiemiddelen in gemeenschappelijke eigendom te promoten. Ambachtslieden die zich niet onmiddellijk bij een coöperatie aansloten, werden door hogere belastingen en de leveringen van slecht materiaal onder druk gezet. Een laatste socialiseringsgolf in 1972 elimineerde de private eigendom bijna volledig438. De socialisering van economie stond uitdrukkelijk in de DDR-grondwet uit 1968 ingeschreven. Diezelfde grondwet bepaalde ook letterlijk dat de DDR een socialistische planeconomie was. In de praktijk gebeurde de planning door een tweeledige structuur. Enerzijds besliste de ministerraad van de DDR, daarin bijgestaan door talrijke ministeries per afzonderlijke economische sector. Hiernaast stonden de Kombinate, verenigingen van 434 F. SOUTY, La politique de la concurrence en Allemagne fédérale, Paris, Presses Universitaires de France, 1996, 80. 435 §35(1) GWB. 436 R. MUELLER, M. HEIDENHAIN en H. SCHUELLER, Das Recht gegen Wettbewerbsbeschränkung, Frankfurt am Main, Fritz Knapp Verlag, 1981, 109. 437 K. KROESCHELL, Rechtsgeschichte Deutschlands im 20. Jahrhundert, Götingen, Vandenhoeck und Ruprecht, 1992, 143. 438 K. KROESCHELL, Rechtsgeschichte Deutschlands im 20. Jahrhundert, Götingen, Vandenhoeck und Ruprecht, 1992, 177. 92 bedrijven in gemeenschappelijke eigendom, die zich per product groepeerden en bedrijven die tot meer dan één sector behoorden voor hun rekening konden nemen. Kombinate waren de rechtstreekse ondergeschikte van de ministerraad. Tot hun bevoegdheden behoorde het opleggen van een reeks mogelijke maatregelen aan individuele bedrijven439. De DDR kwam eind 1989 in een penibele politiek-economische situatie terecht (de Kollaps). Dit was het gevolg van de massale uittocht naar het Westen, wat op zijn beurt een indirect gevolg was van de significante beleidswijzigingen die de Sovjetleider Gorbatsjov had doorgevoerd (perestroika). Zonder de steun van het Kremlin bleek de afbrokkeling van het machtsmonopolie van de communistische partij in geen enkele Oost-Euopese staat in nog te vermijden. Al snel rees de oproep tot een Duitse hereniging, die op 3 oktober 1990 een feit werd440. D. België: Wet tot bescherming tegen misbruik van economische machtspositie (WBEM) De wet van 27 mei 1960441 was een eerste, timide stap in de uitbouw van het mededingingsrecht442. In tegenstelling tot de rechtstak van de oneerlijke handelspraktijken richtte dit nieuwe recht zich op de vrijwaring van algemene belangen. De handhaving werd daarom toevertrouwd aan een overheidsinstantie. De titel van de wet doet terugdenken aan de Duitse wet van 1923, de Verordnung gegen den Missbrauch wirtschaftlicher Machtstellungen die een voorbeeld vormde voor onze wet443. Inderdaad koos de Belgische wetgever uitdrukkelijk voor het misbruikprincipe. Het verbodsprincipe, dat stelt dat kartels uit hun aard schadelijk zijn, achtte hij als schadelijker voor de Belgische economie dan kartels op zich. Dat blijkt impliciet uit de overweging dat de Belgische bedrijven zich door de economische, financiële en douanepolitiek van andere staten verplicht zagen om met andere ondernemingen samen te werken om een faillissement te vermijden. Zo’n samenwerkingen en akkoorden verbieden riskeerde onze concurrentiële positie te verzwakken en een zware verstoring van onze economie teweeg te brengen. De zware gevolgen voor onze economie zouden disproportioneel groot zijn vergeleken met de verwachte voordelen444. Deze redeneringen verklaren wellicht ook waarom het K.B. nr. 62 van kracht bleef: gedwongen aansluiting bij kartels zou in deze visie onze economie sterker kunnen maken. De regering stelde naar eigen zeggen een oplossing voor die de economische structuur van België beter genegen was. Deze bestond uit een genuanceerd standpunt: hoewel vrijheid van de markt en het algemeen belang beschermd werden tegen misbruiken door (te) grote 439 K. KROESCHELL, Rechtsgeschichte Deutschlands im 20. Jahrhundert, Götingen, Vandenhoeck und Ruprecht, 1992, 178-179. 440 P. VAN DE MEERSSCHE, Van Jalta tot Malta: politieke geschiedenis van Europa, Antwerpen, Standaard Uitgeverij, 1990, 272-275, 278 en 284-285. 441 BS 22 juni 1960. 442 J. BROUCKAERT en M. WAELBROUCK, “La loi sur la protection de la concurrence économique, JT 1992, (281) 282. 443 G. VAN HECKE, “Rechtsvergelijkende aantekeningen bij de wet tot bescherming tegen misbruik van economische machtspositie”, RW 1960-61, (410) 410. 444 Exposé des motifs de la loi de 27 mai 1960 sur la protection contre l’abus de la puissance économique, Pasinomie, 1960, 560-561. 93 ondernemingen, maakte enkel het misbruik een inbreuk van de wet uit en niet het kartel op zich445. Zeer specifiek voor de Belgische wet is dat zij geen specifieke bepalingen voor kartels inhoudt. Kartels en martktbeheersende ondernemingen worden door de wet over één kam geschoren. Voor beide geldt onverkort het misbruikprincipe. Dit geeft de Belgische wet een uniek uitzicht446. Zoals gezegd is misbruik van een economische machtspositie verboden. Deze begrippen worden gedefinieerd aan het begin van de wet. Art. 1. Deze wet verstaat onder een economische machtspositie, de positie waarin een onafhankelijke natuurlijke of rechtspersoon of een in gemeen overleg handelende groep dezer personen de macht bezit om op het grondgebied van het Koninkrijk, door nijverheids-, handels-, landbouw of financiële verrichtingen, een overwegende invloed op de bevoorrading van de goederen- of kapitaalmarkt, op de prijs of de hoedanigheid van een bepaalde waar of dienst uit te oefenen. De Raad van State gaf in zijn advies enkele opmerkingen hierover. Wat de geviseerde ondernemingen betrof, werd opgemerkt dat in dit artikel geen allusie gemaakt wordt naar de gebruikelijke vormen van economische samenwerking, zoals kartels en holdings. Dit was een bewuste keuze. De wetgever wou vermijden dat een nieuwe vorm van samenwerking niet in een opsomming zou voorkomen en zo aan de toepassing van de wet ontglippen 447. Deze overweging troffen we ook aan bij de Clayton Act, zij het dat het daar de beschrijving van de handelspraktijken was die bewust niet in details trad (zie supra). De Raad van State schrijft verder dat een economische machtspositie inhoudt dat men over voldoende macht beschikt om op eigen houtje het industrieel, commercieel en prijsbeleid in een sector te voeren. Het is dus vereist dat de betrokkene (die zowel alleen of in samenwerkingsverband kan handelen) in die mate de markt beheerst dat hij naar believen de markt kan oriënteren of uit evenwicht brengen. Die dominante positie kan verschillende oorzaken hebben. Dit kan het gevolg zijn van een bestaand internationaal kartel dat aan een bepaalde onderneming de Belgische markt toewees, of dat die industrie zich kenmerkte door toetredingsbarrières448. Art. 2. Er is misbruik in de zin van deze wet, wanneer één of meer personen die een economische machtspositie bekleden, op het algemeen belang inbreuk maken door praktijken welke de normale werking der mededinging vervalsen of beperken, of een hindernis vormen hetzij voor de economische vrijheid der voortbrengers, verdelers of gebruikers, hetzij voor de ontwikkeling van productie of ruilverkeer. 445 Exposé des motifs de la loi de 27 mai 1960 sur la protection contre l’abus de la puissance économique, Pasinomie, 1960, 560. 446 G. VAN HECKE, “Rechtsvergelijkende aantekeningen bij de wet tot bescherming tegen misbruik van economische machtspositie”, RW 1960-61, (410) 412. 447 Avis du Conseil d’Etat sur la loi sur la protection contre l’abus de puissance économique, Pasinomie 1960, 562. 448 Avis du Conseil d’Etat sur la loi sur la protection contre l’abus de puissance économique, Pasinomie 1960, 562. 94 De notie algemeen belang wordt hier gezien als het belang van een talrijke groep consumenten of het economische belang van de gemeenschap. De Raad van State geeft enkele voorbeelden van praktijken die het algemeen belang schenden: praktijken die een prijsverhoging of prijshandhaving willen bereiken, verschillende verkoopsprijzen aan verschillende kopers opleggen zonder dat daar een goede reden voor is, (ver)koopverbod, verdeling van markten, beperking van de productie,…449. Hier bemerken we een groot verschil met het K.B. nr. 62, waar de ondernemingen waren moesten bewijzen dat een algemeen verbindend verklaring van een kartel het algemeen belang ten goede kwam. De consumenten kwamen toen niet ter sprake. Het criterium van inbreuk op het algemeen belang roept natuurlijk wel vragen op. Het is behoorlijk paradoxaal om twee regelgevingen met tegenovergestelde doeleinden allebei aan hand van het algemeen belang toe te passen. Enerzijds kunnen alle bedrijven uit dezelfde tak van nijverheid en handel tot samenwerking gedwongen worden omtrent een door de meerderheid aanvaarde afspraak over onder meer voortbrenging of verdeling. Anderzijds leidt zo’n algemeen verbindendverklaring ongetwijfeld tot een economische machtspositie die de normale werking van de mededinging vervalst en beperkt. Over deze problematiek wordt in de voorbereidende werken met geen woord gerept. Dezelfde administratieve instantie, de Raad voor Economische Geschillen, speelde in beide gevallen een rol in de procedure ( zie supra voor het K.B. nr. 62 en infra voor de wet van 27 mei 1960). Het ligt in de lijn der verwachtingen dat hier dan geen inbreuk op het algemeen belang zal worden weerhouden. Nochtans komt dat de effectiviteit van de wet niet ten goede. Deze twee artikelen zijn de enige materieelrechtelijke bepalingen uit deze wet. De overige artikelen zijn volledig gewijd aan straf- en procedurele bepalingen. De procedure is dan ook vrij ingewikkeld. Helaas valt er niet aan te ontsnappen: deze administratieve procedure is de enige mogelijkheid om een inbreuk op de wet te horen uitspreken. De hoven en rechtbanken zijn niet bevoegd om de wet toe te passen450. In het kader van deze wet wordt uit de leden van de parketten bij de hoven en rechtbanken een commissaris-verslaggever aangeduid voor een termijn van vijf jaar. Samen met twee adjunctcommissarissen is hij belast met het opsporen van misbruiken van een economische machtspositie451. Er zijn twee mogelijkheden om misbruik van economische machtspositie te onderzoeken.Wanneer er ernstige aanwijzingen zijn voor misbruik van economische machtspositie, kan de commissarisi-verslaggever een vooronderzoek instellen, al dan niet op verzoek van de minister van economische zaken. Na afloop van dit vooronderzoek brengt hij verslag uit aan de minister452. Art. 4 bepaalt dat een eigenlijk onderzoek op twee manieren kan starten. In de eerste plaats kon de minister van economische zaken de commissarisverslaggever vorderen om een onderzoek te voeren. Ook na een klacht van natuurlijke of rechtspersonen of organisaties die de belangen vertegenwoordigen van wie door een 449 Avis du Conseil d’Etat sur la loi sur la protection contre l’abus de puissance économique, Pasinomie 1960, 563-564. 450 L. NEELS, “Belgisch ‘anti-trust’ recht ‘in actie’”, SEW 1975, (481) 483 en 495. 451 Art. 3 wet van 27 mei 1960 tot bescherming tegen misbruik van economische machtspositie, BS 22 juni 1960. (hierna: WBEM) 452 Art. 5 WBEM 95 schending van art. 2 benadeeld is, stelt de commissaris-verslaggever een onderzoek in, tenzij hij de zaak onontvankelijk acht. In dat laatste geval brengt hij de minister in een met reden omklede beslissing daarvan op de hoogte453. Is hij daarentegen van mening dat er ernstige aanwijzingen voor een inbreuk volhanden zijn, stelt hij een onderzoek in. Na afloop van het onderzoek legt hij zijn dossier neer bij ofwel de Raad voor de economische geschillen, ofwel de minister van economische zaken, indien hij niet van zin is om de zaak verder te zetten. Als binnen de dertig dagen de minister geen bevel tot voortzetten van de procedure geeft, is de zaak definitief geseponeerd. De betrokkenen worden op de hoogte gebracht van de seponering454. Bij voortzetting van de procedure krijgen de betrokkenen minimum één maand vooraf te horen op welke datum hun zaak door de Raad voor economische geschillen behandeld wordt. Als de Raad beslist dat er geen misbruik voorhanden is, eindigt de procedure455. Wanneer de Raad oordeelt dat er wel een misbruik voorhanden is, stelt het de minister een advies ter hand met aanbevelingen voor diegene die de inbreuk inging, dit met oog op het beëindigen van de inbreuk. De minister is niet gebonden door het advies van de raad. Hij kan op dit punt zelf ook beoordelen of een inbreuk werd begaan. Als ook hij meent dat er een schending van de wet voorligt, roept hij de overtreders binnen de zestig dagen op om hun opmerkingen te horen en richt hij zijn aanbevelingen tot hun. Aanvaardden zij die aanbevelingen, dan wordt een bericht houdende het akkoord gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad. Aanvaardden zij die aanbevelingen niet, dan bevestig de minister ze binnen de zestig dagen met een aangetekend schrijven. In dat aangetekend schrijven worden de aanbevelingen bevestigd en wordt een termijn voor hun uitvoering opgelegd. Bij niet-naleving van die aanbevelingen kunnen deze vanaf twee maanden na het verstrijken van de termijn bij koninklijk besluit opgelegd worden456. Uit het feit dat inbreukplegers eerst een akkoord met de minister kunnen sluiten in plaats van ze direct de aanbevelingen op te leggen, blijkt een zekere welwillendheid. Over hoe de controle op de naleving moet gebeuren, blijft de wet echter stil. M.i. was het veel efficiënter geweest om de aanbevelingen direct op te leggen. Zo zou ook direct een einde moeten komen aan het misbruik van een economische machtspositie, in plaats van na enkele maanden te moeten constateren dat de aanbevelingen niet werden nageleefd en de onderneming in de tussentijd zich verder bleef schuldig maken aan misbruik van haar economische machtspositie. Ondanks de stap in de goede richting die deze wet inhield (hoewel de goede richting uitgaan na een kartelstimulerende regelgeving niet zo moeilijk is) bleef er nog veel te verwezenlijken. Del Marmol had het dan ook overvloed van gelijk toen hij schreef: ‘Il n’y a rien fait tant qu’il reste quelque chose à faire. Or, l’essentiel reste à faire. L’essentiel est que les hommes chargés de l’application de la loi accomplissent leur mission (…) avec le sentiment de participer à une veritable magistrature économique (…). L’essentiel est que les industriels, les commerçants, les hommes d’affaires acceptant a priori la concurrence comme génératrice 453 Art. 4 WBEM. Art. 7 WBEM. 455 Art. 7 en 13 WBEM. 456 Art. 13 en 14 WBEM. 454 96 de progress et se conforment à cette adhesion de l’esprit dans leurs comportements et leurs attitudes (…)457. Helaas is er meer nodig dan de afkondiging van een wet om dit te realiseren. Van Gerven wees er in dit verband op dat de wet een typisch voorbeeld is van de Belgische zin voor compromissen. Aan voorstanders van de wet wordt gewezen op het bestaan van de wet. Tegenstanders stellen zich tevreden met een vrijwel onhaalbare procedure of met zijn slechts geringe toepassing458. In de literatuur worden steevast ook ‘de vage en algemene bepalingen’ als punt van kritiek vermeld, hoewel die op zich geen probleem hoefden te zijn. De Sherman Act is evenzeer een brede, algemene verklaring, wat de Verenigde Staten nooit belet heeft om een doortastend mededingsbeleid te voeren. Kortom, de WBEM was de eerste keer dat de Belgische wetgever zich waagde aan regelgeving ter bescherming van de concurrentie, zij het dat dit zeer schoorvoetend gebeurde. Tekenend in deze context is ook dat de eerdere, kartelstimulerende wetgeving van kracht bleef. Deze decennia groeide de invloed van het mededingingsrecht. De Verenigde Staten voerden in 1976 de voorafgaandelijke controle op kartels in, waarmee het Amerikaanse recht nu beide kanten van de medaille omvatte. Het gaf de mogelijkheid van zowel ex ante als ex post handelsbelemmerend en monopolistisch gedrag tegen te gaan. West-Duitsland stemde in deze jaren een mededingingswet. De jarenlange aanwezigheid van de Amerikanen in WestDuitland vertaalde zich niet in invloed op de inhoud van de wet. De Duitsers hadden daarvoor een theorie van eigen bodem, het ordoliberalisme. De wet van 1957 hanteerde het verbodsprincipe. Door het politiek compromis was deze wet de eerste jaren van haar bestaan echter niet zo effectief. België voerde in 1960 zonder veel enthousiasme een mededingswet in die tot doel had misbruiken te bestrijden. De ingewikkelde procedure had daarom een ontradende werking. Hoofdstuk IV: De moderne tijd (1960-2000) A. Verenigde Staten: het leerstuk van de per se illegal acts De Sherman Act is een ruim geformuleerde bepaling. In de loop der tijd ontwikkelde de rechtspraak de leer van de per se illegality. Deze leer fungeert als complement voor de rule of reason. Waar de rule of reason kijkt naar de economische realiteit van de voorliggende gedragingen, zegt de per se regel dat een bepaalde overeenkomst of een bepaalde gedraging uit zichzelf verboden is omdat het duidelijk als doel heeft de mededinging te verstoren459. Tot die categorie behoren prijsafspraken, tie-ins, exclusieve verkoopscontracten en verkoop aan een prijs die de concurrenten uit de markt drijft (predatory pricing)460. Buiten predatory 457 C. DEL MARMOL, La protection contre les abus de puissances en droit belge: genèse et commentaire de la loi du 27 mai 1960, Luik, Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Luik, 1960, 2. 458 W. VAN GERVEN, “Het economisch recht van de lidstaten van de E.G. in een economische en monetaire unie”, SEW 1975, (295) 306. 459 S. KRNJAK, Per se versus rule of reason: economic analysis of US Supreme Court Predatory Price cases, masterproef Juridische en Economische Studies Universiteit van Centraal Europa, Boedapest, 2012, 5. 