Hoorcollege 6 – Internationaal Investeringsrecht

 AthenaSummary Vrije Universiteit Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid – Bachelorjaar 2 Volkenrecht Supplement: -­‐ week 6: hoorcollegeverslag Inhoudsopgave HOORCOLLEGE 6 – INTERNATIONAAL INVESTERINGSRECHT ............................................................2 In ons streven naar perfectie zetten wij alles op alles om een volledige samenvatting beschikbaar te stellen. Mochten wij onverhoopt toch punten over het hoofd hebben gezien of verkeerd hebben genoteerd, schroom dan niet dat terstond te melden. Dit geldt voor alle op-­‐ en aanmerkingen. Onze klachtenlijn is te vinden op www.AthenaSummary.nl. Hoorcollege 6 – Internationaal Investeringsrecht
Internationaal investeringsrecht: • rechtsbescherming in investeringsverdragen brengt internationale brengt internationale investeerders op een gelijk niveau met staten (transnationaal recht) • nieuwe verdragen tussen EU en VS en (TTIP) en Canada en EU (CETA) plaatsen investeringsrecht in het midden van het publieke debat Internationale investeerders genieten bijzondere rechtsbescherming op grond van verdragen en worden daarmee op een gelijk niveau gebracht met staten. Er is een gelijkwaardigheid tussen staten en investeerders wanneer er een geschil is. Gemeente Amsterdam—> TTIP vrije zone. Gesprek aan transparantie TTIP, etc. De gemeente Amsterdam stelt dat TTIP een bedreiging is voor de democratie in Amsterdam, schade vormt aan de landbouw, educatie, etc… is een politieke statement. ISDC geeft investeerders de mogelijkheid om direct naar internationaal arbitrage te gaan: verontrustend; je wilt dat nationaal recht wordt toegepast. TTIP is waarschijnlijk in 2016 klaar. Dan wordt TTIP voorgelegd aan de EU, aan Nederland etc. We moeten goed nadenken wat investeringen betekent voor de staten en wat een beschermingssysteem betekent voor investeerders. Investeringsrecht bevindt zich in meer dan 3000 investeringsverdragen. Er is een enorme groei, er vond zich een explosieve groei plaats sinds 1999. Nederland heeft met 95 landen BIT’s getekend. Alle investeringsverdragen zijn bilateraal. Steeds meer Chinese bedrijven worden actief in Nederland. Met name China is actief op de Nederlandse bedrijvenmarkt en onroerend goed markt. Moeten we niet kijken hoe we dat anders aanpakken? BIT’s bieden flexibiliteit: ieder land dat handelt met een land kan de BIT’s aanpassen; je kan ieder verdrag op maat snijden afhankelijk van de wensen van de partner. BIT’s—> ook sprake van complexiteit; omdat er zo veel zijn. Waarom sluiten staten investeringsverdragen? Voor landen: Verdragen bieden economische ontwikkeling door overdracht van kapitaal, kennis en bevordering van werkgelegenheid. —> dat is wat landen graag willen, die investeringsverdragen zijn een soort prikkel geweest voor investeerders omdat ze een bepaalde rechtszekerheid hebben en bescherming hebben door het verdrag. Voor investeerders: verdragen bieden investeringsprikkels door bijzondere rechtsbescherming, geschillenbeslechting en andere zekerheden—> risico is lager voor investeerders, bij een eventueel geschil kan zij dit voorleggen bij een arbitrage. Wat is een investering? Art. 1 NL-­‐China Investeringsverdrag 2 Studieboeken te dik? AthenaSummary biedt kwalitatief hoogwaardige samenvattingen aan!
