359. De discretionaire bevoegdheid van de werkgever bij

OVERIG
359. De discretionaire bevoegdheid van
de werkgever bij de weigering van bonussen of andere variabele beloningen
MR. M.J. KEUSS EN MR. E.I. BOUMA
In de eerste helft van 2014 hebben twee gerechtshoven arresten gewezen waarin de discretionaire
bevoegdheid van de werkgever bij het weigeren van een bonus centraal stond. Op 18 februari 2014 heeft
Hof ’s-Hertogenbosch geoordeeld dat een werkgever op grond van het goed werkgeverschap geen gebruik
mocht maken van zijn discretionaire bevoegdheid om een bonus te weigeren. Hof Amsterdam heeft op 6
mei 2014 daarentegen geoordeeld dat een werkgever niet handelde in strijd met het goed werkgeverschap
door met een beroep op zijn discretionaire bevoegdheid een bonus te weigeren. Deze twee uitspraken
lenen zich voor een bespreking van de problematiek omtrent de discretionaire bevoegdheid van
werkgevers bij het weigeren van bonussen of andere variabele beloningen. In dit artikel gaan wij in op de
vraag wanneer sprake is van een (voorwaardelijke) discretionaire bevoegdheid en of de werkgever ook
met een beroep op die bevoegdheid een bonus of andere variabele beloning mag weigeren.
1. Arresten
Hof ‘s-Hertogenbosch 18 februari 20141
Bij de werkgever gold een bonusregeling op grond waarvan
jaarlijks een bonus werd toegekend indien het persoonlijk
presteren van de werknemer met een 2 of hoger werd
beoordeeld. De directeur kon echter op basis van zijn
discretionaire bevoegdheid besluiten toch geen bonus toe te
kennen. De werkneemster had gedurende tien jaar (elk jaar)
een bonus ontvangen. In 2009 werd de bonus, ondanks het
feit dat het persoonlijk presteren was beoordeeld met een
2,5, wegens disfunctioneren geweigerd.
Het hof oordeelt als volgt: ‘Naar het oordeel van het hof gaat
het hierbij weliswaar om een discretionaire bevoegdheid (van
de hoogste baas in de onderneming), doch dat laat onverlet
dat het gebruik van deze bevoegdheid dient te worden
getoetst aan de norm als neergelegd in artikel 7:611 BW,
te weten het goed werkgeverschap.’ Vervolgens overweegt
het hof dat het persoonlijk presteren van de werkneemster
ondanks de geconstateerde tekortkomingen met een 2,5 is
beoordeeld, zodat zij in beginsel recht heeft op een bonus.
Wanneer de werkgever desondanks gebruikmaakt van
de discretionaire bevoegdheid om een bonus niet toe te
kennen, moet volgens het hof sprake zijn van bijkomende
omstandigheden, die maken dat het besluit om de bonus te
weigeren niet in strijd is met het goed werkgeverschap. Van
1
Hof ’s-Hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2014:405.
412
dergelijke bijkomende omstandigheden is volgens het hof
geen sprake, omdat niet is gebleken dat de werkneemster
zich had misdragen. Hierdoor heeft de werkneemster recht
op een bonus.
Hof Amsterdam 6 mei 20142
Hof Amsterdam kreeg met de volgende zaak te maken.
In de arbeidsovereenkomst was deze bonusbepaling
opgenomen: ‘Employee is entitled to Bonus. The amount
of this bonus is determined on a discretionary basis by
the Management of Employer (…)’. Vanaf indiensttreding heeft de werknemer jaarlijks (in totaal vijf keer) een
bonus ontvangen, waarvan de hoogte steeds varieerde. De
laatste bonus was toegekend onder de voorwaarde dat de
werknemer dat jaar geen ontslag zou nemen. Nadat de
werknemer dat jaar toch ontslag had genomen, vorderde
de werkgever de bonus terug.
Het hof oordeelde: ‘Dat de beleidsvrijheid van [werkgever]
uitsluitend betrekking had op de bepaling van de omvang
van de bonus en niet tevens de bevoegdheid omvatte aan
de toekenning daarvan voorwaarden te verbinden (…)
vindt geen steun in de bewoordingen van (…) de arbeidsovereenkomst en evenmin in de verdere omstandigheden
van het geval. De overeengekomen beleidsvrijheid (…)
brengt naar haar aard mee dat [werkgever] een bonus in
beginsel voorwaardelijk mocht toekennen en daaraan
2
Gerechtshof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS:2014:2037.
SDU UITGEVERS / NUMMER 8, NOVEMBER 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
DE DISCRETIONAIRE BEVOEGDHEID VAN DE WERKGEVER BIJ DE WEIGERING VAN BONUSSEN OF ANDERE VARIABELE BELONINGEN
de bedoelde voorwaarde mocht verbinden.’ Het hof
oordeelde voorts dat de werkgever niet in strijd met
het goed werkgeverschap had gehandeld door aan de
toekenning van de bonus de voorwaarde te stellen dat de
werknemer dat jaar geen ontslag zou nemen, omdat de
bonus aanzienlijk hoger was dan eerdere bonussen, deze
voorwaarde binnen de onderneming gebruikelijk was
en de voorwaarde een redelijk doel diende, te weten het
behouden van werknemers.
resultaat.5 De Kantonrechter Zwolle heeft het begrip bonus
weer omschreven als een stimulans en prikkel voor de
werknemer, die daarmee een premie bovenop het loon kan
realiseren.6 Hoewel een eenduidige definitie dus ontbreekt,
is duidelijk dat een bonus bedoeld is om een werknemer
extra te belonen voor zijn inzet. Wanneer het recht op een
Onder variabele beloning valt te verstaan loon
waarvan de hoogte afhankelijk is van een
toekomstige onzekere gebeurtenis die verband
houdt met het ondernemingsproces
2. Tweestappenplan
Uit voornoemde arresten blijkt dat de vraag in hoeverre het
de werkgever vrijstaat een discretionaire bonus (of andere
discretionaire variabele beloning) te weigeren, in twee
stappen dient te worden beantwoord.