460 http://www.law.cornell.edu/wex/antitrust 97 pricing komen deze handelswijzen ook voor in de Europese regels. Daar biedt naast het doel van die handelswijzen ook hun effect een mogelijkheid om deze te sanctioneren. B. Duitsland: amendementen aan het GWB Na zijn inwerkingtreding op één januari 1958 ontpopte het GWB zich tot een vaak toegepaste wet. De invoering leidde tot een toename van efficiënt mededingingstoezicht. Deze tendens versterkte zich door de stelselmatige uitbreidingen van de bevoegdheden van de toezichtsorganen en van het materieel toepassingsgebied461. Zeven jaar na de inwerkingtreding van het GWB, in 1965, vonden de eerste wijzigingen plaats. De uitzondering voor specialisatiekartels bij de horizontale overeenkomsten werd uitgebreid462. De bepaling omtrent misbruik van economisch positie, §22, kreeg een grotere draagwijdte door de verwijzingen naar specifiek gedrag te schrappen. Sindsdien is de BKartA bevoegd om op te treden tegen eender welk gedrag dat misbruik van economische positie inhoudt463. In 1969 kwam de SPD voor het eerst in meer dan twintig jaar aan de macht. Voor de volgende dertien jaar zouden zij in een coalitie met de liberalen regeren. In zijn inauguratierede kondigde de nieuwe bondskanselier Willy Brandt aan dat hij het mededingingsrecht betekenisvol zou uitbreiden als onderdeel van een economische politiek die de bescherming van consumenten en arbeiders tot doel had464. De wijziging aan het GWB uit 1973 is dan ook één van de meest omvangrijke. Het voerde in de eerste plaats het verbod op onderling afgestemde gedragingen in. Met §25 sloot de wetgever het achterpoortje dat het Duitse hooggerechtshof twee jaar eerder creëerde door te oordelen dat de verbodsbepaling in de eerste paragraaf enkel contracten in de privaatrechtelijke betekenis omvatte. Verder vergemakkelijkte deze wetsaanpassing de samenwerking tussen KMO’s465. De controle op marktbeheersende ondernemingen nam toe. In §22, lid 3 GWB werden vermoedens van marktmacht ingevoerd, evenals niet-exhaustieve beoordelingscriteria ( o.m. marktaandeel, financiële draagkracht en toetredingingsbarrières in de markt). Dit alles is op zich al behoorlijk, maar de wetswijziging uit 1973 staat vooral bekend wegens de invoering van de concentratiecontrole (Fusionskontrolle). Dergelijke bepalingen waren in de laatste fase uit de oorspronkelijke versie van het GWB gehaald. De officiële reden luidde toen dat vele Duitse ondernemingen hun optimale grootte nog niet bereikt hadden en concentratiecontrole dat zou kunnen verhinderen. Iedereen wist echter dat de verwijdering van concentratiecontrole een opoffering was om de wet gestemd te krijgen. Van in het begin werd dit aanzien als een 461 U. BARTH, “50 Jahre GWB”, in W. MÖSCHEL (ed.), 50 Jahre Wettbewerbgesetz in Deutschland und in Europa, Baden-Baden, Nomos, 2010, 18. 462 U. BARTH, “50 Jahre GWB”, in W. MÖSCHEL (ed.), 50 Jahre Wettbewerbgesetz in Deutschland und in Europa, Baden-Baden, Nomos, 2010,19. 463 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 308. 464 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 301. 465 U. BARTH, “50 Jahre GWB”, in W. MÖSCHEL (ed.), 50 Jahre Wettbewerbgesetz in Deutschland und in Europa, Baden-Baden, Nomos, 2010, 20. 98 lacune die ooit moest worden opgevuld. Eerdere pogingen bleken onsuccesvol. De christendemocratische meerderheid had daarvoor te nauwe banden met de industrie. Bovendien had de golf van fusies en overnames in sommige sectoren eind jaren zestig tot gevolg dat binnen het ministerie van economie het besef groeide dat er een vorm van controle nodig was466. In 1973 bestond de concentratiecontrole uit een ex-post toezicht467. De aanmeldingdrempel van 20% marktaandeel na de fusie veranderde niet ten opzichte van 1957. Het nieuwe artikel §23(a) voerde een aantal vermoedens in. In die gevallen wordt een fusie geacht te leiden tot een te sterke marktpositie (überragende Marktstellung). Bijgevolg zal de kartelautoriteit de fusie verbieden, tenzij de betrokken ondernemingen kunnen bewijzen dat de voordelen de het bestaan van een dominante positie overschaduwen468. Daarnaast ontstond ook de Monopolkommission. Dit is een adviserende instantie die om de twee jaar een opinie moet uitbrengen over de concentratietendenzen in de markt en de afdwinging van de concentratiecontrole. De commissie bestaat uit vijf onafhankelijke leden benoemd door de president469. De volgende wetswijzing had enkel betrekking op speciale regelingen voor de concentratiecontrole in de pers470. De vierde wijziging aan het GWB in 1980 verscherpte de concentratiecontrole. In §23(a) werden nieuwe vermoedens opgenomen om de controle op verticale en grootschalige471 fusies te verbeteren472. Deze vermoedens bestonden uit een drempel waarboven marktmacht geacht werd te bestaan. Deze wijziging nam ook de uitbreiding van de aanmeldingsverplichtingen voor zijn rekening473. De volgende aanpassing van de wet vond een decennium later plaats. Toen stond de bescherming van de KMO’s centraal. Zo introduceerde deze wetswijziging een uizonderingsregime voor aankoopkartels van KMO’s, die zo hun concurrentiekracht tegenover ondernemingen met marktmacht konden vergroten. Daarnaast vereenvoudigde de aanmeldingsplicht bij concentratiecontrole474. In 1999 volgde voor het eerst een wijziging aan het principiële kartelverbod van §1. Door de zinsnede ‘zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen’ die ‘miteinander in Wettbewerb stehende Unternehmen’ verving, had het verbod voortaan een 466 D. GERBER, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998, 302-303. 467 U. BARTH, “50 Jahre GWB”, in W. MÖSCHEL (ed.), 50 Jahre Wettbewerbgesetz in Deutschland und in Europa, Baden-Baden, Nomos, 2010, 20. 468 § 24 GWB. 469 R. MUELLER, M. HEIDENHAIN en H. SCHUELLER, Das Recht gegen Wettbewerbsbeschränkung, Frankfurt am Main, Fritz Knapp Verlag, 1981, 106. 470 H. SATZKY, “Grundsätze, Entstehung und Novellierungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkung “in H. POHL (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, (229) 237. 471 Conglomerate. 472 U. BARTH, “50 Jahre GWB”, in W. MÖSCHEL (ed.), 50 Jahre Wettbewerbgesetz in Deutschland und in Europa, Baden-Baden, Nomos, 2010, 22. 473 F. SOUTY, La politique de la concurrence en Allemagne fédérale, Paris, Presses Universitaires de France, 1996, 18. 474 F. SOUTY, La politique de la concurrence en Allemagne fédérale, Paris, Presses Universitaires de France, 1996, 19. 99 bredere betekenis475. Een concurrentiële verhouding tussen ondernemingen is niet langer vereist. De wijziging van 2005 had als doel het GWB in lijn te brengen met Verordening 1/2003 (zie infra). Dit leidde tot grote veranderingen in de structuur. Het onderscheid tussen horizontale en verticale overeenkomsten werd verlaten ten voordele van de Europese regels. De diverse uitzonderingen in de paragrafen twee tot acht verdwenen. Het nieuwe §2 neemt de individuele vrijstelling vermeld in art. 81(3) VWEU over en verwijst ook naar de Europese groepsvrijstellingen476. Tussen 2005 en 2011 richtte het Bundeskartellambt drie nieuwe beslissingsafdelingen op, die zich sectoroverschrijdend bezighouden met de vervolging van zogenaamde hardcore kartels (prijsafspraken, quota’s en marktverdeling)477. C. België: Geleidelijke toepassingen van de WBEM en verscheidene voorontwerpen leiden in 1991 tot de eerste ‘echte’ mededingingswet van 5 augustus 1991 1) Toepassing van de WBEM Ook tijdens deze periode bleef het K.B. nr. 62 van toepassing, hoewel het een zeer minieme rol speelde. Er bestonden nog twee K.B.’s die een algemene verbindendverklaring als voorwerp hadden. De eerste betrof een regeling over de productie van dweilen op de binnenlandse markt. Het K.B.478 bevatte een verbod om op de binnenlandse markt dweilen te verkopen die niet beantwoordden in de erin vervatte normen inzake samenstelling. Dit K.B. gold tot en met 25 mei 1987. Het K.B. inzake pomphouderscontracten479 bleef geldig tot en met 3 juli 1987480. De toepassing van de WBEM kwam traag op gang. In de eerste vier jaar kreeg de commissaris-verslaggever maar 27 zaken te verwerken. In de overgrote meerderheid van de gevallen kwamen die zaken voort uit klachten. Slechts twee keer verzocht de minister de commissaris-verslaggever om een zaak te onderzoeken. Zes klachten werden onontvankelijk verklaard omdat niet aan de toepassingsvoorwaarden voldaan was. Klachten met betrekking tot wederkerige exclusiviteitscontracten verging het niet veel beter. De problemen stelden 475 U. BARTH, “50 Jahre GWB”, in W. MÖSCHEL (ed.), 50 Jahre Wettbewerbgesetz in Deutschland und in Europa, Baden-Baden, Nomos, 2010, 24. 476 U. BARTH, “50 Jahre GWB”, in W. MÖSCHEL (ed.), 50 Jahre Wettbewerbgesetz in Deutschland und in Europa, Baden-Baden, Nomos, 2010, 31. 477 X., Das Bundeskartellambt in Bonn: Organisation, Aufgaben und Tätigkeit, http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Brosch%C3%BCren/Informationsbrosch %C3%BCre%20-%20Das%20Bundeskartellamt%20in%20Bonn.pdf?__blob=publicationFile&v=8, 13. 478 K.B. 6 april 1984 tot reglementering van de produktie van dweilen bestemd voor de binnenlandse markt, BS 26 mei 1984. 479 K.B. 9 juni 1981 tot inwilliging van een verzoekschrift betreffende de tussen de leveranciers en kleinhandelaars in brandstoffen gesloten contracten, en ingediend bij toepassing van het koninklijk besluit nr. 62 van 13 januari 1935, waarbij toelating wordt verleend tot het instellen van een economische reglementering van de voortbrenging en de verdeling, BS 3 juli 1981. 480 M. MARESCEAU, J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, 13, Handels- en economische recht, 2, Mededingingsrecht, B, Kartelrecht (Belgische en Europees), Gent, Story Scientia, 1985, 45-46. 100 zich in deze context bij ofwel weigering van toetreding tot een beroepsvereniging ofwel ongerechtvaardigde verkoopsweigering. Ook deze klachten leidden niet tot een inbreuk. Hier stelde de commissaris-verslaggever een seponering voor. In drie gevallen leidde het onderzoek tot een aanpassing van de contractuele voorwaarden. De regels van de Europese Economische gemeenschap tonen ook al hun invloed: bepaalde procedures werden doorkruist doordat ondernemingen een verzoek zoals bedoeld in Vo 17/62 aan de Commissie richtten481. Zo werden ze aan de invloed van het Belgische mededingingsrecht onttrokken. Suetens concludeert in 1964 dat de bevoegde instanties zich te welwillend opstelden in het toepassen van de wet: in die vier jaar werd geen enkel misbruik vastgesteld. Hij wijt dit aan het gebrek aan mensen en middelen dat hiervoor werd uitgetrokken. In tegenstelling tot in Duitsland beschikt de commissaris-verslaggever niet over een permanente administratie die om zijn onderzoeken te voeren. Hij moet genoegen nemen met het personeel van het ministerie van economie dat op zijn verzoek hem ter beschikking kan worden gesteld482. De personen in kwestie konden zo moeilijk expertise in de materie opbouwen. De tijdrovende procedure vormde een ander element die de effectiviteit van de wet fnuikte. Velen zagen meer heil in de toepassing van de stakingsvordering, die aan de voorzitter van de rechtbank van koophandel de bevoegdheid geeft om handelspraktijken die tegen de gebruiken in de sector ingaan, stop te zetten. Niet alleen leidt een stakingsvordering op basis van K.B. nr. 55 voor benadeelden tot een veel snellere genoegdoening, door de grote materiële overlapping tussen het concept misbruik van eoconomische machtspositie en daden strijdig met de eerlijke handelspraktijken483 lieten de meesten de wet van 1960 in het voordeel van deze oplossing links liggen484. De ontvankelijkheid van een stakingsvordering vereiste het bestaan van een concurrentiële relatie tussen eiser en verweerder. De geboden bescherming bleef beperkt tot handelaars in de ruime zin aangezien enkel daden van een ‘koopman, nijveraar of handwerker’ geviseerd werden485. Niet-handelaars konden geen beroep doen op deze snelle oplossing. Zij konden een klacht indienen bij de commissaris-verslaggever, wat gezien zijn beperkte slagkracht weinig kans op slagen. Bij schade bleef een vordering op basis van art. 1382 BW mogelijk, al zal de eiser zich met grote bewijsmoeilijkheden geconfronteerd zien, wat deze mogelijkheid eerder theoretisch maakt. Een beroep op het EEG-recht terzake vormde toen geen mogelijkheid. Art. 28 WBEM bepaalde dat de autoriteiten uit die wet de beslissing namen wanneer een vraag over de verenigbaarheid van kartels of het misbruik van dominante positie met de gemeenschappelijke markt voorlag. Het ministerie van economie interpreteerde dit als een excluseve bevoegdheidstoewijzing. De hoven en rechtbanken konden de artikelen 85 en 86 EEG-verdrag niet toepassen. Twee rechterlijke uitspraken sloten zich bij deze zienswijze aan486. 481 L.P. SUETENS, “Belgian antitrust law “in action”’, CMLR 1964-65, (325) 327-331. L.P. SUETENS, “Belgian antitrust law “in action”’, CMLR 1964-65, (325) 332. 483 Brussel 16 mei 1963, J.T. 1963, 434. De rechter merkte op dat misbruik van economische machtspositie heel vaak, zo niet altijd ook een daad strijdig met de eerlijke handelspraktijken uitmaakt. 484 L.P. SUETENS, “Belgian antitrust law “in action”’, CMLR 1964-65, (325) 332 en 335. 485 J. STUYCK, Handelspraktijken, Mechelen, Kluwer, 2003, 140-141. 486 L.P. SUETENS, “Belgian antitrust law “in action”’, CMLR 1964-65, (325) 337. 482 101 Het volgende decennia zorgde niet voor een verbetering. Neels eindigt zijn overzicht van de periode 1964-1975 door te stellen dat de conclusies van Suetens nog steeds gelden487. Het aantal behandelde zaken tijdens die periode strandt op 37 procedures. Opnieuw vindt het grote merendeel van die procedures zijn oorsprong in een klacht. Alle vooronderzoeken leidden tot een seponering. Twintig meer gefundeerde klachten maakten het voorwerp uit van een onderzoek. Dit onderzoek bleven zonder gevolg: de commissaris-verslaggever verzocht de minister telkens om seponering, wat de minister ook elke keer toestond. Net zoals voor 1964 slaat het merendeel van de klachten op abusief geacht optreden van beroepsverenigingen tegen hun concurrenten, met name de niet-aangesloten of geweigerde leden. De motivatie om deze klachten van de kaart te vegen is meestal niet bevredigend. Zo oordeelde de commissaris-verslaggever in één deze zaken dat de exclusiviteitsovereenkomst in kwestie het aantal producenten in de sector niet beperkte en derhalve geen geen mededingingsvervalsende praktijk in strijd met het algemeen belang uitmaakte488. Dit is duidelijk geen gegronde motivering. Het lijkt erop dat de commissaris-verslaggever hier simpelweg bedacht heeft dat zo’n exclusiviteitscontract niemand tegenhield om binnen een bepaalde sector een onderneming in te richten. Daarbij stond hij niet stil bij de economische realiteit: de beperking zit in de toetredingsbarrières die dergelijke overeenkomsten voor nieuwe bedrijven vormen, en in de mogelijkheid bestaande bedrijven uit de markt te duwen. De enige zaak die tot bij de raad voor economische geschillen geraakte was de fruitbeurszaak. Het betrof de import van exotisch fruit waarvoor vier ondernemingen een quasi-monopolie hadden. De groothandelaars legden klacht neer wegens economisch machtsmisbruik in de organisatie van de veilingen489. Uiteindelijk leidde dit tot een koninklijk besluit490, dat tevergeefs voor de Raad van State werd aangevochten491. In de jaren 1975-1979 staat de activiteit op het gebied van mededinging op een laag pitje. Er komen een beperkt aantal nieuwe klachten (negen). Verschillende lopende zaken worden geseponeerd. In 1978 gebeurt er zelfs helemaal niets. Opmerkelijk is wel dat in 1979, bijna twintig jaar na de afkondiging van de wet, de minister voor het eerst de voortzetting van de procedure vordert waar de commissaris-verslaggever voorstelde te seponeren492. De wet van 14 juli 1971493 betreffende de handelspraktijken schafte het K.B. nr. 55 af. De stakingvordering stond nu in art. 55 van deze wet. Art. 54 verbood elke met de eerlijke handelspraktijken strijdige daad waarbij een handelaar of een ambachtsman de beroepsbelangen van één of meerdere handelaars of ambachtslui schaadt of tracht te schaden. Een mededingingsrelatie tussen eiser en verweerder is niet langer vereist om een oneerlijke 487 L. NEELS, “Belgisch ‘anti-trust’ recht ‘in actie’”, SEW 1975, (481) 494. L. NEELS, “Belgisch ‘anti-trust’ recht ‘in actie’”, SEW 1975, (481) 484-487. 489 L. NEELS, “Belgisch ‘anti-trust’ recht ‘in actie’”, SEW 1975, (481) 493. 490 K.B. 7 november 1973 genomen in uitvoering van artikel 14, alinea 5, van de wet van 27 mei 1960 tot bescherming tegen het misbruik van economische machtspositie, BS 9 november 1973. 491 M. MARESCEAU, J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, 13, Handels- en economische recht, 2, Mededingingsrecht, B, Kartelrecht (Belgische en Europees), Gent, Story Scientia, 1985, 10. 492 B. VAN DE WALLE DE GHELCKE,“Actualiteit van de toepassing van de wet van 27 mei 1960 tot bescherming tegen het misbruik van economische machtspositie”, TBH 1986, (3) 7. 493 BS 30 juli 1971. 488 102 handelspraktijk te hebben494. Daarnaast bevestigde de toevoeging van art. 54bis in 1978 het standpunt dat elke wetsschending een daad strijdig met de eerlijke handelsgebruiken uitmaakte, wat het Hof van Cassatie bevestigde495. Daardoor konden inbreuken op artikelen 85-86 EEG-Verdrag voor de stakingsrechter gebracht worden. Dat gaf de eerlijke handelsgebruiken een schizofreen karakter496. Het is inderdaad een beetje wrang om via de omweg van regels die de bescherming van particuliere belangen tot doel hebben regels van algemeen belang (de goede werking van de vrije markt waarborgen) toe te passen. De rechtspraak slaagde er niet in een lijn aan te houden in haar uitspraken: nu eens werd het algemeen belang verworpen ten voordele van zuiver individuele belangen, dan weer haalde het algemeen belang de overhand497. Met de voorgaande paragrafen in het achterhoofd, kan men niet anders dan concluderen dat de WBEM de eerste vijftien jaar van haar bestaan eigenlijk dode letter bleef. Een oorzaak hiervan is zeker de logge en complexeprocedure, wat velen ertoe dreef via de civielrechtelijke mogelijkheden hun problemen op te lossen. De wetgever had een zeer lange reisweg voorzien tussen het aanhangig maken van de zaak en het moment waarop de minister tot het bestaan van een misbruik besloot, niet te vergeten de tijd die verstreek om maatregelen tot beëindiging te nemen. Alles lijkt erop alsof de wet van 27 mei 1960 doelbewust is opgesteld om de vaststelling van het misbruik te beperken tot extreme gevallen498. Dit onderschrijft de stelling dat in België het geloof in de mededinging als marktregulerende factor ontbreekt. Velen belijden hun geloof in de mededinging wel met de lippen, maar wensen als puntje bij paaltje komt zo weinig mogelijk bemoeienis van de overheid in het vrijwaren van dit mechanisme499. Nochtans maakte de procedurele hindernissenbaan de toepassing van de wet niet onmogelijk500. Dit blijkt uit de opleving van de toepassing van de WBEM in de jaren tachtig. Getuige daarvan is het koninklijk besluit uit 1982, dat bepaalde dat zowel de ambtenaren van de administratie van de handel als de ambtenaren van de economische inspectie voortaan de commissaris zouden bijstaan. Er kwam ook een extra adjunct-commissaris501. 