Arrest 1 - Noordhoff Uitgevers

Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
Arrest 1
A gf a / Sc ho o ld e rm a n, H R 8 ap r i l 1 99 4 , J AR 19 9 4, 9 4
JAR 1994/94
Hoge Raad
8 april 1994
nr. 15.292
Mrs Snijders, Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk
na concl. A-G Koopmans
art. 7A:1637a, 7A:1638z BW
[Essentie] Flexibele arbeidsrelatie. Arbeidsverhouding tussen
zogenaamde tijdelijke kracht en werkgever die is aan te merken als
arbeidsverhouding voor onbepaalde tijd. Verplichting van de werkgever
tijdelijke kracht op gelijke wijze te honoreren als personeel in vaste
dienst.
S trad in 1985 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in
dienst van A als tijdelijke kracht op uurloonbasis. Er was geen garantie met
betrekking tot de werkzaamheden en de omvang daarvan. Nadien zijn een
aantal malen soortgelijke arbeidsovereenkomsten aangegaan. S heeft sinds
medio 1985 praktisch voor de volledige werktijd voor A gewerkt. Zij is
afwisselend -maar vrijwel ononderbroken- telkens voor langere perioden
rechtstreeks in dienst van A geweest en heeft kortere perioden via een
uitzendbureau voor A gewerkt. S deed hetzelfde werk als personeel dat in vaste
dienst was en op welks arbeidsverhouding de zgn. A-voorwaarden werden
toegepast. Haar honorering is minder dan die van het vaste personeel. S vordert
een verklaring voor recht dat tussen haar en A een arbeidsovereenkomst in de
zin van art. 7A:1637a BW voor onbepaalde duur geldt en betaling van het
verschil over de afgelopen vijf jaren tussen hetgeen zij heeft ontvangen en
hetgeen uit de A-voorwaarden voortvloeit. Kantonrechter en Rechtbank stellen S
in het gelijk. De Rechtbank overweegt dat tussen S en A een arbeidsverhouding
is ontstaan die zich inhoudelijk in niets of vrijwel niets onderscheidt van
arbeidsverhoudingen van vergelijkbaar vast personeel met A. De
arbeidsverhouding tussen S en A moet op één lijn worden gesteld met de
arbeidsverhouding tussen A en het personeel in vaste dienst. A is verplicht ook
ten aanzien van S de A-voorwaarden met betrekking tot de honorering toe te
passen.
Op het beroep in cassatie van A overweegt de HR:
Door te oordelen dat in de omstandigheden van dit geval A op grond van de in
art. 1638z neergelegde norm die haar verplicht als een goed werkgever te
handelen, gehouden was S op dezelfde wijze te honoreren als het personeel in
vaste dienst, heeft de Rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting.
Hoofdstukken Sociaal Recht |
1
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
De Rechtbank heeft het algemeen erkende rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in
gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een
objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, bij haar
beoordeling in aanmerking genomen. Tot dit laatste was de Rechtbank ingevolge
art. 3:12 BW ook bij de toepassing van art. 1638z verplicht, nu dit artikel in een
op de daar bedoelde gevallen toegespitste formulering dezelfde norm tot
uitdrukking brengt die in het algemeen met de eisen van redelijkheid en
billijkheid wordt aangegeven.
[Tekst] Agfa-Gevaert BV te Rijswijk,
eiseres tot cassatie,
advocaat: Mr P.C. Römer,
tegen:
Hendrika Elisabeth Maria Schoolderman te Westervoort,
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
Rechtbank Arnhem
5. Het geschil in hoger beroep en de beoordeling daarvan
5.1. De grieven zijn met uitzondering van grief VII alle gericht tegen het oordeel
van de kantonrechter -vervat in de rechtsoverweging 19 t/m 23- dat er zakelijk
weergegeven op neerkomt dat onder de ten processe vaststaande
omstandigheden in ieder geval sedert 1 juli 1985 de arbeidsverhouding van
partijen gekwalificeerd moet worden als een vast dienstverband en dat
Schoolderman daarvoor gelijk de 'gewone' vaste krachten overeenkomstig de
Agfa-voorwaarden gehonoreerd dient te worden. De rechtbank zal de grieven,
met uitzondering van grief VII dan ook gezamenlijk behandelen.
5.2. Bij de beoordeling stelt de rechtbank het volgende voorop. Agfa heeft, mede
blijkens de stukken van de eerste instantie, betoogd dat de aard van haar bedrijf
meebrengt dat de hoeveelheid werk aan grote schommelingen onderhevig is.
Met het oog daarop maakt zij naast personeel in vaste dienst gebruik van wat zij
noemt 'tijdelijke krachten op uurloonbasis.' Met deze krachten worden
contracten gesloten voor bepaalde tijd op basis waarvan zij ingeroosterd kunnen
worden voor zolang als nodig is tegen vergoeding van het aantal gewerkte uren.
Aan deze praktijk is in een bedrijf als dat van Agfa op zichzelf niets
ongeoorloofds, ook al is de honorering door middel van uurtarief van deze
'tijdelijke krachten op uurloonbasis' minder dan die van het vaste personeel;
daar staat immers tegenover de vrijheid van deze -kort gezegd -uurloonwerkers
van niet gebonden te zijn aan 'full time werk' in vaste werktijden.
5.3. In het geval van Schoolderman -en van andere uurloonwerkers- is het
oorspronkelijk karakter van die onder 5.2 omschreven verhouding met Agfa
verloren gegaan. Schoolderman heeft zoals onder 4 vastgesteld, in ieder geval
sinds medio 1985 praktisch voor de volledige werktijd en nagenoeg zonder
onderbreking voor Agfa gewerkt, daarbij hetzelfde werk verrichtend als het vaste
personeel, terwijl niet gesteld of gebleken is dat zij daarvoor minder
gekwalificeerd zou zijn. Aldus is tussen Schoolderman en Agfa een
arbeidsverhouding ontstaan die zich inhoudelijk in niets of vrijwel niets meer
onderscheidt van de arbeidsverhoudingen van vergelijkbaar vast personeel met
Agfa. De arbeidsverhouding tussen Schoolderman en Agfa dient dan ook naar
Hoofdstukken Sociaal Recht |
2
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
het oordeel van de rechtbank op een lijn gesteld te worden met de
arbeidsverhouding tussen Agfa en personeel in vaste dienst, ook al is tussen
Agfa en Schoolderman formeel niet een wekelijks vast aantal arbeidsuren op
vastgestelde tijden overeengekomen. Door Agfa zijn geen goede redenen
aangevoerd waarom zij niettegenstaande het feit dat Schoolderman praktisch
voor de volledige werktijd en nagenoeg zonder onderbreking voor Agfa is komen
te werken haar als tijdelijke kracht op uurloonbasis is blijven behandelen. De
inzetbaarheid naar gelang de drukte kan daarvoor niet meer als argument
gelden.
5.4. Door Agfa zelf is gesteld -gelijk door de kantonrechter vastgesteld- dat Agfa
haar personeel in vaste dienst volgens de Agfa-voorwaarden pleegt te
honoreren. Dat hierop uitzonderingen worden gemaakt ten opzichte van
personeel in vaste dienst is door Agfa -ook in hoger beroep- onvoldoende
gemotiveerd gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt. Dit in samenhang met
hetgeen overigens in dit vonnis wordt overwogen leidt er naar het oordeel van
de rechtbank toe dat Agfa op grond van het bepaalde in art. 7a:1638z BW als
goed werkgever verplicht is ook ten aanzien van Schoolderman de Agfavoorwaarden met betrekking tot de honorering toe te passen. De rechtbank
neemt hierbij in aanmerking dat in het rechtsbewustzijn het algemeen beginsel
leeft dat werknemers recht hebben op een billijke beloning, hetgeen onder meer
meebrengt dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze
gehonoreerd dient te worden, behoudens een objectieve rechtvaardigingsgrond.