Eerst moet de vraag worden beantwoord of sprake is van
een volledige of voorwaardelijke discretionaire beloning.
Wanneer de werkgever steeds achteraf bepaalt of een
werknemer recht heeft op de beloning zonder dat daaraan
een duidelijk systeem ten grondslag ligt, dan is er sprake
van een volledige discretionaire beloning. Wanneer de
werkgever daarentegen voorwaarden heeft gesteld aan
de toekenning van de beloning en daarbij tevens een
discretionaire bevoegdheid heeft bedongen, dan is er sprake
van een voorwaardelijke discretionaire beloning.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de
werkgever in de gegeven omstandigheden een beroep mag
doen op zijn discretionaire bevoegdheid en, wanneer ook
sprake is van een voorwaardelijke beloning, of de werkgever
een beroep mag doen op de gestelde voorwaarden.
Hierna gaan wij eerst in op de definitie van variabele
beloning, daarna lichten wij dit tweestappenplan toe.
3. Definitie variabele beloning
Het loonbegrip kan diverse vormen van variabele beloning
omvatten. Onder “variabele beloning” valt te verstaan loon
waarvan de hoogte afhankelijk is van een toekomstige
onzekere gebeurtenis die verband houdt met het ondernemingsproces.3 De toekenning van een variabele beloning
kan bijvoorbeeld afhankelijk worden gesteld van de omzet
en/of resultaten van de onderneming of van het gehele
concern, maar ook van de persoonlijke prestaties van de
werknemer en/of de prestaties van zijn team. De hoogte
van de variabele beloning kan ook afhankelijk worden
gesteld van dergelijke voorwaarden.
Enkele voorbeelden van variabele beloningen zijn
prestatieloon,
aandelenopties,
winstdelingen
en,
waarschijnlijk de bekendste, bonussen. Van het begrip
bonus bestaat overigens geen eenduidige definitie. Zo heeft
Swinkels het begrip bonus omschreven als een toelage
bovenop het vastgestelde loon als bewijs van tevredenheid4,
terwijl Van Slooten de bonus ziet als een uitkering in
geld die afhankelijk is van het behalen van een bepaald
3
4
Asser/Heerma van Voss, 7-V Arbeidsovereenkomst, 2012/82.
S.C. Swinkels, ‘De bonus, een zucht of een zegen?’, ArbeidsRecht 1999/10.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 8, NOVEMBER 2014 / SDU UITGEVERS
bonus is gekoppeld aan de bedrijfs- of concernresultaten, is
de bonus echter (ook) bedoeld als middel om de uitgaven
van het bedrijf of concern afhankelijk te stellen van de
inkomsten en zodoende de loonkosten te beheersen.
4. Eerste stap: is er (nog steeds) sprake van een
volledige of voorwaardelijke discretionaire
bonus of andere variabele beloning?
Het onderscheid tussen een volledige of voorwaardelijke discretionaire bonus of andere variabele beloning
is hiervoor al gegeven. Interessanter is de vraag of de
werkgever (nog steeds) een discretionaire bevoegdheid
heeft bij de toekenning van de beloning.
Bewijs en uitleg discretionaire bevoegdheid
Heeft de werkgever een discretionaire bevoegdheid
bedongen bij het al dan niet toekennen van een bonus of
andere variabele beloning? Meestal levert het antwoord
op deze vraag geen problemen op, zolang de discretionaire
bevoegdheid maar schriftelijk is vastgelegd en voldoende
duidelijk is omschreven. Sommige regelingen zijn echter
niet schriftelijk vastgelegd. In dat geval zal de werkgever
zijn discretionaire bevoegdheid moeten bewijzen om er
een beroep op te kunnen doen. Dat het bestaan van een
discretionaire bevoegdheid binnen de organisatie algemeen
bekend is, lijkt onvoldoende.7
Wanneer een regeling onvoldoende duidelijk is, komt
het aan op de uitleg van de regeling. In het hiervoor
besproken arrest van Hof Amsterdam is bijvoorbeeld
sprake van een onduidelijke bonusregeling, althans,
partijen verschillen van mening over de uitleg daarvan.
Volgens de werknemer volgt uit de formulering van de
bonusregeling dat hij recht heeft op een bonus en dat de
werkgever slechts een discretionaire bevoegdheid heeft bij
het bepalen van de hoogte van die bonus. Dat standpunt
lijkt ons juist. In de bonusregeling staat namelijk dat de
werknemer recht heeft op een bonus (‘entitled to’) en dat
de hoogte van die bonus op basis van een discretionaire
bevoegdheid wordt vastgesteld (‘The amount of this bonus
is determined on a discretionary basis’). De tekst van de
5
6
7
J.M. van Slooten, Arbeid en loon, Kluwer 1999, p. 84.
Ktr. Zwolle, ECLI:NL:RBZWO:2003:AN9006.
Rb. Rotterdam, ECLI:NL:RBROT:2011:BU9536.