494 J. STUYCK, Handelspraktijken, Mechelen, Kluwer, 2003, 141. Cass. 2 mei 1985, TBH 1985, 631. 496 H. DE BAUW, “Onrechtmatige mededinging en vrije concurrentie. Over de wisselwerking tussen de wet handelspraktijken en de wet economische mededinging”, TBH, 1992, (682) 683. 497 H. DE BAUW, “Onrechtmatige mededinging en vrije concurrentie. Over de wisselwerking tussen de wet handelspraktijken en de wet economische mededinging”, TBH, 1992, (682) 684. 498 B. VAN DE WALLE DE GHELCKE,“Algemene inleiding” in P. DE VROEDE (ed.), Bescherming economische mededinging: de nieuwe wet van 5 augustus 1991, Brugge, Die Keure, 1993, 9. 499 M. MARESCEAU, J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, 13, Handels- en economische recht, 2, Mededingingsrecht, B, Kartelrecht (Belgische en Europees), Gent, Story Scientia, 1985, 5. 500 B. VAN DE WALLE DE GHELCKE,“Algemene inleiding” in P. DE VROEDE (ed.), Bescherming economische mededinging: de nieuwe wet van 5 augustus 1991, Brugge, Die Keure, 1993, 9. 501 M. MARESCEAU, J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, 13, Handels- en economische recht, 2, Mededingingsrecht, B, Kartelrecht (Belgische en Europees), Gent, Story Scientia, 1985, 12; B. VAN DE WALLE DE GHELCKE,“Actualiteit van de toepassing van de wet van 27 mei 1960 tot bescherming tegen het misbruik van economische machtspositie”, TBH 1986, (3) 6. 495 103 In 1980 werden voor het eerst in zeven jaar terug zaken bij de Raad voor Economische Geschillen aanhangig gemaakt. Dit gebeurde ook de jaren daarop. 1983 vormt het ‘ongeëvenaarde’ hoogtepunt in de toepassing van de WBEM, al is dat cijfergewijs met een korreltje zout te nemen: de raad voor economische geschillen gaf vijf adviezen, die allemaal een inbreuk vooropstelden. In de twee zaken over persartikelen maakte de raad voor economische geschillen een grondige analyse van de tijdschriftenmarkt502. Daarbij volgde de Raad voor Economische geschillen grofweg de Europese werkwijze. Eerst bakende ze de relevante markt af. Een product of dienst vormde een relevante markt wanneer het geschikt is om alleen, en dit met verregaande uitsluiting van andere producten of diensten, aan een bepaalde vraag permanent te voldoen ten gevolgde van bijzondere kenmerken. Anders dan de definitie laat vermoeden, besluit de Raad in de praktijk meestal tot zeer ruime marktomschrijvingen. Bovendien zijn deze omschrijvingen vaak arbitrair: de afbakening gebeurt met het gewenste resultaat in het achterhoofd503. Bij het onderzoek naar de machtspositie kijkt de Raad naar het marktaandeel en het gedrag op de vastgestelde relevante markt. Voor marktaandelen valt de Raad vaak terug op nattevingerwerk: cijfers worden zelden vernoemd, men houdt het bij formulering als ‘ het grootste deel van de distributie’. Het gedrag neemt de Raad vooral in overweging in kartelzaken, waar aan de hand van het gedrag de machtspositie wordt opgebouwd, om daarna tot een misbruik van die positie te besluiten. 504 . De volgende jaren bleek de minister steeds minder geneigd het advies van de commissaris-verslaggever te volgen505. Deze ontwikkeling vormde een goede zaak, aangeziend dit de kans vergrootte dat de zaak opvolging kende. De wet op de handelspraktijken bleef een rol spelen als instrument van economische ordening. Er waren een groot aantal procedures op basis van de wet op de handelspraktijken. Ten dele valt dit te verklaren door het ontbreken van een effectieve Belgische kartelwet. De rechter die tegen restrictieve praktijken wil optreden, is geneigd om terug te vallen op het Europees model. Veel rechters toetsen ambtshalve de voorliggende zaken af op hun verenigbaarheid met de artikelen 85 en 86. Algemeen wordt aanvaard dat die bepalingen deel uitmaken van de economische openbare orde zodat de stakingsrechter ze uit eigen beweging moet toepassen. Heel wat rechtbanken hebben kennis van de Europese regelen terzake. Dit leidde voorlopig nog niet tot een algemeen gevolgde toepassing van die regels506. 2) Voorontwerpen Wet tot bescherming economische mededinging Op het einde van de jaren zeventig was er niet veel activiteit wat de toepassing van de WBEM betreft. Tijdens deze periode stelde minister van economie Herman een ontwerp voor een 502 B. VAN DE WALLE DE GHELCKE,“Actualiteit van de toepassing van de wet van 27 mei 1960 tot bescherming tegen het misbruik van economische machtspositie”, TBH 1986, (3) 7-10. 503 R. VAN DEN BERGH,”Het misbruiktoezicht op ondernemingen in machtspositie naar Europees en Belgisch recht: beschouwingen bij recente ontwikkelingen”, TPR 1986, (157) 221-222. 504 R. VAN DEN BERGH,”Het misbruiktoezicht op ondernemingen in machtspositie naar Europees en Belgisch recht: beschouwingen bij recente ontwikkelingen”, TPR 1986, (157) 229. 505 B. VAN DE WALLE DE GHELCKE,“Actualiteit van de toepassing van de wet van 27 mei 1960 tot bescherming tegen het misbruik van economische machtspositie”, TBH 1986, (3) 12-14. 506 H. DE BAUW en B. VAN HOUTTE,” De toepassing van het EEG-mededingingsrecht door de Belgische stakingsrechter (1980-1987)”, TPR 1988, (1087) 1163-1165. 104 mededingingswet op. Deze poging toont een sterke overeenkomst met de tekst die het in 1991 tot wet zou schoppen. Net zoals de uiteindelijk tot stand gekomen wet in 1991 vindt dit voorstel een sterke inspiratie in het Europees recht507. Het ging uit van het verbodsprincipe en viseerde zowel beperkingen van de handel als misbruik van een dominante positie. De voorafgaande controle van fusies en overnames boven een bepaalde drempel zat ook in het voorstel verwerkt. Een andere vernieuwing deed zich voor op het institutionele niveau. Een gespecialiseerde administratie (dienst voor de concurrentie) zou zich met de materie gaan bezighouden. Daarnaast voorzag het voorstel ook in de oprichting van een raad voor de mededinging, die aanzien wordt als een orgaan sui generis, voorgezeten door het hoofd van de dienst. Tegen boetes stond er een rechtsmiddel open: een beroepsprocedure bij het hof van beroep508. De jaren tachtig zagen niet alleen een opleving van de toepassing van de bestaande mededingingsregelen, maar ook opnieuw initiatieven tot vernieuwing van het wettelijke kader. Eerst kwam het voorstel Claes. Dit beperkte zich tot procedurele aanpassingen aan de wet van 27 mei 1960. Het bevestigde de louter administratieve toepassing van de wet en gaf daarbij veel macht aan de minister509. Het volgende project is het enige dat voor de Kamer als wetsontwerp geraakte. Dit voorstel behield dezelfde grote lijnen als de tekst uit 1976 met enkele vereenvoudigingen. Hier stond de ex-ante concentratiecontrole niet in. Er was ook geen civielrechtelijke sanctie voorzien. Een benedengrens voor de toepasselijkheid was wel in het voorstel ingeschreven510. 3) De wet van 5 augustus 1991 tot bescherming van de economische mededinging In 1991, ongeveer honderd jaar na de Sherman Act, kreeg België eindelijk een mededingingswet die naam waardig. De wet bestond uit een driedelig mededingingsrecht dat zowel kartels, misbruiken van machtspositie als concentratiecontrole bevatte511. De memorie van toelichting begint met de stelling dat mededinging de beste garantie inhoudt voor economische resultaten, normale prijzen, kwaliteitsverbetering, technische vooruitgang en aldus bijdraagt tot een zo hoog mogelijk peil van particuliere en collectieve 507 J. BROUCKAERT en M. WAELBROUCK, “La loi sur la protection de la concurrence économique, JT 1992, (281) 283. 508 B. VAN DE WALLE DE GHELCKE,“Algemene inleiding” in P. DE VROEDE (ed.), Bescherming economische mededinging: de nieuwe wet van 5 augustus 1991, Brugge, Die Keure, 1993, 19-22. 509 B. VAN DE WALLE DE GHELCKE,“Algemene inleiding” in P. DE VROEDE (ed.), Bescherming economische mededinging: de nieuwe wet van 5 augustus 1991, Brugge, Die Keure, 1993, 22; J. BROUCKAERT en M. WAELBROUCK, “La loi sur la protection de la concurrence économique, JT 1992, (281) 283. 510 B. VAN DE WALLE DE GHELCKE,“Algemene inleiding” in P. DE VROEDE (ed.), Bescherming economische mededinging: de nieuwe wet van 5 augustus 1991, Brugge, Die Keure, 1993, 23; J. BROUCKAERT en M. WAELBROUCK, “La loi sur la protection de la concurrence économique, JT 1992, (281) 283. 511 B. STULENS, “Het korps van verslaggevers: een overbodige luxe?”, in J. STUYCK en P. WYTINCK (eds.), De Belgische mededingingswet anno 2003: 10 jaar WEM en de toekomst van het Belgisch mededingingsrecht na de modernisering van het EG-mededingingsrecht, Mechelen, Kluwer, 2003, 202. 105 behoeftenbevrediging512. Het lijkt erop dat de Belgische wetgever het belang van mededinging eindelijk onder ogen ziet. De minimale bemanning van het onderzoeksorgaan spreekt dit tegen( zie infra). Dat het desondanks toch tot een wet op de vrije concurrentie gekomen is, is voor een deel te wijten aan wetgevend mimitisme513. De meeste geïndustrialiseerde land en de landen van de Europese Gemeenschap creeërden of hernieuwden hun mededingingsrecht514. De lezer krijgt de indruk dat België zich verplicht voelde om over zo’n wet te beschikken515. Vreemd genoeg verklaart de memorie van toelichting dat ‘het geen twijfel lijdt’ dat de wet van 27 mei 1960 een expirimenteel karakter had. Dat zogenaamde experiment duurde dertig jaar, hoewel het al lang voor 1991 duidelijk was dat de wet en in het bijzonder haar institutioneel karakter niet voldeed zonder ingrijpende maatregelen om daar verandering in te brengen. Hoe dan ook vormt deze wet een nieuw begin voor het mededingingsrecht in België, nu zowel in het materiële recht als in de procedure geen spoor van de bepalingen uit 1960 meer terug te vinden is. Na enkele Europees geïnspireerde definities bespreekt de wet de mededingingspraktijken. Wat de restrictieve mededingingspraktijken betreft, ook hier vond de Belgische wetgever rechtstreeks inspiratie in de Europese regels516. De artikelen 2 en 3 vormen een letterlijke weergave van hun Europese tegenhangers, met uitzondering van de mogelijkheid om onderling afgestemde gedragingen van KMO’s niet onder het kartelverbod onder te brengen wanneer die tot doel hebben om hun positie op de betrokken markt te verstevigen517. De tweede mededingingspraktijk is de concentratiecontrole. Dit was totaal afwezig in de wet van 1960. Ook hier vertoont de Belgische regeling grote overeenkomsten met de Europese regels terzake (Verordening 4064/89518). Zo is de omschrijving van het begrip concentratie identiek. Net zoals de verordening kent de Belgische regeling slechts toepassing nadat een bepaalde drempel overschreden is. Art. 11, §1 preciseert dat de betrokken ondernemingen samen een omzet van meer dan één miljard frank moeten totaliseren en samen 20 procent van de betrokken markt controleren. Boven deze drempels (en onder de Europese toepassingsdrempels519) moet de Raad voor de Mededinging aan alle concentraties zijn goedkeuring geven. Dit zal niet gebeuren indien hierdoor enerzijds een machtspositie wordt verworven of versterkt of de mededinging op een (wezenlijk deel van) de 512 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot bescherming van economische mededinging, Parl. St. Kamer 1989-90, nr. 1282/1, 1. 513 I. VEROUGHSTRAETE, “Institutionele aspecten”, in P. DE VROEDE (ed.), Bescherming economische mededinging: de nieuwe wet van 5 augustus 1991, Brugge, Die Keure, 1993, 31. 514 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot bescherming van economische mededinging, Parl. St. Kamer 1989-90, nr. 1282/1, 3. 515 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot bescherming van economische mededinging, Parl. St. Kamer 1989-90, nr. 1282/1, 4. 516 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot bescherming van economische mededinging, Parl. St. Kamer 1989-90, nr. 1282/1, 8. 517 Art. 2, §3, tweede streepje wet 5 augustus 1991 tot bescherming van de economische mededinging, BS 10 september 1991. (hierna WEM 1991) 518 Verord. Raad nr. 4064/89, 21 december 1989 betreffende de controles op concentraties van ondernemingen, Pb L. 30 december 1989, afl. 395, 1. 519 Art. 13 WEM 1991. 106 Belgische markt verzwakt wordt520. Voor de beslissing van de Raad mogen de betrokkenen niets ten uitvoer brengen wat de onomkeerbaarheid van de concentratie zou kunnen verhinderen521. De wet voorziet een termijn van één maand vanaf de aanmelding of de kennisname van alle gegevens waarbinnen de Raad op advies van de Dienst een beslissing moet nemen. Als de Raad van oordeel is dat er ernstige twijfel bestaat over de toelaatbaarheid begint een extra termijn van 75 dagen om een definitieve beslissing te nemen522. De tenuitvoerlegging van deze wet verloopt zowel langs de administratieve als langs de gerechtelijke weg. De administratieve weg vertoont gelijkenissen met het Duitse model, zeker wat de organisatie betreft: net als Duitsland bestaat het organigram uit een administratie, een Raad (met hoger beroep bij het hof van beroep in de hoofdstad) en een minister523. Esssentieel in het institutioneel-administratieve kader is de opsplitsing tussen de onderzoeksbevoegdheid en de beslissingsbevoegdheid. Hier ligt ook het verschil met het Europese systeem, waar de Commissie over beide bevoegdheden beschikt524. De onderzoeksbevoegdheid behoort de Dienst voor de Mededinging toe, opgericht binnen de schoot van de Administratie van Handel binnen het ministerie van Economie525. De Dienst doet het onderzoek, de opsporing en de vaststelling van restrictieve mededingingspraktijken. Eveneens voert hij het onderzoek in het kader van de concentratiecontrole526. Alvorens hij zijn verslag over het onderzoek opstelt, hoort de Dienst de betrokken ondernemingen. Op het einde van de onderzoek legt de Dienst het dossier van de zaak en zijn gemotiveerd verslag voor aan de Raad527. De wettekst vermeldt de onafhankelijkheid van de dienst niet. Dit zou mogelijk een probleem kunnen geven indien de minister bepaalde acties overmatig zou afremmen of aanmoedigen. Aan dit gevaar wordt verholpen doordat de Raad voor de Mededinging, het beslissingsorgaan, op eigen initiatief adviezen over het mededingingsbeleid kan formuleren. De Raad kan ook zelf zaken bij de dienst aanhangig maken528. De personeelsformatie van de Dienst laat de wet aan de Koning over, die daarbij rekening houdt met de noodzaak tot stabiliteit, specialisatie en continuïteit van de Dienst529. 520 Art. 10 WEM 1991. Art. 12, §4 WEM 1991. 522 J. STUYCK, “Concentratiecontrole”, in P. DE VROEDE (ed.), Bescherming economische mededinging: de nieuwe wet van 5 augustus 1991, Brugge, Die Keure, 1993, 90. 523 I. VEROUGHSTRAETE, “Institutionele aspecten”, in P. DE VROEDE (ed.), Bescherming economische mededinging: de nieuwe wet van 5 augustus 1991, Brugge, Die Keure, 1993, 32. 524 I. VEROUGHSTRAETE, “Institutionele aspecten”, in P. DE VROEDE (ed.), Bescherming economische mededinging: de nieuwe wet van 5 augustus 1991, Brugge, Die Keure, 1993, 32. 525 Verslag namens de commissie van het bedrijfsleven en het wetenschapsbeleid, Parl. St. Kamer 1989-90, nr. 1282/6, 5. 526 Verslag namens de commissie van het bedrijfsleven en het wetenschapsbeleid, Parl. St. Kamer 1989-90, nr. 1282/6, 5. 527 Verslag namens de commissie van het bedrijfsleven en het wetenschapsbeleid, Parl. St. Kamer 1989-90, nr. 1282/6, 5-6. 528 I. VEROUGHSTRAETE, “Institutionele aspecten”, in P. DE VROEDE (ed.), Bescherming economische mededinging: de nieuwe wet van 5 augustus 1991, Brugge, Die Keure, 1993, 35. 529 Art. 15 WEM 1991. 521 107 De beslissingsbevoegdheid ligt bij de Raad voor de Mededinging. De Raad is samengesteld uit twaalf leden, waarvan zes magistraten uit de rechterlijke orde en zes aangeduid op grond van hun bevoegdheid inzake mededinging530. De uitdrukking ‘bevoegdheid inzake mededinging’ wordt nergens verduidelijkt. Vermoedelijk wordt hier een zekere expertise inzake mededinging bedoeld. De Raad moet oordelen over alle zaken die hem door de Dienst voor de Mededinging worden voorgelegd531. De betrokken ondernemingen krijgen vooraf een afschrift van het onderzoeksverslag, kunnen het dossier van de Raad inzien en worden door hem gehoord. Bij vaststelling van een inbreuk kan de Raad geldboetes en dwangsommen opleggen. Beslissingen van de raad worden in het Belgisch Staatsblad gepubliceerd en aan de ondernemingen bekendgemaakt. Bij dreigend gevaar kan de Raad voorlopige maatregelen opleggen532. Tegen deze beslissing staat een hoger beroep bij het hof van beroep te Brussel open. Dit hoger beroep heeft geen opschortende werking, maar het hof kan op verzoek van de betrokkenen de betaling van de geldboetes en de dwangsommen opschorten533. Naast de administratie heeft ook de rechterlijke macht een rol te spelen bij de tenuitvoerlegging van de WEM. Hoewel de beslissingsbevoegdheid voorbehouden wordt aan de Raad belet dit niet dat rechtbanken mededelingspraktijken kunnen beoordelen voor het oplossen van conflicten die hun worden voorgelegd op basis van andere wetsbepalingen. Artt. 93 en 94 van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument zijn zulke bepalingen. Zowel voor overeenkomsten en besluiten die art. 2§1 WEM schenden als voor misbruik van machtspositie (art. 3 WEM) behoort een stakingsvordering tot de mogelijkheden534. Deze mogelijkheid is niet absoluut: de WEM heeft een beperkende werking ten aanzien van de eerlijke handelspraktijken. Concurrentiebeperkende gedragingen die toegelaten zijn onder de WEM kan de rechter via de norm van de eerlijke handelspraktijken niet opnieuw verbieden535. De WEM verhindert evenmin dat men zich richt tot de gewone kortgedingsrechter. Dit blijft mogelijk als over diezelfde restrictieve mededingingspraktijk een procedure hangende is bij de Raad, wat nuttig kan zijn als de procedure voor de Raad teveel tijd in beslag neemt. Net zoals bij elke vordering in kort geding moet de eiser urgentie aantonen536.Wanneer een rechter twijfels heeft over het geoorloofd karakter van een mededingingspraktijk, kan hij de uitspraak uitstellen en een ‘prejudiciële vraag’ stellen aan het hof van beroep te Brussel. De term prejudiciële vraag 530 Art. 17 WEM 1991. Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot bescherming van economische mededinging, Parl. St. Kamer 1989-90, nr. 1282/1, 11. 532 Verslag namens de commissie van het bedrijfsleven en het wetenschapsbeleid, Parl. St. Kamer 1989-90, nr. 1282/6, 6. 533 I. VEROUGHSTRAETE, “Institutionele aspecten”, in P. DE VROEDE (ed.), Bescherming economische mededinging: de nieuwe wet van 5 augustus 1991, Brugge, Die Keure, 1993, 39-40. 534 H. DE BAUW, “Onrechtmatige mededinging en vrije concurrentie. Over de wisselwerking tussen de wet handelspraktijken en de wet economische mededinging”, TBH, 1992, (682) 684-686. 535 H. DE BAUW, “Onrechtmatige mededinging en vrije concurrentie. Over de wisselwerking tussen de wet handelspraktijken en de wet economische mededinging”, TBH, 1992, (682) 688. 536 G. LONDERS, “De controle op de toepassing van het Belgische mededingingsrecht door de hoven en de rechtbanken” in TBH-dossier n°1, Wet tot bescherming van de economische mededinging: haar werking, 1994, 83. 531 108 is ongelukkig gekozen, aangezien de vraag hier ook de grond van de zaak kan betreffen. Het hof van beroep kan op zijn de Dienst voor de mededinging om een onderzoek verzoeken537. Het voorgaande alinea’s illustreerden dat België in 1991 eindelijk een wettekst stemde die alle aspecten van de vrije concurrentie regelt en tevens voorziet in de nodige, slagkrachtige procedures. Dit vormt een eerste en onontbeerbare stap in een effectief mededingingsbeleid. Het zou voor iedereen duidelijk moeten zijn dat dit op zich niet voldoende is: een wet is maar zo goed als de toepassing die zij geniet. Dit wordt met zoveel woorden bevestigd in het Tweede Activiteitsverslag van de Raad voor de Mededinging uit 1994-1995: ‘Aan de wens om België, in navolging van de andere lidstaten van de Europese Gemeenschap, te voorzien van toereikende instrumenten om restrictieve mededingingspraktijken te voorkomen en te bestraffen wordt niet enkel tegemoetgekomen door een wetgeving goed te keuren, hoe uitmuntend deze ook moge wezen. De organen belast met de toepassing van deze wet hebben eveneens nood aan voldoende menselijke en materiële middelen. (…) Deze middelen ontbreken echter538.’ Ook in het activiteitenverslag uit 1993 wijst de Raad hierop. Het zeer gering aantal beslissingen van de Raad in andere zaken dan deze die betrekking hebben op concentraties (waar de wet een uitdrukkelijke termijn voorzag), getuigt van gebrek aan middelen die ter beschikking van de Dienst gesteld worden, en toont aan hoezeer de Raad afhangt van de efficiëntie waarmee de Dienst zijn onderzoeken volbrengt. Net dit wordt bemoeilijkt door de onderbezetting en het personeelsverloop bij de Dienst. Dit leidt noodzakelijkerwijze tot een gedeeltelijke toepassing van de nieuwe wetgeving539. De Raad zelf slaagde er evenmin in om haar taken vlot ten uitvoer te brengen. Het gebrek aan voltijdse leden speelt hier zeker een rol in. Daarenboven namen zeven leden van de Raad ontslag, maar werden niet vervangen540. Concentraties en voorlopige maatregelen werden behandeld omdat de wet hiervoor strikte termijnen oplegde. Restrictieve mededingingspraktijken werden slechts in zeer geringe mate behandeld en van een pro-actief beleid was nagenoeg geen sprake541. Tekenend voor de malaise was verder dat het volgend jaarverslag tot 2000 op zich liet wachten542. De onwil van de uitvoerende macht om de instanties belast met het mededingingsrecht voldoende slagkracht te verlenen is al een teken aan de wand dat de mooie woorden over mededinging in de memorie van toelichting niet meer dan dat waren. De instandhouding van 537 H. DE BAUW, “Onrechtmatige mededinging en vrije concurrentie. Over de wisselwerking tussen de wet handelspraktijken en de wet economische mededinging”, TBH, 1992, (682) 690; I. VEROUGHSTRAETE, “Institutionele aspecten”, in P. DE VROEDE (ed.), Bescherming economische mededinging: de nieuwe wet van 5 augustus 1991, Brugge, Die Keure, 1993, 45. 538 Raad voor de Mededinging, Tweede activiteitenverslag,1994-1995, 2. 539 Raad voor de Mededinging, Eerste activiteitenverslag,1993-1994 , 9 en 18. 540 Raad voor de Mededinging, Tweede activiteitenverslag,1994-1995, ,10. 541 B. STULENS, “Het korps van verslaggevers: een overbodige luxe?”, in J. STUYCK en P. WYTINCK (eds.), De Belgische mededingingswet anno 2003: 10 jaar WEM en de toekomst van het Belgisch mededingingsrecht na de modernisering van het EG-mededingingsrecht, Mechelen, Kluwer, 2003, 202. 542 B. STULENS, “Het korps van verslaggevers: een overbodige luxe?”, in J. STUYCK en P. WYTINCK (eds.), De Belgische mededingingswet anno 2003: 10 jaar WEM en de toekomst van het Belgisch mededingingsrecht na de modernisering van het EG-mededingingsrecht, Mechelen, Kluwer, 2003, 202. 109 de Prijzenwet en het K.B. nr. 62, ook in de latere wetswijzigingen, ondersteunen deze stelling. Dit geldt zonder meer voor het K.B. dat zonder meer een mededingingsbeperkende werking had. De reden voor die instandhouding wordt nergens verantwoord. Wellicht waren de opstellers van mening dat de reglementering nog van nut kon zijn in omstandigheden die geen inbreuk met zich meebrengen op het mededingingsrecht en het vrij verkeer van goederen543. Hoe dan ook staat de handhaving van deze regelgeving in zeer scherp contrast op het invoeren van een regelgeving ter bescherming van de vrije concurrentie. Het behoud van de Prijzenwet als ‘stok achter de deur’ geeft eveneens blijk van een zeker gebrek aan vertrouwen in de werking van de markt en de controle op deze werking die zal uitgaan van de mededingingswet544. 4) Wetswijzingen op 26 april 1999 proberen de meubelen te redden Deze moeilijkheden vormden dan ook de basis voor de wetswijzigingen van 26 april 1999. Er veranderde niets aan de fundamentale principes. Desondanks kwamen belangrijke hervormingen tot stand545.De eerste hervorming betreft de samenstelling van de Raad. Artikel 17 beschrijft dit zeer gedetailleerd. Het aantal leden neemt toe: van twaalf naar twintig. Vier leden wijden zich voltijds aan de taken van de Raad, zijnde twee magistraten die voor de duur van hun mandaat in verlof gesteld worden als magistraat en twee personen aangewezen op grond van hun bevoegdheid op het vlak van mededinging. De inbreng van de magistraten van de rechterlijke orde blijft groot. Het relatief gewicht van magistraten is evenwel kleiner geworden. Tijdens de voorgaande jaren gaven de magistraten-leden van de Raad vaak te kennen dat de cumulatie van hun taak in de Raad en hun taak in de rechtbank te zwaar viel546. Een tweede institutionele wijziging was de invoering van een Korps Verslaggevers. Dit Korps wordt ingesteld bij de Dienst. Zijn taak bestaat bestaat in de eerste plaats uit het leiden en het organiseren van het onderzoek. Dit korps werd opgericht met de bedoeling de nodige garanties de bieden voor een onafhankelijk onderzoek, om de leiding van de onderzoeken te versterken en zo het onderzoeksorgaan bijkomende middelen te verschaffen. De eerste doelstelling is bereikt. Zowel het Korps als de individuele verslaggevers kunnen in volledige onafhankelijkheid hun opdrachten uitvoeren547. De laatste doelstelling, in het zicht van de moeilijkheden in de toepassing van deze wet wellicht ook de belangrijkste, ging niet in vervulling. Vier jaar na de introductie van het Korps draaide het nog altijd niet op volle 543 D. VANDERMEERSCH, De mededingingswet, Mechelen, Kluwer, 2007, 19. D. VANDERMEERSCH, De mededingingswet, Mechelen, Kluwer, 2007, 12. 545 B. STULENS, “Het korps van verslaggevers: een overbodige luxe?”, in J. STUYCK en P. WYTINCK (eds.), De Belgische mededingingswet anno 2003: 10 jaar WEM en de toekomst van het Belgisch mededingingsrecht na de modernisering van het EG-mededingingsrecht, Mechelen, Kluwer, 2003, 202. 546 I. VEROUGHSTRAETE, “Institutionele wijzigingen” in J. STUYCK en P. WYTINCK (eds.), De hervormde Belgische mededingingswet, Mechelen, Kluwer, 2000, 24-25. 547 B. STULENS, “Het korps van verslaggevers: een overbodige luxe?”, in J. STUYCK en P. WYTINCK (eds.), De Belgische mededingingswet anno 2003: 10 jaar WEM en de toekomst van het Belgisch mededingingsrecht na de modernisering van het EG-mededingingsrecht, Mechelen, Kluwer, 2003, 208. 544 110 bezetting. Twee leden waren vroegere ambtenaren van de Dienst die voor het ingangsexamen slaagden. Zij werden niet eens vervangen, zodat van extra middelen niet veel terechtkwam 548. Een laatste wijziging had betrekking op de concentratiecontrole. Om de administratieve organen in dat aspect te ontlasten, werd de aanmeldingsvoorwaarde van twintig procent marktmacht geschrapt. Die kwantificering van de marktmacht dook dan op bij de verplichte toelatingsdrempel voor de Raad. Dit leidde tot een overmoed aan aanmeldingen van concentraties waarvan men wist dat ze onder het vermoeden van de toelaatbaarheid vallen549. D. Europa speelt een steeds grotere rol De ondertekening van het EEG-verdrag in 1957 was het begin van de ontwikkeling van een echt supranationaal mededingingsbeleid. De tekst is in al die jaren nauwelijks veranderd, op enkele kleinigheden na. Zo werd in de geconsolideerde versie van het verdrag houdende de oprichting van de Europese gemeenschap uit 1997 het woord ‘enterprise’ vervangen door ‘undertaking’ en werden de artikelen een paar keer hernummerd (artt. 81 en 82 in het EGverdrag uit 1997 en sinds Lissabon artt. 101-102550/551). Het fusieverdrag uit 1965 zorgde voor een functionele samensmelting tussen de instelling van de EGKS en de EEG. Dit verdrag verving de drie Raden van Ministers (EGKS, EEG en Euratom) enerzijds en de twee Commissies (EEG,Euratom) en de Hoge Autoriteit (EGKS) anderzijds door één Raad en één Commissie552. 1) De juridische concepten in art. 101-102 VWEU De artikelen 101 en 102 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie hebben met elkaar gemeen dat alleen ondernemingen (undertakings) gevat worden door die bepalingen. De basisdefinitie is diegene uit het arrest Höfner en Elsner v. Macatron uit 1991. Hier zegt het Hof dat een onderneming elke eenheid omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd553. Onder economische activiteit verstaat vaste rechtspraak iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt554. Deze definitie voert een functionele maatstaf in. Een entiteit kan slechts voor bepaalde activiteiten een onderneming zijn in de zin van de artikelen 101-102 VWEU. In dat geval is die entiteit enkel daarvoor onderworpen aan 548 B. STULENS, “Het korps van verslaggevers: een overbodige luxe?”, in J. STUYCK en P. WYTINCK (eds.), De Belgische mededingingswet anno 2003: 10 jaar WEM en de toekomst van het Belgisch mededingingsrecht na de modernisering van het EG-mededingingsrecht, Mechelen, Kluwer, 2003, 208-209. 549 P. WYTINCK, “Tijd brengt Raad: de Raad voor de Mededinging opnieuw in de schijnwerpers met het jaarverslag 2000”, TBH, 2003 (89) 90. 550 http://old.eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:11997E/TXT:EN:HTML; http://old.eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:083:FULL:NL:PDF 551 Bij de verdere bespreking van deze artikelen zal ik de nummering van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie gebruiken. 552 http://europa.eu/legislation_summaries/institutional_affairs/treaties/treaties_ecsc_nl.htm 553 HvJ C-41/90, Höfner en Elser v. Macatron, 1991 , overweging §21. 554 HvJ C-118/85, Commissie v. Italië, 1987, §7. 111 de mededingingsregels555. Het hof geeft een zeer brede interpretatie aan het begrip onderneming. De ruime omschrijving van economische acitiviteit helpt haar daarbij. Ook vrije beroepen kunnen immers een economische activiteit uitoefenen556. Zelfs een internationale organisatie kan onder de mededingingsregels vallen, vooropgesteld dat zij een economische activiteit verricht557. Een tweede gelijkenis is eigenlijk vanzelfsprekend, namelijk dat beide artikelen verbodsbepalingen zijn. Het grote verschil tussen beide artikelen is dat art. 101 uit zijn aard betrekking heeft op de handelingen van twee of meer ondernemingen (een onderneming kan geen kartel sluiten met zichzelf). Art. 102 kan zowel de unilaterale actie van een dominante onderneming als een collectieve machtspositie omvatten558. Collectieve machtspositie vereist dat tussen oligopolisten, die samen een machtspositie bekleden, geen wezenlijke mededinging bestaat maar dat zij omwille van heersende marktomstandigheden (zoals technologische voorsprong) overgaan tot parallel gedrag. Zij kunnen dan op basis van een onderlinge verstandhouding – collusie genoemd- de markt domineren559. Art 101.(1) Onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst (…) Overeenkomst slaat uiteraard op afdwingbare contracten, maar ook gentlemen’s agreements en protocollen binnen een sector kwalificeren als overeenkomst voor deze bepaling als er een wilsovereenstemming aan ten grondslag ligt560. Besluiten van ondernemersverenigingen vallen onder het verbod wanneer zij een rol spelen in activiteiten verboden door art. 101, los van het feit of de ondernemersvereniging zelf een economische activiteit uitoefent 561. Een onderling afgestemde feitelijke gedraging is het minst vatbare begrip van de drie. Het Hof heeft dit in het Suiker Unie arrest uit 1975 omschreven als ‘een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die , zonder dat het tot een werkelijke samenwerking komt, de risico’s der concurrentie welbewust vervangt door een onderlingen samenwerking (…) zodanige feitelijke samenwerking behelst met name een onderling afgestemde gedraging wanneer belanghebbende in staat worden gesteld hun posities te bevriezen ten nadele van het vrij verkeer van producten (…) ‘562. 555 R. WHISH, Competition Law, Londen, Butterworths, 2001, 68. Zo oefent een advocaat een economische activiteit uit en is dus een onderneming in de zin van het Europese mededingingsrecht: HvJ C-309/99, Wouters e.a. v. Algemene Raad van de Nederlandse orde van advocaten, 2002, §§48-49. 557 HvJ C-113/07, Selex Sistemi v. Commissie, 2009. 558 R. WHISH, Competition Law, Londen, Butterworths, 2001, 86. 559 E. DIRIX, Y. MONTAGNIE en H. VANHEES, Handels- en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 299. 560 R. WHISH, Competition Law, Londen, Butterworths, 2001, 77. 561 R. WHISH, Competition Law, Londen, Butterworths, 2001, 81-82. 562 HvJ C-40/73, Suiker Unie e.a. v. Commissie, 1975, §§ 26-27. 556 112 Alle ‘werkwijzen’ uit bovenstaande alinea zijn pas verboden indien ze de verhindering, beperking en vervalsing van de mededinging op de interne markt als voorwerp hebben of dit het effect ervan is. Dit zijn alternatieve voorwaarden voor een inbreuk op art. 101 (1). Het woord ‘voorwerp’ betekent hier de objectieve betekenis en bedoeling gezien in de economische context van de toepassing563. Alle gedragingen opgesomd in het artikel zelf strekken tot de verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging. Indien de overeenkomst hier niet toe strekt, moet er een grondige analyse van de markt gebeuren om het eventueel effect op die markt na te gaan, wil men een inbreuk op art. 101(1) kunnen weerhouden564. Art. 102(1) Onverenigbaar met de interne markt en verboden, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat één of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan. (…) De beantwoording van de vraag of art. 102 geschonden is, verloopt steeds in drie fasen. Eerst wordt de relevante markt afgebakend. Daarna gaat de Commissie of het Hof na of de betrokken onderneming(en) een machtpositie op deze markt bezitten. Pas in de derde fase wordt onderzocht of het bestreden gedrag een verboden misbruik is565. Het bepalen van de relevante markt vereist de afbakening van twee deelgebieden: de relevante productenmarkt en de relevante geografische markt. Een belangrijk arrest inzake de relevante productenmarkt is United Brands arrest, die ook bekendstaat als het Chiquita bananen arrest. Hier luidde de omschrijving dat producten in grote mate vervangbaar moeten zijn om tot éénzelfde markt te behoren. De mate van vervangbaarheid hangt af van de eigenschappen van alle betrokken producten en van alle factoren die bij de keuze van de consument een rol spelen. Ten gronde besliste het Hof dat een grote groep consumenten zich door de aanwezigheid van andere verse vruchten op de markt niet liet weerhouden om bananen te kopen. De bananenmarkt beschikte dus over voldoende onderscheidende kenmerken om een productenmarkt te zijn566. De Commissie nam deze redenering over in haar bekendmaking over de definitie van de relevante markt. De relevante productenmarkt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen567. Concreet kan de Commissie de homogeniteit van de concurrentievoorwaarden beoordelen aan de hand van onderzoek naar de substitueerbaarheid aan de vraagzijde (hoe reageren afnemers op kleine, duurzame wijziging van de betrokken 563 R. WHISH, Competition Law, Londen, Butterworths, 2001, 92-93. R. WHISH, Competition Law, Londen, Butterworths, 2001, 98. 565 R. VAN DEN BERGH,”Het misbruiktoezicht op ondernemingen in machtspositie naar Europees en Belgisch recht: beschouwingen bij recente ontwikkelingen”, TPR 1986, (157) 165-166. 566 HvJ C-27/76, United Brands v. Commissie, 1978, 255 en 276 (§34-35). 567 Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht , P.B. 9 december 1997, afl. 372, §7. 