Dit beginsel heeft ook in het geschreven recht erkenning gevonden, zowel in
algemene zin als toegespitst op de verhouding tussen mannen en vrouwen.
Verwezen kan worden naar onder meer:
- artikel 23 van de Universele Verklaring van de rechten van de mens;
- artikel 7, aanhef en onder a, sub (i) van het Internationaal verdrag inzake
economische, sociale en culturele rechten ('Een billijk loon en gelijke beloning
voor werk van gelijke waarde zonder onderscheid van welke aard ook; in het
bijzonder dienen aan vrouwen arbeidsvoorwaarden te worden gewaarborgd die
niet onderdoen voor die welke op mannen van toepassing zijn, met gelijke
beloning voor gelijk werk');
- artikel 119 van het EEG-verdrag;
- artikel 4 van het Europees Sociaal Handvest;
- diverse richtlijnen van de EG;
- par. 2 van de Wet gelijke behandeling op mannen en vrouwen juncto artikel
7a:1637ij BW.
Gesteld noch gebleken is dat er in dit geval objectieve omstandigheden zijn die
een afwijkende beloning rechtvaardigen.
5.5. Ten aanzien van de typering van de dienstbetrekking verenigt de rechtbank
zich met hetgeen de kantonrechter terzake heeft overwogen, meer speciaal in de
rechtsoverwegingen 19 en 22 van zijn vonnis, en maakt die overwegingen tot de
hare, met inachtneming van het volgende.
Agfa klaagt er, zakelijk weergegeven, over dat onbegrijpelijk is de slotsom van
de kantonrechter dat er een vast dienstverband tussen partijen bestaat,
aangezien in het door hem aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 22
november 1991, nr. 14.355, RvdW' 1991, 265 juist tot een voortgezette
dienstbetrekking ex artikel 7a:1639f BW wordt geconcludeerd.
Hoofdstukken Sociaal Recht |
3
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
Blijkbaar heeft de kantonrechter in het arrest van de Hoge Raad de aanwijzing
gelezen dat voor de vraag welke wettelijke bepalingen de arbeidsovereenkomst
tussen partijen beheersen ook van belang kan zijn, hoe aan die overeenkomst in
de praktijk inhoud is gegeven en dat het de rechter vervolgens vrij staat de
overeenkomst met het oog op de daaraan te verbinden rechtsgevolgen (nader)
te typeren. In de omstandigheden van dit geval heeft de kantonrechter
aanleiding gezien de arbeidsovereenkomst als een vaste, dat is voor onbepaalde
tijd gesloten overeenkomst te beschouwen in de zin van artikel 7a:1637a BW.
De rechtbank verenigt zich hiermee. Zij gaat er daarbij vanuit dat de
kantonrechter door voor deze typering te kiezen juist heeft willen aangeven dat
hij een verschil ziet met het door de Hoge Raad berechte geval. De bijzin in het
slot van r.o. 20 ('…op grond van dezelfde omstandigheden als die welke in de
zaak Bootsman/Campina hebben gegolden.') moet dan ook worden beschouwd
als een kennelijke verschrijving.
5.6. Aan het voorgaande doet niet af dat Schoolderman telkens
aanstellingsbrieven met de daarbij behorende voorwaarden voor tijdelijke
krachten op uurloonbasis heeft ondertekend. De rechtbank neemt met de
kantonrechter aan dat Schoolderman geen andere keus had als zij voor Agfa
wilde blijven werken. Gesteld noch gebleken is dat Schoolderman als zij niet
accoord was gegaan, als vast personeelslid in dienst van Agfa had kunnen
komen c.q. blijven. De rechtbank wijst er in dit verband nog op dat Agfa ook zelf
te kennen heeft gegeven dat haar beleid erop gericht was om zoveel mogelijk
met tijdelijke 0 uren contractanten, zoals Schoolderman, de produktie te
verwerken in plaats van met vast personeel.
5.7. Uit het voorgaande volgt dat de grieven I t/m VI en VIII -wat daar
overigens van zij- niet tot vernietiging kunnen leiden. Dat Schoolderman enkele
jaren heeft gewacht met het instellen van een procedure tegen Agfa brengt,
anders dan Agfa in Grief VII betoogt, nog niet mee dat zij haar recht heeft
verwerkt om zulks te doen. Tijdsverloop levert -zeker als dat zo kort geweest is
als in de onderhavige zaak- in het algemeen geen rechtsverwerking op zonder
nadere bijkomende omstandigheden, waaromtrent niets naders is gesteld door
Agfa. Grief VII faalt dus.
5.8. Het bewijsaanbod van Agfa zal de rechtbank passeren. Indien het al
voldoende gespecificeerd is, worden geen feiten of omstandigheden te bewijzen
aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
5.9. Het vonnis van de kantonrechter dient met voorzoveel nodig aanvulling van
de gronden te worden bekrachtigd. De zaak zal ter verdere behandeling en
berechting naar de kantonrechter worden verwezen. Agfa zal als de in het
ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
Cassatiemiddel
Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te
nemen vormen, doordat de rechtbank heeft bekrachtigd het vonnis van de
Kantonrechter d.d. 20 januari 1992, waarbij deze o.m.:
a. voor recht heeft verklaard dat tussen Agfa als werkgever en Schoolderman als
werkneemster sedert 1 juli 1985 een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel
1637a van het Burgerlijk Wetboek geldt voor onbepaalde duur en/of
b. Agfa heeft veroordeeld om aan Schoolderman tegen behoorlijk bewijs van
kwijting te betalen de somma van ƒ31.506,= bruto,
Hoofdstukken Sociaal Recht |
4
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
zulks om de navolgende, mede in onderling verband te beschouwen redenen:
1. Inleiding
Schoolderman is sedert een aantal jaren werkzaam in de onderneming van Agfa.
Aanvankelijk viel zij zo nu en dan in bij grote drukte, doch sinds juni 1985
beslaan haar werktijden een min of meer volledige werkweek.
Tussen partijen zijn telkens schriftelijk zgn. nul-uren-contracten gesloten,
krachtens welke contracten Schoolderman voor bepaalde tijd als 'tijdelijke kracht
op uurloonbasis' bij Agfa in dienst trad. Deze overeenkomsten behelsden o.m.
dat Agfa 'geen enkele garantie' kon geven voor wat betreft het aantal te werken
uren, doch dat Schoolderman de vrijheid had om -in overleg met haar chef- haar
werktijden vast te stellen. Deze nul-urencontracten sloten niet steeds naadloos
op elkaar aan, doch zijn -afgezien van korte onderbrekingen- enkele malen
afgewisseld met perioden, dat Schoolderman via een uitzendbureau in de
onderneming van Agfa werkte. Het laatste nul-urencontract is op 2 februari 1990
afgelopen, doch Schoolderman is overigens onveranderd bij Agfa werkzaam
gebleven.