413
OVERIG
bonusregeling suggereert dat de werkgever dus alleen een
discretionaire bevoegdheid heeft (bedongen) ten aanzien
van de vaststelling van de hoogte van de bonus. Veel schiet
de werknemer daar niet mee op, want de werkgever zou op
basis van zijn discretionaire bevoegdheid de hoogte van de
bonus op nihil hebben kunnen stellen. Hierbij lijkt het hof
niet te hebben stilgestaan. Het hof heeft de casus namelijk
Hoewel de kwalificatie van de variabele beloning
grote gevolgen kan hebben, is het vaak
onduidelijk wanneer sprake is van een
discretionaire bevoegdheid dan wel van een
arbeidsvoorwaarde
beoordeeld aan de hand van de vraag of de werkgever op
basis van zijn discretionaire bevoegdheid ook voorwaarden
mocht stellen aan de toekenning van de bonus. Het hof
heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Daarbij heeft
het hof overwogen dat er sprake was van een volledige
discretionaire bonus, omdat de werkgever in eerste instantie
geen voorwaarden had gesteld. Een volledige discretionaire
beloning lijkt dus te kunnen worden gewijzigd in een voorwaardelijke discretionaire beloning.
Arbeidsvoorwaarde
Bij de vraag of sprake is van een discretionaire bevoegdheid
is voorts van belang dat kan worden uitgesloten dat de
bonus of andere variabele beloning een arbeidsvoorwaarde is in de zin van art. 7:613 Burgerlijk Wetboek (‘BW’).
Het belang van het onderscheid tussen een discretionaire
bevoegdheid en een arbeidsvoorwaarde is groot. Indien de
variabele beloning moet worden gekwalificeerd als een arbeidsvoorwaarde staat het de werkgever immers niet vrij
deze zomaar te weigeren. Een werkgever kan de variabele
beloning slechts dan weigeren, indien is voldaan aan de
strenge criteria die gelden voor het eenzijdig wijzigen van
arbeidsvoorwaarden. Daarvan zal niet snel sprake zijn.8
Een werkgever is in beginsel gebonden aan arbeidsvoorwaarden, wat betekent dat de werknemer de betaling van
de variabele beloning relatief eenvoudig kan afdwingen.
Dit kan overigens anders zijn indien is overeengekomen
dat de werkgever tijdens de duur van de regeling bepaalde
aanpassingen mag doorvoeren, zoals een aanpassing van
de gestelde targets. De criteria die gelden voor eenzijdige
wijziging van arbeidsvoorwaarden zijn dan niet aan de orde
zolang de werkgever binnen de afgesproken bandbreedten
blijft.9
Hoewel de kwalificatie van de variabele beloning dus grote
gevolgen kan hebben, is het vaak onduidelijk wanneer
8
9
414 C.J. Loonstra, M.E.S. Fiselier en B.R. Vink, ‘Ontwikkelingen rechtspraak
eenzijdige wijziging arbeidsvoorwaarden’, SR 2007/9 en N. Gundt, ‘Beloning in gewijzigde omstandigheden = gewijzigde beloning?’, TRA 2012/14.
L.G. Verburg, ‘Variabele beloning’, in: Van Slooten c.s. (red.), Beloning in
beweging, Den Haag: Sdu Uitgevers 2011.
sprake is van een discretionaire bevoegdheid dan wel
van een arbeidsvoorwaarde. Ten eerste bestaat er geen
duidelijke definitie van het begrip ‘arbeidsvoorwaarde’ en ten tweede kan een bonus onder omstandigheden
een verworven recht en daarmee een arbeidsvoorwaarde
worden. Wij lichten dit toe.
Definitie arbeidsvoorwaarde
Zoals al opgemerkt, bestaat er geen duidelijke definitie
van het begrip arbeidsvoorwaarde. Duidelijk is wel dat
het begrip ruim dient te worden uitgelegd.10 Van Slooten
omschrijft de arbeidsvoorwaarde als ‘alle afspraken tussen
werkgever en werknemer die betrekking hebben op de arbeidsovereenkomst’.11 Volgens Rutgers en Noordoven
moet onder arbeidsvoorwaarde worden verstaan ‘ieder
recht, zowel voorwaardelijk als onvoorwaardelijk,
waarop een werknemer aanspraak kan maken jegens zijn
werkgever als gevolg van het bestaan van een arbeidsovereenkomst’.12 Deze definities zijn naar onze mening te
ruim, omdat daarmee geen ruimte wordt overgelaten voor
een discretionaire bevoegdheid van de werkgever om zijn
werknemers te belonen, zonder dat direct een aanspraak
op die beloning kan ontstaan. Dit zou in strijd komen met
de ondernemersvrijheid van de werkgever. Zo oordeelde
de Kantonrechter Breda al in 1994: ‘deze vrijheid van
de werkgever zou op onaanvaardbare wijze worden
ingeperkt als zijn vrijgevigheid door nalaten telkenmale
het onverplichte karakter van de tegemoetkoming te
benadrukken in een verplichting zou veranderen, omdat
zulk nalaten als afstand van recht wordt uitgelegd’.13
Naar onze mening kan daarom beter worden aangesloten
bij de definitie van Van der Grinten, die het begrip arbeidsvoorwaarde omschrijft als ‘alle aan de arbeidsovereenkomst verbonden rechten en verplichtingen, voor zover deze
niet onder het instructierecht van de werkgever vallen’.14
Het woord ‘instructierecht’ dient naar onze mening wel
vervangen te worden door ‘discretionaire bevoegdheid’,
omdat het instructierecht van de werkgever ex art. 7:660
BW ziet op voorschriften met betrekking tot het verrichten
van de werkzaamheden en niet op de beloning. Wij zijn van
mening dat onder het begrip ‘discretionaire bevoegdheid’
moet worden verstaan een door de werkgever gemaakt
voorbehoud bij het al dan niet toekennen van een aan de
arbeidsovereenkomst verbonden recht of verplichting. Dat
sprake is van een dergelijk voorbehoud zal de werkgever
dus wel moeten kunnen aantonen.