564 113 producten568) en de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde (dit vergt dat aanbieders kunnen overschakelen op de productie van de relevante producten en deze op korte termijn op de markt kunnen brengen zonder aanzienlijke bijkomende kosten te maken)569. Het hoeft waarschijnlijk geen betoog dat de afbakening van de relevante productenmarkt rechtstreeks verband houdt met het bestaan van een dominante positie. Hoe kleiner de relevante productenmarkt, hoe sneller tot een machtspositie kan worden besloten570. De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden571. Hoe groot dit territorium moet zijn valt niet in abstracto te bepalen en zal van verscheidene factoren afhangen572. Na de afbakening van de relevante markt onderzoekt de Commissie (indien tegen de beschikking van de Commissie aangevochten wordt, onderzoekt het Gerecht of het Hof dit opnieuw) of de onderneming op die markt een dominante positie innam. Een dominante positie stelt een onderneming in staat de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging in de relevante markt te verhinderen, en het haar mogelijk maakt zich, jegens haar concurrenten, haar afnemers en, uiteindelijk, de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen573. Het belangrijkste criterium daarvoor is het absolute marktaandeel. Een aanzienlijk marktaandeel vormt behoudens uitzonderlijke omstandigheden op zichzelf reeds het bewijs. Bij een niet-aanzienlijk marktaandeel zal men ook andere juridische en feitelijke omstandigheden in overweging moeten nemen, zoals technologische voorsprong en hoe het marktaandeel van de betrokken onderneming zich tegenover de marktaandelen van de concurrenten verhoudt574. Pas in de laatste fase wordt nagegaan of er een misbruik voorhanden is. Artikel 102 VWEU geeft een niet-exhaustieve opsomming van misbruiken. 2) De mogelijkheid tot vrijstelling in art. 101(3) VWEU De eerste verordening met betrekking op vrije concurrentie was verordening nr. 17 in 1962. Eerder werd besproken hoe deze verordening de Commissie heel wat macht in handen gaf, wat naar de zin van de Commissie was. Al snel bleek dat de Commissie echter niet de middelen had om al die taken naar behoren uit te voeren. Het enorme aantal reeds bestaande overeenkomsten dat ingevolge art. 5 van Vo 17/62 werd aangemeld, toonde dat een eerste 568 De zogenaamde SSNIP test: Small but Significant Non-transitory Increase in Price. Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht , P.B. 9 december 1997, afl. 372, §§ 13-23. 570 M. MARESCEAU, Syllabus Europees Recht, onuitg., 2011-2012, 170. 571 Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht , P.B. 9 december 1997, afl. 372, §8. 572 Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht , P.B. 9 december 1997, afl. 372, §§ 28-31; M. MARESCEAU, Syllabus Europees Recht, onuitg., 2011-2012, 170. 573 HvJ C-85/76, Hoffmann-La Roche v. Commissie, 1979, §38. 574 R. LAUWAARS en C. TIMMERMANS, Europees recht in kort bestek, Deventer,Kluwer, 2003, 257. 569 114 keer aan. Op het moment van de deadline had de commissie reeds 900 multilaterale en maar liefst 34.500 bilaterale overeenkomsten ontvangen. Het aanmeldingsprobleem vormde dan ook de grootste uitdaging in de eerste jaren van het Europees mededingingsbeleid575. Gelukkig gaf art. 85(3) EEG-Verdrag ook de mogelijkheid om gehele categorieën van overeenkomsten vrij te stellen. De aanname van zo’n groepsvrijstelling gebeurt in twee fasen: eerst bepaalt de Raad van ministers welke categorieën van overeenkomsten in aanmerking komen. Vervolgens werkt de Commissie de details uit576. Groepsvrijstellingen bepaalden zeer specifiek welke clausules toelaatbaar waren en welke niet. Enkel overeenkomsten met clausules op de “witte lijst” keurde de Commissie goed. Velen vonden die werkwijze te formalistisch en vonden bovendien dat de Commissie zo de ondernemingen teveel in hun vrijheid beperkte. De Commissie bleef niet blind voor deze kritiek. Sinds de jaren negentig komen ‘witte lijsten’ niet meer in groepsvrijstellingen voor. Wel opgenomen in die vrijstellingen zijn ‘zwarte lijsten’ met clausules die absoluut niet in de overeenkomst mogen voorkomen577578. Een andere methode om het aantal aanvragen voor vrijstelling van de mededingingsregels binnen te perken te houden, was de zogenoemde merkbaarheidseis. Reeds in het arrest Völk v. Vervaecke besloot het Hof van Justitie dat een overeenkomst aan het verbod van art. 85 ontkomt wanneer zij, wegens de zwakke positie die de belanghebbenden op de markt voor betrokken producten innemen, de markt slechts in zeer geringe mate beïnvloedt579. Met behulp van marktaandelen kwantificeerde de Commissie in haar “ de minimis” bekendmaking welke overeenkomsten geen merkbare beïnvloeding van de markt met zich meebrengen. De laatste versie van deze bekendmaking dateert uit 2001. Bij overeenkomsten tussen concurrenten mag het gezamenlijk marktaandeel van de partijen niet groter zijn dan tien procent. Voor overeenkomsten tussen niet-concurrenten betreft het marktaandeel de partijen afzonderlijk: elk mag niet meer dan vijftien procent van de markt in handen hebben580. Ten slotte verleende de Commissie bijna stelselmatig “comfort letters”. In zo’n geval zagen ondernemingen af van een formele aanvraag tot vrijstelling. Ze stelden zich tevreden met een administratieve verklaring van een Europees ambtenaar. Die verklaring had niet dezelfde juridische waarde, maar het duurde veel minder lang om ze te verkrijgen581. 575 M. CINI en L. MCGOWAN, Competition policy in the European Union, New York, St. Martin’s Press, 1998, 20. 576 EEG Commissie, Eerste verslag over het mededingingsbeleid, 1971, 98. Terug te vinden op: http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/ar_1971_en.pdf 577 R. WHISH, Competition Law, Londen, Butterworths, 2001, 144. 578 Voor een overzicht van welke vrijstellingen op een gegeven moment in voege waren, verwijs ik naar de jaarverslagen van de commissie over mededingingsbeleid, beschikbaar op http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/ 579 HvJ C-5/69, Völk v. Vervaecke, 1969, §7. 580 Bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet zichtbaar beperken in de zin van art 81, lid 1 van het Verdrag tot oprichting van de Europese gemeenschap (de minimis), P.B. 22 december 2001, afl. 368, 13, §7. 581 E. Gippini-Fournier, The modernisation of European competition law: first experiences with regulation 1/2003, Community Report to the FIDE congress 2008, http://ssrn.com/abstract=1139776 ,6. 115 3) Concentratiecontrole Tot op de dag van vandaag bevatten de verdragen geen regel over de preventieve controle op fusies en overnames. Concentratiecontrole is het enige aspect van mededinging dat niet in de verdragen geregeld wordt. De desbetreffende rechtsregels zijn terug te vinden in een verordening uit 1989, die in 2004 gewijzigd werd. De reden voor de lacune in het EEGverdrag zijn eerder uiteengezet. Bij de totstandkoming van het volgende Europese verdrag, het verdrag van Maastricht betreffende de Europese Unie in 1992 bestonden zo’n regels reeds. Wellicht vonden de opstellers het daarom niet meer nodig om een artikel daarover in dat verdrag op te nemen. In de praktijk maakt het toch geen verschil uit of deze regels in het verdrag of in een verordening staan. De positieve attitude tegenover economische concentratie veranderde in de loop van de jaren zestig. De Raad van Ministers stond weigerachtig tegenover nieuwe bevoegdheden voor de Commissie. Dit liet het directoraat-generaal mededinging binnen de Commissie weinig andere keuze dan de bestaande instrumenten te doorzoeken als mogelijke basis voor controle op fusies. In 1966 kondigde de Commissie aan dat art. 102 hiervoor kon gebruikt worden582. Dit bevestigde het Hof in de Continental Can zaak. Het Hof stelt dat deze bepaling niet alleen doelt op handelswijzen die de gebruiker rechtstreeks kunnen benadelen, maar eveneens op die welke hen onrechtstreeks benadelen door in te grijpen in een structuur van daadwerkelijke mededinging. Indien een dominante onderneming zijn positie zodanig versterkt dat de aldus bereikte mate van overheersing enkel ondernemingen laat bestaan die in hun gedrag afhankelijk zijn van de heersende onderneming kan een misbruik opleveren en ingevolge art. 102 verboden zijn, ongeacht de daartoe aangewende handelswijzen of middelen583. Dit arrest bleef zonder veel gevolgen in de praktijk, aangezien het enkel kon gebruikt worden wanneer de fusie of overname een voorafbestaande machtspositie uitbreidde. Fusies tussen een aantal kleinere ondernemingen van gelijke grootte konden de Commissie hiermee niet aanpakken, zelfs al creeërden die fusies een monopolie584. Een specifiek regelgevend kader voor concentratiecontrole kwam er in 1989. In 1985 had de Commissie het Witboek over de voltooiing van de gemeenschappelijke markt uitgebracht. Het daaropvolgende jaar ondertekenden de lidstaten de Europese Akte, dat de realisatie van de gemeenschappelijke markt op 31 december 1992 vooropstelde585. In de overwegingen bij verordening 4064/89 alludeert men hierop. Er staat te lezen dat de afschaffing van de binnengrenzen zal leiden tot ingrijpende structuurverandering in het bedrijfsleven van de Gemeenschap, met name concentraties. Dit hoeft op zichzelf niet negatief te zijn. Concentraties kunnen een versterking van het concurrentievermogen, een verbetering van de voorwaarden voor de groei en verhoging van de levensstandaard tot gevolg hebben. Toch 582 M. CINI en L. MCGOWAN, Competition policy in the European Union, New York, St. Martin’s Press, 1998, 117. 583 HvJ C-6/72, Emballage Corporation en Continental Can Company Inc. v. Commissie, 1973, §§2628. 584 M. CINI en L. MCGOWAN, Competition policy in the European Union, New York, St. Martin’s Press, 1998, 117-118. 585 M. MARESCEAU, Syllabus Europees Recht, onuitg., 2011-2012, 17-20. 116 moet het Europese recht ervoor kunnen zorgen dat het herstructureringproces de mededinging niet blijvend schaadt586. Dit illustreert opnieuw dat het Europese mededingingsrecht niet los van de gemeenschappelijke markt kan gezien worden. De verordening legt een voorafgaande aanmelding van concentraties met communautaire dimensie op. Art. 1 legt vast wat een communautaire dimensie is. Hiervoor moeten kwantitatieve drempels wat betreft wereldomzet en omzet van de ondernemingen binnen Europa cumulatief vervuld zijn. Die aanmelding bij de Commissie moet binnen de week na de sluiting van de overeenkomst, de openbaarmaking van het aanbod tot aankoop of de verwerving van een zeggenschapsdeelneming gebeuren587. De Commissie kan de concentratie zonder meer goedkeuren, goedkeuren onder voorwaarden of afwijzen588. Sinds 2004 is er een nieuwe concentratieverordening589. Dit was nodig om de uitdagingen van een meer geïntegreerde markt en de uitbreiding van de Europese Unie het hoofd te kunnen bieden590. Daarom verhoogt deze verordening de kwantitatieve drempels aanzienlijk. Daarnaast wordt ook voorzien in een systeem van verwijzingen van de lidstaten naar de Commissie en omgekeerd591. E. Het internationale kader De liberalisatiemaatregelen hebben sinds de jaren zestig tot een enorme expansie van de internationale handel geleid. De ermee gepaard gaande globalisering van de economie leidt ertoe dat ondernemingen op steeds grotere schaal actief zijn. Er bestaat een fundamenteel risico dat zijn ook hun mededingingsbeperkende activiteiten globaal zullen organiseren592. Hoewel vanaf de jaren tachtig vele landen over mededingingswetgeving beschikten, vallen vele transnationale mededingingsbeperkende afspraken buiten het bereik van de bevoegde nationale autoriteiten. Als gevolg nam de roep naar internationale actie toe, zodat het 586 Overwegingen 3-5 Verord. Raad nr. 4064/89, 21 december 1989 betreffende de controles op concentraties van ondernemingen, P.B. 30 december 1989. 587 Art. 4 Verord. Raad nr. 4064/89, 21 december 1989 betreffende de controles op concentraties van ondernemingen, P.B. 30 december 1989. 588 Artt. 8 en 10 Verord. Raad nr. 4064/89, 21 december 1989 betreffende de controles op concentraties van ondernemingen, P.B. 30 december 1989. 589 Verord. Raad nr. 139/04, 20 januari 2004 betreffende de controles op concentraties van ondernemingen, P.B. 29 januari 2004, afl. 24, 1-22. 590 Overweging 6 Verord. Raad nr. 139/04, 20 januari 2004 betreffende de controles op concentraties van ondernemingen, P.B. 29 januari 2004. 591 Artt. 8-9, 19 en 21 Verord. Raad nr. 139/04, 20 januari 2004 betreffende de controles op concentraties van ondernemingen, P.B. 29 januari 2004. 592 G. ZONNEKEYN, “De Genese van een Multilateraal Mededingingsakkoord in het kader van de Wereldhandelsorganisatie: een processie van Echternach?” in P. WYTINCK (ed.), Gericht op Mededinging: in honorem Bernard van de Walle de Ghelcke, Antwerpen, Maklu, 2011, (157) 157. 117 onderwerp op de agenda van verschillende internationale organisaties terechtkwam593. Desondanks bestaat er nog steeds geen wereldwijd mededingingsakkoord594. Een zeldzaam voorbeeld van een multilateraal verdrag met mededingingsregels is het verdrag dat leidde tot de oprichting van de Europese Economische Ruimte. Die Europese Economische Ruimte bestaat uit de lidstaten van de Europese Unie en de lidstaten van de Europese Vrijhandelsassociatie (EFTA), Zwitserland uitgezonderd. De mededingingsregels in dit verdrag zijn de spiegelbeelden van de bepalingen uit het EEG-verdrag en zijn opvolgers. De EFTA Surveillance Authority (ESA) is bevoegd voor de toepassing van die regels. Samenwerking tussen de Europese Commissie en het ESA moet de uniforme toepassing van beide verdragen verzekeren595. Bilaterale samenwerkingsakkoorden zijn tot op heden de meest gebruikte methode om grensoverschrijdende kartels te bestrijden. In het kader van dit werk is vooral het akkoord tussen de VS en de Europese Unie van belang, gesloten in 1991 en nader uitgewerkt in 1998. Dit akkoord voorziet in wederzijdse kennisgeving van zaken wanneer die de gewichtige belangen van de andere partij kan beïnvloeden. Daarnaast bevat het akkoord ook regels met het oog op samenwerking en coördinatie van het optreden van mededingingsautoriteiten596. De Wereldhandelsorganisatie richtte tijdens haar ministeriële conferentie te Singapore in 1996 een werkgroep Handel en Mededinging op. Binnen die werkgroep formuleerden verschillende lidstaten voorstellen over de inhoud van een multilateraal mededingingsakkoord. Opmerkelijk is dat er een vrij grote eensgezinsheid bestaat over vier basisprincipes die zo’n akkoord zou moeten bevatten. Allereerst een verbintenis tot het invoeren van mededingingswetgeving enautoriteit. Ten tweede een verbintenis dat de mededingingswet niet mag discrimineren op basis van de nationaliteit van ondernemingen. De mededingingswet moet garant staan voor een eerlijke procedure. Ten slotte moeten kartels beteugeld worden als een ernstige inbreuk597. Helaas besliste de ministeriële conferentie in 2004 dat mededinging geen voorwerp van de komende onderhandelingsronden ging uitmaken. De WTO vormt nochtans 593 M. CINI en L. MCGOWAN, Competition policy in the European Union, New York, St. Martin’s Press, 1998, 195. 594 G. ZONNEKEYN, “De Genese van een Multilateraal Mededingingsakkoord in het kader van de Wereldhandelsorganisatie: een processie van Echternach?” in P. WYTINCK (ed.), Gericht op Mededinging: in honorem Bernard van de Walle de Ghelcke, Antwerpen, Maklu, 2011, (157) 157. 595 R. WHISH, Competition Law, Londen, Butterworths, 2001, 52-53. 596 G. ZONNEKEYN, “De Genese van een Multilateraal Mededingingsakkoord in het kader van de Wereldhandelsorganisatie: een processie van Echternach?” in P. WYTINCK (ed.), Gericht op Mededinging: in honorem Bernard van de Walle de Ghelcke, Antwerpen, Maklu, 2011, (157) 162163. 597 G. ZONNEKEYN, “De Genese van een Multilateraal Mededingingsakkoord in het kader van de Wereldhandelsorganisatie: een processie van Echternach?” in P. WYTINCK (ed.), Gericht op Mededinging: in honorem Bernard van de Walle de Ghelcke, Antwerpen, Maklu, 2011, (157) 169172. 118 het meest geschikte forum voor zo’n multilaterale mededingingsovereenkomst. Door het grote aantal leden worden landen gevat die in andere fora niet vertegenwoordigd zijn598. Los van internationale samenwerking leidt de globalisering ertoe dat vele landen getroffen worden door dezelfde handelswijzen van een onderneming die wereldwijd op de markt aanwezig is. Het komt voor dat die onderneming het voorwerp uitmaakt van een onderzoek dat mededingingsautoriteiten over de hele wereld voeren en eventueel op meer dan één plaats een sanctie krijgt. Dit overkwam onder meer Microsoft599. Een overzicht van de voorbije pagina’s leert ons dat het mededingingsrecht een hoge vlucht nam sinds de jaren zestig. Duitsland amendeerde verscheidene keren het GWB om de effectiviteit van deze wet te optimaliseren. België maakte er ook eens werk van en koos in 1991 alsnog voor een prinicipieel verbod op kartels. Helaas werden te weinig middelen voorzien, waardoor een krachtig mededingingsbeleid nog altijd uitbleef. Gelukkig bood de directe werking de Europese mededingingsregels (behalve de uitzondering op het kartelverbod) dat er voor dat vrijheid van concurrentie voor de nationale rechter kon afgedwongen worden. Die Europese regels zijn te interpreteren door het Hof van Justitie, dat via zijn rechtspraak mee het Europese mededingingsbeleid vormgaf. Ook de Europese Commissie schept klaarheid over de verdragsbepalingen aan de hand van bekendmakingen, zij het dat die het Hof van Justitie niet binden. Hoofdstuk V: Mededingingsrecht in het nieuwe millennium A. Europese Unie: verder op de ingeslagen weg In de laatste twee decennia begon de Commissie in haar beleid en bij de handhaving op het gebied van de vrije concurrentie en voor concentratiecontrole de nadruk meer te leggen op de welvaart van de consumenten, met name door een steeds verder verfijnde economische analyse. Eind jaren 1990 en begin jaren 2000 zette het antitrustbeleid van de Commissie grote stappen in de richting van een aanpak die de effecten centraal stelt. Dankzij deze nieuwe generatie groepsvrijstellingen kon de Commissie zich, bij het maken van een afweging tussen de concurrentiebevorderende en concurrentieverstorende aspecten van verschillende overeenkomsten, concentreren op overeenkomsten van ondernemingen met marktmacht - die dus ten koste van de consumenten konden gaan. Deze meer economisch gerichte benadering werd doorgezet in de jaren nadien, met de invoering van een verfijnde materiële toets, waardoor in de eerste plaats wordt gekeken of de transactie de daadwerkelijke mededinging 598 G. ZONNEKEYN, “De Genese van een Multilateraal Mededingingsakkoord in het kader van de Wereldhandelsorganisatie: een processie van Echternach?” in P. WYTINCK (ed.), Gericht op Mededinging: in honorem Bernard van de Walle de Ghelcke, Antwerpen, Maklu, 2011, (157) 170174. 