Arrest 1 - Noordhoff Uitgevers

Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
Arrest 1
A gf a / Sc ho o ld e rm a n, H R 8 ap r i l 1 99 4 , J AR 19 9 4, 9 4
JAR 1994/94
Hoge Raad
8 april 1994
nr. 15.292
Mrs Snijders, Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk
na concl. A-G Koopmans
art. 7A:1637a, 7A:1638z BW
[Essentie] Flexibele arbeidsrelatie. Arbeidsverhouding tussen
zogenaamde tijdelijke kracht en werkgever die is aan te merken als
arbeidsverhouding voor onbepaalde tijd. Verplichting van de
werkgever tijdelijke kracht op gelijke wijze te honoreren als
personeel in vaste dienst.
S trad in 1985 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in
dienst van A als tijdelijke kracht op uurloonbasis. Er was geen garantie met
betrekking tot de werkzaamheden en de omvang daarvan. Nadien zijn een
aantal malen soortgelijke arbeidsovereenkomsten aangegaan. S heeft sinds
medio 1985 praktisch voor de volledige werktijd voor A gewerkt. Zij is
afwisselend -maar vrijwel ononderbroken- telkens voor langere perioden
rechtstreeks in dienst van A geweest en heeft kortere perioden via een
uitzendbureau voor A gewerkt. S deed hetzelfde werk als personeel dat in
vaste dienst was en op welks arbeidsverhouding de zgn. A-voorwaarden
werden toegepast. Haar honorering is minder dan die van het vaste
personeel. S vordert een verklaring voor recht dat tussen haar en A een
arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7A:1637a BW voor onbepaalde
duur geldt en betaling van het verschil over de afgelopen vijf jaren tussen
hetgeen zij heeft ontvangen en hetgeen uit de A-voorwaarden voortvloeit.
Kantonrechter en Rechtbank stellen S in het gelijk. De Rechtbank
overweegt dat tussen S en A een arbeidsverhouding is ontstaan die zich
inhoudelijk in niets of vrijwel niets onderscheidt van arbeidsverhoudingen
van vergelijkbaar vast personeel met A. De arbeidsverhouding tussen S en
A moet op één lijn worden gesteld met de arbeidsverhouding tussen A en
het personeel in vaste dienst. A is verplicht ook ten aanzien van S de Avoorwaarden met betrekking tot de honorering toe te passen.
Op het beroep in cassatie van A overweegt de HR:
Door te oordelen dat in de omstandigheden van dit geval A op grond van
de in art. 1638z neergelegde norm die haar verplicht als een goed
werkgever te handelen, gehouden was S op dezelfde wijze te honoreren als
het personeel in vaste dienst, heeft de Rechtbank niet blijk gegeven van
een onjuiste rechtsopvatting.
Hoofdstukken Sociaal Recht |
1
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
De Rechtbank heeft het algemeen erkende rechtsbeginsel dat gelijke arbeid
in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij
een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, bij
haar beoordeling in aanmerking genomen. Tot dit laatste was de
Rechtbank ingevolge art. 3:12 BW ook bij de toepassing van art. 1638z
verplicht, nu dit artikel in een op de daar bedoelde gevallen toegespitste
formulering dezelfde norm tot uitdrukking brengt die in het algemeen met
de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt aangegeven.
[Tekst] Agfa-Gevaert BV te Rijswijk,
eiseres tot cassatie,
advocaat: Mr P.C. Römer,
tegen:
Hendrika Elisabeth Maria Schoolderman te Westervoort,
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
Rechtbank Arnhem
5. Het geschil in hoger beroep en de beoordeling daarvan
5.1. De grieven zijn met uitzondering van grief VII alle gericht tegen het
oordeel van de kantonrechter -vervat in de rechtsoverweging 19 t/m 23dat er zakelijk weergegeven op neerkomt dat onder de ten processe
vaststaande omstandigheden in ieder geval sedert 1 juli 1985 de
arbeidsverhouding van partijen gekwalificeerd moet worden als een vast
dienstverband en dat Schoolderman daarvoor gelijk de 'gewone' vaste
krachten overeenkomstig de Agfa-voorwaarden gehonoreerd dient te
worden. De rechtbank zal de grieven, met uitzondering van grief VII dan
ook gezamenlijk behandelen.
5.2. Bij de beoordeling stelt de rechtbank het volgende voorop. Agfa heeft,
mede blijkens de stukken van de eerste instantie, betoogd dat de aard van
haar bedrijf meebrengt dat de hoeveelheid werk aan grote schommelingen
onderhevig is. Met het oog daarop maakt zij naast personeel in vaste
dienst gebruik van wat zij noemt 'tijdelijke krachten op uurloonbasis.' Met
deze krachten worden contracten gesloten voor bepaalde tijd op basis
waarvan zij ingeroosterd kunnen worden voor zolang als nodig is tegen
vergoeding van het aantal gewerkte uren. Aan deze praktijk is in een
bedrijf als dat van Agfa op zichzelf niets ongeoorloofds, ook al is de
honorering door middel van uurtarief van deze 'tijdelijke krachten op
uurloonbasis' minder dan die van het vaste personeel; daar staat immers
tegenover de vrijheid van deze -kort gezegd -uurloonwerkers van niet
gebonden te zijn aan 'full time werk' in vaste werktijden.
5.3. In het geval van Schoolderman -en van andere uurloonwerkers- is het
oorspronkelijk karakter van die onder 5.2 omschreven verhouding met
Agfa verloren gegaan. Schoolderman heeft zoals onder 4 vastgesteld, in
ieder geval sinds medio 1985 praktisch voor de volledige werktijd en
nagenoeg zonder onderbreking voor Agfa gewerkt, daarbij hetzelfde werk
verrichtend als het vaste personeel, terwijl niet gesteld of gebleken is dat
zij daarvoor minder gekwalificeerd zou zijn. Aldus is tussen Schoolderman
en Agfa een arbeidsverhouding ontstaan die zich inhoudelijk in niets of
Hoofdstukken Sociaal Recht |
2
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
vrijwel niets meer onderscheidt van de arbeidsverhoudingen van
vergelijkbaar vast personeel met Agfa. De arbeidsverhouding tussen
Schoolderman en Agfa dient dan ook naar het oordeel van de rechtbank op
een lijn gesteld te worden met de arbeidsverhouding tussen Agfa en
personeel in vaste dienst, ook al is tussen Agfa en Schoolderman formeel
niet een wekelijks vast aantal arbeidsuren op vastgestelde tijden
overeengekomen. Door Agfa zijn geen goede redenen aangevoerd waarom
zij niettegenstaande het feit dat Schoolderman praktisch voor de volledige
werktijd en nagenoeg zonder onderbreking voor Agfa is komen te werken
haar als tijdelijke kracht op uurloonbasis is blijven behandelen. De
inzetbaarheid naar gelang de drukte kan daarvoor niet meer als argument
gelden.
5.4. Door Agfa zelf is gesteld -gelijk door de kantonrechter vastgesteld- dat
Agfa haar personeel in vaste dienst volgens de Agfa-voorwaarden pleegt te
honoreren. Dat hierop uitzonderingen worden gemaakt ten opzichte van
personeel in vaste dienst is door Agfa -ook in hoger beroep- onvoldoende
gemotiveerd gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt. Dit in samenhang
met hetgeen overigens in dit vonnis wordt overwogen leidt er naar het
oordeel van de rechtbank toe dat Agfa op grond van het bepaalde in art.