Like ons op Facebook om op de hoogte te blijven: facebook.com/athenasummary
• movable and immovable property and other property right such as mortgages and pledges —> roerende, onroerende zaken en andere eigendomsrechten die verband hebben met onroerend goed of vastgoed. (alle gebouwen die je koopt of onroerende zaken) • shares, debentures, stock and any other kind of participation in companies —> aandelen, bedrijfsovername, beperkt aantal aandelen kopen. • claims to money or to any other performance having an economic value associated with an investment—> geldvorderingen, schuldvorderingen die samenhangen met investeringen. • intellectual property rights, in particulary copyrights, patents, trade-­‐marks, trade-­‐
names, technological process, know-­‐how and goodwill—> je registreert je intelectuele eigendom in een bepaald land. • business consessions conferred by law or under contract permitted by law, including consessions to search for, cultivate, extract or exploit natural resources—> vergunningen die verkregen zijn dmv van een contract verleend door staten. Een investering is een heel breed pakket. Bijna alles wat een economische activiteit dat verband houd met een investering valt onder deze definitie. Welke rechten voor investeerder volgens BITs? • fair and equitable treatment (art. 3) • volledige bescherming en veiligheid (art. 3)—>verplichting van staten om de investeringen van de investeerder te beschermen, er is een mate van bescherming vereist door de overheid. • bescherming onteigening (art. 5) —> onteigening; sommige landen schoppen buitenlandse bedrijven eruit. Het overnemen van het eigendom, titel van eigendom overnemen. • internationale arbitrage bij geschillen met bestuur (art. 10)—> ISDS clausule die in het verdrag staat. Fair and Equitable Treatment (FET) —> waar mag een investeerder op rekenen volgens de FET standaard? - bestuurlijke stabiliteit en bescherming van legitieme verwachtingen, een bestuur moet consistent zijn, geen willekeurige besluiten nemen. Is de bestuurder beschermd tegen legitieme verwachtingen? - Transparantie—> je moet laten zien wat je bedoeling is als regelgever - Respecteren van contracten—> het contract moet worden beschermd. Het contract wordt ook beschermd in het verdrag, als je een contract sluit dan moet je aan het contract houden. Zelfs als wetgeving verandert dan moet je je toch aan het contract houden. - Zorgvuldige procedures en behoorlijke rechtsgang—> mogelijke rechtsgang. - Goede trouw - Geen dwang of intimidatie door overheid 3 Studieboeken te dik? AthenaSummary biedt kwalitatief hoogwaardige samenvattingen aan!
Like ons op Facebook om op de hoogte te blijven: facebook.com/athenasummary
Volledige bescherming en veiligheid —> gaststaat moet redelijke inspanning doen om de rechten van investeerders fysiek te beschermen tegen aantasting van derden: due dilligence verplichting van de overheid. Zorg dat de overheid optreedt bij aantasting van eigendom. Bescherming onteigening Twee vormen - directe onteigening betreft een formele overdracht van eigendomstitel naar de staat - indirecte onteigening laat eigendomstitel onaangetast maar beperkt het eigendomsgenot door bestuurlijke maatregelen, zoals weigering of intrekking vergunning, strengere omgevingswetgeving, nieuw beleid etc. Je bent nog steeds eigenaar, maar door bestuurlijke maatregelen wordt je eigendomsrecht beperkt. Wetgeving; intrekken van vergunningen, nieuw beleid, er kan van alles gebeuren in een bestuur waardoor het eigendom van een investeerder wordt beperkt. Staten hebben het soevereine recht om te onteigenen, mits - in publiek belang: moet aangetoond worden. - niet willekeurig of discriminatoir - volgens wettelijke procedures: er moet een wetgeving aan ten grondslag liggen - tegen compensatie op grond van marktwaarde: er moet altijd compensatie betaald worden, die compensatie moet prompt (onmiddellijk), adequaat (vertegenwoordigt een bepaalde marktwaarde) —> bovenstaande: voorwaarden om te onteigenen. Je moet aan alle voorwaarden voldoen. Traditionele benadering Indirecte Onteigening ‘When measures are taken by a State the effect of which is to deprive the investor of the use and benefit of his investment even though he may retain nominal ownership of the respective rights being the investment, the measures are often referred to as a ‘creeping’ or ‘indirect’ expropriation or (..) as measures ‘the effect of which is tantamount (gelijkwaardig) to expropriation’. Moderne benadering Indirecte Onteigening EU-­‐Canada Comprehensive Economic and Trade Agreement ‘For greater certainty, except in the rare circumstance where the impact of the measure or series of measures is so severe in light of its purpose that it appears manifestly excessive, non-­‐discriminatory measures of a Party that are designed and applied to protect legitimate public welfare objectives, such as health, safety and the environment, do not constitute indirect expropriations’. à de staat heeft verantwoordelijkheid voor allerlei zaken, de staat moet kunnen besturen en moet niet lastig worden gevallen door buitenlandse investeerders die allerlei claims leggen. Indirecte onteigening omwille van maatschappelijk belang Uruguayà had merknaam Marlboro van het pakjes sigaretten afgehaald. Gaat over volksgezondheid; over voorlichting. Internationale arbitrage bij geschillen met bestuur 4 Studieboeken te dik? AthenaSummary biedt kwalitatief hoogwaardige samenvattingen aan!