Agfa maakt in haar arbeidsvoorwaarden onderscheid tussen (o.m.) 'vaste
krachten' en 'uurloon parttimers'. In de door Agfa met Schoolderman gesloten
nul-urencontracten worden telkens de 'algemene arbeidsvoorwaarden uurloon
parttimers' van toepassing verklaard, waarvan een copie ook telkens aan de
overeenkomst is gehecht. In de overeenkomsten is telkens ook het toepasselijke
uurloon vermeld. Agfa heeft op de arbeidsverhouding met Schoolderman steeds
deze algemene voorwaarden en salarisafspraken toegepast.
2. Gelijke omstandigheden
De Rechtbank heeft overwogen dat 'tussen Schoolderman en Agfa een
arbeidsverhouding (is) ontstaan, die zich inhoudelijk in niets of vrijwel niets
onderscheidt van de arbeidsverhoudingen van vergelijkbaar vast personeel met
Agfa. Deze vaststelling van de Rechtbank is (zonder nadere motivering)
onbegrijpelijk. Tot een arbeidsverhouding behoren immers de overeengekomen
arbeidsvoorwaarden en tussen partijen is in confesso dat deze in het geval van
Schoolderman aanzienlijk verschillen met die van (vergelijkbaar) vast personeel.
Zo heeft Schoolderman onder meer de vrijheid, om -in overleg met haar chefhaar werktijden te bepalen en behoeft zij niet in ploegendienst te werken. Deze
vrijheid is voor haar kennelijk zelfs dermate essentieel, dat zij niet bereid is, met
Agfa een zgn. vast dienstverband -met de daarbij behorende
arbeidsvoorwaarden- aan te gaan (zie: Proces-verbaal van inlichtingen
Kantongerecht d.d. 15 mei 1991, blz. 2-3).
3. Artikel 7a:1638z B.W.
De Rechtbank overweegt dat Agfa op grond van het bepaalde in art. 7a:1638z
B.W. als goed werkgever verplicht is ten aanzien van Schoolderman de Agfavoorwaarden (bedoeld zal zijn: voor vaste krachten) met betrekking tot de
honorering toe te passen. Aldus heeft de Rechtbank miskend dat (in gevallen als
het onderhavige) het bepaalde in art. 1638z geen toepassing vindt op de
verhouding van arbeids- en loonbetalingsverplichtingen, althans geen wijziging
kan brengen in de hoogte van het tussen partijen overeengekomen loon, althans
Hoofdstukken Sociaal Recht |
5
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
niet tot een zwaardere honoreringsverplichting van de werkgever dan de tussen
partijen overeengekomene kan leiden.
4. Gelijkheidsbeginsel
Bij een en ander heeft de Rechtbank 'in aanmerking' genomen, 'dat in het
rechtsbewustzijn het algemeen beginsel leeft dat werknemers recht hebben op
een billijke beloning, hetgeen onder meer meebrengt dat gelijke arbeid in gelijke
omstandigheden op gelijke wijze gehonoreerd dient te worden, behoudens een
objectieve rechtvaardigingsgrond'. Aldus heeft de Rechtbank miskend, dat dit
zgn. gelijkheidsbeginsel geen horizontale werking heeft en/of niet geldt in de
(arbeidsrechtelijke) relatie tussen burgers/privaatrechtelijke (rechts)personen
onderling, althans in een relatie als tussen Agfa en Schoolderman bestaat, geen
toepassing vindt.
Bovendien is ook overigens (resp. Althans is) het (impliciete) oordeel van de
Rechtbank dat Schoolderman, doordat zij niet op basis van de Agfa-voorwaarden
voor vaste krachten, doch op basis van de Agfa-voorwaarden voor parttime
uurloners is beloond, géén billijke beloning heeft ontvangen, onbegrijpelijk, resp.
niet naar behoren gemotiveerd.
5. Contractsvrijheid
Ten onrechte heeft de Rechtbank geen aandacht geschonken aan het in het
algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel van de contractsvrijheid, resp. dit
beginsel niet afgewogen tegen het gelijkheidsbeginsel, resp. dit beginsel in het
onderhavige geval niet laten prevaleren boven het gelijkheidsbeginsel. De
Rechtbank heeft aldus miskend dat het Agfa en Schoolderman rechtens vrij
stond, de zgn. nul-uren contracten overeen te komen en tussen hen te doen
gelden, resp. in het onderhavige geval de Agfa-voorwaarden voor vaste krachten
niét overeen te komen en niét tussen hen te doen gelden. In elk geval heeft de
Rechtbank in het beroepen vonnis niet laten blijken, het beginsel van de
contractsvrijheid te hebben afgewogen tegen het gelijkheidsbeginsel, zodat het
ervoor gehouden moet worden dat deze afweging niet heeft plaatsgevonden,
zulks ten onrechte. Althans heeft de Rechtbank haar oordeel dienaangaande niet
naar behoren gemotiveerd.
6. Duur van de arbeidsovereenkomst
Door de tussen Agfa en Schoolderman bestaande arbeidsverhouding te 'typeren'
als één voor onbepaalde tijd, als bedoeld in art. 7a:1637a B.W. heeft de
Rechtbank het recht, in het bijzonder art. 7a:1639f geschonden. Voorts gaat de
Rechtbank daardoor voorbij aan hetgeen tussen partijen met betrekking tot de
duur van het dienstverband uitdrukkelijk is overeengekomen (te weten: telkens
een dienstverband voor bepaalde tijd). Althans heeft de Rechtbank haar oordeel
dienaangaande niet naar behoren gemotiveerd, onder meer door zich met
hetgeen de Kantonrechter terzake, meer speciaal in de rechtsoverwegingen 19
en 22 van diens vonnis van 20 januari 1992, heeft overwogen te verenigen en
die overwegingen tot de hare te maken. De Kantonrechter heeft zich ter
motivering van het bestreden oordeel beroepen op jurisprudentie, doch in de
door hem aangehaalde jurisprudentie is steeds -in het kader van de wettelijke
regeling van de ontslagbescherming van de werknemer- sprake van voortgezette
arbeidsovereenkomsten (voor bepaalde tijd), zoals bedoeld in art. 7a:1639f B.W.
Hoofdstukken Sociaal Recht |
6
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
en niet van een 'typering' van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde duur als
arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde duur buiten ontslagsituaties. Aldus is
deze motivering (zonder meer) onbegrijpelijk. Het een en ander geldt temeer
(resp. althans) in een situatie als de onderhavige, waarin de dienstverbanden
voor bepaalde tijd elkaar niet steeds direct opvolgden, doch waarin
Schoolderman gedurende zekere perioden krachtens een overeenkomst met een
derde (te weten: een uitzendbureau) arbeid heeft verricht.
Conclusie Advocaat-Generaal, (Mr Koopmans)
1. In deze beide zaken [HR 15.292, JAR 1994/94 en HR 15.293 niet opgenomen,
Red] is het cassatiemiddel gelijkluidend. Het vecht de wijze aan waarop de rb.,
in twee -op de naam van de werknemer na- gelijkluidende vonnissen, de zg. nulurencontracten beoordeelt die Agfa, thans eiseres tot cassatie, met een deel van
haar personeel heeft afgesloten.
Volgens de vaststellingen van de rb. (r.o. 5.2) worden deze contracten voor
bepaalde tijd gesloten met tijdelijke krachten, die dan ingeroosterd kunnen
worden voor zolang als nodig is, tegen vergoeding van het aantal gewerkte uren.