7a:1638z BW als goed werkgever verplicht is ook ten aanzien van
Schoolderman de Agfa-voorwaarden met betrekking tot de honorering toe
te passen. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat in het
rechtsbewustzijn het algemeen beginsel leeft dat werknemers recht hebben
op een billijke beloning, hetgeen onder meer meebrengt dat gelijke arbeid
in gelijke omstandigheden op gelijke wijze gehonoreerd dient te worden,
behoudens een objectieve rechtvaardigingsgrond. Dit beginsel heeft ook in
het geschreven recht erkenning gevonden, zowel in algemene zin als
toegespitst op de verhouding tussen mannen en vrouwen.
Verwezen kan worden naar onder meer:
- artikel 23 van de Universele Verklaring van de rechten van de mens;
- artikel 7, aanhef en onder a, sub (i) van het Internationaal verdrag
inzake economische, sociale en culturele rechten ('Een billijk loon en gelijke
beloning voor werk van gelijke waarde zonder onderscheid van welke aard
ook; in het bijzonder dienen aan vrouwen arbeidsvoorwaarden te worden
gewaarborgd die niet onderdoen voor die welke op mannen van toepassing
zijn, met gelijke beloning voor gelijk werk');
- artikel 119 van het EEG-verdrag;
- artikel 4 van het Europees Sociaal Handvest;
- diverse richtlijnen van de EG;
- par. 2 van de Wet gelijke behandeling op mannen en vrouwen juncto
artikel 7a:1637ij BW.
Gesteld noch gebleken is dat er in dit geval objectieve omstandigheden zijn
die een afwijkende beloning rechtvaardigen.
5.5. Ten aanzien van de typering van de dienstbetrekking verenigt de
rechtbank zich met hetgeen de kantonrechter terzake heeft overwogen,
meer speciaal in de rechtsoverwegingen 19 en 22 van zijn vonnis, en
maakt die overwegingen tot de hare, met inachtneming van het volgende.
Agfa klaagt er, zakelijk weergegeven, over dat onbegrijpelijk is de slotsom
van de kantonrechter dat er een vast dienstverband tussen partijen
Hoofdstukken Sociaal Recht |
3
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
bestaat, aangezien in het door hem aangehaalde arrest van de Hoge Raad
van 22 november 1991, nr. 14.355, RvdW' 1991, 265 juist tot een
voortgezette dienstbetrekking ex artikel 7a:1639f BW wordt
geconcludeerd.
Blijkbaar heeft de kantonrechter in het arrest van de Hoge Raad de
aanwijzing gelezen dat voor de vraag welke wettelijke bepalingen de
arbeidsovereenkomst tussen partijen beheersen ook van belang kan zijn,
hoe aan die overeenkomst in de praktijk inhoud is gegeven en dat het de
rechter vervolgens vrij staat de overeenkomst met het oog op de daaraan
te verbinden rechtsgevolgen (nader) te typeren. In de omstandigheden van
dit geval heeft de kantonrechter aanleiding gezien de arbeidsovereenkomst
als een vaste, dat is voor onbepaalde tijd gesloten overeenkomst te
beschouwen in de zin van artikel 7a:1637a BW. De rechtbank verenigt zich
hiermee. Zij gaat er daarbij vanuit dat de kantonrechter door voor deze
typering te kiezen juist heeft willen aangeven dat hij een verschil ziet met
het door de Hoge Raad berechte geval. De bijzin in het slot van r.o. 20
('…op grond van dezelfde omstandigheden als die welke in de zaak
Bootsman/Campina hebben gegolden.') moet dan ook worden beschouwd
als een kennelijke verschrijving.
5.6. Aan het voorgaande doet niet af dat Schoolderman telkens
aanstellingsbrieven met de daarbij behorende voorwaarden voor tijdelijke
krachten op uurloonbasis heeft ondertekend. De rechtbank neemt met de
kantonrechter aan dat Schoolderman geen andere keus had als zij voor
Agfa wilde blijven werken. Gesteld noch gebleken is dat Schoolderman als
zij niet accoord was gegaan, als vast personeelslid in dienst van Agfa had
kunnen komen c.q. blijven. De rechtbank wijst er in dit verband nog op dat
Agfa ook zelf te kennen heeft gegeven dat haar beleid erop gericht was om
zoveel mogelijk met tijdelijke 0 uren contractanten, zoals Schoolderman,
de produktie te verwerken in plaats van met vast personeel.
5.7. Uit het voorgaande volgt dat de grieven I t/m VI en VIII -wat daar
overigens van zij- niet tot vernietiging kunnen leiden. Dat Schoolderman
enkele jaren heeft gewacht met het instellen van een procedure tegen Agfa
brengt, anders dan Agfa in Grief VII betoogt, nog niet mee dat zij haar
recht heeft verwerkt om zulks te doen. Tijdsverloop levert -zeker als dat zo
kort geweest is als in de onderhavige zaak- in het algemeen geen
rechtsverwerking op zonder nadere bijkomende omstandigheden,
waaromtrent niets naders is gesteld door Agfa. Grief VII faalt dus.
5.8. Het bewijsaanbod van Agfa zal de rechtbank passeren. Indien het al
voldoende gespecificeerd is, worden geen feiten of omstandigheden te
bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden
kunnen leiden.
5.9. Het vonnis van de kantonrechter dient met voorzoveel nodig
aanvulling van de gronden te worden bekrachtigd. De zaak zal ter verdere
behandeling en berechting naar de kantonrechter worden verwezen. Agfa
zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep
worden veroordeeld.
Cassatiemiddel
Hoofdstukken Sociaal Recht |
4
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht
te nemen vormen, doordat de rechtbank heeft bekrachtigd het vonnis van
de Kantonrechter d.d. 20 januari 1992, waarbij deze o.m.:
a. voor recht heeft verklaard dat tussen Agfa als werkgever en
Schoolderman als werkneemster sedert 1 juli 1985 een
arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 1637a van het Burgerlijk
Wetboek geldt voor onbepaalde duur en/of
b. Agfa heeft veroordeeld om aan Schoolderman tegen behoorlijk bewijs
van kwijting te betalen de somma van ƒ31.506,= bruto,
zulks om de navolgende, mede in onderling verband te beschouwen
redenen:
1. Inleiding
Schoolderman is sedert een aantal jaren werkzaam in de onderneming van
Agfa. Aanvankelijk viel zij zo nu en dan in bij grote drukte, doch sinds juni
1985 beslaan haar werktijden een min of meer volledige werkweek.
Tussen partijen zijn telkens schriftelijk zgn. nul-uren-contracten gesloten,
krachtens welke contracten Schoolderman voor bepaalde tijd als 'tijdelijke
kracht op uurloonbasis' bij Agfa in dienst trad. Deze overeenkomsten
behelsden o.m. dat Agfa 'geen enkele garantie' kon geven voor wat betreft
het aantal te werken uren, doch dat Schoolderman de vrijheid had om -in
overleg met haar chef- haar werktijden vast te stellen. Deze nulurencontracten sloten niet steeds naadloos op elkaar aan, doch zijn afgezien van korte onderbrekingen- enkele malen afgewisseld met
perioden, dat Schoolderman via een uitzendbureau in de onderneming van
Agfa werkte. Het laatste nul-urencontract is op 2 februari 1990 afgelopen,
doch Schoolderman is overigens onveranderd bij Agfa werkzaam gebleven.