Like ons op Facebook om op de hoogte te blijven: facebook.com/athenasummary
Investeringsverdragen geven mogelijkheid tot ‘Investor State Dispute Settlement’ (ISDS). Investeringsverdragen geven onmiddellijk toegang tot internationale arbitrage, bijv. ICSID tribunaal. ICSID tribunaal heeft jurisdictie als de partijen van het verdrag ook partij zijn bij het verdrag. - partijen investeringsverdrag ook partij zijn bij ICSID - investeringsverdrag verwijst naar de mogelijkheid van ICSID arbitrage - investeerder de nationaliteit heeft van een verdragspartij - investering valt onder de definitie van een investeringsverdrag—> wat is nou de investering? Past dat onder de artikel 1 van het verdrag? ICSID uitspraak is rechtens bindend en kent geen hoger beroep. Nederland is niet blij met de procedures van ISDS, zij willen een beter geschillenprocedure systeem maken. Willen ook hoger beroep hebben. Nederland heeft 95 verdragen, nog nooit een claim gehad. Vragen bij moot court PATS vraagt het ICSID arbitrage tribunaal de volgende uitspraak te doen: - dat het tribunaal de bevoegdheid heeft om kennis te nemen van het geschil - dat Nederland de verplichting tot ‘fair and equitable treatment’ onder art. 3 van het verdrag heeft geschonden—> wat voor uitspraken zijn er gedaan? - Dat Nederland de verplichting tot ‘constant protection and security’ onder artikel 3 van het verdrag heeft geschonden —> politie etc, maar er geldt ook vrijheid van meningsuiting - Dat Nederland de verplichting tot schadevergoeding als gevolg van de indirecte onteigening onder artikel 5 van het verdrag heeft geschonden—> verlies van eigendom? Omdat er 500 ipv 1000 bedden? Nederland vraagt het ICSID arbitrage tribunaal de volgende uitspraak te doen: - dat het tribunaal geen bevoegdheid heeft om kennis te nemen van dit geschil omdat PATS geen investering heeft gedaan in de zin van het Chinees-­‐Nederlands investeringsverdrag - dat Nederland geen verplichtingen geschonden heeft onder het verdrag Tribunaal—> opent, dan geeft zij de partijen de beurt, stelt kritische vragen etc. Internationale geschillenbeslechting Eenzijdige maatregelen die een staat kan nemen in het geschil dat het heeft met een andere staat; - tegenmaatregelen (countermeasures art. 49-­‐54 ILC Articles) Internationale geschillenbeslechting • diplomatieke conflictbeslechting • arbitrage • internationale rechtspraak Internationaal Gerechtshof • Diplomatieke bescherming —> eigen overweging van de staat 5 Studieboeken te dik? AthenaSummary biedt kwalitatief hoogwaardige samenvattingen aan!