In dit kader is een uitspraak van de Kantonrechter
Amsterdam interessant.15 De kantonrechter heeft ter
10 SER-advies 94/06, Het samenstel van rechten en plichten van werkgever
en werknemer tegenover elkaar ten aanzien van het verrichten van
arbeid in loondienst, p. 37.
11 Van Slooten 1999, p. 110.
12 D.J. Rutgers en T.L.C.W. Noordoven, ‘Is er ruimte voor claw-back van
ontslagvergoedingen?’, ArbeidsRecht 2011/28.
13 Ktr. Breda 16 februari 1994, «JAR» 1995/3.
14 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, bewerkt door W.H.A.C.M.
Bouwens en R.A.A. Duk, Deventer: Kluwer 2008, p. 52.
15 Ktr. Amsterdam 11 maart 1999, «JAR» 2000/1.
SDU UITGEVERS / NUMMER 8, NOVEMBER 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
DE DISCRETIONAIRE BEVOEGDHEID VAN DE WERKGEVER BIJ DE WEIGERING VAN BONUSSEN OF ANDERE VARIABELE BELONINGEN
beantwoording van de vraag of een optieregeling als arbeidsvoorwaarde of discretionaire bevoegdheid kwalificeert, de
volgende vragen gesteld:16
1. Heeft de werkgever de optieregeling duidelijk als discretionaire regeling aangemerkt?
2. Heeft de werkgever bij het toekennen van de optierechten steeds duidelijk gemaakt dat die toekenning geen
toekomstige aanspraken schept?
3. Heeft de werkgever het discretionaire karakter van de
optieregeling gepresenteerd aan de werknemers?
Indien al deze vragen bevestigend kunnen worden
beantwoord, is in beginsel geen sprake van een arbeidsvoorwaarde.
Verworven recht
Echter, ook wanneer een werkgever kan aantonen dat hij
een duidelijk voorbehoud heeft gemaakt bij het al dan niet
toekennen van een bonus of andere variabele beloning,
kan onder omstandigheden toch geen sprake (meer) zijn
van een discretionaire bevoegdheid. Een werkgever kan
een discretionaire bevoegdheid namelijk ook verliezen.
Hier speelt de rechtsfiguur van de verworven rechten een
rol. Ook van dit begrip bestaat geen eenduidige definitie,
maar duidelijk is wel dat van een “verworven recht” wordt
gesproken wanneer de werknemer op basis van de historie
erop mag vertrouwen dat hij ook in de toekomst aanspraak
maakt op een bepaalde voorwaarde. De werknemer zal dan
wel moeten motiveren waaraan hij dat vertrouwen heeft
mogen ontlenen.17
Het is onduidelijk wanneer een verworven recht ontstaat,
omdat het omslagpunt lastig is te bepalen. De jurisprudentie
laat een grillig beeld zien. Zo werd het (onverplicht)
doorbetalen van 100% van het loon tijdens ziekte na vijf
jaar als verworven recht beschouwd18, terwijl een bonus die
gedurende dertien jaar was toegekend niet als verworven
recht werd beschouwd.19 Volgens Van der Kind kan het
verschil in duur mogelijk worden verklaard door de aard
van de voorwaarde: bij het onthouden van een extraatje
is geen sprake van een inkomensachteruitgang, zodat een
langere duur voor het aannemen van een verworven recht
de werknemer niet schaadt.20 Jellinghaus onderschrijft
deze verschillende benaderingen van rechters ook.21 Hij
deelt de lagere jurisprudentie rondom de problematiek
van verworven rechten in in drie stromingen: de ‘snelle
aanvaarding’, de ‘restrictieve aanvaarding’ en de ‘gematigde
aanvaarding’, waarbij volgens Jellinghaus de restrictieve
aanvaarding vaker voorkomt dan de snelle aanvaarding.
Duidelijk is dus dat er met betrekking tot verworven
rechten weinig rechtszekerheid bestaat.
16 T.J.C.M. Broekman, ‘Overgang van onderneming en optieregeling’, Bb
2000, p. 39.
17 Hof ’s-Gravenhage, ECLI:NL:GHDHA:2013:2065.
18 Ktr. Delft 1 maart 2007, «JAR» 2007/130.
19 Ktr. Amsterdam 30 juli 1998, «JAR» 1998/231.
20 O. van der Kind, noot bij Hof Arnhem-Leeuwarden 8 oktober 2013, TRA
2014/5.