Agfa maakt in haar arbeidsvoorwaarden onderscheid tussen (o.m.) 'vaste
krachten' en 'uurloon parttimers'. In de door Agfa met Schoolderman
gesloten nul-urencontracten worden telkens de 'algemene
arbeidsvoorwaarden uurloon parttimers' van toepassing verklaard, waarvan
een copie ook telkens aan de overeenkomst is gehecht. In de
overeenkomsten is telkens ook het toepasselijke uurloon vermeld. Agfa
heeft op de arbeidsverhouding met Schoolderman steeds deze algemene
voorwaarden en salarisafspraken toegepast.
2. Gelijke omstandigheden
De Rechtbank heeft overwogen dat 'tussen Schoolderman en Agfa een
arbeidsverhouding (is) ontstaan, die zich inhoudelijk in niets of vrijwel niets
onderscheidt van de arbeidsverhoudingen van vergelijkbaar vast personeel
met Agfa. Deze vaststelling van de Rechtbank is (zonder nadere
motivering) onbegrijpelijk. Tot een arbeidsverhouding behoren immers de
overeengekomen arbeidsvoorwaarden en tussen partijen is in confesso dat
deze in het geval van Schoolderman aanzienlijk verschillen met die van
(vergelijkbaar) vast personeel. Zo heeft Schoolderman onder meer de
vrijheid, om -in overleg met haar chef- haar werktijden te bepalen en
behoeft zij niet in ploegendienst te werken. Deze vrijheid is voor haar
kennelijk zelfs dermate essentieel, dat zij niet bereid is, met Agfa een zgn.
vast dienstverband -met de daarbij behorende arbeidsvoorwaarden- aan te
Hoofdstukken Sociaal Recht |
5
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
gaan (zie: Proces-verbaal van inlichtingen Kantongerecht d.d. 15 mei
1991, blz. 2-3).
3. Artikel 7a:1638z B.W.
De Rechtbank overweegt dat Agfa op grond van het bepaalde in art.
7a:1638z B.W. als goed werkgever verplicht is ten aanzien van
Schoolderman de Agfa-voorwaarden (bedoeld zal zijn: voor vaste krachten)
met betrekking tot de honorering toe te passen. Aldus heeft de Rechtbank
miskend dat (in gevallen als het onderhavige) het bepaalde in art. 1638z
geen toepassing vindt op de verhouding van arbeids- en
loonbetalingsverplichtingen, althans geen wijziging kan brengen in de
hoogte van het tussen partijen overeengekomen loon, althans niet tot een
zwaardere honoreringsverplichting van de werkgever dan de tussen
partijen overeengekomene kan leiden.
4. Gelijkheidsbeginsel
Bij een en ander heeft de Rechtbank 'in aanmerking' genomen, 'dat in het
rechtsbewustzijn het algemeen beginsel leeft dat werknemers recht hebben
op een billijke beloning, hetgeen onder meer meebrengt dat gelijke arbeid
in gelijke omstandigheden op gelijke wijze gehonoreerd dient te worden,
behoudens een objectieve rechtvaardigingsgrond'. Aldus heeft de
Rechtbank miskend, dat dit zgn. gelijkheidsbeginsel geen horizontale
werking heeft en/of niet geldt in de (arbeidsrechtelijke) relatie tussen
burgers/privaatrechtelijke (rechts)personen onderling, althans in een
relatie als tussen Agfa en Schoolderman bestaat, geen toepassing vindt.
Bovendien is ook overigens (resp. Althans is) het (impliciete) oordeel van
de Rechtbank dat Schoolderman, doordat zij niet op basis van de Agfavoorwaarden voor vaste krachten, doch op basis van de Agfa-voorwaarden
voor parttime uurloners is beloond, géén billijke beloning heeft ontvangen,
onbegrijpelijk, resp. niet naar behoren gemotiveerd.
5. Contractsvrijheid
Ten onrechte heeft de Rechtbank geen aandacht geschonken aan het in het
algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel van de contractsvrijheid, resp.
dit beginsel niet afgewogen tegen het gelijkheidsbeginsel, resp. dit beginsel
in het onderhavige geval niet laten prevaleren boven het
gelijkheidsbeginsel. De Rechtbank heeft aldus miskend dat het Agfa en
Schoolderman rechtens vrij stond, de zgn. nul-uren contracten overeen te
komen en tussen hen te doen gelden, resp. in het onderhavige geval de
Agfa-voorwaarden voor vaste krachten niét overeen te komen en niét
tussen hen te doen gelden. In elk geval heeft de Rechtbank in het
beroepen vonnis niet laten blijken, het beginsel van de contractsvrijheid te
hebben afgewogen tegen het gelijkheidsbeginsel, zodat het ervoor
gehouden moet worden dat deze afweging niet heeft plaatsgevonden, zulks
ten onrechte. Althans heeft de Rechtbank haar oordeel dienaangaande niet
naar behoren gemotiveerd.
6. Duur van de arbeidsovereenkomst
Hoofdstukken Sociaal Recht |
6
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
Door de tussen Agfa en Schoolderman bestaande arbeidsverhouding te
'typeren' als één voor onbepaalde tijd, als bedoeld in art. 7a:1637a B.W.
heeft de Rechtbank het recht, in het bijzonder art. 7a:1639f geschonden.
Voorts gaat de Rechtbank daardoor voorbij aan hetgeen tussen partijen
met betrekking tot de duur van het dienstverband uitdrukkelijk is
overeengekomen (te weten: telkens een dienstverband voor bepaalde tijd).
Althans heeft de Rechtbank haar oordeel dienaangaande niet naar behoren
gemotiveerd, onder meer door zich met hetgeen de Kantonrechter terzake,
meer speciaal in de rechtsoverwegingen 19 en 22 van diens vonnis van 20
januari 1992, heeft overwogen te verenigen en die overwegingen tot de
hare te maken. De Kantonrechter heeft zich ter motivering van het
bestreden oordeel beroepen op jurisprudentie, doch in de door hem
aangehaalde jurisprudentie is steeds -in het kader van de wettelijke
regeling van de ontslagbescherming van de werknemer- sprake van
voortgezette arbeidsovereenkomsten (voor bepaalde tijd), zoals bedoeld in
art. 7a:1639f B.W. en niet van een 'typering' van arbeidsovereenkomsten
voor bepaalde duur als arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde duur
buiten ontslagsituaties. Aldus is deze motivering (zonder meer)
onbegrijpelijk. Het een en ander geldt temeer (resp. althans) in een
situatie als de onderhavige, waarin de dienstverbanden voor bepaalde tijd
elkaar niet steeds direct opvolgden, doch waarin Schoolderman gedurende
zekere perioden krachtens een overeenkomst met een derde (te weten:
een uitzendbureau) arbeid heeft verricht.
Conclusie Advocaat-Generaal, (Mr Koopmans)
1. In deze beide zaken [HR 15.292, JAR 1994/94 en HR 15.293 niet
opgenomen, Red] is het cassatiemiddel gelijkluidend. Het vecht de wijze
aan waarop de rb., in twee -op de naam van de werknemer nagelijkluidende vonnissen, de zg. nul-urencontracten beoordeelt die Agfa,
thans eiseres tot cassatie, met een deel van haar personeel heeft
afgesloten.