Like ons op Facebook om op de hoogte te blijven: facebook.com/athenasummary
Geschil (dispute) ‘a disagreement on a point of law or fact, a conflict of legal views or interests between two persons’ -­‐ Mavrommatis-­‐zaak (1924 Art. 2 lid 3 van de VN Handvest geeft de verplichting aan de lidstaten om geschillen vreedzaam te beslechten. Je moet het geschil vreedzaam beslechten op grond van art. 2 lid 3 van VN Handvest juncto art. 33 VN van het Handvest. • Retorsiemaatregel —> een maatregel die je neemt wat niet perse illegaal is, wat niet perse een schending oplevert, maar wel een onvriendelijke daad is • Tegenmaatregel —> levert wel een schending op, maar die wordt geëxcuseerd door de schending van die andere partij. • Je kan ook je geschil op een diplomatieke manier beslechten • Arbitrage —> er is instemming van de staat, een staat is niet gedwongen te worden onderworpen om naar een internationaal tribunaal te gaan. Diplomatie —> als je een geschil hebt en je wilt eruit komen ga je eerst onderhandelen. Je kan een derde partij inroepen en je kan ook de veiligheidsraad erbij roepen. De manieren waarop een derde partij betrokken kan zijn bij een geschillenbeslechting is door good offices; de derde partij functioneert als een communicatiekanaal. • onderhandelingen • derde partij—> good offices, onderzoek, bemiddeling • veiligheidsraad Countermeasures Art. 22—> Countermeasures in respect of an internationally wrongful act. The wrongfulness of an act of a State not in conformity with an international obligation towards another State is precluded if and to the extent that the act constitutes a countermeasure taken against latter State in accordance with Chapter II of Part Three. Onrechtmatigheid wordt weggenomen onder bepaalde voorwaarden. Art. 49—> Objects and limits of countermeasures 1. An injured State may only take countermeasures against a State which is responsible for an internationally wrongful act in order to induce that State to comply wit hits obligations under Part Two. 2. Countermeasures are limited to the non-­‐performance for the time being of international obligations of the State taking the measures toward the responisble State. 3. Countermeasures shall, as far as possible, be taken in such a way as to permit the resumption of performance of the obligations in question. —> Om er voor te zorgen dat de andere staat die al eerder verantwoordelijk was om de internationale onrechtmatige daad om alsnog aan zijn verplichtingen voldoen. Tegenmaatregelen moeten tijdelijk zijn, het moet omkeerbaar zijn en het doel moet duidelijk zijn. Het is een tijdelijke maatregel die tot doel heeft de andere staat iets te dwingen. Article 50 – Obligations not affected by coutnermeasures 1. Countermeasures shall not affect: 6 Studieboeken te dik? AthenaSummary biedt kwalitatief hoogwaardige samenvattingen aan!
Like ons op Facebook om op de hoogte te blijven: facebook.com/athenasummary
a) the obligation to refrain from the threat or use of force as embodied in the Charter of the United Nations; b) obligations for the protection of fundamental human rights; c) obligations of a humanitarian character prohibiting reprisals; d) other obligations under peremptory norms of general international law 2. A state taking countermeasures is not relieved from fulfilling its obligations: a.) under any dispute settlement procedure applicable between it and the responsible State b.) to respect the inviolability of diplomatic or consular agents, premises, archives and documents. Art. 51: Proportionality—> de tegenmaatregel moet in proportie/in verhouding staan tot de onrechtmatige daad die moet worden teruggedraaid door de andere partij. Art. 52 Conditions relating to resort to countermeasures—> mocht je niet aan alle procedures hebben voldaan dan wil dat niet zeggen dat de rechtmatigheid van je tegenmaatregel helemaal onrechtmatig zou zijn. Arbitrage versus rechtspraak Arbitrage is bindend, net zoals rechtspraak. Arbitrage Rechtspraak Oprichting Ad hoc Permanent Samenstelling Partijen Staat vast Reikwijdte Partijen Partijen/rechtbank Toepasselijk recht Partijen Partijen/rechtbank Procedure Partijen Staat vast Uitspraak Bindend Bindend Reikwijdte: wat is de rechtsvraag? Hoe breed moet er worden gekeken? Dat wordt bij arbitrage geformuleerd door partijen, bij rechtspraak heeft de rechtbank vaak ook nog ruimte waar het geschil over gaat. Toepasselijk recht: bij arbitrage kunnen de partijen dat zelf bepalen. Procedure kan door de partij worden gemaakt, bij arbitrage, zal vaak niet gebeuren. Bij de rechtspraak staat dit gewoon vast. Bij het arbitrage tribunaal en bij het IGH is geen hoger beroep mogelijk, de uitspraak is bindend. 7 Studieboeken te dik? AthenaSummary biedt kwalitatief hoogwaardige samenvattingen aan!