599 B. DEMEESTER, Vergelijkende studie EU-USA van de Microsoft zaak inzake koppelverkoop, onuitgegeven masterproef Rechten UGent, 2010-2011, 144 p. 119 significant dreigt te belemmeren, met name door ten volle rekening te houden met potentiële statische en dynamische efficiëntievoordelen600. In 2002 publiceerde de Commissie een bekendmaking betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken601. Kortweg houdt dit in dat ondernemingen die helpen de verboden praktijk te bewijzen en de deelnemers eraan te identificeren vrijstelling of vermindering van geldboeten kunnen krijgen. In de praktijk zijn dit entiteiten die zelf bij de inbreuk betrokken zijn. Het lijkt op het eerste zicht waarschijnlijk oneerlijk om hun (deels) vrijuit te laten voor hun eigen fouten, maar de clementie- of verklikkersregeling vormt de meest efficiënte methode om geheime kartels te ontdekken en doen beëindigen. Het is verre van evident voor de mededingingsautoriteiten om een kartel ex officio te ontdekken en te vervolgen. Nagenoeg alle horizontale kartelzaken die de Commissie de laatste jaren behandelt, zijn het gevolg van één of meer clementieverzoeken602. 1) Verordening 1/2003 Verordening 17/62 voorzag een sterk gecentraliseerd systeem dat de belangrijkste bevoegdheden in handen van de Commissie concentreerde. Enkel de Commissie kon de afweging tussen de concurrentiebevorderende en concurrentiebeperkende aspecten van overeenkomsten toetsen. Dit strikte mechanisme viel ondanks de versoepelingen door wetgeving, rechtspraak en de dagdagelijkse praktijk van de comfort letters bleek dit systeem niet langer te verantwoorden603. Het mededingingsbeleid nam in belang toe. Bovendien deden door de uitbreiding van de EEG en later de Europese Unie steeds meer ondernemingen hierop beroep. Verandering bleek onontbeerlijk als de Commissie van de bestrijding van ernstige inbreuken op de verdragsbepalingen haar prioriteit wenste te maken604. Die verandering kwam er in 2003 met Verordening 1/2003605. Het is geen toeval dat de datum van inwerkingtreding –één mei 2004- samenviel met de toetreding van tien nieuwe lidstaten606. De verordening vangt aan met de fundamentele beginselen: de handelswijzen vernoemd in art. 101 en 102 zijn verboden. Tot zover niets wereldschokkends. Vervolgens staat zwart op wit dat overeenkomsten die aan de voorwaarden van art. 101(3) voldoen zijn 600 Europese Commissie,Verslag over het mededingingsbeleid 2010 ,5-6. Terug te vinden op http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/2010/part1_nl.pdf 601 P.B. 19 februari 2002, afl. 45, 3-5. 602 F. WIJCKMANS, “De nieuwe Belgische mededingingswet”, RW 2006-07, (622) 626-627; F. WIJCKMANS en F. TUYTSCHAEVER, “Tot zover het Belgisch kartelparadijs”, RW 2006-07, (1178) 1182. 603 E. GIPPINI-FOURNIER, The modernisation of European competition law: first experiences with regulation 1/2003, Community Report to the FIDE congress 2008, http://ssrn.com/abstract=1139776 , 3. 604 J. STUYCK en H. GILLIAMS,”General Introducution” in J. STUYCK en H. GILLIAMS (eds.), Modernisation of European Competition Law, Antwerpen, Intersentia, 2002, 2. 605 Verord. Raad nr. 1/2003 van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, P.B. 4 januari 2003, afl. 1, 1. 606 L. PARRET, “EG-Verordening nr. 2003/1: belangrijke vernieuwingen in het Europese mededingingsrecht en de gevolgen voor de rechtspraktijk”, NJW 2003, (1246) 1247. 120 niet verboden zonder dat hiertoe een voorafgaande beslissing vereist is607. Dit hield een radicale ommezwaai in met de vorige verordening en wijst op het toenemende belang van self assessment. Ondernemingen moeten zelf uitmaken of hun gedrag mogelijk onder een verbod van het mededingingsrecht valt of niet. Dit is een goede zaak. In het verleden gebeurde het regelmatig dat één van de partijen de procedure vertraagde door een aanmelding bij de Commissie. Als de rechter in zo’n geval een verbod overwoog, moest hij de zaak schorsen. De kans bestond namelijk dat de Commissie een vrijstelling verleende. Nu kan de nationale rechter zelf de gehele afweging van de voor- en nadelen maken608. De verschillende instanties die zich onder de nieuwe verordening bezighouden met het toepassen van de Europese mededingingsregels zijn de Europese Commissie, de nationale mededingingsautoriteiten en de nationale rechters609. De Commissie blijft bevoegd voor de vaststelling en beëindiging van inbreuken. Zij kan ondernemingen die een inbreuk plegen een geldboete opleggen. Nieuw is de mogelijkheid structurele maatregelen te nemen, zoals het afstoten van bepaalde activiteiten of het opzeggen van overeenkomsten 610. Daarnaast kan de Commissie besluiten zich tevreden te stellen met toezeggingen die de ondernemingen in een inbreukzaak voorstellen om een beschikking tot beëindiging van een inbreuk (en de bijbehorende geldboetes) te vermijden. Bij beschikking verklaart zij die toezeggingen dan bindend611. De nationale mededingingsautoriteiten en de nationale rechters kunnen tegelijkertijd de nationale en de Europese regels toepassen, zonder dat dit tot tegenstijdige uitspraken mag leiden. Voor de toepassing van de Europese regels moet de handel tussen de lidstaten beïnvloed zijn612. Bij toepassing van de Europese regels door de mededingingsautoriteit brengt men de Commissie dit ter kennis613. Wat rechterlijke uitspraken betreft, de lidstaten zenden de Commissie een afschrift toe van schriftelijke beslissingen van nationale rechterlijke instanties met betrekking tot de toepassing van artikel 81 of artikel 82 van het Verdrag. Dit afschrift wordt onverwijld toegezonden nadat de volledige uitspraak aan de partijen is betekend614. 607 Art. 1 Verord. Raad nr. 1/2003 van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, P.B. 4 januari 2003. 608 L. PARRET, “EG-Verordening nr. 2003/1: belangrijke vernieuwingen in het Europese mededingingsrecht en de gevolgen voor de rechtspraktijk”, NJW 2003, (1246) 1251. 609 L. PARRET, “EG-Verordening nr. 2003/1: belangrijke vernieuwingen in het Europese mededingingsrecht en de gevolgen voor de rechtspraktijk”, NJW 2003, (1246) 1249. 610 L. PARRET, “EG-Verordening nr. 2003/1: belangrijke vernieuwingen in het Europese mededingingsrecht en de gevolgen voor de rechtspraktijk”, NJW 2003, (1246) 1249. 611 Art. 9 Verord. Raad nr. 1/2003 van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, P.B. 4 januari 2003. 612 Art. 3 Verord. Raad nr. 1/2003 van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, P.B. 4 januari 2003. 613 Art. 11(3) Verord. Raad nr. 1/2003 van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, P.B. 4 januari 2003. 614 Art. 15(2) Verord. Raad nr. 1/2003 van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, P.B. 4 januari 2003. 121 De afdwinging van rechtsregels in handen van zoveel instanties geven, houdt een risico van uiteenlopende interpretaties en toepassingen in. Dit is uiteraard niet de bedoeling. Nogmaals, het Europese mededingingsrecht is sterk verbonden met het opheffen van de handelsbelemmeringen tussen lidstaten, wat in het gedrang zou komen indien de regels op verschillende plaatsen een verschillende invulling krijgen. Om dergelijke situaties te vermijden, bouwt de verordening enkele systemen van informatie-uitwisseling in. Allereerst neemt de Commissie geen beslissing vooraleer zij het adviescomité voor mededingingsregelen en economische machtsposities heeft geraadpleegd. In dit adviescomité zetelen vertegenwoordigers van de nationale mededingingsautoriteiten615. Die blijven zo op de hoogte van de laatste ontwikkelingen in het beleid van de Commissie. Daarnaast komen de nationale mededingingsautoriteiten samen in het European Competition Network om te beslissen wie welke zaak zal behandelen. Meestal neemt één mededingingsautoriteit de zaak op zich. De zaak gaat in de meerderheid van de gevallen naar de lidstaat wiens markt het meeste effect van ondervindt. De Commissie trekt de zaak naar zich toe wanneer meer dan drie lidstaten door de overeenkomst of het misbruik van machtspositie geraakt worden of wanneer de te nemen beslissing in belangrijke mate een beleidsbeslissing is 616. Zowel de nationale mededingingsautoriteiten als de Commissie hebben de mogelijkheid om in gerechtelijke procedures schriftelijke opmerkingen te maken617. Deze verordening creeërde grote verwachtingen, die ook ingelost werden. De omschakeling van een systeem van voorafgaandelijke aanmelding naar een systeem van directe toepasbaarheid veroorzaakte geen problemen. Deze wijziging kon rekenen op de goedkeuring van de belanghebbenden. De nieuwe werkwijze zorgde ervoor dat de Commissie zich kon focussen op de gebieden waar zij een belangrijke bijdrage kan leveren in de afdwinging van artt. 101-102. Getuige hiervan vormen de vele groots opgezette onderzoeken in belangrijke economische sectoren die een directe impact op consumenten hebben. Ook de samenwerking binnen het European Competition Network verloopt vlot618. 2) Het verdrag van Lissabon Dit verdrag, in werking sinds één december 2009, verandert vrijwel niets aan de mededingingsrechtelijke bepalingen, behalve dat de tussenkomst van de Raad niet langer vereist is voor de aanname van groepsvrijstellingen. Het artikel over de doelstellingen van de Europese Unie ondergaat wel een lichte wijzigingen. Waar tot aan het Verdrag van Lissabon ‘de invoering van een regime waardoor wordt gewaarborgd dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt niet wordt vervalst’ tot de bevoegdheid van de Europese Unie behoorde. In het ontwerp van een constitutioneel verdrag wijzigde die bepaling in: ‘The Union shall offer its citizens (…) an internal market where competition is free and 615 Art. 14 (1 en 2) Verord. Raad nr. 1/2003 van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, P.B. 4 januari 2003. 616 Joint statement of the council and the commission on the functioning of the netword of competition authorites, §§ 2 en 16-19, http://ec.europa.eu/competition/ecn/joint_statement_en.pdf 617 Art. 15(3) Verord. Raad nr. 1/2003 van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, P.B. 4 januari 2003. 618 Report on the functioning of Regulation 1/2003, Communication from the commission to the European parliament and the council, SEC(2009)574. 122 undistorted’. Dat was de eerste keer dat competitie een doel op zichzelf uitmaakte619. Zoals bekend wezen referenda in Frankrijk en Nederland dit verdrag af. In de uiteindelijke tekst van het Verdrag van Lissabon staat ‘de vaststelling van mededingingsregels die voor de werking van de interne markt nodig zijn’ als bevoegdheid. Op aandringen van de Commissie wordt in protocol nummer 27 bij het VWEU geëxpliciteerd dat de interne markt als omschreven in artikel 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie een regime omvat dat verzekert dat de mededinging niet wordt verstoord620. De weglating van het woord mededinging in het verdrag zelf gaf aanleiding tot discussies over wat die betekende voor de ratio van mededinging binnen de Europese Unie. Bleef mededinging een middel om de interne markt te verwezenlijken of kreeg het nieuwe model van economische analyse van de Commissie de voorkeur? Twee standpunten werden verdedigd. Aanhangers van de “gereedschapskist theorie” zijn ervan overtuigd dat het geen verschil uitmaakt of het woord mededinging in het verdrag zelf of in een protocol staat. De opstellers van het verdrag hebben louter wijgingen gebracht aan de vormgeving van het verdrag (de inhoud van de ‘gereedschapkist’ is herschikt maar nog steeds dezelfde, m.a.w. mededinging blijft verbonden met de interne markt). De andere zienswijze ziet het verdrag als een muziekpartituur: dezelfde noten in een andere volgorde zetten leidt tot een ander resultaat621. De Commissie zelf gaf hierop een antwoord in haar eerste verslag over het mededingingsbeleid na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon: ‘Dat de aandacht is uitgebreid tot de welvaart van consumenten - waardoor de markten de voor consumenten beste uitkomsten opleveren in termen van prijzen, productie, innovatie, kwaliteit en diversiteit van producten en diensten - betekent nog niet dat de interne markt niet meer relevant is. Integendeel, juridisch gezien werd de band tussen het mededingingsbeleid en de interne markt bevestigd door het Verdrag van Lissabon. (…)Het EU-mededingingsbeleid is van cruciaal belang gebleken om de interne markt veilig te stellen622. B. België: de recente hervormingen 1) Coördinatiewet van 2006 De wet van 1999 bleek niet genoeg om het falende Belgische mededingingsbeleid terug op de rails te krijgen.In 2004 omschreef Yves Montagnie de werkingsgeschiedenis van de Belgische mededingingsautoriteit als een ‘bad soap opera’. Het was dan ook zeer de vraag of België in staat zou zijn om ingevolge Verordening 1/2003 de Europese regels toe te passen 623. Als klap op het zere been publiceerde het Rekenhof in 2006 ook nog een vernietigend rapport over de restrictieve mededingingspraktijken, waaruit bleek dat de overgrote meerderheid van de dossiers ingedien sinds 1998 nog altijd in onderzoek waren. Niet verwonderlijk, want enkele 619 A. SCORDAMAGLIA-TOUSIS, “The Lisbon Treaty and Competition: much ado about nothing?”, http://ssrn.com/abstract=1889141, 6. 620 A. SCORDAMAGLIA-TOUSIS, “The Lisbon Treaty and Competition: much ado about nothing?”, http://ssrn.com/abstract=1889141, 7. 621 A. SCORDAMAGLIA-TOUSIS, “The Lisbon Treaty and Competition: much ado about nothing?”, http://ssrn.com/abstract=1889141, 8-9. 622 Europese Commissie,Verslag over het mededingingsbeleid 2010 , 7. Terug te vinden op http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/2010/part1_nl.pdf 623 C. SCHURMANS en X. TATON, “Question actuelles de procédure en droit de la concurrence” in A. PUTTEMANS (ed.), Actualité du droit de la concurrence, Brussel, Bruylant, 2007, 21. 123 bladzijden later staat te lezen dat slechts een derde van de op 31 december 2005 hangende klachtendossiers actief behandeld werd624. De Belgische wetgever kon na de confrontatie met deze zorgwekkende vaststellingen niet langer inactief blijven. In elk geval moest hij de Belgische regels in overeenstemming met de Europese modernisering brengen. Daarnaast liet de staat van het Belgische mededingingsbeleid hem geen andere keus dan een poging tot efficiëntere procedures door te voeren625. De hervorming gebeurde omwille van eisen van de parlementaire procedure aan de hand van de twee nieuwe wetten van 10 juni 2006. De ene wet betrof de bescherming van de economische mededinging betrof en de andere de instelling van een (vernieuwde) Raad voor de mededinging. Een koninklijk besluit van 15 september 2006 coördineerde de twee wetten, die hetzelfde opschrift als vorige wet hebben, zijnde ‘Wet ter bescherming van de economische mededinging’626. De verandering die de wet invoerde hielden overwegend verband met de institutionele en organieke aspecten, hoewel de materiële wijzigingen ook een korte bespreking waard zijn627. Vele van deze wijzigingen zijn op Europese leest geschroeid. Dit is zo bij de afschaffing van de aanmeldingsprocedure voor mededingingsbeperkende overeenkomsten. Ondernemingen kunnen zich nu op de in art. 2§3 WEM neergelegde toepassingsvoorwaarden beroepen628. Andere Europees geïnspireerde vernieuwingen zijn de mogelijkheid voor de Raad om de toezeggingen van ondernemingen te aanvaarden, wat de gronden voor een optreden van de Raad wegneemt629, en de clementieregeling. Verder veranderde het beoordelingskader inzake concentraties. Voortaan kunnen concentraties ontoelaatbaar worden verklaard omdat ze de daadwerkelijke mededinging op de Belgische markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze belemmeren630. Dit criterium heeft een veel bredere werking dan het vorige (het ontstaan of versterken van een machtspositie) dat in het nieuwe criterium vervat ligt 631. Op het institutioneel vlak dekt de term Raad voor de Mededinging een nieuwe lading. Luidens art. 11 WEM is dit een administratief rechtscollege samengesteld uit de algemene vergadering van de Raad, het Auditoraat en de griffie. De algemene vergadering (in de literatuur vaak Raad voor de mededinging sensu stricto genoemd) komt in grote mate overeen met de Raad 624 “Naar een doeltreffende controleop de restrictieve mededingingspraktijken”, Verslag van het Rekenhof aan de Kamer van Volksvertegenwoordigers, 2006, 13-15. 625 A. PUTTEMANS, “Le nouveau droit belge de la concurrence est-il vraiment arrivé?” in A. PUTTEMANS (ed.), Actualité du droit de la concurrence, Brussel, Bruylant, 2007, 2. 626 D. VANDERMEERSCH, De mededingingswet, Mechelen, Kluwer, 2007, 2-3; J. CAPIAU en K. MARCHAND, “Nieuwe Belgische mededingingswet. Een eerste analyse”, NJW 2006, (822) 822, voetnoot 1. 627 A. PUTTEMANS, “Le nouveau droit belge de la concurrence est-il vraiment arrivé?” in A. PUTTEMANS (ed.), Actualité du droit de la concurrence, Brussel, Bruylant, 2007, 3. 628 D. ARTS, “Enkele krachtslijnen van de nieuwe Belgische mededingingswet”, TBM 2006, (4) 8. 629 Art. 53 Gecoördineerde wet 15 september 2006 tot bescherming van de economische mededinging, BS 29 september 2006. (Hierna: WEM 2006) 630 Art. 8,§4 WEM 2006. 631 J. CAPIAU en K. MARCHAND, “Nieuwe Belgische mededingingswet. Een eerste analyse”, NJW 2006, (822) 823. 