Volgens de vaststellingen van de rb. (r.o. 5.2) worden deze contracten
voor bepaalde tijd gesloten met tijdelijke krachten, die dan ingeroosterd
kunnen worden voor zolang als nodig is, tegen vergoeding van het aantal
gewerkte uren. Het uurtarief van deze uurloonwerkers is lager dan de
honorering per uur van het vaste personeel; daar staat tegenover dat de
uurloonwerkers ook niet aan vaste werktijden zijn onderworpen. De vraag
is of deze nul-urencontracten van karakter veranderen wanneer zij in feite
aldus worden gehanteerd dat de uurloonwerkers op precies dezelfde wijze
werkzaam zijn als het vaste personeel.
3. De rb. oordeelt dat de door Agfa gevolgde praktijk op zichzelf niets
ongeoorloofds heeft, maar dat het oorspronkelijke karakter van de
arbeidsverhouding door de feitelijke ontwikkeling verloren is gegaan. Van
de beide in deze gedingen betrokken werknemers, Langenberg en
Schoolderman, stelt de rb. vast dat zij reeds geruime tijd praktisch voor de
gehele werktijd en nagenoeg zonder onderbreking voor Agfa hebben
gewerkt, dat zij daarbij hetzelfde werk hebben verricht als het vaste
personeel en dat niet gebleken is dat zij daarvoor minder gekwalificeerd
zouden zijn (r.o. 4.2-4.3 en 5.3). Onder die omstandigheden moet men
Hoofdstukken Sociaal Recht |
7
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
aannemen, aldus de rb., dat een arbeidsverhouding is ontstaan 'die zich
inhoudelijk in niets of vrijwel niets meer onderscheidt van de
arbeidsverhoudingen van vergelijkbaar vast personeel met Agfa'. Daarom
zouden de arbeidsverhoudingen van Langenberg en Schoolderman met
Agfa, ondanks het ontbreken van een formele vaststelling van het
wekelijkse aantal arbeidsuren, op één lijn gesteld moeten worden met de
arbeidsverhoudingen tussen Agfa en het personeel in vaste dienst.
In het tweede deel van haar redenering trekt de rb. de consequenties uit
dit oordeel. Op grond van art. 7A:1638z BW (verplichting te handelen als
een goed werkgever) komt zij tot de slotsom dat Langenberg en
Schoolderman gehonoreerd dienen te worden volgens de 'Agfavoorwaarden' die op het personeel in vaste dienst plegen te worden
toegepast. De rb. neemt daarbij tevens in aanmerking dat in het
rechtsbewustzijn het algemene beginsel leeft dat gelijke arbeid in gelijke
omstandigheden op gelijke wijze gehonoreerd moet worden, tenzij er een
objectieve rechtsvaardigingsgrond is voor een verschil (r.o. 5.4).
3. Van het cassatiemiddel vallen de onderdelen 2, 5 en 6, die ik eerst zal
behandelen, de wijze aan waarop de rb. het nul-urencontract
'transformeert' tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De
onderdelen 3 en 4 betwisten de consequenties die de rb. daaruit trekt voor
de beloning van de uurloonwerkers. Onderdeel 1 heeft een inleidend
karakter.
4. Bij de bespreking van het middel stel ik voorop dat, anders dan de ktr.
schijnt te hebben verondersteld (tussenvs. 20 jan. 1992, r.o. 19-20), de
thans aan de orde gestelde vraag niet dezelfde is als die welke in HR 22
nov. 1991 NJ 1992 no. 707 werd beslist. In dat arrest werd de zg.
draaideurconstructie (overeenkomst voor bepaalde tijd -uitzendarbeid in
dezelfde onderneming- weer overeenkomt voor bepaalde tijd enz.) buiten
de wet geplaatst, in zo verre dat de gekozen constructie niet in de weg kon
staan aan de wettelijke ontslagbescherming; daarom was ondanks het
overeengekomene sprake van een voortgezette dienstbetrekking. In het
onderhavige geval is niet aangevoerd dat de gekozen constructie ertoe
strekt de wettelijke ontslagbescherming te omzeilen of de toepassing van
dwingendrechtelijke wetsbepalingen te ontlopen. Evenmin blijkt dat door
die constructie dwingende loonbepalingen van een collectieve
arbeidsovereenkomst zouden worden ontdoken. Tenslotte is ook niet
betoogd dat sprake zou zijn van een verkapte vorm van discriminatie, bv.
in die zin dat de lagere uurlonen voor de uurloonwerkers tot doel of tot
gevolg zouden hebben het loonpeil voor vrouwelijke werknemers onder het
normale niveau te houden. Over het laatstgenoemde probleem bestaat
jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG: zie o.a. zaak 96/80,
Jenkins, Jur. 1981 p. 911; ook in SEW 1982 p. 495, met nt. A.Th.S.
Leenen.
Het gaat daarom in dit geding niet om de relatie van partij-afspraken tot
dwingend recht. Aan de orde is uitsluitend de vraag of de burgerlijke
rechter de werkelijke verhoudingen moet laten prevalaren boven de vorm
waarin partijen die verhoudingen hebben gestoken.
5. Onderdel 2 richt een drietal motiveringsklachten tegen de vaststelling
van de rb. dat tussen de beide werknemers en Agfa een arbeidsverhouding
Hoofdstukken Sociaal Recht |
8
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
is ontstaan die zich 'inhoudelijk in niets of vrijwel niets onderscheidt' van
de arbeidsverhoudingen van vergelijkbaar vast personeel met Agfa.
De eerste klacht betoogt dat tot de arbeidsverhouding ook de
overeengekomen arbeidsvoorwaarden behoren, die i.c. juist verschillend
waren. De rb. heeft dit echter geenszins veronachtzaamd. Zij oordeelt
alleen dat de bedongen voorwaarden niet beslissend zijn voor het bepalen
van de rechtsgevolgen van de overeenkomst, omdat daarbij ook van
belang is hoe aan die overeenkomst in de praktijk inhoud is gegeven. Zie
vs. rb., r.o. 5.5.
De tweede klacht wijst erop dat de beide werknemers de vrijheid hadden
om, in overleg met hun chef, zelf de werktijden te bepalen en niet deel te
nemen aan ploegendienst. Deze klacht miskent dat, bij het vaststellen van
de inhoudelijke overeenstemming met het werk van vast personeel, niet op
de contractsvoorwaarden is afgegaan maar op de betekenis die daaraan in
de praktijk is gegeven. De overeenstemming met de situatie van vast
personeel steunt op de constatering -die in cassatie niet wordt betwist- dat
de beide werknemers in ieder geval sinds medio 1985 praktisch voor de
gehele werktijd en nagenoeg zonder onderbreking voor Agfa hebben
gewerkt en dat zij daarbij hetzelfde werk hebben verricht als het vaste
personeel.
De derde klacht illustreert de vorige klacht met het betoog dat de vrijheid
van werktijdbepaling voor de beide werknemers kennelijk zo belangrijk was
dat zij blijkens hun verklaringen voor de ktr. niet bereid waren een vast
dienstverband met Agfa aan te gaan. Uit het proces-verbaal van de
inlichtingencomparitie blijkt evenwel dat de aangeboden vacatures niet in
de afdeling vielen waar de beide werknemers werkzaam waren en
bovendien een andere arbeidstijdenregeling hadden dan voor die afdeling
gold (met name: ploegendienst, waaraan de vaste krachten op die afdeling
niet onderworpen waren). Zie p.-v. van inlichtingen d.d. 15 mei 1991, p. 24. Het in de klacht gegeven voorbeeld mist zodoende overtuigingskracht.
Onderdeel 2 faalt daarom.
6. Onderdeel 5 verwijt de rb. geen aandacht geschonken te hebben aan de
contractsvrijheid die -evenzeer als het gelijkheidsbeginsel- een in het
algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel is.