Het uurtarief van deze uurloonwerkers is lager dan de honorering per uur van
het vaste personeel; daar staat tegenover dat de uurloonwerkers ook niet aan
vaste werktijden zijn onderworpen. De vraag is of deze nul-urencontracten van
karakter veranderen wanneer zij in feite aldus worden gehanteerd dat de
uurloonwerkers op precies dezelfde wijze werkzaam zijn als het vaste personeel.
3. De rb. oordeelt dat de door Agfa gevolgde praktijk op zichzelf niets
ongeoorloofds heeft, maar dat het oorspronkelijke karakter van de
arbeidsverhouding door de feitelijke ontwikkeling verloren is gegaan. Van de
beide in deze gedingen betrokken werknemers, Langenberg en Schoolderman,
stelt de rb. vast dat zij reeds geruime tijd praktisch voor de gehele werktijd en
nagenoeg zonder onderbreking voor Agfa hebben gewerkt, dat zij daarbij
hetzelfde werk hebben verricht als het vaste personeel en dat niet gebleken is
dat zij daarvoor minder gekwalificeerd zouden zijn (r.o. 4.2-4.3 en 5.3). Onder
die omstandigheden moet men aannemen, aldus de rb., dat een
arbeidsverhouding is ontstaan 'die zich inhoudelijk in niets of vrijwel niets meer
onderscheidt van de arbeidsverhoudingen van vergelijkbaar vast personeel met
Agfa'. Daarom zouden de arbeidsverhoudingen van Langenberg en
Schoolderman met Agfa, ondanks het ontbreken van een formele vaststelling
van het wekelijkse aantal arbeidsuren, op één lijn gesteld moeten worden met
de arbeidsverhoudingen tussen Agfa en het personeel in vaste dienst.
In het tweede deel van haar redenering trekt de rb. de consequenties uit dit
oordeel. Op grond van art. 7A:1638z BW (verplichting te handelen als een goed
werkgever) komt zij tot de slotsom dat Langenberg en Schoolderman
gehonoreerd dienen te worden volgens de 'Agfa-voorwaarden' die op het
personeel in vaste dienst plegen te worden toegepast. De rb. neemt daarbij
tevens in aanmerking dat in het rechtsbewustzijn het algemene beginsel leeft
dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze gehonoreerd moet
worden, tenzij er een objectieve rechtsvaardigingsgrond is voor een verschil (r.o.
5.4).
3. Van het cassatiemiddel vallen de onderdelen 2, 5 en 6, die ik eerst zal
behandelen, de wijze aan waarop de rb. het nul-urencontract 'transformeert' tot
een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De onderdelen 3 en 4 betwisten
Hoofdstukken Sociaal Recht |
7
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
de consequenties die de rb. daaruit trekt voor de beloning van de
uurloonwerkers. Onderdeel 1 heeft een inleidend karakter.
4. Bij de bespreking van het middel stel ik voorop dat, anders dan de ktr. schijnt
te hebben verondersteld (tussenvs. 20 jan. 1992, r.o. 19-20), de thans aan de
orde gestelde vraag niet dezelfde is als die welke in HR 22 nov. 1991 NJ 1992
no. 707 werd beslist. In dat arrest werd de zg. draaideurconstructie
(overeenkomst voor bepaalde tijd -uitzendarbeid in dezelfde onderneming- weer
overeenkomt voor bepaalde tijd enz.) buiten de wet geplaatst, in zo verre dat de
gekozen constructie niet in de weg kon staan aan de wettelijke
ontslagbescherming; daarom was ondanks het overeengekomene sprake van
een voortgezette dienstbetrekking. In het onderhavige geval is niet aangevoerd
dat de gekozen constructie ertoe strekt de wettelijke ontslagbescherming te
omzeilen of de toepassing van dwingendrechtelijke wetsbepalingen te ontlopen.
Evenmin blijkt dat door die constructie dwingende loonbepalingen van een
collectieve arbeidsovereenkomst zouden worden ontdoken. Tenslotte is ook niet
betoogd dat sprake zou zijn van een verkapte vorm van discriminatie, bv. in die
zin dat de lagere uurlonen voor de uurloonwerkers tot doel of tot gevolg zouden
hebben het loonpeil voor vrouwelijke werknemers onder het normale niveau te
houden. Over het laatstgenoemde probleem bestaat jurisprudentie van het Hof
van Justitie van de EG: zie o.a. zaak 96/80, Jenkins, Jur. 1981 p. 911; ook in
SEW 1982 p. 495, met nt. A.Th.S. Leenen.
Het gaat daarom in dit geding niet om de relatie van partij-afspraken tot
dwingend recht. Aan de orde is uitsluitend de vraag of de burgerlijke rechter de
werkelijke verhoudingen moet laten prevalaren boven de vorm waarin partijen
die verhoudingen hebben gestoken.
5. Onderdel 2 richt een drietal motiveringsklachten tegen de vaststelling van de
rb. dat tussen de beide werknemers en Agfa een arbeidsverhouding is ontstaan
die zich 'inhoudelijk in niets of vrijwel niets onderscheidt' van de
arbeidsverhoudingen van vergelijkbaar vast personeel met Agfa.
De eerste klacht betoogt dat tot de arbeidsverhouding ook de overeengekomen
arbeidsvoorwaarden behoren, die i.c. juist verschillend waren. De rb. heeft dit
echter geenszins veronachtzaamd. Zij oordeelt alleen dat de bedongen
voorwaarden niet beslissend zijn voor het bepalen van de rechtsgevolgen van de
overeenkomst, omdat daarbij ook van belang is hoe aan die overeenkomst in de
praktijk inhoud is gegeven. Zie vs. rb., r.o. 5.5.
De tweede klacht wijst erop dat de beide werknemers de vrijheid hadden om, in
overleg met hun chef, zelf de werktijden te bepalen en niet deel te nemen aan
ploegendienst. Deze klacht miskent dat, bij het vaststellen van de inhoudelijke
overeenstemming met het werk van vast personeel, niet op de
contractsvoorwaarden is afgegaan maar op de betekenis die daaraan in de
praktijk is gegeven. De overeenstemming met de situatie van vast personeel
steunt op de constatering -die in cassatie niet wordt betwist- dat de beide
werknemers in ieder geval sinds medio 1985 praktisch voor de gehele werktijd
en nagenoeg zonder onderbreking voor Agfa hebben gewerkt en dat zij daarbij
hetzelfde werk hebben verricht als het vaste personeel.
De derde klacht illustreert de vorige klacht met het betoog dat de vrijheid van
werktijdbepaling voor de beide werknemers kennelijk zo belangrijk was dat zij
blijkens hun verklaringen voor de ktr. niet bereid waren een vast dienstverband
met Agfa aan te gaan. Uit het proces-verbaal van de inlichtingencomparitie blijkt
Hoofdstukken Sociaal Recht |
8
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
evenwel dat de aangeboden vacatures niet in de afdeling vielen waar de beide
werknemers werkzaam waren en bovendien een andere arbeidstijdenregeling
hadden dan voor die afdeling gold (met name: ploegendienst, waaraan de vaste
krachten op die afdeling niet onderworpen waren). Zie p.-v. van inlichtingen d.d.
15 mei 1991, p. 2-4. Het in de klacht gegeven voorbeeld mist zodoende
overtuigingskracht.
Onderdeel 2 faalt daarom.
6. Onderdeel 5 verwijt de rb. geen aandacht geschonken te hebben aan de
contractsvrijheid die -evenzeer als het gelijkheidsbeginsel- een in het algemeen
rechtsbewustzijn levend beginsel is.