Like ons op Facebook om op de hoogte te blijven: facebook.com/athenasummary
Internationale rechtspraak IGH: vijftien rechters, maximaal 17. Plus een griffier. (Stel er is een casus tussen Nederland en Duitsland en beide landen zijn niet vertegenwoordigd, dan kunnen zij beide ook nog een rechter aanstellen). La Grand (2001) Carl en Walter Le Grand—> twee Duitse staatsburgers die door Amerika de doodstraf hadden gekregen voor een gewapende overval waarbij iemand om het leven was gekomen. Jaren later bleken het Duitse staatsburgers te zijn, dat wisten ze zelf niet eens omdat ze als kleine kinderen waren geëmigreerd naar Amerika. Als je als buitenlander wordt gearresteerd in een ander land, dan heb je het recht onder het Weens verdrag onder consulair verkeer, om contact te hebben met mijn consulaat. Het Amerikaanse consulaat is ook verplicht om mijn consulaat op de hoogte te stellen van mijn arrestatie, zodat het Nederlandse consulaat mij daarmee kan helpen. De gebroeders Le Grand zijn er nooit op hun recht gewezen dat zij hun consulaat mochten contacten voor rechtsbijstand. Duitsland ging naar het IGH, maar nog voor dat de zaak bij het IGH kwam werd er een broer geëxecuteerd. De zaak werd aanhangig gemaakt bij het IGH en er werd op een voorlopige maatregel gevraagd. Ten dele gaat deze zaak om diplomatieke bescherming. Duitsland: - schending art. 36 lid 1 sub a (de staat was niet op de hoogte gebracht van het feit dat staatsburgers in hechtenis waren genomen, schending van rechten van de staat) en sub c. Consulaire Betrekkingen—> heeft betrekking op een schending van rechten van de staat - schending van art. 36 lid 1 sub b, consulaire betrekkingen: rechten van het individu: diplomatieke bescherming - schending van art. 36 lid 2 ivm ‘procedural default’ Duitsland: in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure van de zaak, kan je om voorlopige maatregelen vragen, in dit geval was de uitspraak van het Hof een voorlopige uitspraak omdat Amerika nog niet die andere broer ook mocht executeren in afwachting van de uitspraak van de IGH. De Gouverneur van Arizona zei dat hij niets met het IGH heeft te maken dus executeren wij gewoon. Duitsland wilde garanties dat dit niet nog een keer zou gebeuren. IGH —>Eerst stuurt een staat een application. In bovenstaande geval, stuurt Duitsland een apllication naar Amerika. Vervolgens moeten er provisional measures worden genomen. Het gaat om behoud van rechten. Voor het eerst stelde het IGH vast dat een order voor provisional measures bindend is. Provisional measures: - prima facie rechtsmacht - behoud van rechten - order is bindend Preliminary objections: 8 Studieboeken te dik? AthenaSummary biedt kwalitatief hoogwaardige samenvattingen aan!