Ik zal niet pogen te peilen wat er in het algemeen rechtsbewustzijn leeft,
maar volstaan met de vaststelling dat de contractsvrijheid, ondanks de
betrekkelijke zwijgzaamheid van de wet, één van de centrale beginselen is
van ons vermogensrecht. Zie Asser-Hartkamp II (9e dr. 1993) no. 34-45b;
Nieuwenhuis, Drie beginselen van contractenrecht (diss. Leiden 1979) p. 6
e.v. Dat beginsel brengt o.a. mee dat de partijen bij de overeenkomst de
vrijheid hebben om, binnen de grenzen getrokken door de wet, de
openbare orde en de goede zeden, zelf de inhoud van hun contractuele
betrekkingen te bepalen. Zie ook art. 6:248 en art. 3:40 BW.
Betekent dit nu dat de burgerlijke rechter bij het bepalen van de
rechtsgevolgen van de overeenkomst gebonden is aan de voorstelling die
partijen daarvan geven in de contractsvoorwaarden, ook wanneer de
uitvoering van de overeenkomst een ander beeld laat zien? De
administratieve rechter is geneigd de reëel bestaande situatie beslissend te
achten; achtergedachte is daarbij waarschijnlijk dat partijen niet uitsluitend
Hoofdstukken Sociaal Recht |
9
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
door papieren bedingen te sluiten de reikwijdte van de sociale verzekering
of van de belastingwetgeving kunnen beïnvloeden. De Centrale Raad van
Beroep oordeelde reeds in 1939 dat de rechter bij het bepalen van de aard
van de verhouding tussen een arbeidend persoon en degene voor wie die
arbeid wordt verricht 'veeleer' dient af te gaan 'op de werkelijkheid welke
aan die verhouding ten grondslag ligt dan op het juridische kleed waarmee
die personen de verhouding wensen te omhullen': CRvB 30 nov. 1939 AB
1940 p. 101. De feitelijke verhoudingen spelen in de rechtspraak van de
Centrale Raad dan ook een grote rol. Verg. ook HR 28 apr. 1954 BNB
1954/190. Beslissend is dat intussen niet. De burgerlijke rechter zal in
geschillen tussen werkgever en werknemer eerder de partij-autonomie
eerbiedigen dan de administratieve rechter, die er immers van moet
uitgaan dat beide partijen er belang bij kunnen hebben de dienstbetrekking
al dan niet onder de sociale verzekering of onder de loonbelasting te laten
vallen. Dat verklaart ook waarom de Centrale Raad van Beroep het begrip
arbeidsovereenkomst niet altijd op dezelfde wijze hanteert als de
burgerlijke rechter. Zie Losbl. Arbeidsovereenkomst, aantek. 6 op art.
1637a; uitvoerig maar enigszins verouderd: Koopmans, De begrippen
werkman, arbeider en werknemer (diss. Amsterdam 1962) no. 80 en no.
149-150.
7. Bij de arbeidsovereenkomst doet zich evenwel, in verhouding tot andere
contracten, met betrekking tot de partij-autonomie in dubbel opzicht een
bijzondere situatie voor. In de eerste plaats is de werknemer voor zijn
levensonderhoud, en voor dat van zijn gezin, meestal aangewezen op
arbeid in dienstbetrekking. In de tweede plaats is hij als regel economisch
en sociaal de zwakkere partij. In het arbeidsrecht heeft de partijautonomie daarom vaak tot gevolg dat de werkgever de
contractsvoorwaarden kan opleggen. Dat is ook de reden waarom
tegenkrachten zijn ontstaan, in de vorm van vakverenigingen en sociale
wetgeving, die geleid hebben tot bescherming van de werknemer via
collectieve arbeidsovereenkomsten en dwingende of publiekrechtelijke
wetgeving. Het arbeidsrecht heeft mede daardoor zijn bijzondere aard
verkregen. Ontbreekt die bescherming, dan blijft meestal gelden dat het
bestaan van partij-autonomie betekent dat de werkgever de door hem
gewenste voorwaarden oplegt.
Dit punt is voor het onderhavige geding van betekenis, omdat de
werkgever meestal geporteerd is voor flexibele arbeidsverhoudingen, die
vaak niet in het belang van de werknemer zijn: zij onthouden hem
voordelen die wel aan het overige personeel toekomen
(ontslagbescherming, loonschalen, pensioenopbouw, bedrijfscrèche enz.).
Het nulurencontract, zoals door de rb. omschreven, hoort kennelijk tot de
contractstypen waarmee flexibilisering wordt nagestreefd. Zie Losbl.
Arbeidsovereenkomst, aantek. 8 op art. 1637a; Asser-De Leede (6e dr.
1988) no. 278. Zie voorts C.J. Smitskam, Flexibele arbeidsrelaties
(Deventer 1989) no. 3.2.3 en M.G. Rood, Introductie in het sociaal recht
(3e dr. 1993) p. 43 en p. 50-52, die beiden het nulurencontract zien als
species van het genus oproepcontract.
8. Ik leid uit de voorgaande beschouwingen af dat ook de burgerlijke
rechter, bij het vaststellen van de rechtsgevolgen van een
Hoofdstukken Sociaal Recht |
10
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
arbeidsovereenkomst, niet louter naar de contractsvoorwaarden kan kijken
maar mede acht zal moeten slaan op de wijze waarop de overeenkomst
wordt uitgevoerd en waarop de werknemer in feite in het bedrijf van de
werkgever wordt geïntegreerd. Een flexibele arbeidsrelatie die wel op
papier bestaat maar die in haar feitelijk functioneren niet te onderscheiden
is van de contracten met het vaste personeel, verliest haar flexibele
karakter.
Daaraan kan de contractsvrijheid niet afdoen. Zij geeft werkgever en
werknemer de vrijheid om flexibele relaties overeen te komen, maar zij
heeft niet tot gevolg dat de arbeidsverhouding door de rechter flexibel
moet worden geacht wanneer zij dat realiter niet of niet meer is.
Ik meen daarom dat onderdeel 5 van het middel ongegrond is.
9. Onderdeel 6 klaagt allereerst dat de rb., door de beide litigieuze
arbeidsovereenkomsten te typeren als gesloten voor onbepaalde tijd, de
artikelen 1637a en 1639f zou hebben geschonden. Die klacht heeft in het
voorgaande reeds haar beantwoording gevonden.
Het onderdeel verwijt de rb. voorts zich te hebben verenigd met de
overwegingen van de ktr., hoewel deze ten onrechte een beroep zou
hebben gedaan op het arrest van 1991 inzake de draaideurconstructie.
Deze klacht treft geen doel, omdat de rb. de bedoeling van de ktr. aldus
uitlegt dat deze in het genoemde arrest slechts een aanwijzing heeft gezien
'dat voor de vraag welke wettelijke bepalingen de arbeidsovereenkomst
tussen partijen beheersen ook van belang kan zijn hoe aan die
overeenkomst in de praktijk inhoud is gegeven en dat het de rechter
vervolgens vrijstaat de overeenkomst met het oog op de daaraan te
verbinden rechtsgevolgen (nader) te typeren' (r.o. 5.5). In de
omstandigheden van het geval heeft de ktr. toen aanleiding gezien, aldus
de rb., de arbeidsovereenkomst i.c. te beschouwen als een vaste, d.i. voor
onbepaalde tijd gesloten, arbeidsovereenkomst. Daarmee verenigt de rb.
zich, zodat zij zich losmaakt van de onjuiste interpretatie van het arrest
van 1991, die in het vs. van de kantonrechter te lezen valt.