Ik zal niet pogen te peilen wat er in het algemeen rechtsbewustzijn leeft, maar
volstaan met de vaststelling dat de contractsvrijheid, ondanks de betrekkelijke
zwijgzaamheid van de wet, één van de centrale beginselen is van ons
vermogensrecht. Zie Asser-Hartkamp II (9e dr. 1993) no. 34-45b; Nieuwenhuis,
Drie beginselen van contractenrecht (diss. Leiden 1979) p. 6 e.v. Dat beginsel
brengt o.a. mee dat de partijen bij de overeenkomst de vrijheid hebben om,
binnen de grenzen getrokken door de wet, de openbare orde en de goede zeden,
zelf de inhoud van hun contractuele betrekkingen te bepalen. Zie ook art. 6:248
en art. 3:40 BW.
Betekent dit nu dat de burgerlijke rechter bij het bepalen van de rechtsgevolgen
van de overeenkomst gebonden is aan de voorstelling die partijen daarvan
geven in de contractsvoorwaarden, ook wanneer de uitvoering van de
overeenkomst een ander beeld laat zien? De administratieve rechter is geneigd
de reëel bestaande situatie beslissend te achten; achtergedachte is daarbij
waarschijnlijk dat partijen niet uitsluitend door papieren bedingen te sluiten de
reikwijdte van de sociale verzekering of van de belastingwetgeving kunnen
beïnvloeden. De Centrale Raad van Beroep oordeelde reeds in 1939 dat de
rechter bij het bepalen van de aard van de verhouding tussen een arbeidend
persoon en degene voor wie die arbeid wordt verricht 'veeleer' dient af te gaan
'op de werkelijkheid welke aan die verhouding ten grondslag ligt dan op het
juridische kleed waarmee die personen de verhouding wensen te omhullen':
CRvB 30 nov. 1939 AB 1940 p. 101. De feitelijke verhoudingen spelen in de
rechtspraak van de Centrale Raad dan ook een grote rol. Verg. ook HR 28 apr.
1954 BNB 1954/190. Beslissend is dat intussen niet. De burgerlijke rechter zal in
geschillen tussen werkgever en werknemer eerder de partij-autonomie
eerbiedigen dan de administratieve rechter, die er immers van moet uitgaan dat
beide partijen er belang bij kunnen hebben de dienstbetrekking al dan niet onder
de sociale verzekering of onder de loonbelasting te laten vallen. Dat verklaart
ook waarom de Centrale Raad van Beroep het begrip arbeidsovereenkomst niet
altijd op dezelfde wijze hanteert als de burgerlijke rechter. Zie Losbl.
Arbeidsovereenkomst, aantek. 6 op art. 1637a; uitvoerig maar enigszins
verouderd: Koopmans, De begrippen werkman, arbeider en werknemer (diss.
Amsterdam 1962) no. 80 en no. 149-150.
7. Bij de arbeidsovereenkomst doet zich evenwel, in verhouding tot andere
contracten, met betrekking tot de partij-autonomie in dubbel opzicht een
bijzondere situatie voor. In de eerste plaats is de werknemer voor zijn
levensonderhoud, en voor dat van zijn gezin, meestal aangewezen op arbeid in
dienstbetrekking. In de tweede plaats is hij als regel economisch en sociaal de
zwakkere partij. In het arbeidsrecht heeft de partij-autonomie daarom vaak tot
Hoofdstukken Sociaal Recht |
9
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
gevolg dat de werkgever de contractsvoorwaarden kan opleggen. Dat is ook de
reden waarom tegenkrachten zijn ontstaan, in de vorm van vakverenigingen en
sociale wetgeving, die geleid hebben tot bescherming van de werknemer via
collectieve arbeidsovereenkomsten en dwingende of publiekrechtelijke
wetgeving. Het arbeidsrecht heeft mede daardoor zijn bijzondere aard
verkregen. Ontbreekt die bescherming, dan blijft meestal gelden dat het bestaan
van partij-autonomie betekent dat de werkgever de door hem gewenste
voorwaarden oplegt.
Dit punt is voor het onderhavige geding van betekenis, omdat de werkgever
meestal geporteerd is voor flexibele arbeidsverhoudingen, die vaak niet in het
belang van de werknemer zijn: zij onthouden hem voordelen die wel aan het
overige personeel toekomen (ontslagbescherming, loonschalen,
pensioenopbouw, bedrijfscrèche enz.). Het nulurencontract, zoals door de rb.
omschreven, hoort kennelijk tot de contractstypen waarmee flexibilisering wordt
nagestreefd. Zie Losbl. Arbeidsovereenkomst, aantek. 8 op art. 1637a; Asser-De
Leede (6e dr. 1988) no. 278. Zie voorts C.J. Smitskam, Flexibele arbeidsrelaties
(Deventer 1989) no. 3.2.3 en M.G. Rood, Introductie in het sociaal recht (3e dr.
1993) p. 43 en p. 50-52, die beiden het nulurencontract zien als species van het
genus oproepcontract.
8. Ik leid uit de voorgaande beschouwingen af dat ook de burgerlijke rechter, bij
het vaststellen van de rechtsgevolgen van een arbeidsovereenkomst, niet louter
naar de contractsvoorwaarden kan kijken maar mede acht zal moeten slaan op
de wijze waarop de overeenkomst wordt uitgevoerd en waarop de werknemer in
feite in het bedrijf van de werkgever wordt geïntegreerd. Een flexibele
arbeidsrelatie die wel op papier bestaat maar die in haar feitelijk functioneren
niet te onderscheiden is van de contracten met het vaste personeel, verliest haar
flexibele karakter.
Daaraan kan de contractsvrijheid niet afdoen. Zij geeft werkgever en werknemer
de vrijheid om flexibele relaties overeen te komen, maar zij heeft niet tot gevolg
dat de arbeidsverhouding door de rechter flexibel moet worden geacht wanneer
zij dat realiter niet of niet meer is.
Ik meen daarom dat onderdeel 5 van het middel ongegrond is.
9. Onderdeel 6 klaagt allereerst dat de rb., door de beide litigieuze
arbeidsovereenkomsten te typeren als gesloten voor onbepaalde tijd, de
artikelen 1637a en 1639f zou hebben geschonden. Die klacht heeft in het
voorgaande reeds haar beantwoording gevonden.
Het onderdeel verwijt de rb. voorts zich te hebben verenigd met de
overwegingen van de ktr., hoewel deze ten onrechte een beroep zou hebben
gedaan op het arrest van 1991 inzake de draaideurconstructie. Deze klacht treft
geen doel, omdat de rb. de bedoeling van de ktr. aldus uitlegt dat deze in het
genoemde arrest slechts een aanwijzing heeft gezien 'dat voor de vraag welke
wettelijke bepalingen de arbeidsovereenkomst tussen partijen beheersen ook
van belang kan zijn hoe aan die overeenkomst in de praktijk inhoud is gegeven
en dat het de rechter vervolgens vrijstaat de overeenkomst met het oog op de
daaraan te verbinden rechtsgevolgen (nader) te typeren' (r.o. 5.5). In de
omstandigheden van het geval heeft de ktr. toen aanleiding gezien, aldus de rb.,
de arbeidsovereenkomst i.c. te beschouwen als een vaste, d.i. voor onbepaalde
tijd gesloten, arbeidsovereenkomst. Daarmee verenigt de rb. zich, zodat zij zich
Hoofdstukken Sociaal Recht |
10
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
losmaakt van de onjuiste interpretatie van het arrest van 1991, die in het vs.
van de kantonrechter te lezen valt.