Like ons op Facebook om op de hoogte te blijven: facebook.com/athenasummary
1. Heeft het Hof wel rechtsmacht/jurisdiction? Hebben staten wel ingestemd met de rechtsmacht van het Hof? Zonder instemming van een staat kan een Hof niet rechtsmacht uitoefenen. Het Hof kan rechtsmacht verkrijgen dmv een compromis (staten zeggen; prima, we gaan naar het IGH), compromissoire clausule (er is een verdrag dat geschonden is, en in dat verdrag zit een clausule waarin er rechtsmacht aan het Hof wordt gegeven wanneer er sprake is van een geschil), facultatieve verklaring, forum prorogatum. Art. 36 Facultatieve Verklaring; een verklaring die je afgeeft waarbij je zegt dat wij de rechtsmacht van het Hof erkennen, als de andere partij dat ook heeft gedaan. 1. De rechtsmacht van het Hof strekt zich uit tot alle zaken die de partijen daaraan voorleggen, en tot alle kwesties die in het bijzonder worden genoemd in het Handvest van de VN of in van kracht zijnde verdragen en conventies. 2. De Staten die partij zijn bij dit Statuut kunnen te allen tijden verklaren, dat zij ipso facto en zonder bijzondere overeenkomst, tegenover elke andere Staat die dezelfde verplichting aanvaardt, de rechtsmacht van het Hof als verplicht aanvaarden ten aanzien van alle rechtsgeschillen betreffende: de uitlegging van een verdrag; elk punt van internationaal recht; het bestaan van enig feit dat, indien vastgesteld, schending van een internationale verplichting zou opleveren; de aard en de omvang van de schadeloosstelling die verschuldigd is voor schending van een internationale verplichting. Principe van wederkerigheid. LaGrand-­‐zaak Rechtsmacht was gegeven, Amerika en Duitsland waren beide partij bij Optional Protocol bij Consulair Betrekkingenverdrag, rechtsmacht werd aan het Hof gegeven. Ontvankelijkheid ‘admissibility—> zijn aan alle eisen voldaan voor diplomatieke bescherming? VS: zou als hoger beroep voor nationale strafprocedures handelen en zaak was te laat aangebracht. IGH zei dat het de schuld was van de VS zelf, alle ontvankelijkheidsproblemen was de schuld van de VS zelf. IGH: - er was een schending van de rechten van de staat art. 36 lid 1 sub a en c Consulaire Betrekkingen - er was een schending van art. 36 lid 1 sub b Consulaire betrekkingen; rechten van het individu - schending art. 36 lid 2 ivm ‘procedural default’ - schending plicht uit voorlopige maatregelen: voorlopige maatregel is wel bindend, VS heeft niet alles gedaan om aan plicht te voldoen. Het vervelende: de federale overheid in Amerika heeft eigenlijk niets te zeggen over het strafrechtssysteem in de deelstaten, de federale overheid kon de gouverneur van Arizona dus niets bevelen. Dus hoewel de VS aansprakelijk is op internationaal kon het intern hier dus niets aan doen omdat zij niets kon verplichten naar de gouverneur van Arizona toe. - Garanties: algemene garantie is al afgegeven door VS, specifieke garantie is aan VS om te kiezen hoe te voldoen, ‘sorry’ is niet voldoende volgens het Hof. Er moeten specifieke garanties worden gegeven. 9 Studieboeken te dik? AthenaSummary biedt kwalitatief hoogwaardige samenvattingen aan!
Like ons op Facebook om op de hoogte te blijven: facebook.com/athenasummary
Bodemprocedure Er moet worden vastgesteld wat het toepasbare recht is. Wat zijn de juridische gevolgen daarvan? Diplomatieke bescherming Voorwaarden waaronder een staat kan zeggen dat zij in rechte gaan optreden voor hun burger wiens internationale rechten zijn geschonden, je oefent diplomatieke bescherming uit op internationaal niveau: Nationaliteit - het moet zeker zijn dat de persoon daadwerkelijk de nationaliteit hebben; kan bij dubbele nationaliteit wel eens een probleem opleveren (wat is de dominante nationaliteit van de persoon?) (art. 6,7) - rechtspersoon (art. 9-­‐13) Uitputting nationale rechtsmiddelen (exhaustion of local remedies) à het Hof zal dus toetsen of ze alle stappen hebben ondernomen in het Amerikaanse rechtssysteem. 10 Studieboeken te dik? AthenaSummary biedt kwalitatief hoogwaardige samenvattingen aan!
Like ons op Facebook om op de hoogte te blijven: facebook.com/athenasummary