Ik wijs er nog op dat het oproepcontract aan de orde kwam in HR 25 jan.
1980 NJ 1980 no. 264 (dat blijkt uit r.o. 4b van het aangevochten vs. van
de rb.). Dat contract gaf toen echter aanleiding tot andere vragen dan die
welke in het onderhavige geding beantwoord moeten worden. Zie, voor de
jurisprudentie van de belastingrechter over oproepcontracten, Losbl.
Loonbelasting, aantek. 61, 347 en 563 op art. 2.
10. Onderdeel 3 betwist de toepassing die de rb. voor de loonberekening
gegeven heeft aan art. 1638z. De verplichting zich als een goed werkgever
te gedragen zou niet van toepassing zijn op de loonbetaling, en in elk geval
zou zij er niet toe kunnen leiden dat een ander of hoger loon verschuldigd
zou zijn dan tussen partijen is overeengekomen.
De primaire stelling, dat art. 1638z niet op loonbetaling zou kunnen zien,
gaat in elk geval niet op. Algemeen wordt aangenomen dat het artikel een
concretisering is van de algemene norm dat de inhoud van de
overeenkomst mede bepaald wordt door de eisen van redelijkheid en
billijkheid. Zie Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht (16e dr.
1993) p. 109-110. Art. 7.10.1.8 NBW gaat daar ook van uit, door de
verplichtingen van werkgever en werknemer om zich als goede
Hoofdstukken Sociaal Recht |
11
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
contractpartners te gedragen (thans art. 1638z en art. 1639d) in één
bepaling samen te voegen. Er is geen reden waarom de eisen van
redelijkheid en billijkheid niet van toepassing zouden zijn op de
loonbetaling. Zie Asser-De Leede no. 327.
11. Wanneer art. 1638z een rol kan spelen indien onzekerheid over het
loon bestaat, of indien daaromtrent geen expliciete afspraken zijn
gemaakt, zoals Asser-De Leede no. 327 en no. 364 volhoudt, betekent dit
dan dat voor toepassing van die bepaling geen plaats is als duidelijke
loonafspraken zijn gemaakt? Die vraag wordt door de subsidiaire stelling
van onderdeel 3 aan de orde gesteld.
Nu art. 6:248 lid 2 bepaalt dat contractuele bedingen buiten toepassing
blijven, indien die toepassing naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, valt m.i. aan te nemen dat dit
'derogerend' effect van de goede trouw ook precies omlijnde financiële
prestaties kan treffen. De wet maakt geen uitzonderingen op de algemene
werking van de eisen van redelijkheid en billijkheid, zowel wanneer het om
aanvulling of verduidelijking als wanneer het om beperking van de
betekenis van contractsvoorwaarden gaat. Zie Asser-Hartkamp II no. 312316.
Ook de subsidiaire stelling lijkt mij daarom niet aannemelijk, zodat
onderdeel 3 faalt.
12. Onderdeel 4 vecht de hantering van het gelijkheidsbeginsel door de rb.
aan.
De eerste vraag die zich daarbij voordoet is of de motivering op basis van
art. 1638z niet zelfstandig het oordeel van de rb. kan dragen dat de beide
uurloonwerkers recht hebben op dezelfde bezoldiging als het vaste
personeel. In dat geval zou een onjuiste hantering van het
gelijkheidsbeginsel niet tot cassatie kunnen leiden.
De rb. neemt het gelijkheidsbeginsel slechts 'in aanmerking' (r.o. 5.4).
Toch komt het mij na herhaalde lezing van deze passage voor dat het
beroep op het gelijkheidsbeginsel niet kan worden losgeweekt van de rest
van de motivering. Het vormt het sluitstuk van een redenering waarin eerst
vastgesteld wordt dat Agfa de werknemers in vaste dienst zonder
uitzondering volgens de 'Agfa-voorwaarden' bezoldigt, vervolgens
verwezen wordt naar de materiële overeenstemming tussen hetgeen de
vaste krachten en de beide uurloonwerkers doen (via verwijzing naar
hetgeen de rb. 'overigens in dit vonnis' heeft overwogen), daarna
vastgesteld wordt dat in die situatie art. 1638z de werkgever verplicht ook
ten aanzien van de beide uurloonwerkers de 'Agfa-voorwaarden' toe te
passen, en tenslotte een beroep wordt gedaan op het gelijkheidsbeginsel,
met verwijzing naar een zestal bronnen waaruit gelijke bezoldiging voor
gelijke arbeid zou voortvloeien. Dat beroep dient m.i. dan uitgelegd te
worden in die zin dat het nader inhoud bedoelt te geven aan de vage norm
van art. 1638z (gedrag als 'een goed werkgever').
De klachten uit onderdeel 4 dienen daarom onderzocht te worden.
13. Het onderdeel betoogt in de eerste plaats dat het gelijkheidsbeginsel
geen horizontale werking heeft, en in elk geval niet geldt in een
arbeidsrechtelijke relatie tussen individuen en privaatrechtelijke
rechtspersonen. In de schriftelijke toelichting (no. 5.4) wordt deze klacht
Hoofdstukken Sociaal Recht |
12
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
aldus uitgewerkt dat algemeen wordt aangenomen dat de gelijkheidsregel
van art. 1 Grondw. zich niet leent voor toepassing in rechtsverhoudingen
tussen burgers, en dat, voor zover het wel in die verhoudingen zou dienen
te gelden, een uitdrukkelijke wetsbepaling zou zijn vereist.
Nu de rb. het gelijkheidsbeginsel slechts als inspiratiebron bezigt, om vast
te stellen welke verplichtingen in een geval als het onderhavige uit art.
1638z voortvloeien, missen deze klachten feitelijke grondslag: de rb. heeft
art. 1 Grondw. niet op de verhoudingen tussen Agfa en de beide
uurloonwerkers toegepast.
De kritiek dat de rb. voor het gelijkheidsbeginsel verwijst naar zeer
ongelijksoortige bepalingen (schrift.toel. no. 5.3) is overigens op zichzelf
wel gerechtvaardigd. Dat neemt niet weg dat bij die bepalingen
verschillende te vinden zijn waarvan vaststaat dat zij gelden in de
verhoudingen tussen particulieren, bv. art. 119 EEG-verdrag en art. 1637ij
BW. De internationale gelijkheidsregels hebben voorts niet alleen
betrekking op de gelijke bezoldiging van man en vrouw; dat blijkt o.a. uit
art. 7 van de EG-verordening inzake vrij verkeer van werknemers (ver.
1612/68, opgenomen in Teksten Europees Sociaal Recht, Deventer 1992,
p. 12). Het blijkt ook uit de door de rb. geciteerde bepaling van art. 7,
onder a (i), van het Internationaal verdrag inzake economische, sociale en
culturele rechten (IVESC), waar in algemene termen gesproken wordt over
'gelijke beloning voor werk van gelijke waarde zonder onderscheid van
welke aard ook'. Weliswaar heeft deze bepaling geen rechtstreekse
werking, maar zij kan zeer wel tot inspiratie dienen om de inhoud van art.
1638z nader vast te stellen. Art. 7 IVESC belichaamt immers een
doelstelling waarnaar in onze rechtsorde moet worden gestreefd: zie HR 20
apr. 1990 NJ 1992 no. 636; HR 7 mei 1993 RvdW 101. Zie ook nt. bij
laatstgenoemd arrest van A.W. Heringa, NJCM-Bull. 1993 p. 696.