Ik wijs er nog op dat het oproepcontract aan de orde kwam in HR 25 jan. 1980
NJ 1980 no. 264 (dat blijkt uit r.o. 4b van het aangevochten vs. van de rb.). Dat
contract gaf toen echter aanleiding tot andere vragen dan die welke in het
onderhavige geding beantwoord moeten worden. Zie, voor de jurisprudentie van
de belastingrechter over oproepcontracten, Losbl. Loonbelasting, aantek. 61,
347 en 563 op art. 2.
10. Onderdeel 3 betwist de toepassing die de rb. voor de loonberekening
gegeven heeft aan art. 1638z. De verplichting zich als een goed werkgever te
gedragen zou niet van toepassing zijn op de loonbetaling, en in elk geval zou zij
er niet toe kunnen leiden dat een ander of hoger loon verschuldigd zou zijn dan
tussen partijen is overeengekomen.
De primaire stelling, dat art. 1638z niet op loonbetaling zou kunnen zien, gaat in
elk geval niet op. Algemeen wordt aangenomen dat het artikel een
concretisering is van de algemene norm dat de inhoud van de overeenkomst
mede bepaald wordt door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Zie Van der
Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht (16e dr. 1993) p. 109-110. Art. 7.10.1.8
NBW gaat daar ook van uit, door de verplichtingen van werkgever en werknemer
om zich als goede contractpartners te gedragen (thans art. 1638z en art. 1639d)
in één bepaling samen te voegen. Er is geen reden waarom de eisen van
redelijkheid en billijkheid niet van toepassing zouden zijn op de loonbetaling. Zie
Asser-De Leede no. 327.
11. Wanneer art. 1638z een rol kan spelen indien onzekerheid over het loon
bestaat, of indien daaromtrent geen expliciete afspraken zijn gemaakt, zoals
Asser-De Leede no. 327 en no. 364 volhoudt, betekent dit dan dat voor
toepassing van die bepaling geen plaats is als duidelijke loonafspraken zijn
gemaakt? Die vraag wordt door de subsidiaire stelling van onderdeel 3 aan de
orde gesteld.
Nu art. 6:248 lid 2 bepaalt dat contractuele bedingen buiten toepassing blijven,
indien die toepassing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar zou zijn, valt m.i. aan te nemen dat dit 'derogerend' effect van
de goede trouw ook precies omlijnde financiële prestaties kan treffen. De wet
maakt geen uitzonderingen op de algemene werking van de eisen van
redelijkheid en billijkheid, zowel wanneer het om aanvulling of verduidelijking als
wanneer het om beperking van de betekenis van contractsvoorwaarden gaat. Zie
Asser-Hartkamp II no. 312-316.
Ook de subsidiaire stelling lijkt mij daarom niet aannemelijk, zodat onderdeel 3
faalt.
12. Onderdeel 4 vecht de hantering van het gelijkheidsbeginsel door de rb. aan.
De eerste vraag die zich daarbij voordoet is of de motivering op basis van art.
1638z niet zelfstandig het oordeel van de rb. kan dragen dat de beide
uurloonwerkers recht hebben op dezelfde bezoldiging als het vaste personeel. In
dat geval zou een onjuiste hantering van het gelijkheidsbeginsel niet tot cassatie
kunnen leiden.
De rb. neemt het gelijkheidsbeginsel slechts 'in aanmerking' (r.o. 5.4). Toch
komt het mij na herhaalde lezing van deze passage voor dat het beroep op het
gelijkheidsbeginsel niet kan worden losgeweekt van de rest van de motivering.
Het vormt het sluitstuk van een redenering waarin eerst vastgesteld wordt dat
Hoofdstukken Sociaal Recht |
11
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
Agfa de werknemers in vaste dienst zonder uitzondering volgens de 'Agfavoorwaarden' bezoldigt, vervolgens verwezen wordt naar de materiële
overeenstemming tussen hetgeen de vaste krachten en de beide uurloonwerkers
doen (via verwijzing naar hetgeen de rb. 'overigens in dit vonnis' heeft
overwogen), daarna vastgesteld wordt dat in die situatie art. 1638z de
werkgever verplicht ook ten aanzien van de beide uurloonwerkers de 'Agfavoorwaarden' toe te passen, en tenslotte een beroep wordt gedaan op het
gelijkheidsbeginsel, met verwijzing naar een zestal bronnen waaruit gelijke
bezoldiging voor gelijke arbeid zou voortvloeien. Dat beroep dient m.i. dan
uitgelegd te worden in die zin dat het nader inhoud bedoelt te geven aan de
vage norm van art. 1638z (gedrag als 'een goed werkgever').
De klachten uit onderdeel 4 dienen daarom onderzocht te worden.
13. Het onderdeel betoogt in de eerste plaats dat het gelijkheidsbeginsel geen
horizontale werking heeft, en in elk geval niet geldt in een arbeidsrechtelijke
relatie tussen individuen en privaatrechtelijke rechtspersonen. In de schriftelijke
toelichting (no. 5.4) wordt deze klacht aldus uitgewerkt dat algemeen wordt
aangenomen dat de gelijkheidsregel van art. 1 Grondw. zich niet leent voor
toepassing in rechtsverhoudingen tussen burgers, en dat, voor zover het wel in
die verhoudingen zou dienen te gelden, een uitdrukkelijke wetsbepaling zou zijn
vereist.
Nu de rb. het gelijkheidsbeginsel slechts als inspiratiebron bezigt, om vast te
stellen welke verplichtingen in een geval als het onderhavige uit art. 1638z
voortvloeien, missen deze klachten feitelijke grondslag: de rb. heeft art. 1
Grondw. niet op de verhoudingen tussen Agfa en de beide uurloonwerkers
toegepast.
De kritiek dat de rb. voor het gelijkheidsbeginsel verwijst naar zeer
ongelijksoortige bepalingen (schrift.toel. no. 5.3) is overigens op zichzelf wel
gerechtvaardigd. Dat neemt niet weg dat bij die bepalingen verschillende te
vinden zijn waarvan vaststaat dat zij gelden in de verhoudingen tussen
particulieren, bv. art. 119 EEG-verdrag en art. 1637ij BW. De internationale
gelijkheidsregels hebben voorts niet alleen betrekking op de gelijke bezoldiging
van man en vrouw; dat blijkt o.a. uit art. 7 van de EG-verordening inzake vrij
verkeer van werknemers (ver. 1612/68, opgenomen in Teksten Europees Sociaal
Recht, Deventer 1992, p. 12). Het blijkt ook uit de door de rb. geciteerde
bepaling van art. 7, onder a (i), van het Internationaal verdrag inzake
economische, sociale en culturele rechten (IVESC), waar in algemene termen
gesproken wordt over 'gelijke beloning voor werk van gelijke waarde zonder
onderscheid van welke aard ook'. Weliswaar heeft deze bepaling geen
rechtstreekse werking, maar zij kan zeer wel tot inspiratie dienen om de inhoud
van art. 1638z nader vast te stellen. Art. 7 IVESC belichaamt immers een
doelstelling waarnaar in onze rechtsorde moet worden gestreefd: zie HR 20 apr.
1990 NJ 1992 no. 636; HR 7 mei 1993 RvdW 101. Zie ook nt. bij laatstgenoemd
arrest van A.W. Heringa, NJCM-Bull. 1993 p. 696.