124 voor de Mededinging in het vroeger regime632. Het aantal raadleden daalt van twintig naar twaalf, waarvan zes permanente leden633. Betreurenswaardig is dat de zorg om de beste man of vrouw op de juiste plaats te krijgen deel plaats heeft moeten maken voor de gekende Belgische taalevenwichten: de helft van de raadsleden moet houder zijn van een diploma in de Nederlandse taal en de andere helft in de Franse taal634. Tegen beslissingen staat een hoger beroep bij het Hof van beroep te Brussel open635. Het Korps Verslaggevers vervelt tot een Auditoraat en weggeplukt uit de federale overheidsdienst economie, wat een grotere onafhankelijkheid tot gevolg zou moeten hebben636. De bevoegdheden van het Auditoraat staan beschreven in art. 29 WEM. Op de eerste plaats gaat het om het ontvangen van klachten en het openen van een onderzoek. Het Auditoraat staat in voor het neerleggen van het verslag en de punten van bezwaar in zaken van restrictieve mededingingspraktijken. Dit is belangrijker dan het op het eerste zicht lijkt. De bevoegdheid van de algemene vergadering is beperkt tot die punten van bezwaar in het verslag, zodat het Auditoraat een belangrijke rol in de toepassing van de Mededingingswet vervulde637. Nieuw in 2006 is de sepotbevoegdheid. Klachten en verzoeken kunnen door de bevoegde auditeur bij een met reden omklede beslissing worden geseponeerd. Er is een mogelijkheid tot beroep bij de algemene vergadering van de Raad638. Over de Dienst wordt in de wet niet veel gezegd, hoewel hij verantwoordelijk is voor het verrichten van onderzoeken en belangrijke representatieve functies bij verschillende Europese en internationale mededingingsorganisaties vervult. Om zijn taken naar behoren te vervullen, zal hij over voldoende kwantitatieve en kwalitatieve middelen moeten beschikken. De Dienst bestaat uit 40 ambtenaren, het maximum binnen de FOD Economie. Problematisch genoeg wordt dit aantal bereikt door ambtenaren van andere diensten over te plaatsen zonder enige vorm van screening. Niet alle ambtenaren op de Dienst beschikken initieel dus over het juiste profiel639. In 2009 wijzigde de benaming van de Dienst. Vanaf dan stond hij bekend als de Algemene Directie Mededinging640. Wat hierboven bij de bespreking van de wet van 1991 over de tenuitvoerlegging van de mededingingswet door de rechterlijke macht is geschreven, blijft van toepassing voor deze 632 F. WIJCKMANS, “De nieuwe Belgische mededingingswet”, RW 2006-07, (622) 631. Art. 12 WEM 2006. 634 F. WIJCKMANS, “De nieuwe Belgische mededingingswet”, RW 2006-07, (622) 631. 635 Art. 75 WEM 2006. 636 J. CAPIAU en K. MARCHAND, “Nieuwe Belgische mededingingswet. Een eerste analyse”, NJW 2006, (822) 824. 637 D. VANDERMEERSCH, De mededingingswet, Mechelen, Kluwer, 2007, 71. 638 J. CAPIAU en K. MARCHAND, “Nieuwe Belgische mededingingswet. Een eerste analyse”, NJW 2006, (822) 827. 639 B. STULENS, “Enkele opmerkingen bij de institutionele architectuur” in J. STUYCK, W. DEVROE, en P. WYTINCK (eds.), De nieuwe Belgische mededingingswet anno 2006, Antwerpen, Kluwer, 2007, (103) 113. 640 Art. 142 wet 6 mei 2009 houdende diverse bepalingen, BS 19 mei 2009. 633 125 wet, zij het dat de prejudiciële vraag nu gesteld wordt aan het Hof van Cassatie en enkel betrekking mag hebben op de interpretatie van de WEM641. 2) 2013: Het mededingingsrecht in het Wetboek Economisch Recht Tijdens de legislatuur 2010-2014 werd de economische wetgeving grondig hervormd. Dit nieuwe economische recht krijgt voortaan gestalte in het Wetboek Economisch Recht. De hoofdbetrachting van het Wetboek is een "algemeen, duidelijk en duurzaam" wettelijk kader uitwerken, en zo weinig mogelijk reglementeringen van sectorale aard op te nemen die niet algemeen van toepassing zijn. Het Wetboek van economisch recht is samengesteld uit achttien boeken, die zeer uiteenlopende materies behandelen642. Voor het mededingingsrecht zijn Boek IV (bescherming van de mededinging) en Boek V (mededinging en prijsevoluties) van belang. De hervorming van het mededingingsrecht bij de codificatie bleek nodig nu ook de wetswijzigingen uit 2006 de kritiek op de werking van de mededingingsautoriteit niet had doen verstommen. Die betrof zowel het grote aantal seponeringen, het kleine aantal beslissingen en de duurtijd van de onderzoeken643.Wat het jaarlijks aantal beslissingen betreft, vergelijkt de Memorie van Toelichting België met de productiviteit van de Europese Commissie en de Duitse BKartA om te besluiten dat de gezien de omvang van de Algemene Directie Mededinging niet verwachten dat er gemiddeld meer dan een viertal onderzoeken per jaar worden afgesloten die tot een vaststelling van een inbreuk leiden, een cijfer dat gehaald wordt644. Vreemd is hier dat enkel over kartelzaken cijfers gegeven wordt. De vraag rijst dus hoe de Belgische autoriteiten zich in zaken over misbruik van machtspositie tot de andere mededingingsautoriteiten verhouden. De problemen stelden zich vooral bij de duurtijd van procedures. De Memorie van Toelichting erkent dat daar een probleem blijft bestaan. De wetgever aspireert de duurtijd in de toekomst terug te brengen tot maximum 24 maanden voor een inbreuk en twee maanden voor voorlopige maatregelen. Om deze norm te halen, neemt de wet in verscheidene structurele en procedurele maatregelen645. Nog meer dan bij de vorige wetswijzigingen zijn de materiële bepalingen onveranderd gebleven. De meest ingrijpende wijziging van het Boek Mededinging is de afschaffing van de institutionele tweedeling dat sinds 1991 in voege was. Het onderscheid tussen een onderzoeks- en een vervolgingsorgaan maakt plaats voor een monistisch systeem met één geïntegreerde mededingingsautoriteit. Met de introductie van het monistisch systeem tracht 641 Art. 72-73 WEM 2006. http://economie.fgov.be/nl/fod/codificatie_economische_wetgeving/#.U2DE2_l_sVI 643 J. YSEWYN, M. VAN SCHOORISSE, E. MATTIOLI en E. VAN KEYMEULEN, De Belgische mededingingswet 2013: een praktische en kritische bijdrage, Antwerpen, Intersentia, 2013, 5-7. 644 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp houdende invoeging van de bepalingen die een aangelegenheid regelen als bedoeld in artikel 77 van de Grondwet, in boek IV “Bescherming van de mededinging” en boek V “De mededinging en de prijsevoluties” van het Wetboek van economisch recht, Parl. St. Kamer 2012-2013, nr. K.53-2591/1, 4. 645 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp houdende invoeging van de bepalingen die een aangelegenheid regelen als bedoeld in artikel 77 van de Grondwet, in boek IV “Bescherming van de mededinging” en boek V “De mededinging en de prijsevoluties” van het Wetboek van economisch recht, Parl. St. Kamer 2012-2013, nr. K.53-2591/1, 4-6. 642 126 de wetgever een grotere efficiëntie te bereiken in de besluitvorming. Deze organieke structuur brengt de Belgische Mededingingsautoriteit (BMa) in lijn met de structuur van de Europese Commissie en de mededingingsautoriteiten in andere EU-lidstaten646. De BMa is een autonome dienst met rechtspersoonlijkheid die bestaat uit de voorzitter en de dienst van de voorzitter, het Mededingingscollege, het Directiecomité en het Auditoraat onder leiding van de auditeur-generaal647. De voorzitter bekleedt zijn ambt voor een periode van zes jaar, die éénmaal kan worden verlengd. Tot zijn taken behoren onder meer de vertegenwoordiging van de BMa in de Europese en internationale mededingingsorganisaties648. Het Mededingingscollege is het onafhankelijke beslissingscollege dat in formele procedures de beslissingen neemt. Het bestaat uit een voorzitter en twee assessoren aangewezen op de alfabetische lijsten van assessoren. Dit beslissingscollege wordt per zaak opnieuw samengesteld649. Een nieuwe instelling is het Directiecomité. Dit comité leidt de instelling als een raad van bestuur650. Het bestaat uit de voorzitter, de auditeur-generaal, de directeur economische studies en de directeur juridische zaken. Het speelt geen rol in het onderzoek of de procedures. Eerder speelt het sturende rol, zoals blijkt uit de bevoegdheden. Het stelt de richtsnoeren vast met betrekking tot de toepassing van de mededingingsregels en bepaalt de prioriteiten voor het vervolgingsbeleid651. Tenslotte is er nog het auditoraat. Onder deze wet vormt het auditoraat een samensmelting van de Algemene Directie Mededinging en het auditoraat. Per zaak stelt de auditeur-generaal een onderzoeksteam samen en duidt hij één personeelslid aan dat als auditeur met de dagelijkse leiding van het onderzoek wordt belast. Elk personeelslid kan dus in een bepaalde zaak verslaggever zijn. Het Boek Mededinging gaat uit van een werkzame samenwerking tussen personeelsleden die in sommige zaken leidinggevend zullen zijn en in andere zaken louter uitvoerend. De uitkomst zal uitwijzen of dit in de praktijk zal functioneren652. Het volgende boek in het Wetboek economisch recht, “De mededinging en de prijsevoluties” is ongetwijfeld het meest controversiële deel van de hervorming653. De wetgever stelde zich tot doel de de economische reglementering en de prijzenreglementering die tot nu steunen op de wet van 22 januari 1945, te moderniseren en met name aan te passen aan de 646 J. YSEWYN, M. VAN SCHOORISSE, E. MATTIOLI en E. VAN KEYMEULEN, De Belgische mededingingswet 2013: een praktische en kritische bijdrage, Antwerpen, Intersentia, 2013, 37-38. 647 Art. IV-16 Wet 3 april 2013 houdende invoeging van boek IV " Bescherming van de mededinging " en van boek V " De mededinging en de prijsevoluties " in het Wetboek van economisch recht en houdende invoeging van de definities eigen aan boek IV en aan boek V en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan boek IV en aan boek V, in boek I van het Wetboek van economisch recht, BS 24 april 2013. (Hierna: WER) 648 Art. IV-17 en 20 WER. 649 Art. IV-21-22 WER. 650 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp houdende invoeging van de bepalingen die een aangelegenheid regelen als bedoeld in artikel 77 van de Grondwet, in boek IV “Bescherming van de mededinging” en boek V “De mededinging en de prijsevoluties” van het Wetboek van economisch recht, Parl. St. Kamer 2012-2013, nr. K.53-2591/1, 8. 651 Art. IV-25 WER. 652 J. YSEWYN, M. VAN SCHOORISSE, E. MATTIOLI en E. VAN KEYMEULEN, De Belgische mededingingswet 2013: een praktische en kritische bijdrage, Antwerpen, Intersentia, 2013,45-46. 653 J. YSEWYN, M. VAN SCHOORISSE, E. MATTIOLI en E. VAN KEYMEULEN, De Belgische mededingingswet 2013: een praktische en kritische bijdrage, Antwerpen, Intersentia, 2013,175. 127 liberaliseringen die sindsdien zijn doorgevoerd654. Dit is geen logische beleidskeuze. Niet alleen was de Prijzenwet in onbruik geraakt, de vraag stelt zich ook of ze niet overbodig is. Immers, prijsstructuren als gevolg van kartelafspraken, in de context van een distributieverhouding en discriminerende prijzen als gevolg van misbruik van machtspositie zijn al onderworpen aan het Belgische of Europese mededingingsrecht. Prijscontrole zou dus een subsidiare functie moeten hebben, anders zou ze gedrag van ondernemingen kunnen faciliteren dat in strijd is met het kartelverbod 655. De prijscontrole is van toepassing op de door ondernemingen toegepaste prijzen656. Art. V-2 WER bepaalt dat de prijzen van goederen en diensten bepaald worden door de vrije mededinging, om vervolgens beperkingen op dit beginsel uit te werken657. Startpunt van de prijscontroleprocedure vormt de vaststelling door het Prijzenobservatorium dat er zich een probleem inzake prijzen of marges, een abnormale prijzenevolutie of een structureel marktprobleem vaststelt658. De memorie van toelichting zegt hierover dat voor deze bepaling moeilijk een automatische kwantificering kan worden vooropgesteld, laat staan dat een set van standaardregels kan worden gehanteerd. Het prijzenobservatorium moet de waarnemingen inzake prijzen en marges vergelijken met een benchmark, het verloop van een onderliggende prijs, de prijsbeweging of het prijsniveau in de buurlanden. Elk product vergt een verschillende benadering659. Dit geeft weinig inzicht in de toekomstige toepassingswijzen van deze bepalingen. Zeker het vage begrip ‘marges’ zal waarschijnlijk nog voor veel discussie zorgen. M.i. is de laatste mogelijkheid, het structureel marktprobleem, overbodig omdat prijsproblemen die hierin hun oorzaak vinden hoogstwaarschijnlijk al door Boek IV gevat worden. Het Prijzenobservatorium maakt een verslag over, waardoor het Mededingingscollege gevat wordt 660. Het Mededingingscollege kan voorlopige maatregelen opleggen indien nodig om een ernstig, onmiddellijk en moeilijk te herstellen nadeel aan consumenten of betrokken ondernemingen te vermijden661. Daarnaast kan de minister van economie programmaovereenkomsten afsluiten of structurele maatregelen in de betrokken sector voorstellen662. Deze hervorming laat het K.B. nr. 62, dat voorziet in de mogelijkheid om een kartelafspraak algemeen verbindend te laten verklaren, nog altijd voortbestaan. M.i. is dat moet hier geen malafide beweegreden voor gezocht worden, maar het gaat simpelweg om een vergeteldheid 654 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp houdende invoeging van de bepalingen die een aangelegenheid regelen als bedoeld in artikel 77 van de Grondwet, in boek IV “Bescherming van de mededinging” en boek V “De mededinging en de prijsevoluties” van het Wetboek van economisch recht, Parl. St. Kamer 2012-2013, nr. K.53-2591/1, 21. 655 J. YSEWYN, M. VAN SCHOORISSE, E. MATTIOLI en E. VAN KEYMEULEN, De Belgische mededingingswet 2013: een praktische en kritische bijdrage, Antwerpen, Intersentia, 2013, 150. 656 Art. V-1 WER. 657 J. YSEWYN, M. VAN SCHOORISSE, E. MATTIOLI en E. VAN KEYMEULEN, De Belgische mededingingswet 2013: een praktische en kritische bijdrage, Antwerpen, Intersentia, 2013, 153. 658 Art. V-3 WER. 659 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp houdende invoeging van de bepalingen die een aangelegenheid regelen als bedoeld in artikel 77 van de Grondwet, in boek IV “Bescherming van de mededinging” en boek V “De mededinging en de prijsevoluties” van het Wetboek van economisch recht, Parl. St. Kamer 2012-2013, nr. K.53-2591/1, 45. 660 Art. V-3 WER. 661 Art. V-4 §1 WER. 662 Art. V-6 en 7 WER. 128 van de wetgever. Weliswaar vermeldt het hoofdstuk opheffings- en wijzigingsbepalingen van de wet van 3 april 2013 K.B. nr. 62 niet, maar in art. 20 staat te lezen dat in alle wettelijke bepalingen de woorden " Raad voor de Mededinging " vervangen worden door de woorden " Belgische Mededingingsautoriteit ", wat in het het K.B. nr. 62 op dit ogenblik 663 nog niet gebeurd is. 663 www.belgielex.be, geraadpleegd op 2 mei 2014. 129 Conclusie Grofweg kunnen we de geschiedenis van het mededingingsrecht zien als een verhaal van vallen en opstaan, waarbij in de Verenigde Staten vooral werd opgestaan en in België vooral werd gevallen. Duitsland kan men niet zonder meer met één van die twee landen gelijkstellen. De Verenigde Staten kenden al enkele precedenten uit het common law om bepaalde handelswijzen een halt toe te roepen. Die precedenten bleken niet voldoende om de opkomst van grote, marktdominerende ondernemingen tegen te gaan, waarop het Amerikaanse congres haar eerste mededingingswet stemde. De wenselijkheid van de vrije mededinging werd nooit in vraag gesteld. De uitspraken van het Hooggerechtshof in de jaren na 1890 hadden niet tot doel het principe van de vrije concurrentie aan banden te leggen. Ze beoogden slechts het toepassingsgebied van deze wetgeving scherp te stellen. De bijzondere wetgeving die in de jaren dertig korte tijd leidde tot de oprichting van ongeoorloofde kartels, is de enige valse noot in dit verhaal. Duitsland bewandelde een heel ander pad. Na de afschaffing van de standenmaatschappij speelden de kartels al snel een dominante rol in de economie. Kartels werden aanzien als een product van de economische veranderingen. De Duitse economen en juristen stelden zich geen kritische vragen bij hun bestaan. Hun praktijken zorgden voor opschudding bij de gewone bevolking, wat de wetgever ertoe noopte een vorm van toezicht in te voeren. De Kartellverordnung kende door politieke onwil niet het effect dat ze had kunnen hebben, en verdween helemaal van het toneel toen de nazi’s de macht overnamen. Na de oorlog keerde het tij voor West-Duitsland. In 1958 trad het Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in werking. Door politieke compromissen bestond dit uit een vrij verwaterde weergave van de ordoliberale principes. Amendementen in de volgende decennia verhoogden telkens de effectiviteit. België draagt inzake mededingingsbeleid de rode lantaarn. Ons land wachtte het langst met het nemen van maatregelen die op kartels betrekking hadden, maatregelen die op de koop toe kartestimulerend waren. Op regelgeving die beoogde de negatieve gevolgen economische marktmacht aan te pakken, bleef het wachten tot 1960. De moeilijke procedure stond een effectieve toepassing van deze wet in de weg, zodat belanghebbenden hun heil zochten in de reeds bestaande Europese regelgeving via een beroep op de wetgeving inzake oneerlijke handelspraktijken. Pas in 1991 voerde België het verbod op kartels en misbruik van economische machtspositie in, dat door een gebrek aan middelen weinig uitwerking kreeg. De ontoereikende middelen en het uitblijven van een slagkrachtig mededingingsbeleid bleven ondanks wetswijzigingen de orde van de dag en vormden ook weer de aanleiding tot de recenste hervorming. De Europese Unie en haar voorgangers hebben de mededinging altijd beschouwd als een middel om de gemeenschappelijke markt te verwezenlijken en in stand te houden. Hoewel vrije concurrentie nooit een doel op zich was, groeide het mededingingsrecht uit tot één van de belangrijkste takken van het Europees recht, die ook het nationale recht van de deelstaten beïnvloedt. 130 Hoewel de evolutie in alle onderzochte landen anders verliep, kunnen toch enkele gemeenschappelijke lijnen getrokken worden. Ten eerste was het mededingingsbeleid in eerste instantie louter repressief van aard: het richtte zich op het opsporen en bestraffen van handelswijzen die de vrije concurrentie inperkten of uitschakelden. Pas in een latere fase kwam daar met concentratiecontroles een preventief luik bij. Ten tweede beschikten alle hier besproken landen vroeg of laat over een mededingingswetgeving die uitging van het verbodsprincipe. Anders gezegd: vroeger was alles toegelaten, tenzij het verboden was. Nu is het verboden, tenzij het toegelaten is. Dit laatste is een beter uitgangspunt. Tenslotte vormen de hier beschreven ontwikkelingen de weerslag van de in die tijd heersende opvattingen. Zoals wel vaker het geval is, verklaart de (afwezigheid van) politieke wil om van bescherming van de vrije concurrentie werk te maken of zo’n wet tot stand komt en hoe zij zal toegepast worden. 