14. Onderdeel 4 verzet zich in de tweede plaats tegen het impliciete
billijkheidsoordeel van de rb. dat de beide uurloonwerkers aanspraak
kunnen maken op een hoger loon dan met hen was afgesproken.
Dat oordeel is echter enerzijds vervlochten met de wijze waarop de rb. de
arbeidsverhouding met de uurloonwerkers typeert, anderzijds met haar
waardering van de bijzondere omstandigheden van het geval, welke in
cassatie niet ter beoordeling staat. Ook onderdeel 4 kan daarom niet tot
cassatie leiden.
15. Ik concludeer tot verwerping van het beroep in de beide zaken.
Hoge Raad
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 5 juli 1990 gedateerd verzoekschrift heeft verweerster in
cassatie - verder te noemen: Schoolderman - zich gewend tot de
Kantonrechter te Arnhem met verzoek:
(a) te verklaren voor recht dat tussen eiseres tot cassatie -verder te
noemen: Agfa- als werkgever en Schoolderman als werkneemster een
arbeidsovereenkomst in de zin van art. 1637a BW geldt voor onbepaalde
duur, en wel primair met ingang van 1 juli 1985, subsidiair met ingang van
zodanige datum als de Kantonrechter in goede justitie zal bepalen, en
Hoofdstukken Sociaal Recht |
13
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
(b) Agfa te veroordelen om aan Schoolderman te betalen primair een
bedrag van ƒ191.995,= aan loon, inclusief suppletie ziekengeld, met
emolumenten, zoals gespecificeerd in het petitum van het verzoekschrift,
een en ander verschuldigd over een periode van vijf jaren voorafgaande
aan de indiening van het verzoekschrift, subsidiair zodanige bedragen over
zodanige perioden als de Kantonrechter in goede justitie zal vaststellen.
Nadat Agfa tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de
Kantonrechter bij tussenvonnis van 8 april 1991 een comparitie van
partijen gelast.
Vervolgens heeft Schoolderman haar eis gewijzigd door te vorderen:
a. te verklaren voor recht dat tussen Agfa en haar een
arbeidsovereenkomst in de zin van art. 1637a BW geldt voor onbepaalde
duur op basis van een 40-urige werkweek, op condities zoals die
voortvloeien uit de Agfa arbeidsvoorwaarden voor vaste krachten en wel
primair met ingang van 1 juli 1985 conform de eindperiodiek van
salarisschaal 2, en subsidiair met ingang van zodanige datum en op de
voet van zodanige inschaling als de Kantonrechter in goede justitie zal
vaststellen;
b. Agfa te veroordelen om aan haar te voldoen, primair een bedrag van
ƒ193.075,= zoals gespecificeerd bij de acte van wijziging van eis ter
terechtzitting van 1 juli 1991, en
c. Agfa te veroordelen om haar tot aan het moment waarop de
dienstbetrekking tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd ter zake
van loon, vakantietoeslag, suppletie ziekengeld en emolumenten te
honoreren conform de Agfa-arbeidsvoorwaarden voor vaste krachten en
wel primair vanaf 5 juli 1990 als zijnde de datum waarop in dezen het
inleidend verzoekschrift is ingediend conform de eindperiodiek van
salarisschaal 2, en subsidiair met ingang van zodanige datum en op de
voet van zodanige inschaling als de Kantonrechter in goede justitie zal
bepalen.
Nadat Agfa tegen de wijziging van eis verweer had gevoerd, heeft de
Kantonrechter bij vonnis van 20 januari 1992 voor recht verklaard dat
tussen partijen sedert 1 juli 1985 een arbeidsovereenkomst in de zin van
art. 1637a BW geldt voor onbepaalde duur, en Agfa veroordeeld om aan
Schoolderman de somma van ƒ31.506,= bruto te betalen. Voorts heeft de
Kantonrechter een comparitie van partijen gelast en iedere verdere
beslissing aangehouden.
Tegen laatstgenoemd vonnis heeft Agfa hoger beroep ingesteld bij de
Rechtbank te Arnhem.
Bij vonnis van 22 oktober 1992 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis
van de Kantonrechter bekrachtigd en de zaak ter verdere behandeling en
beslissing naar voornoemde Kantonrechter verwezen.
(…)
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft Agfa beroep in cassatie
ingesteld. (…)
Tegen Schoolderman is verstek verleend.
Agfa heeft haar zaak doen toelichten door haar advocaat.
Hoofdstukken Sociaal Recht |
14
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
De conclusie van de Advocaat-Generaal Koopmans strekt tot verwerping
van het beroep.
Bij brief van 10 februari 1994 heeft de advocaat van Agfa op de conclusie
van het Openbaar Ministerie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.
Schoolderman is in de periode vóór januari 1985 gedurende een aantal
jaren wisselend voor Agfa werkzaam geweest.
Met ingang van 2 januari 1985 is tussen haar en Agfa een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten. De desbetreffende, door
Schoolderman voor accoord getekende, aanstellingsbrief hield onder meer
in dat zij in dienst trad als tijdelijke kracht op uurloonbasis, dat er geen
garantie was met betrekking tot de werkzaamheden en de omvang
daarvan, en dat er sprake was van een bruto-uurloon met inbegrip van
vakantietoeslag en vakantievergoeding. Nadien zijn een aantal malen
soortgelijke arbeidsovereenkomsten aangegaan, waarbij Schoolderman
telkens soortgelijke aanstellingsbrieven heeft ondertekend.
Schoolderman heeft gelet op het maandelijks gewerkte aantal uren sinds
medio 1985 praktisch voor de volledige werktijd voor Agfa gewerkt, met
dien verstande dat zij afwisselend -maar vrijwel ononderbroken- telkens
voor langere perioden rechtstreeks in dienst van Agfa is geweest en
kortere perioden via een uitzendbureau voor Agfa heeft gewerkt.
Schoolderman deed hetzelfde werk voor Agfa als personeel dat in vaste
dienst van Agfa was en op welks arbeidsverhouding de zgn. Agfavoorwaarden werden toegepast. Haar honorering door middel van een
uurtarief is minder dan die van het vaste personeel.
3.2. In het onderhavige geding vordert Schoolderman, kort samengevat en
voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat tussen
haar en Agfa een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7A:1637a BW
voor onbepaalde duur geldt, alsmede betaling van het verschil over de
afgelopen vijf jaren tussen hetgeen zij heeft ontvangen en hetgeen uit de
Agfa-voorwaarden voortvloeit, welk verschil door haar is gesteld op een
totaalbedrag van ƒ193.075,=. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat
het, gelet op de lange duur en het permanente karakter van de
werkzaamheden, duidelijk is dat het geen tijdelijke arbeid betreft, dat het
in strijd is met het belang van goede verhoudingen op de arbeidsmarkt dat
niet-tijdelijke arbeid wordt verricht door tijdelijke krachten op
uurloonbasis, en dat zij derhalve als vaste kracht voor onbepaalde tijd
moet worden aangemerkt en dienovereenkomstig moet worden
gehonoreerd.
De Kantonrechter heeft in zijn vonnis van 20 januari 1992 voor recht
verklaard dat tussen partijen sedert 1 juli 1985 een arbeidsovereenkomst
in de zin van art. 1637a voor onbepaalde duur geldt, en de geldvordering
van Schoolderman 'in de huidige stand van het geding' toewijsbaar geacht
tot een bedrag van ƒ31.506,= en voor het overige een comparitie van
partijen tot het verschaffen van inlichtingen gelast.