14. Onderdeel 4 verzet zich in de tweede plaats tegen het impliciete
billijkheidsoordeel van de rb. dat de beide uurloonwerkers aanspraak kunnen
maken op een hoger loon dan met hen was afgesproken.
Dat oordeel is echter enerzijds vervlochten met de wijze waarop de rb. de
arbeidsverhouding met de uurloonwerkers typeert, anderzijds met haar
Hoofdstukken Sociaal Recht |
12
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
waardering van de bijzondere omstandigheden van het geval, welke in cassatie
niet ter beoordeling staat. Ook onderdeel 4 kan daarom niet tot cassatie leiden.
15. Ik concludeer tot verwerping van het beroep in de beide zaken.
Hoge Raad
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 5 juli 1990 gedateerd verzoekschrift heeft verweerster in cassatie verder te noemen: Schoolderman - zich gewend tot de Kantonrechter te Arnhem
met verzoek:
(a) te verklaren voor recht dat tussen eiseres tot cassatie -verder te noemen:
Agfa- als werkgever en Schoolderman als werkneemster een
arbeidsovereenkomst in de zin van art. 1637a BW geldt voor onbepaalde duur,
en wel primair met ingang van 1 juli 1985, subsidiair met ingang van zodanige
datum als de Kantonrechter in goede justitie zal bepalen, en
(b) Agfa te veroordelen om aan Schoolderman te betalen primair een bedrag van
ƒ191.995,= aan loon, inclusief suppletie ziekengeld, met emolumenten, zoals
gespecificeerd in het petitum van het verzoekschrift, een en ander verschuldigd
over een periode van vijf jaren voorafgaande aan de indiening van het
verzoekschrift, subsidiair zodanige bedragen over zodanige perioden als de
Kantonrechter in goede justitie zal vaststellen.
Nadat Agfa tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de Kantonrechter
bij tussenvonnis van 8 april 1991 een comparitie van partijen gelast.
Vervolgens heeft Schoolderman haar eis gewijzigd door te vorderen:
a. te verklaren voor recht dat tussen Agfa en haar een arbeidsovereenkomst in
de zin van art. 1637a BW geldt voor onbepaalde duur op basis van een 40-urige
werkweek, op condities zoals die voortvloeien uit de Agfa arbeidsvoorwaarden
voor vaste krachten en wel primair met ingang van 1 juli 1985 conform de
eindperiodiek van salarisschaal 2, en subsidiair met ingang van zodanige datum
en op de voet van zodanige inschaling als de Kantonrechter in goede justitie zal
vaststellen;
b. Agfa te veroordelen om aan haar te voldoen, primair een bedrag van
ƒ193.075,= zoals gespecificeerd bij de acte van wijziging van eis ter
terechtzitting van 1 juli 1991, en
c. Agfa te veroordelen om haar tot aan het moment waarop de dienstbetrekking
tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd ter zake van loon,
vakantietoeslag, suppletie ziekengeld en emolumenten te honoreren conform de
Agfa-arbeidsvoorwaarden voor vaste krachten en wel primair vanaf 5 juli 1990
als zijnde de datum waarop in dezen het inleidend verzoekschrift is ingediend
conform de eindperiodiek van salarisschaal 2, en subsidiair met ingang van
zodanige datum en op de voet van zodanige inschaling als de Kantonrechter in
goede justitie zal bepalen.
Nadat Agfa tegen de wijziging van eis verweer had gevoerd, heeft de
Kantonrechter bij vonnis van 20 januari 1992 voor recht verklaard dat tussen
partijen sedert 1 juli 1985 een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 1637a BW
geldt voor onbepaalde duur, en Agfa veroordeeld om aan Schoolderman de
somma van ƒ31.506,= bruto te betalen. Voorts heeft de Kantonrechter een
comparitie van partijen gelast en iedere verdere beslissing aangehouden.
Tegen laatstgenoemd vonnis heeft Agfa hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank
te Arnhem.
Hoofdstukken Sociaal Recht |
13
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
Bij vonnis van 22 oktober 1992 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis van de
Kantonrechter bekrachtigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar
voornoemde Kantonrechter verwezen.
(…)
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft Agfa beroep in cassatie ingesteld. (…)
Tegen Schoolderman is verstek verleend.
Agfa heeft haar zaak doen toelichten door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Koopmans strekt tot verwerping van het
beroep.
Bij brief van 10 februari 1994 heeft de advocaat van Agfa op de conclusie van
het Openbaar Ministerie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.
Schoolderman is in de periode vóór januari 1985 gedurende een aantal jaren
wisselend voor Agfa werkzaam geweest.
Met ingang van 2 januari 1985 is tussen haar en Agfa een arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd gesloten. De desbetreffende, door Schoolderman voor accoord
getekende, aanstellingsbrief hield onder meer in dat zij in dienst trad als
tijdelijke kracht op uurloonbasis, dat er geen garantie was met betrekking tot de
werkzaamheden en de omvang daarvan, en dat er sprake was van een brutouurloon met inbegrip van vakantietoeslag en vakantievergoeding. Nadien zijn
een aantal malen soortgelijke arbeidsovereenkomsten aangegaan, waarbij
Schoolderman telkens soortgelijke aanstellingsbrieven heeft ondertekend.
Schoolderman heeft gelet op het maandelijks gewerkte aantal uren sinds medio
1985 praktisch voor de volledige werktijd voor Agfa gewerkt, met dien verstande
dat zij afwisselend -maar vrijwel ononderbroken- telkens voor langere perioden
rechtstreeks in dienst van Agfa is geweest en kortere perioden via een
uitzendbureau voor Agfa heeft gewerkt.
Schoolderman deed hetzelfde werk voor Agfa als personeel dat in vaste dienst
van Agfa was en op welks arbeidsverhouding de zgn. Agfa-voorwaarden werden
toegepast. Haar honorering door middel van een uurtarief is minder dan die van
het vaste personeel.
3.2. In het onderhavige geding vordert Schoolderman, kort samengevat en voor
zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat tussen haar en Agfa
een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7A:1637a BW voor onbepaalde duur
geldt, alsmede betaling van het verschil over de afgelopen vijf jaren tussen
hetgeen zij heeft ontvangen en hetgeen uit de Agfa-voorwaarden voortvloeit,
welk verschil door haar is gesteld op een totaalbedrag van ƒ193.075,=. Zij heeft
daaraan ten grondslag gelegd dat het, gelet op de lange duur en het permanente
karakter van de werkzaamheden, duidelijk is dat het geen tijdelijke arbeid
betreft, dat het in strijd is met het belang van goede verhoudingen op de
arbeidsmarkt dat niet-tijdelijke arbeid wordt verricht door tijdelijke krachten op
uurloonbasis, en dat zij derhalve als vaste kracht voor onbepaalde tijd moet
worden aangemerkt en dienovereenkomstig moet worden gehonoreerd.
De Kantonrechter heeft in zijn vonnis van 20 januari 1992 voor recht verklaard
dat tussen partijen sedert 1 juli 1985 een arbeidsovereenkomst in de zin van art.
Hoofdstukken Sociaal Recht |
14
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
1637a voor onbepaalde duur geldt, en de geldvordering van Schoolderman 'in de
huidige stand van het geding' toewijsbaar geacht tot een bedrag van ƒ31.506,=
en voor het overige een comparitie van partijen tot het verschaffen van
inlichtingen gelast.