21 S.F.H. Jellinghaus, Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden, 2003, p. 67-70.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 8, NOVEMBER 2014 / SDU UITGEVERS
Verschillende auteurs hebben geprobeerd hiervoor een
oplossing te bedenken, maar ook daarin is geen bestendige
lijn te ontdekken. Zo heeft De Wit betoogd dat pas na tien
jaar sprake kan zijn van een verworven recht22, terwijl Van
Slooten heeft betoogd dat het redelijk is om een verworven
recht al na drie jaar aan te nemen.23 Jellinghaus heeft
daarentegen betoogd dat na vijf jaar de bewijslast ten
aanzien van het al dan niet bestaan van een verworven
recht op de werkgever komt te rusten.24
Geen van deze aangedragen oplossingen zijn in de
rechtspraak overgenomen. Dat is ook weer niet zo vreemd,
want net als bij rechtsverwerking is het enkele tijdsverloop
onvoldoende om een verworven recht te kunnen
aannemen. Alle feiten en omstandigheden zijn daarbij van
belang, vooral de wijze waarop de werkgever zich in het
verleden heeft gedragen bij het al dan niet toekennen van
de bonus of andere variabele beloning. Zo werd een bonus
die gedurende tien jaar (elk jaar) werd toegekend niet
gekwalificeerd als een verworven recht, omdat steeds in de
Het is onduidelijk wanneer een verworven recht
ontstaat, omdat het omslagpunt lastig is te bepalen
toekenningsbrieven was opgenomen dat de bonusuitkering
een eenmalige blijk van waardering was die geen periodiek
karakter had.25 Een bonus op basis van een vast percentage
van de nettowinst werd ook niet aangenomen, omdat de
werkgever dat percentage nooit aan de werknemer had
gecommuniceerd en hij het percentage steeds jaarlijks
eenzijdig had vastgesteld.26 Daarentegen werd een
winstuitkering wel als een verworven recht beschouwd,
omdat de werkgever de winstuitkering de afgelopen elf jaar
had uitgekeerd, ook bij een slecht bedrijfsresultaat.27 Een
eenmalige winstuitkering bij een slecht bedrijfsresultaat is
onvoldoende.28 Het moet dus gaan om een herhaaldelijke
gedraging van de werkgever. Ook werden optierechten die
ruim tien jaar lang waren toegekend zonder dat duidelijk
werd gemaakt dat het een discretionaire optieregeling
betrof, als een verworven recht aangemerkt.29 Daarbij
werd geoordeeld dat onduidelijkheden over de aard van
de optieregeling (discretionair of arbeidsvoorwaarde) in
beginsel in de risicosfeer van de werkgever ligt.
22 M.A.C. de Wit, Het goed werkgeverschap als intermediair van normen in het
arbeidsrecht, Kluwer 1999, p. 222.
23 Van Slooten 1999, p. 396.
24 Jellinghaus 2003, p. 85.
25 Hof ’s-Hertogenbosch 19 februari 2013, «JAR» 2013/89.
26 Hof ’s-Gravenhage 18 juni 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:2065 en HR 27 juni
2014, «JAR» 2014/192.
27 Ktr. Amersfoort 20 mei 2009, «JAR» 2009, 150.
28 Gerechtshof Amsterdam 9 november 2010, «JAR» 2011/12.
29 Ktr. Amsterdam 11 maart 1999, «JAR» 2000/1.
415
OVERIG
5. Tweede stap: mag de werkgever een beroep
doen op zijn discretionaire bevoegdheid en/of
de gestelde voorwaarden?
opzegtermijn als afvloeiingsregeling werd gekwalificeerd
en de statutair bestuurder gedurende die periode geen
werkzaamheden hoefde te verrichten.
Goed werkgeverschap bij beroep op discretionaire bevoegdheid
Indien moet worden geconcludeerd dat de werkgever
(nog steeds) een discretionaire bevoegdheid heeft om
de werknemer een bonus of andere variabele beloning
al dan niet toe te kennen, dan rijst de vraag in hoeverre
de werkgever van die bevoegdheid gebruik mag maken.
Bij de beantwoording van deze vraag spelen het goed
werkgeverschap ex art. 7:611 BW en de redelijkheid en
billijkheid ex art. 6:248 BW een doorslaggevende rol.
Hierbij gaat het om de wijze waarop de werkgever besluiten
neemt waarmee de belangen van de werknemer rechtstreeks
zijn gemoeid. Deze besluiten kunnen worden getoetst
aan beginselen die te vergelijken zijn met de beginselen
uit het bestuursrecht. Heerma van Voss heeft in dat
kader de volgende ‘beginselen van goed werkgeverschap’
Motiveringsbeginsel / vertrouwensbeginsel: Indien jarenlang
een bonus wordt uitgekeerd, is de werkgever gehouden om
eventuele wijzigingen in die praktijk op goede gronden en in
redelijkheid aan te brengen.32 Dit besluit moet de werkgever
bovendien voldoende motiveren. Indien dertien jaar lang
een bonus ter hoogte van ongeveer één maandsalaris
wordt toegekend en vervolgens een veel lagere bonus
wordt toegekend, dan kan de werkgever dat besluit niet
motiveren met de enkele stelling dat hij zijn bonusbeleid
wenst te structureren. Het goed werkgeverschap verzet
zich ook tegen het zonder enige onderbouwing of uitleg
toekennen van een ten opzichte van de voorgaande jaren
substantieel lagere bonus die ook nog eens het laagste is
van het voltallige personeel.33
Evenredigheidsbeginsel: Voorts kan van belang zijn in
hoeverre de werkgever de nadelige gevolgen van een
weigering van een discretionaire bonus voor de werknemer
wegneemt. Zo mocht de werkgever een tijdelijke en
discretionaire toeslag voor het verrichten van extra
werkzaamheden op grond van het goed werkgeverschap
niet zonder een afbouwregeling beëindigen, ondanks dat
er geen sprake was van een arbeidsvoorwaarde dan wel
verkregen recht.34
Gelijkheidsbeginsel: Tot slot dient de werkgever gelijke
gevallen gelijk te behandelen. De werknemer die in verband
met de slechte financiële situatie van de werkgever geen
bonus had ontvangen, stelde zich op het standpunt dat de
werkgever in strijd had gehandeld met het gelijkheidsbeginsel omdat collega’s wel een bonus hadden ontvangen.35
Dit standpunt werd niet gevolgd. Gezien de slechte
financiële situatie van de werkgever was het namelijk niet
onbegrijpelijk dat de werkgever enkele werknemers had
beloond die uitzonderlijk hadden gepresteerd. Hierdoor
was geen sprake van gelijke gevallen. Ook de toekenning
van een bonus aan een collega met financiële problemen
was niet ontoelaatbaar, want ook die situatie was voldoende
onderscheidend. Het weigeren van een discretionaire kersten paasgratificatie wegens een slechte financiële situatie,
terwijl die gratificatie wel was toegekend aan collega’s
voor wie de gratificatie een arbeidsvoorwaarde was, werd
ook niet in strijd met het goed werkgeverschap geacht.36
Deze collega’s betaalden namelijk meer pensioenpremie en
daarom was van gelijke gevallen geen sprake.