Bij haar thans in cassatie bestreden vonnis heeft de Rechtbank voormeld
vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. Daartoe heeft zij onder meer het
Hoofdstukken Sociaal Recht |
15
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
volgende, kort samengevat, overwogen. Aan de praktijk in een bedrijf als
dat van Agfa om, met het oog op grote schommelingen in de hoeveelheid
werk, gebruik te maken van 'tijdelijke krachten op uurloonbasis' is op
zichzelf niets ongeoorloofds, ook al is de honorering minder dan die van het
vaste personeel. Het oorspronkelijke karakter van deze verhouding is
evenwel verloren gegaan, en tussen Schoolderman en Agfa is een
arbeidsverhouding ontstaan die zich inhoudelijk in niets of vrijwel niets
onderscheidt van arbeidsverhoudingen van vergelijkbaar vast personeel
met Agfa. De arbeidsverhouding tussen Schoolderman en Agfa moet dan
ook op één lijn worden gesteld met de arbeidsverhouding tussen Agfa en
het personeel in vaste dienst, ook al is tussen Agfa en Schoolderman
formeel niet een wekelijks vast aantal arbeidsuren op vastgestelde tijden
overeengekomen. Op grond van art. 1638z is Agfa verplicht ook ten
aanzien van Schoolderman de Agfa-voorwaarden met betrekking tot de
honorering toe te passen, waarbij de Rechtbank mede in aanmerking
neemt het in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel dat
werknemers recht hebben op een billijke beloning, hetgeen onder meer
meebrengt dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze
gehonoreerd moet worden, behoudens een objectieve
rechtvaardigingsgrond.
3.3. Onderdeel 2 van het middel -onderdeel 1 heeft een inleidend karakter
en bevat geen klacht- richt zich met motiveringsklachten tegen de
vaststelling van de Rechtbank dat tussen Schoolderman en Agfa een
arbeidsverhouding is ontstaan die zich in niets of vrijwel niets onderscheidt
van de arbeidsverhoudingen van vergelijkbaar vast personeel. Het voert
aan dat de Rechtbank heeft miskend dat tot de arbeidsverhouding met
Schoolderman ook de overeengekomen arbeidsvoorwaarden behoren, die
aanzienlijk verschillen van die van het vaste personeel, onder meer in die
zin dat voor de uurloonwerkers de vrijheid bestaat dat zij niet zijn
gebonden aan 'full time werk' in vaste werktijden.
Het onderdeel is evenwel tevergeefs voorgesteld. De Rechtbank heeft, in
cassatie onbestreden, overwogen dat Schoolderman sinds medio 1985
praktisch voor de volledige werktijd en nagenoeg zonder onderbreking voor
Agfa heeft gewerkt. Voorts heeft de Rechtbank overwogen dat Agfa geen
goede redenen heeft aangevoerd waarom zij niettemin Schoolderman als
tijdelijke kracht op uurloonbasis is blijven behandelen. Uit een en ander
heeft de Rechtbank kennelijk en begrijpelijkerwijs afgeleid dat de volgens
de arbeidsovereenkomst formeel bestaande vrijheid in feite niet meer
bestond, zoals ook overeenstemt met het hiervoor in de eerste alinea van
3.2 weergegeven standpunt van Schoolderman. Aldus overwegende heeft
de Rechtbank genoegzaam gemotiveerd dat de aanvankelijk
overeengekomen arbeidsvoorwaarden niet doorslaggevend zijn, maar
mede betekenis toekomt aan de wijze waarop partijen in de praktijk aan de
arbeidsovereenkomst uitvoering geven en aldus daaraan een andere
inhoud hebben gegeven.
Op dit laatste stuit ook af de klacht van onderdeel 5 dat de Rechtbank geen
of onvoldoende aandacht heeft geschonken aan het beginsel van
contractsvrijheid.
Hoofdstukken Sociaal Recht |
16
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
3.4. Onderdeel 3 strekt ten betoge dat art. 1638z geen toepassing kan
vinden op de verplichting tot loonbetaling, althans niet kan leiden tot de
verplichting meer loon te betalen dan is overeengekomen. Het onderdeel
miskent dat de Rechtbank heeft overwogen dat de arbeidsverhouding
tussen Agfa en Schoolderman op één lijn moet worden gesteld met de
arbeidsverhouding tussen Agfa en haar personeel in vaste dienst, dat er
geen goede reden is waarom Agfa Schoolderman als tijdelijke kracht op
uurloonbasis is blijven behandelen en dat Agfa voor haar personeel in vaste
dienst geen uitzondering maakt op honorering volgens de Agfavoorwaarden. Door te oordelen dat in deze omstandigheden Agfa op grond
van de in art. 1638z neergelegde norm die haar verplicht als een goed
werkgever te handelen, gehouden was Schoolderman op dezelfde wijze te
honoreren als het personeel in vaste dienst, heeft de Rechtbank niet blijk
gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk
en het is genoegzaam gemotiveerd.
3.5. Voor zover onderdeel 4 klaagt over onbegrijpelijkheid en onvoldoende
motivering van het oordeel van de Rechtbank dat Schoolderman door de
honorering op uurloonbasis geen billijke beloning heeft ontvangen, stuit het
af op hetgeen hiervoor onder 3.4 is overwogen.
De klacht dat de Rechtbank heeft miskend dat het gelijkheidsbeginsel waarmee het onderdeel klaarblijkelijk doelt op het in art. 1 Grw.
neergelegde beginsel- in een relatie als die tussen Agfa en Schoolderman
geen toepassing vindt, kan bij gebreke van feitelijke grondslag niet tot
cassatie leiden. De Rechtbank heeft immers slechts het algemeen erkende
rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze
moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een
ongelijke beloning toelaat, bij haar beoordeling 'in aanmerking genomen'.
Tot dit laatste was de Rechtbank ingevolge art. 3:12 BW ook bij de
toepassing van art. 1638z verplicht, nu dit artikel in een op de daar
bedoelde gevallen toegespitste formulering dezelfde norm tot uitdrukking
brengt die in het algemeen met de eisen van redelijkheid en billijkheid
wordt aangegeven.
3.6. De in onderdeel 6 vervatte klacht dat de Rechtbank, door de
arbeidsverhouding tussen Agfa en Schoolderman aan te merken als een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als bedoeld in art. 1637a, art.
1639f heeft geschonden en uit het oog heeft verloren hetgeen partijen met
betrekking tot de duur van de dienstbetrekking waren overeengekomen,
stuit af op hetgeen hiervoor onder 3.3 is overwogen.
Het onderdeel klaagt voorts over onbegrijpelijkheid van de door de
Rechtbank voor dit oordeel gegeven motivering, doordat de Rechtbank zich
heeft verenigd met de rov. 19 en 22 van het vonnis van de Kantonrechter,
aangezien het daar door de Kantonrechter aangehaalde arrest HR 22
november 1991, NJ 1992, 707, volgens het onderdeel tot een andere
slotsom noopt. Deze klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot
cassatie leiden, aangezien de Rechtbank zich met bedoelde overweging van
de Kantonrechter heeft verenigd, met inachtneming van hetgeen zij
vervolgens omtrent de betekenis van het arrest voor het onderhavige geval
heeft overwogen.
Hoofdstukken Sociaal Recht |
17
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Agfa in de kosten van het geding in cassatie (…).
Hoofdstukken Sociaal Recht |
18