Bij haar thans in cassatie bestreden vonnis heeft de Rechtbank voormeld vonnis
van de Kantonrechter bekrachtigd. Daartoe heeft zij onder meer het volgende,
kort samengevat, overwogen. Aan de praktijk in een bedrijf als dat van Agfa om,
met het oog op grote schommelingen in de hoeveelheid werk, gebruik te maken
van 'tijdelijke krachten op uurloonbasis' is op zichzelf niets ongeoorloofds, ook al
is de honorering minder dan die van het vaste personeel. Het oorspronkelijke
karakter van deze verhouding is evenwel verloren gegaan, en tussen
Schoolderman en Agfa is een arbeidsverhouding ontstaan die zich inhoudelijk in
niets of vrijwel niets onderscheidt van arbeidsverhoudingen van vergelijkbaar
vast personeel met Agfa. De arbeidsverhouding tussen Schoolderman en Agfa
moet dan ook op één lijn worden gesteld met de arbeidsverhouding tussen Agfa
en het personeel in vaste dienst, ook al is tussen Agfa en Schoolderman formeel
niet een wekelijks vast aantal arbeidsuren op vastgestelde tijden
overeengekomen. Op grond van art. 1638z is Agfa verplicht ook ten aanzien van
Schoolderman de Agfa-voorwaarden met betrekking tot de honorering toe te
passen, waarbij de Rechtbank mede in aanmerking neemt het in het algemeen
rechtsbewustzijn levend beginsel dat werknemers recht hebben op een billijke
beloning, hetgeen onder meer meebrengt dat gelijke arbeid in gelijke
omstandigheden op gelijke wijze gehonoreerd moet worden, behoudens een
objectieve rechtvaardigingsgrond.
3.3. Onderdeel 2 van het middel -onderdeel 1 heeft een inleidend karakter en
bevat geen klacht- richt zich met motiveringsklachten tegen de vaststelling van
de Rechtbank dat tussen Schoolderman en Agfa een arbeidsverhouding is
ontstaan die zich in niets of vrijwel niets onderscheidt van de
arbeidsverhoudingen van vergelijkbaar vast personeel. Het voert aan dat de
Rechtbank heeft miskend dat tot de arbeidsverhouding met Schoolderman ook
de overeengekomen arbeidsvoorwaarden behoren, die aanzienlijk verschillen van
die van het vaste personeel, onder meer in die zin dat voor de uurloonwerkers
de vrijheid bestaat dat zij niet zijn gebonden aan 'full time werk' in vaste
werktijden.
Het onderdeel is evenwel tevergeefs voorgesteld. De Rechtbank heeft, in
cassatie onbestreden, overwogen dat Schoolderman sinds medio 1985 praktisch
voor de volledige werktijd en nagenoeg zonder onderbreking voor Agfa heeft
gewerkt. Voorts heeft de Rechtbank overwogen dat Agfa geen goede redenen
heeft aangevoerd waarom zij niettemin Schoolderman als tijdelijke kracht op
uurloonbasis is blijven behandelen. Uit een en ander heeft de Rechtbank
kennelijk en begrijpelijkerwijs afgeleid dat de volgens de arbeidsovereenkomst
formeel bestaande vrijheid in feite niet meer bestond, zoals ook overeenstemt
met het hiervoor in de eerste alinea van 3.2 weergegeven standpunt van
Schoolderman. Aldus overwegende heeft de Rechtbank genoegzaam
gemotiveerd dat de aanvankelijk overeengekomen arbeidsvoorwaarden niet
doorslaggevend zijn, maar mede betekenis toekomt aan de wijze waarop
partijen in de praktijk aan de arbeidsovereenkomst uitvoering geven en aldus
daaraan een andere inhoud hebben gegeven.
Hoofdstukken Sociaal Recht |
15
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
Op dit laatste stuit ook af de klacht van onderdeel 5 dat de Rechtbank geen of
onvoldoende aandacht heeft geschonken aan het beginsel van contractsvrijheid.
3.4. Onderdeel 3 strekt ten betoge dat art. 1638z geen toepassing kan vinden op
de verplichting tot loonbetaling, althans niet kan leiden tot de verplichting meer
loon te betalen dan is overeengekomen. Het onderdeel miskent dat de
Rechtbank heeft overwogen dat de arbeidsverhouding tussen Agfa en
Schoolderman op één lijn moet worden gesteld met de arbeidsverhouding tussen
Agfa en haar personeel in vaste dienst, dat er geen goede reden is waarom Agfa
Schoolderman als tijdelijke kracht op uurloonbasis is blijven behandelen en dat
Agfa voor haar personeel in vaste dienst geen uitzondering maakt op honorering
volgens de Agfa-voorwaarden. Door te oordelen dat in deze omstandigheden
Agfa op grond van de in art. 1638z neergelegde norm die haar verplicht als een
goed werkgever te handelen, gehouden was Schoolderman op dezelfde wijze te
honoreren als het personeel in vaste dienst, heeft de Rechtbank niet blijk
gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en
het is genoegzaam gemotiveerd.
3.5. Voor zover onderdeel 4 klaagt over onbegrijpelijkheid en onvoldoende
motivering van het oordeel van de Rechtbank dat Schoolderman door de
honorering op uurloonbasis geen billijke beloning heeft ontvangen, stuit het af
op hetgeen hiervoor onder 3.4 is overwogen.
De klacht dat de Rechtbank heeft miskend dat het gelijkheidsbeginsel -waarmee
het onderdeel klaarblijkelijk doelt op het in art. 1 Grw. neergelegde beginsel- in
een relatie als die tussen Agfa en Schoolderman geen toepassing vindt, kan bij
gebreke van feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De Rechtbank heeft
immers slechts het algemeen erkende rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke
omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve
rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, bij haar beoordeling 'in
aanmerking genomen'. Tot dit laatste was de Rechtbank ingevolge art. 3:12 BW
ook bij de toepassing van art. 1638z verplicht, nu dit artikel in een op de daar
bedoelde gevallen toegespitste formulering dezelfde norm tot uitdrukking brengt
die in het algemeen met de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt
aangegeven.
3.6. De in onderdeel 6 vervatte klacht dat de Rechtbank, door de
arbeidsverhouding tussen Agfa en Schoolderman aan te merken als een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als bedoeld in art. 1637a, art. 1639f
heeft geschonden en uit het oog heeft verloren hetgeen partijen met betrekking
tot de duur van de dienstbetrekking waren overeengekomen, stuit af op hetgeen
hiervoor onder 3.3 is overwogen.
Het onderdeel klaagt voorts over onbegrijpelijkheid van de door de Rechtbank
voor dit oordeel gegeven motivering, doordat de Rechtbank zich heeft verenigd
met de rov. 19 en 22 van het vonnis van de Kantonrechter, aangezien het daar
door de Kantonrechter aangehaalde arrest HR 22 november 1991, NJ 1992, 707,
volgens het onderdeel tot een andere slotsom noopt. Deze klacht kan bij gebrek
aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, aangezien de Rechtbank zich met
bedoelde overweging van de Kantonrechter heeft verenigd, met inachtneming
van hetgeen zij vervolgens omtrent de betekenis van het arrest voor het
onderhavige geval heeft overwogen.
4. Beslissing
Hoofdstukken Sociaal Recht |
16
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Agfa in de kosten van het geding in cassatie (…).
Hoofdstukken Sociaal Recht |
17