Uit de jurisprudentie blijkt dat de besluiten van
werkgevers om met een beroep op een
discretionaire bevoegdheid geen bonus of andere
variabele beloning toe te kennen aan deze
beginselen worden getoetst
geformuleerd: zorgvuldigheidsbeginsel (onderzoeksplicht,
hoor en wederhoor), zuiverheid van oogmerk (uitoefenen
van bevoegdheden overeenkomstig het doel), motiveringsbeginsel (daadkrachtige motivering, opgave van redenen
en juiste grondslag), vertrouwensbeginsel (opgewekte
verwachtingen mogen niet worden beschaamd), evenredigheidsbeginsel (nadelige gevolgen voor de werknemer
mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot het doel) en
gelijkheidsbeginsel (gelijke gevallen moeten gelijk worden
behandeld).30 Uit de jurisprudentie blijkt dat de besluiten
van werkgevers om met een beroep op een discretionaire
bevoegdheid geen bonus of andere variabele beloning toe
te kennen aan deze beginselen worden getoetst. Hierna
volgen enkele voorbeelden.
Zuiverheid van oogmerk: Een werkgever kan ondanks zijn
discretionaire bevoegdheid gehouden zijn tot betaling van
een bonus, indien hij de werknemer bij voorbaat de kans
ontneemt om voor die bonus in aanmerking te komen. Zo
had een statutair bestuurder die plotseling werd uitgesloten
van deelname aan de bonusregeling toch recht op een
bonus, omdat de werkgever door hem van deelname uit te
sluiten vooruit was gelopen op een ontslag.31 In deze zaak
werd overigens ook geoordeeld dat een statutair bestuurder
geen aanspraak maakt op een prestatiegerelateerde bonus
gedurende de opzegtermijn van één jaar, omdat die
30 G.J.J. Heerma van Voss, ‘De dynamiek van het goedwerkgeverschap’, TRA
2011/77.
31 Hof ’s-Hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2014:2236.
416 Goed werkgeverschap bij beroep op voorwaarden
In geval van een voorwaardelijke discretionaire bonus
32 Ktr. Amsterdam 30 juli 1998, «JAR» 1998/231.
33 Rb. Rotterdam, ECLI:NL:RBROT:2014:7137.
34 Ktr. Nijmegen, ECLI:NL:RBARN:2009:BI1187. Zie ook Ktr. Breda 16 februari
1994, «JAR» 1995/3, waarin werd geoordeeld dat de werkgever niet
zonder afbouwregeling mocht stoppen met het vergoeden van het
werknemersdeel van de pensioenpremie.
35 Rb. Amsterdam, ECLI:NL:RBAMS:2013:4772.
36 Ktr. Dordrecht 19 augustus 2010, «JAR» 2011/45.
SDU UITGEVERS / NUMMER 8, NOVEMBER 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
DE DISCRETIONAIRE BEVOEGDHEID VAN DE WERKGEVER BIJ DE WEIGERING VAN BONUSSEN OF ANDERE VARIABELE BELONINGEN
of andere variabele beloning dient ook op basis van het
goed werkgeverschap en de redelijkheid en billijkheid te
worden beoordeeld of de werkgever zich op de gestelde
voorwaarden kan beroepen.
Een werkgever mag voorwaarden stellen aan de toekenning
van een discretionaire bonus, zoals de voorwaarde dat de
werknemer op het moment van betaling nog in dienst is.37
Deze voorwaarde kan overigens worden vergeleken met
een optievervalbeding, die kan worden getoetst aan de
redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 2 BW (wat dus
wel een strengere toets is dan het goed werkgeverschap
ex art. 7:611 BW).38 De door de werkgever gestelde
voorwaarde moet wel bij de werknemer bekend zijn, wil
de werkgever deze kunnen inroepen.39 In het arrest van
Hof Amsterdam van 6 mei 2014 was daaraan voldaan.
De voorwaarde dat de werknemer dat jaar geen ontslag
mocht nemen, was namelijk uitdrukkelijk opgenomen in
de toekenningsbrief. Uit dit arrest blijkt dat wanneer een
werkgever voorwaarden stelt, hij ook bij het inroepen van
die voorwaarden is gebonden aan het goed werkgeverschap.