131 Bibliografie WETGEVING Verdrag tot Instelling van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal van 18 april 1951, UN Treaty Series, vol. 261,142. Verdrag tot oprichting van een Europese Economische Gemeenschap van 25 maart 1957: http://www.cvce.eu/obj/treaty_establishing_the_european_economic_community_rome_25_ march_1957-en-cca6ba28-0bf3-4ce6-8a76-6b0b3252696e.html Geconsolideerde versie Verdrag houdende oprichting Europese Gemeenschap: http://old.eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:11997E/TXT:EN:HTML Geconsolideerde versie Verdrag van Lissabon: http://old.eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:083:FULL:NL:PDF Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkung vom 27 juli 1957, GRUR 1957, 465. Wet 27 mei 1960 tot bescherming tegen het misbruik van economische machtspositie, BS 22 juni 1960. Wet van 14 juli 1971 betreffende de handelspraktijken, BS 30 juli 1971. Wet 5 augustus 1991 tot bescherming van de economische mededinging, BS 10 september 1991. Gecoördineerde wet 15 september 2006 tot bescherming van de economische mededinging, BS 29 september 2006. Wet 6 mei 2009 houdende diverse bepalingen, BS 19 mei 2009. Wet 3 april 2013 houdende invoeging van boek IV " Bescherming van de mededinging " en van boek V " De mededinging en de prijsevoluties " in het Wetboek van economisch recht en houdende invoeging van de definities eigen aan boek IV en aan boek V en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan boek IV en aan boek V, in boek I van het Wetboek van economisch recht, BS 24 april 2013. Besluitwet van 22 januari 1945 betreffende de beteugeling van de inbreuken op de reglementering inzake de bevoorrading van het land, BS 24 januari 1945. K.B. nr. 62 waarbij toelating wordt verleend tot het oprichten van een economische reglementering van de voortbrenging en de verdeling, BS 18 januari 1935. K.B. 7 november 1973 genomen in uitvoering van artikel 14, alinea 5, van de wet van 27 mei 1960 tot bescherming tegen het misbruik van economische machtspositie, BS 9 november 1973. K.B. 6 april 1984 tot reglementering van de produktie van dweilen bestemd voor de binnenlandse markt, BS 26 mei 1984. 132 K.B. 9 juni 1981 tot inwilliging van een verzoekschrift betreffende de tussen de leveranciers en kleinhandelaars in brandstoffen gesloten contracten, en ingediend bij toepassing van het koninklijk besluit nr. 62 van 13 januari 1935, waarbij toelating wordt verleend tot het instellen van een economische reglementering van de voortbrenging en de verdeling, BS 3 juli 1981. Verord.Raad nr. 17/1962, 6 februari 1962 houdende uitvoering van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, P.B. 21 februari 1962, afl. 13, 204. Verord. Raad nr. 4064/89, 21 december 1989 betreffende de controles op concentraties van ondernemingen, P.B. 30 december 1989, afl. 395, 1. Verord. Raad nr. 1/2003 van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, P.B. 4 januari 2003, afl. 1, 1. Verord. Raad nr. 139/04, 20 januari 2004 betreffende de controles op concentraties van ondernemingen, P.B. 29 januari 2004, afl. 24, 1. PARLEMENTAIRE VOORBEREIDING Rapport au Roi de l’ arrêté royal permettant l’institution d’une règlementation économique de la production et de la distribution, Pasinomie 1935, 18-21. Avis du Conseil d’Etat sur la loi sur la protection contre l’abus de puissance économique, Pasinomie 1960, 562-570. Exposé des motifs de la loi de 27 mai 1960 sur la protection contre l’abus de la puissance économique, Pasinomie 1960, 559-561. Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot bescherming van economische mededinging, Parl. St. Kamer 1989-90, nr. 1282/1. Verslag namens de commissie van het bedrijfsleven en het wetenschapsbeleid over het wetsontwerp tot bescherming van economische mededinging, Parl. St. Kamer 1989-90, nr. 1282/6. Memorie van toelichting bij het wetsontwerp houdende invoeging van de bepalingen die een aangelegenheid regelen als bedoeld in artikel 77 van de Grondwet, in boek IV “Bescherming van de mededinging” en boek V “De mededinging en de prijsevoluties” van het Wetboek van economisch recht, Parl. St. Kamer 2012-2013, nr. K.53-2591/1. BEKENDMAKINGEN EUROPESE COMMISSIE Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht , P.B. 9 december 1997, afl. 372, 5. Bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet zichtbaar beperken in de zin van art 81, lid 1 van het Verdrag tot oprichting van de Europese gemeenschap (de minimis), P.B. 22 december 2001, afl. 368, 13. 133 Bekendmaking van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken, P.B. 19 februari 2002, afl. 45, 3. BOEKEN ARMENTANO, D., Antitrust and the bounds of power: the dilemma of liberal democracy in the history of the market, Oxford, Hart Publishing, 1997, 279 p. BARTH, U.,“50 Jahre GWB”, in W. MÖSCHEL (ed.), 50 Jahre Wettbewerbgesetz in Deutschland und in Europa, Baden-Baden, Nomos, 2010, 9-36. BARTHWAL, R., Industrial economics: an intrductory textbook, New Delhi, New Age International, 2000, 537 p. CINI, M. en MCGOWAN, L., Competition policy in the European Union, New York, St. Martin’s Press, 1998, 224 p. DE CLERCQ, M., Economie toegelicht, Antwerpen-Aperdoorn, Garant Uitgevers, 2009, 721 p. DE LEENER, G., L’organisation des chefs de l’industrie: étude sur les syndicats industriels en Belgique, Brussel, Misch&Thron, 1909, II dln., 395 en 565 p. DEL MARMOL, C., La protection contre les abus de puissances en droit belge: genèse et commentaire de la loi du 27 mai 1960, Luik, Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Luik, 1960, 471 p. DEMEESTER, B., Vergelijkende studie EU-USA van de Microsoft zaak inzake koppelverkoop, onuitgegeven masterproef Rechten UGent, 2010-2011, 144 p. DE VREY, R., Towards a European unfair competition law: A clash between legal families, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2006, 356 p. DE VROEDE, P., Prijsregeling in APR, Gent, Story-Scientia, 1976, 259 p. DE VROEDE, P. (ed.), Bescherming economische mededinging: de nieuwe wet van 5 augustus 1991, Brugge, Die Keure, 1993, 229 p. DIRIX, E., MONTAGNIE, Y. en VANHEES, H., Handels- en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 477 p. GARNER, B.A. (ed.), Black’s Law Dictionary, St. Paul, West Publishing, 2009, 1759 p. GELLHORN, C., Antitrust Law and Economics, St. Paul, West Publishing, 1986, 430 p. GERBER, D., Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 1998,472 p. GOTZEN, M., Vrijheid van beroep en bedrijf & onrechtmatige mededinging: een poging tot nadere omlijning van de wettelijke grondslagen en de inhoud van het 134 onrechtmatigheidsbegrip naar Belgisch algemeen mededingingsrecht, II dln., Brussel, Larcier, 1963, 600 en 723 p. GREGORY, M., “The corporate economy: ideologies of regulation and antitrust, 1920-2000” in M. GROSSBERG en C. TOMLINS (eds.), The Cambridge history of law in America, III, The twentieth century and after (1920- ), Cambridge, Cambridge University Press, 2007-2008, 613-652 GROSSFELD, B., “Zur Kartellrechtsdiskussion vor dem Ersten Weltkrieg” in H. C OING, Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, IV, Eigentum und industrielle Entwicklung, Wettbewerbsordnung und wettbewerbsrecht, Frankfurt a. Main, Klostermann, 1979, 255-295. HAWLEY,E., The new deal and the problem of monopoly: a study in economic ambivalence, New York, Fordham University Press, 1995, 525 p. HEENEN, J. en VAN RYN, J., Principes de droit commercial, I, Brussel, Bruylant, 1976, 459 p. HOVENKAMP, H., Federal antitrust policy: the law of competition and its practice, St. Paul, West Publishing, 2005, 841 p. KAUFMANN, P., Passing off and misappropriation: An economic and legal analysis of the law of unfair competition in the US and continental Europe, Weinheim, VCH Verlagsgesellschaft, 1986, 171 p. KRNJAK, S., Per se versus rule of reason: economic analysis of US Supreme Court Predatoty Price cases, masterproef Juridische en Economische Studies Universiteit van Centraal Europa, Boedapest, 2012, 46 p. KROESCHELL, K., Rechtsgeschichte Deutschlands Vandenhoeck und Ruprecht, 1992, 261 p. im 20. Jahrhundert, Götingen, LAUWAARS, R., en TIMMERMANS, C., Europees recht in kort bestek, Deventer,Kluwer, 2003, 397 p. LEHNICH, O., Die Wettbewerbsbeschränkung, Keulen, Heyman, 1956, 692 p. LIEFMANN, R., Die Unternehmungen und ihre zusammenschlüsse, II,”Kartelle, Konzerne und Trusts”, Stuttgart , Moritz, 1927, 423 p. LIFLAND, W., en VAN CISE, J., Understanding the antitrust laws, New York, Practising Law Institute, 1980, 344 p. LONDERS, G. “De controle op de toepassing van het Belgische mededingingsrecht door de hoven en de rechtbanken” in TBH-dossier n°1, Wet tot bescherming van de economische mededinging: haar werking, 1994, 68-85. LUYKX, T., Politieke geschiedenis van België, 1, Van 1789 tot 1944, Brussel, Elsevier, 1977, 402 p. 135 LYON, L., The National Recovery Administration: an analysis and appraisal, Washington, Brookings Institution, 1935, 947 p. MARESCEAU, M., STUYCK, J. en VAN GERVEN,W., Beginselen van Belgisch privaatrecht, 13, Handels- en economische recht, 2, Mededingingsrecht, B, Kartelrecht (Belgische en Europees), Gent, Story Scientia, 1985, 518 p. M. MARESCEAU, Syllabus Europees Recht, onuitg., 2011-2012, 191 p. MARSDEN, P., A competition policy for the WTO, Londen, Cameron May, 2003, 392 p. MORTELMANS, K., De invloed van het Europees gemeenschapsrecht op het Belgisch economisch recht, Antwerpen, Kluwer, 1978, 730 p. MUELLER, R., HEIDENHAIN, M. en SCHUELLER, H., Das Recht Wettbewerbsbeschränkung, Frankfurt am Main, Fritz Knapp Verlag, 1981, 165 p. gegen NÖRR, K., Die Leiden des Privatrechts: Kartelle in Deutschland von der Holzstoffkartellentscheidung zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Tübingen, Mohr, 1994, 236 p. NÖRR, K., Zwischen den Mühlsteinen, Tübingen, Mohr Siebeck, 1988, 264 p. PARZYCH, K., A primer to antitrust law and regulatory policy, Boston, American University Press, 1987, 108 p. POHL, H. (ed.), Kartelle und Kartellgesetzgebung in Praxis und Rechtssprechung vom 19. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Stuttgart, Steiner, 1985, 327 p. POSNER, R. en EASTERBROOK, A., Antitrust cases, economic notes and other materials, St. Paul, West Publishing, 1981, 1069 p. PUTTEMANS, A. (ed.), Actualité du droit de la concurrence, Brussel, Bruylant, 2007, 203 p. RAHL, J., “International cartels”, in O. SCHACHTER en R. HELLAWELL (ed.), Competition in international business: law and policy on restrictive practices, New York, Colombia University Press, 1981, 240-276. ROPER, D.C., MEAD, G., MCGREGOR HARRISON, G., DAVIS-HAMMATT, W. en CLARK, J., The National Recovery Administration, Washington, President’s Committee of Industrial Analysis, 1937, 240 p. SCHMOECKEL, M., Rechtsgeschichte der Wirtschaft: seit dem 19. Jahrhundert, Tübingen, Mohr, 2008, 486 p. SOUTY, F., La politique de la concurrence en Allemagne fédérale, Paris, Presses Universitaires de France, 1996, 125 p. STULENS, B., “Het korps van verslaggevers: een overbodige luxe?”, in J. STUYCK en P. WYTINCK (eds.), De Belgische mededingingswet anno 2003: 10 jaar WEM en de toekomst 136 van het Belgisch mededingingsrecht na de modernisering van het EG-mededingingsrecht, Mechelen, Kluwer, 2003, 201-215. STUYCK, J. Handelspraktijken, Mechelen, Kluwer, 2003, 487 p. VAN DE MEERSSCHE, P., Van Jalta tot Malta: politieke geschiedenis van Europa, Antwerpen, Standaard Uitgeverij, 1990, 318 p. VAN DEN BERGH, R. en CAMESASCA, P., European Competition Law and economics: a comparative perspective, Antwerpen, Intersentia, 2001, 591 p. VANDERMEERSCH, D., De mededingingswet, Mechelen, Kluwer, 2007,535 p. VAN IMPE, H., Staatsrechtelijk begrippenboek, Brussel, Bruylant, 1984, 332 p. VANTHEMSCHE, G., De paradoxen van de staat: staat en vrije markt in historisch perspectief (negentiende en twintigste eeuw), Brussel, VUB Press, 1998, 124 p. VAN MEERHAEGHE, M.A.G., Economie. Een kritisch handboek, Leiden, Stenfert Kroese, 1975, 548 p. WHISH, R. Competition Law, Londen, Butterworths, 2001, 878 p. WITTE, E., CRAEYBECKX , J. en MEYNEN, A., Politieke geschiedenis van België: van 1830 tot heden, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1990, 394 p. YSEWYN, J.,VAN SCHOORISSE, M.,MATTIOLI, E. en VAN KEYMEULEN, E., De Belgische mededingingswet 2013: een praktische en kritische bijdrage, Antwerpen, Intersentia, 2013,280 p. ZONNEKEYN, G., “De Genese van een Multilateraal Mededingingsakkoord in het kader van de Wereldhandelsorganisatie: een processie van Echternach?” in P. WYTINCK (ed.), Gericht op Mededinging: in honorem Bernard van de Walle de Ghelcke, Antwerpen, Maklu, 2011, 157174. TIJDSCHRIFTEN ARTS, D. “Enkele krachtslijnen van de nieuwe Belgische mededingingswet”, TBM 2006, 420. BROUCKAERT, J., en WAELBROUCK, M., “La loi sur la protection de la concurrence économique, JT 1992, 281-297. CAPIAU, J. en MARCHAND, K., “Nieuwe Belgische mededingingswet. Een eerste analyse”, NJW 2006, 822-830. DANAGHER, L., “Criminalisation of cartels: a European and Trans-Atlantic perspective”, E.C.L.R., 2012, 522- 527. 137 DE BAUW, H. en VAN HOUTTE, B. ” De toepassing van het EEG-mededingingsrecht door de Belgische stakingsrechter (1980-1987)”, TPR 1988, 1087-1165. DE BAUW, H., “Onrechtmatige mededinging en vrije concurrentie. Over de wisselwerking tussen de wet handelspraktijken en de wet economische mededinging”, TBH, 1992, 682-699. EDWARDS, C., “Regulation of monopolistic cartelization”, Ohio St. L. J., 1953, 252-278. FUGINA, K., “Merger control review in the United States and the European Union: Working towards confilict resolution”, Northwestern Journal of International Law & Business, 2006, 471-492. E. GIPPINI-FOURNIER, The modernisation of European competition law: first experiences with regulation 1/2003, Community Report to the FIDE congress 2008, http://ssrn.com/abstract=1139776, 1-135. LETWIN, W., “The English common law concerning monopolies”, U. Chi. L. R., 1954, 355385. LETWIN, W., “Congress and the Sherman antitrust Law: 1887-1890”, U. Chi. L. R., 1955-56, 221-258. NEELS, L., “Belgisch ‘anti-trust’ recht ‘in actie’”, SEW 1975, 481-498. PARRET, L., “EG-Verordening nr. 2003/1: belangrijke vernieuwingen in het Europese mededingingsrecht en de gevolgen voor de rechtspraktijk”, NJW 2003, 1246-1253. POSNER, R., “The Chicago school of antitrust analysis”, U. Penn. L. R., 1978-1979, 925 -948. SCORDAMAGLIA-TOUSIS, A., “The Lisbon Treaty and Competition: much ado about nothing?”, http://ssrn.com/abstract=1889141, 1-14. SUETENS, L.P., “Belgian antitrust law “in action”’, CMLR 1964-65, 325-339. VAN DE WALLE DE GHELCKE, B., “Actualiteit van de toepassing van de wet van 27 mei 1960 tot bescherming tegen het misbruik van economische machtspositie”, TBH 1986, 3-44. VAN DEN BERGH, R.”Het misbruiktoezicht op ondernemingen in machtspositie naar Europees en Belgisch recht: beschouwingen bij recente ontwikkelingen”, TPR 1986, 157-243. VAN GERVEN, W., “Schets van een Belgisch economisch grondslagenrecht”, SEW, 1971, 400418. VAN GERVEN, W., “Het economisch recht van de lidstaten van de E.G. in een economische en monetaire unie”, SEW 1975, 295-307. VAN HECKE, G., “De bescherming tegen misbruiken van de economische macht”, RW 194748, 625-636. 138 VAN HECKE, G., “Rechtsvergelijkende aantekeningen bij de wet tot bescherming tegen het misbruik van economische machtspositie”, RW, 1960-61, 410-418. VANTHEMSCHE, G., “De Belgische overheid en de kartels tijdens het interbellum. Situering en analyse van de wetgeving op de verplichte kartelvorming”, Belgisch tijdschrift voor filologie en geschiedenis, 1983, 851-894. VERHAEGEN, E., “Considérations sur le Conseil du Contentieux Economique”, J.T. 1947, 533548. VON GOTZ, F., “50 Jahre GWB”, WRP 2007, 741-762. WIJCKMANS, F. “De nieuwe Belgische mededingingswet”, RW 2006-07, 622-634. WIJCKMANS, F. en TUYTSCHAEVER, F., “Tot zover het Belgisch kartelparadijs”, RW 2006-07, 1178- 1196. WYTINCK, P., “Tijd brengt Raad: de Raad voor de Mededinging opnieuw in de schijnwerpers met het jaarverslag 2000”, TBH, 2003, 89-93. RECHTSPRAAK Cass. 2 mei 1985, TBH 1985, 631. Brussel 23 november 1864, Pas. 1865, II, 284. Brussel 16 mei 1963, J.T. 1963, 434. Amerikaans Hooggerechtshof 21 januari 1895, United States Reports, vol. 156, 1. Amerikaans Hooggerechtshof 14 maart 1904, United States Reports, vol. 193, 197. Amerikaans Hooggerechtshof 15 mei 1911, United States Reports, vol. 221, 1. Amerikaans Hooggerechtshof 27 mei 1935, United States Reports, vol. 295, 465. HvJ C-56 en 58/64, Consten en Grundig v. Commissie van de EEG, 1966. HvJ C-5/69, Völk v. Vervaecke, 1969. HvJ C-6/72, Emballage Corporation en Continental Can Company Inc. v. Commissie, 1973. HvJ C-40/73, Suiker Unie e.a. v. Commissie, 1975. HvJ C-27/76, United Brands v. Commissie, 1978. HvJ C-85/76, Hoffmann-La Roche v. Commissie, 1979. HvJ C-118/85, Commissie v. Italië, 1987. HvJ C-284/86, Belasco e.a. v. Commissie van de EEG, 1989. 139 HvJ C-41/90, Höfner en Elser v. Macatron, 1991. HvJ C-309/99, Wouters e.a. v. Algemene Raad van de Nederlandse orde van advocaten, 2002. HvJ C-113/07, Selex Sistemi v. Commissie, 2009. DIGITALE EN OVERIGE BRONNEN “Naar een doeltreffende controleop de restrictieve mededingingspraktijken”, Verslag van het Rekenhof aan de Kamer van Volksvertegenwoordigers, 2006, 30 p. www-cs-faculty.stanford.edu/~eroberts/cs201/projects/corporatemonopolies/development_rrmon.html. Federal Trade Commission 90th anniversary symposium, Federal Trade Commission Conference center, 22-23september 2004, http://www.ftc.gov/ftc/history/docs/90thAnniv_Program.pdf. X, The WTO: a historical, legal and organizational overview, http://internationalecon.com/wto/ch1.php. http://legal-dictionary.thefreedictionary.com/Robinson-Patman+Act http://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guidance/guide-antitrust-laws/pricediscrimination-robinson-patman Merger Guidelines 2010 (US): http://www.ftc.gov/sites/default/files/attachments/mergerreview/100819hmg.pdf 140