In dat kader was volgens Hof Amsterdam onder andere
van belang dat de voorwaarde binnen de organisatie
gebruikelijk was en bovendien een redelijk doel diende.40
Indien een werkgever voorwaarden stelt aan een
discretionaire bonus, dan zal hij op grond van het goed
werkgeverschap ook moeten onderzoeken of al dan niet
aan die voorwaarden is voldaan. Een werkgever die als
voorwaarde voor het verkrijgen van een bonus stelt dat de
werknemer na beëindiging van het dienstverband niet bij
een concurrent in dienst mag treden, moet natuurlijk wel
onderzoeken of de werknemer wel bij een concurrent in
dienst was getreden.41
Voorts is van belang, dat de werkgever die een bonus of andere
variabele beloning koppelt aan bepaalde voorwaarden of
targets op grond van het goed werkgeverschap is gehouden
tot betaling indien hij nalaat die voorwaarden of targets
concreet in te vullen. Het achterwege laten van een invulling
van de gestelde voorwaarden of targets komt immers voor
rekening van de werkgever.42 Een werknemer kan er echter
ook voor kiezen om in zo’n geval een schadevergoeding
wegens wanprestatie ex art. 6:74 BW te vorderen, in plaats
van een beroep te doen op het goed werkgeverschap.43
Volle of marginale toetsing?
De verplichting van een werkgever om zich te gedragen
als goed werkgever dient volgens de Hoge Raad in volle
omvang te worden getoetst.44 Hoewel het in dat arrest niet
ging om een discretionaire bevoegdheid van de werkgever
37��������������������������������������������������������������������
Gerechtshof Amsterdam 19 februari 2004, «JAR» 2004/81 en Rb. Amsterdam 21 oktober 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BU3902.
38 HR 12 juni 1998, «JAR» 1998/183.
39 Gerechtshof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS:2013:1094.
40 Zie voor een vergelijkbaar oordeel Rb. Amsterdam 21 oktober 2011,
ECLI:NL:RBAMS:2011:BU3902.
41 Gerechtshof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ8554.
42 Hof ’s-Hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2014:806.
43 Hof ’s-Gravenhage, ECLI:NL:GHDHA:2014:1719.
44 HR 1 juli 1993, «JAR» 1993/195.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 8, NOVEMBER 2014 / SDU UITGEVERS
bij de toekenning van een bonus of andere variabele
beloning kan het arrest daarop naar onze mening wel van
toepassing zijn. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de toets
op basis van goed werkgeverschap volledig dient plaats te
vinden, waarbij wel rekening moet worden gehouden met
alle omstandigheden van het geval en met de beoordelingsvrijheid van de werkgever. Dit betekent naar onze mening
dat besluiten van werkgevers om met een beroep op een
discretionaire bevoegdheid geen bonus of andere variabele
beloning toe te kennen, ook vol dienen te worden getoetst.
Dit voorkomt dat weliswaar goed gemotiveerde maar
verder onredelijke beloningsbesluiten de toets kunnen
doorstaan. Verburg ziet dat anders.45 Volgens hem is de
invulling die de werkgever geeft aan zijn discretionaire
bevoegdheid voor de rechter slechts marginaal toetsbaar,
afhankelijk van de feiten en omstandigheden (zoals de
gemaakte afspraken, bestaand beleid, communicatie vooraf
over wijzigingen daarin en de modus operandi ten aanzien
van andere gerechtigden onder hetzelfde bonusplan).
Wanneer naar de rechtspraak wordt gekeken, valt op dat
een weigering van een bonus of andere variabele beloning
met een beroep op een discretionaire bevoegdheid minder
snel lijkt te zijn geoorloofd wanneer er voor de werknemer
van tevoren duidelijke voorwaarden of targets zijn bepaald
om voor die beloning in aanmerking te komen en de
werknemer aan die voorwaarden of targets heeft voldaan.
Dit volgt allereerst uit een uitspraak van de Kantonrechter
Utrecht van 5 maart 2014.46 Op grond van een met
de cao-partijen overeengekomen reglement stond het
de werkgever vrij de hoogte van de variabele beloning
neerwaarts aan te passen indien ongewijzigde toekenning
zich niet zou verenigen met de financiële toestand van de
onderneming. In hetzelfde reglement was ook bepaald dat
de variabele beloning uitsluitend uitgekeerd werd indien
was voldaan aan bepaalde bedrijfseconomische criteria
(zoals solvabiliteit). De werkgever had de hoogte van
de variabele beloning met een beroep op het reglement
neerwaarts aangepast tot nihil, omdat op dat moment
niet aan alle criteria was voldaan. Korte tijd daarna was
echter wel aan alle criteria voldaan, reden waarom de
werknemers betaling van de variabele beloning vorderden.
De kantonrechter heeft de regeling uitgelegd als een ‘alles
of niets’-benadering, in die zin dat is bepaald dat de
variabele beloning uitsluitend uitgekeerd wordt indien aan
alle criteria is voldaan. Er bestaat daarom alleen dan geen
recht op uitbetaling van de variabele beloning indien als
gevolg van die uitbetaling niet meer aan de criteria zou
worden voldaan. Nu daarvan niet was gebleken, hadden
de werknemers recht op de variabele beloning.
In dit kader wordt ook verwezen naar het arrest van Hof
’s-Hertogenbosch van 18 februari 2014, waarin werd
geoordeeld dat, wanneer aan de gestelde voorwaarden
is voldaan (in casu voldoende functioneren), er sprake
moet zijn van bijkomende omstandigheden, zoals recent
wangedrag van de werknemer, wil de werkgever zich
45 Verburg, 2011.
46 Ktr. Utrecht, ECLI:NL:RBMNE:2014:866.
417
OVERIG
met succes op het standpunt stellen dat hij de bonus niet
hoeft te voldoen. Een prestatiegerelateerde discretionaire
bonus mocht worden geweigerd wegens het herhaaldelijk
overtreden van het bedrijfsbeleid door de werknemer.47
Dergelijke bijkomende omstandigheden kunnen ook
bestaan uit een slechte financiële situatie. Zo mocht
de werkgever met een beroep op zijn discretionaire
bevoegdheid een bonus weigeren aan de werknemer die zijn
targets had gehaald, omdat de werkgever aan de hand van
financiële stukken had aangetoond dat de onderneming op
‘omvallen’ stond.48
Uit deze rechtspraak kan naar onze mening worden afgeleid
dat wanneer een werkgever een aantal voorwaarden of
targets stelt aan de discretionaire beloning, dit leidt tot
een vollere toets van het goed werkgeverschap en dus tot
een mindere discretionaire bevoegdheid. Dat betekent dat
in geval van een volledige discretionaire beloning (dat wil
zeggen een beloning zonder enige voorwaarden of targets)
een minder volle toetst plaatsvindt, waardoor de werkgever
een grotere vrijheid heeft zelf invulling aan de (hoogte
van de) beloning te geven. De vraag is of dit wel in overeenstemming is met het oordeel van de Hoge Raad, dat
de verplichting van een werkgever om zich te gedragen
als goed werkgever in volle omvang dient te worden
getoetst. Wij menen van wel, omdat de Hoge Raad heeft
geoordeeld dat art. 7:611 BW weliswaar vol moet worden
getoetst, maar er rekening kan worden gehouden met alle
omstandigheden van het geval en met de beoordelingsvrijheid van de werkgever. Zo absoluut is de volle toetsing dan
ook weer niet.
6. Afsluiting
Uit het vorenstaande blijkt dat een werknemer meerdere
mogelijkheden heeft om bij de weigering van een volledige
of voorwaardelijke bonus of andere variabele beloning
nakoming te vorderen. Hij kan allereerst stellen dat er geen
sprake (meer) is van een discretionaire bevoegdheid van
de werkgever en dat hij op die grond aanspraak maakt op
de maximale bescherming die de wet biedt met betrekking
tot arbeidsvoorwaarden. Indien dat standpunt geen stand
houdt, kan de werknemer stellen dat de weigering van de
discretionaire beloning of het inroepen van de gestelde
voorwaarden aan de beloning in strijd is met het goed
werkgeverschap en de redelijkheid en billijkheid. Dit
betekent dat de werkgever zijn zaken op twee onderdelen
op orde moet hebben, wil hij zijn vrijheid behouden om
een werknemer al dan niet een bonus of andere variabele
beloning toe te kennen.
Indien de werkgever een zo groot mogelijke vrijheid
wenst met betrekking tot het toekennen van een variabele
beloning, dan verdient het aanbeveling in een schriftelijke
regeling op te nemen dat de werkgever daarbij een
volledige discretionaire bevoegdheid heeft, zonder dat
voorwaarden of targets aan de toekenning worden gesteld.
Voorts verdient het aanbeveling dat de werkgever steeds
wanneer de beloning wordt uitgekeerd in een begeleidend
schrijven opneemt dat geen toekomstige aanspraak bestaat
op de beloning. Tot slot zal de werkgever bij een weigering
van een volledige discretionaire bonus of andere variabele
beloning steeds voor ogen moeten houden dat hij zich als
een goed werkgever gedraagt, waarbij hij zich dient te laten
leiden door de beginselen van goed werkgeverschap. De
werkgever die een maximale vrijheid wenst met betrekking
tot de toekenning van de variabele beloning dient zich wel
te realiseren dat het effect van een variabele beloning (het
stimuleren van bepaald gewenst gedrag) mogelijk minder is
wanneer er helemaal geen voorwaarden of targets worden
gesteld.
Indien de werkgever voorwaarden wil stellen aan een
discretionaire bonus of andere variabele beloning, dan
dienen die voorwaarden voor de werknemer kenbaar
te zijn. Daarnaast dient de werkgever de gestelde
voorwaarden of targets concreet in te vullen. Voorts is
van belang, dat de werkgever de beloning alleen uitkeert
indien ook daadwerkelijk aan de gestelde voorwaarden
is voldaan, uiteraard om zo veel mogelijk te voorkomen
dat de werknemer zich met succes kan beroepen op het
ontstaan van een verworven recht. De werkgever die
voorwaarden stelt aan een discretionaire bonus of andere
variabele beloning moet zich wel realiseren dat hij daardoor
een kleinere discretionaire bevoegdheid heeft bij het al dan
niet toekennen daarvan. Indien een bonus bijvoorbeeld
wordt toegekend in geval van een positief bedrijfsresultaat
en goed functioneren en aan die criteria is voldaan, dan
zal de bonus op grond van het goed werkgeverschap niet
meer kunnen worden geweigerd. Dat zal alleen anders zijn
in geval van bijkomende omstandigheden, zoals ernstige
misdragingen van de werknemer of een onvoorziene
toekomstige winstdaling. Onder alle omstandigheden dient
een werkgever zich echter te realiseren dat een absolute
discretionaire bevoegdheid bij het al dan niet toekennen
van een bonus of andere variabele beloning niet bestaat.
Over de auteurs
Mr. M.J. Keuss is advocaat bij Lexence advocaten &
notarissen te Amsterdam.
Mr. E.I. Bouma is advocaat bij Lexence advocaten &
notarissen te Amsterdam.
47 Gerechtshof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS:2005:AV4844.
48 Ktr. Amsterdam, ECLI:NL:RBAMS:2013:4772.
418 SDU UITGEVERS / NUMMER 8, NOVEMBER 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK