Terugvordering onder het nieuw BW:

Terugvordering onder het nieuw BW:
Kan iedereen zich op zijn eigen onbetamelijkheid beroepen?
De terugvordering van een onverschuldigd verrichte prestatie is in het Nederlands recht
altijd ogenschijnlijk eenvoudig geweest. Iedere prestatie die een geldige rechtsgrond
ontbeerde diende ongedaan gemaakt te worden. Voor het tot 1992 geldende recht werd
dit afgeleid uit de eerste zin van art. 1395 OBW:
“Iedere betaling doet eene schuld vooronderstellen; hetgeen zonder te zijn verschuldigd
te zijn betaald is, kan terug gevorderd worden.”
De rechterlijke beoordeling van een vordering uit onverschuldigde betaling richtte zich
enkel op de vraag óf onverschuldigd betaald was. De oorzaak van de onverschuldigdheid
deed onder het oude recht niet ter zake. Bij een nietige overeenkomst1 keek de rechter
niet naar het gedrag van de partijen maar wees hij de vordering van degene die
gepresteerd had automatisch toe, omdat de prestatie onverschuldigd was verricht. Dit
gold ook als de eiser in een procedure de andere partij bewogen had tot het sluiten van de
nietige overeenkomst. De actie uit onverschuldigde betaling slaagde ongeacht het
mogelijk immorele gedrag van de eiser. Tot 1992 was dit vaste rechtspraak in
Nederland.2
Het Latijnse adagium nemo auditur suam turpitudinem allegans werd daarmee
consequent afgewezen door de rechter. Deze regel die vertaald kan worden als “niemand
wordt gehoord die zich op zijn eigen onbetamelijkheid beroept” houdt in dat een partij
voor de rechter geen beroep mag doen op zijn eigen schandelijkheid.3 Met de
consequente afwijzing van de nemo auditur-regel bevond Nederland zich in een
uitzonderingspositie. Bijna alle andere landen in West-Europa hebben de regel op één of
andere manier opgenomen in hun rechtsstelsel opgenomen.4 In dit artikel wordt
onderzocht hoe de afwikkeling van nietige overeenkomsten onder het sinds 1992
geldende BW plaatsvindt en met name of de actie uit onverschuldigde betaling nog steeds
altijd slaagt. Hiertoe wordt eerst kort de wettelijke regeling bekeken waarna uitgebreid op
de sinds 1992 gewezen rechtspraak wordt ingegaan.
Wettelijk systeem van terugvordering
1
Deze nietigheid werd met name beheerst door de artt. 1371 en 1373 OBW, die beschouwd mogen worden
als de voorlopers van art. 3:40 BW.
Art. 1371 luidde: “Eene overeenkomst zonder oorzaak, of uit eene valsche of ongeoorloofde oorzaak,
aangegaan, is krachteloos.”
En art. 1373: “Eene oorzaak is ongeoorloofd, wanneer dezelve bij de wet verboden is, of wanneer dezelve
strijdig is met de goede zeden, of met de openbare orde.”
2
Belangrijkste rechtsvormende arresten in dit opzicht waren het Lotisco-arrest, HR 4-2-1923, NJ 1923, p.
970 en het arrest inzake de gekochte echtscheiding, HR 10-3-1933, NJ 1933, p. 804.
3
Over de oorsprong van deze regel, zie J.E. Spruit en G.C.J.J. van den Bergh, Brocardica in honorem G. C.
J. J. van den Bergh: 22 studies over oude rechtsspreuken, Deventer 1987, p. 31-36.
4
Zie bijv. H. Honsell, Die Rückabwicklung sittenwidriger oder verbotener Geschäfte, München 1974, p.
130 en K. Zweigert-H. Kötz, An introduction to Comparative Law (3e dr.), Oxford 1998, p. 575.
1
In het Nederlandse recht heeft een overeenkomst blijkens art. 3:40 BW geen
rechtsgevolgen als hij in strijd is met de wet, de goede zeden of de openbare orde.5 Indien
één van beide of beide partijen gevolg geven aan zo’n ongeldige overeenkomst ontstaat
op grond van art. 6:203 BW een recht op ongedaanmaking hiervan. De prestaties zijn
immers verricht zonder dat hiervoor een rechtsgrond aanwezig was zodat de vordering uit
onverschuldigde betaling ingesteld kan worden. Zowel het oude als het nieuwe recht
neemt zodoende als uitgangspunt de volledige ongedaanmaking van de reeds verrichte
prestaties. De overeenkomst die partijen uitgevoerd hebben, is immers nietig en heeft
geen rechtsgevolgen.6
Bij deze ongedaanmaking kan zich een aantal problemen voordoen. Soms is het
onmogelijk een prestatie ongedaan te maken. Over het algemeen kan de prestatie die uit
het geven van een zaak of het betalen van een geldbedrag bestaat nog wel worden
teruggevorderd. Bij het verlenen van bepaalde diensten, bijvoorbeeld het verrichten van
werkzaamheden of het verhuren van een huis, is restitutie echter niet mogelijk. In dat
geval wordt de onverschuldigd verrichte prestatie getaxeerd en treedt waardevergoeding
in de plaats van restitutie, aldus art. 6:210 lid 2 BW. Deze waardevergoeding wordt
berekend aan de hand van de waarde “welke aan de prestatie in het normaal in het
economisch leven wordt toegekend.”7 Zij vindt blijkens de wettekst alleen plaats voor
zover dit redelijk is, zodat opgedrongen prestaties niet (volledig) vergoed hoeven te
worden.
In een beperkt aantal gevallen is ongedaanmaking van de verrichte prestaties echter
uitgesloten. Art. 6:211 BW maakt hierop in een beperkt aantal gevallen een uitzondering.
In lid 1 staat te lezen:
“Kan een prestatie die op grond van een nietige overeenkomst is verricht, naar haar aard
niet ongedaan worden gemaakt en behoort zij ook niet in rechte op geld te worden
gewaardeerd, dan is een tot ongedaanmaking van een tegenprestatie of tot vergoeding van
de waarde daarvan strekkende vordering, voor zover deze deswege in strijd met
redelijkheid en billijkheid zou zijn, eveneens uitgesloten.”
De hoofdregel van art. 6:203 BW kan krachtens bovenstaand artikel uitzondering lijden
wanneer één van de verrichte prestaties krachtens haar aard niet ongedaan kan worden
gemaakt en ook niet op geld behoort te worden gewaardeerd. De vordering tot
ongedaanmaking van de tegenprestatie is in dat geval uitgesloten, als deze tegenvordering
in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn. Het moeilijk leesbare art. 6:211 lid 1
BW maakt het bijvoorbeeld de opdrachtgever van een misdrijf onmogelijk om achteraf
het door hem betaalde terug te vorderen met de actie uit onverschuldigde betaling. De
tegenprestatie, het plegen van het misdrijf, kan naar haar aard niet ongedaan gemaakt
5
Over de achtergronden van en moeilijkheden rond art. 3:40 BW uitgebreid Vincent van den Brink, De
rechtshandeling in strijd met de goede zeden, Amsterdam 2002, Hoofdstuk 1 (p. 7-36).
6
Wat hier geschreven wordt over de rechtsgevolgen van nietige –dus van meet af aan ongeldige–
overeenkomsten, geldt ook voor overeenkomsten die vernietigd worden. Door de terugwerkende kracht van
de vernietiging kunnen de verrichte prestaties als onverschuldigd betaald teruggevorderd worden. Bij de
ontbinding van een overeenkomst blijft de rechtsgrond voor de reeds verrichte prestaties wel in stand maar
ontstaan ‘nieuwe’ verbintenissen tot ongedaanmaking hiervan (art. 6:271 BW).
7
Parlementaire Geschiedenis (PG), p. 818
2
worden en behoort niet op geld gewaardeerd te worden. Omdat de opdrachtnemer in dit
geval niets kan terugvorderen, is het in strijd met de redelijkheid en billijkheid als de
opdrachtgever wel een vordering heeft en wordt deze uitgesloten.
In dit uitzonderingsgeval kan de pleger van het misdrijf het verkregen geld
houden en wordt de opdrachtgever ‘niet gehoord’ door de rechter. Aldus lijkt de nemo
auditur-regel een ingang gevonden te hebben in het Nederlandse recht. De uitsluiting van
de actie uit onverschuldigde betaling is echter niet gebaseerd op het onbetamelijke gedrag
van de eiser, in casu de opdrachtgever, maar op de ongelijkheid die anders tussen
contractspartijen zou ontstaaan. De verwijzing naar de redelijkheid en billijkheid in art.
6:211 lid 1 BW is erop gericht de partij die niets kan terugvorderen te beschermen door
de andere partij een vordering op grond van onverschuldigde betaling te ontzeggen. Met
onbetamelijkheid heeft dit echter niets te maken: als de opdrachtgevende partij vooruit
had betaald en de opdrachtnemer het misdrijf weigert uit te voeren en ook niet
terugbetaalt, blijft art. 6:211 lid 1 BW buiten toepassing. Het geld kan ondanks de
misdadige intenties van de opdrachtgever in beginsel ‘gewoon’ teruggevorderd worden
(art. 6:203 lid 2 BW).8
Verkerk-Van der Veen q.q.
In juni 1991 deed de Hoge Raad uitspraak in de zaak Verkerk-Van der Veen q.q.9 In zijn
arrest paste de Raad het nieuwe burgerlijke recht, dat zes maanden later in werking zou
treden, reeds anticiperend toe. Een aantal werknemers van het bedrijf Bouwservice had
werkzaamheden verricht op door Verkerk aangenomen bouwprojecten. Daarvoor werd
door Bouwservice een bedrag van ongeveer 180.000 gulden in rekening gebracht, maar
de diverse facturen werden door Verkerk deels of in het geheel niet voldaan. Na de
faillietverklaring van Bouwservice sprak de curator Verkerk aan tot betaling van de nog
openstaande facturen. Hij baseerde deze vordering niet op wanprestatie maar op
onverschuldigde betaling, omdat het tussen Bouwservice en Verkerk gesloten contract
ongeldig was.
De overeenkomst tussen Verkerk en Bouwservice werd gekwalificeerd als een
inleenovereenkomst. Voor het inlenen van werknemers was een -door de minister van
Sociale Zaken verleende- vergunning vereist op basis van de Wet op het ter beschikking
stellen van arbeidskrachten. Bouwservice (de ‘uitlener’) beschikte niet over de
vergunning en als gevolg daarvan was de overeenkomst nietig wegens een verboden
strekking. Uitvoering van de overeenkomst leidde namelijk tot overtreding van een
wettelijk verbod.10
Het Hof wees de vordering in hoger beroep toe tot een bedrag van 64.000 gulden.
Dit was het bedrag waarvan de curator kon aantonen dat het nog niet was voldaan. De
8
Hierbij kan eventueel nog toetsing aan de redelijkheid en billijkheid plaatsvinden op grond van art. 6:2 lid
2 BW, zie de laatste paragraaf van dit artikel.
9
HR 12-6-1991, NJ 1992, 787 met een noot van Brunner. Zie ook het proefschrift van H.J. van Kooten,
Restitutierechtelijke gevolgen van ongeoorloofde overeenkomsten, Utrecht 2002, p. 53 e.v.
10
De discussie richtte zich tot in cassatie op de vraag of Bouwservice (de ‘inlener’) zich bij het aangaan
van de overeenkomst ervan bewust was dat Verkerk geen vergunning had en dat nakoming zodoende tot
overtreding van een wettelijk verbod zou leiden. De Hoge Raad meende dat dit bewustzijn i.c. inderdaad
aanwezig was. Hierdoor bleef in het midden of de overeenkomst geldig zou zijn, indien de aannemer zich
niet bewust was van het ontbreken van de vergunning maar dit wel had behoren te zijn. Brunner schreef in
zijn noot dat een overeenkomst ook in dat geval in beginsel een verboden strekking heeft.
3
eiser in cassatie meende dat een partij bij een, door een “ongeoorloofde oorzaak” (lees:
verboden strekking), nietige overeenkomst, in zijn algemeenheid niet de in het kader van
die overeenkomst verrichte prestaties op grond van onverschuldigde betaling zou mogen
terugvorderen.11 Het cassatiemiddel vervolgde aldus:
“en het is althans niet juist dat een dergelijke vordering geoorloofd zou zijn in gevallen
van nietigheid van een overeenkomst wegens, kort samengevat, met die overeenkomst
beoogde of verwezenlijkte ontduiking van een wettelijk verbod; en in het bijzonder niet,
wanneer de verboden strekking van de overeenkomst mede, of zelfs vooral, is beoogd of
nagestreefd door de partij die op de zojuist aangeduide voet vergoeding van de door haar
verrichte prestaties vordert (…).”
Hier vloeide volgens Verkerk uit voort dat de prestaties die door Bouwservice waren
verricht tot het eigen risico van dit bedrijf behoorden. De vordering uit onverschuldigde
betaling van de curator had zodoende niet toegewezen mogen worden door het Hof. De
nemo auditur-regel lag duidelijk besloten in dit cassatiemiddel. De gedaagde partij wist,
en beoogde zelfs, dat de inleenovereenkomst een verboden strekking had door het
ontduiken van een wettelijk verbod. Zij zou geen rechten behoren te ontlenen aan haar
eigen onbetamelijke gedrag. Sterker nog: de ontduiking werd zelfs geinstigeerd door
Bouwservice. Op grond hiervan zou de vordering dienen te stranden, nu de gedaagde zelf
het grootste verwijt gemaakt kon worden van de verboden gedraging.
De anticiperende toepassing van het nieuwe recht door de Hoge Raad leidde, net
als onder het Oud BW het geval zou zijn geweest, tot verwerping van dit
cassatiemiddel.12 De Raad achtte de vordering uit onverschuldigde betaling ter zake van
de werkzaamheden verricht door de illegaal ingeleende werknemers gewoon toewijsbaar:
“In geval van nietigheid van een overeenkomst zullen de ter nakoming van die
overeenkomst reeds verrichte prestaties in beginsel op grond van onverschuldigde
betaling kunnen worden teruggevorderd dan wel zal daarvoor een vergoeding kunnen
worden gevorderd, (…), een en ander ongeacht de grond van deze nietigheid. Dat wordt
niet anders in een geval als het onderhavige waarin het gaat om een overeenkomst met
een verboden strekking en de vordering wegens onverschuldigde betaling wordt ingesteld
door degene die overtreding van het verbod in de eerste plaats heeft beoogd of
nagestreefd.”
De waarde van de door (de ingeleende werknemers van) Bouwservice verrichte prestaties
kwam volledig voor vergoeding in aanmerking, uit hoofde van art. 6:210 lid 2 BW. Het
beroep op de nemo auditur-regel vond geen gehoor. Wel gaf de Hoge Raad aan dat
toewijzing van de vordering onder omstandigheden in strijd met de redelijkheid en
billijkheid zou kunnen zijn.13 Hierbij werd verwezen naar het algemene art. 6:2 lid 2 BW.
11
De vordering werd niet alleen op onverschuldigde betaling maar ook op ongerechtvaardigde verrijking
(het latere art. 6:212 BW) gegrond. Hier gingen de rechters in hun uitspraken verder niet op in.
12
Uiteindelijk werd om een andere reden gecasseerd, nl. omdat Verkerk als verweermiddel tegen de
vordering van de curator een regresrecht geldend kon maken m.b.t. de niet betaalde premies voor de sociale
verzekeringen. Dit bedrag was een veelvoud van de vordering.
13
In het cassatiemiddel waren dergelijke omstandigheden overigens onvoldoende aangevoerd.
4
Er was echter geen reden de vordering uit onverschuldigde betaling aan de curator te
ontzeggen, omdat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou
zijn.
De Hoge Raad sloeg geen acht op de bijzondere, op de billijkheid gebaseerde,
‘correctiemogelijkheden’ in de artt. 6:210 lid 2 en 6:211 lid 1.14 Voor de uiteindelijke
beslissing had dit vermoedelijk niets uitgemaakt. De hoofdregel dat zonder rechtsgrond
verrichte prestaties teruggevorderd kunnen worden, kon in deze zaak onverkort worden
toegepast. Voor een op de billijkheid gebaseerde uitzondering op deze hoofdregel was
geen reden aanwezig. Ook indien de Hoge Raad uitdrukkelijk aan bijvoorbeeld art. 6:211
BW had getoetst, zou de vordering uit onverschuldigde betaling van de curator kunnen
worden toegewezen. Het laakbare gedrag van Bouwservice waardoor de overeenkomst
gesloten was, hoefde de rechter niet bij zijn oordeel te betrekken.15 Dit was in lijn met het
wettelijk stelsel, zo schreef Brunner in zijn noot bij dit arrest:
“De regel dat wat krachtens een nietige rechtshandeling is gepresteerd als onverschuldigd
betaald kan worden teruggevorderd, is in art. 6:211 BW tot uitgangspunt en hoofdregel
genomen. (…) Het adagium dat niemand rechten kan ontlenen aan eigen onbehoorlijk
gedrag (nemo auditur turpitudinem suam allegans) geldt niet in ons recht. (…) Omdat
het terugvorderingsrecht niet een aan de billijkheid ontleende bevoegdheid is, maar een
gewone toepassing van de regel dat wat onverschuldigd is betaald moet worden
teruggegeven, hoef je ook niet schone handen te hebben om te kunnen terugvorderen wat
op grond van een nietige overeenkomst is gepresteerd.”16
Het arrest Verkerk/van der Veen bevestigde dat de invoering van het nieuwe burgerlijk
recht in Nederland geen breuk vormde met de regels van het Oud BW. Restitutie van
onverschuldigd verrichte prestaties of, wanneer dit gezien de aard van de prestatie
uitgesloten was, waardevergoeding in plaats hiervan bleef ook na 1992 de hoofdregel. In
het nieuwe stelsel waren hooguit enige verfijningen aangebracht, om aan al te onbillijke
consequenties van de hoofdregel te ontkomen.
Polyproject-Gemeente Warmond
Eén van de belangrijkste beslissingen over de toelaatbaarheid van de vordering uit
onverschuldigde betaling is het in 2001 gewezen arrest Polyproject BV-Gemeente
Warmond.17 Rechtbank, Hof en Hoge Raad bleken elk een andere uitleg aan art. 6:211 lid
1 BW te geven. De projectontwikkelaar Polyproject BV had in 1991 een zogeheten
exploitatieovereenkomst met de gemeente Warmond gesloten. Polyproject wenste een
aangekocht terrein te bebouwen met enige tientallen villa’s; hiervoor was een wijziging
van het geldende bestemmingsplan in de gemeente nodig. Het college van burgemeester
en wethouders was bereid mee te werken aan het bouwproject maar had bezwaar tegen de
Art. 6:210 lid 2 bepaalt dat waardevergoeding van de verrichte prestatie slechts plaatsvindt “voor zover
dit redelijk is”.
15
Nog afgezien van het feit dat art. 6:211 lid 1 BW pas in aanmerking komt wanneer de verrichte
tegenprestatie, het uitlenen van werknemers, niet op geld behoort te worden gewaardeerd.
16
Vervolgens gaf Brunner aan dat het Nederlandse recht hierin verschilt van de rechtsstelsels van de
omringende landen.
17
Hoge Raad 13-4-2001, NJ 2001, 581 met noot van Hijma. Zie ook van Kooten, p. 84 e.v. De gemeente
Warmond bestaat overigens tegenwoordig niet meer en is opgegaan in de gemeente Teylingen.
14
5
‘planologische eenzijdigheid’ hiervan, aangezien het plan geen ruimte bood voor de
gewenste sociale woningbouw. De gemeente zegde in de exploitatieovereenkomst die
vervolgens gesloten werd toe mee te werken aan een wijziging van het bestemmingsplan.
In ruil voor deze toezegging diende Polyproject 760.000 gulden te betalen zodat elders
wel sociale woningen gebouwd zouden kunnen worden. De overeenkomst werd
schriftelijk aangegaan, zoals de Exploitatieverordening bouwterreinen Warmond
voorschreef.
Polyproject eiste na de voltooiing van het bouwproject het aan de gemeente
betaalde bedrag van 760.000 gulden terug. Het bedrijf voerde aan dat onverschuldigd
betaald was nu de overeenkomst niet berustte op de Wet Ruimtelijke Ordening of de
gemeentelijke exploitatieverordening en nietig was. De gemeente stelde hier tegenover
dat de afgesproken betaling wel steun vond in de verordening en daarom wel een
wettelijke grondslag had. Voor het geval de rechter toch zou oordelen dat de betaling
onverschuldigd was, stelde de gemeente een vordering in reconventie in, ook ter hoogte
van 760.000 gulden. De gemeente was van oordeel dat in het geval de overeenkomst toch
ongeldig was, de prestaties wederzijds ongedaan zouden moeten worden gemaakt. De
door de gemeente verrichte prestatie, het bevorderen van de herziening van het
bestemmingsplan, kon naar haar aard niet ongedaan gemaakt worden. In plaats daarvan
zou dan waardevergoeding moeten treden op basis van art. 6:210 lid 2. De gevraagde
waardevergoeding was gelijk aan het oorspronkelijk afgesproken bedrag van 760.000
gulden, wat gebruikelijk is bij dergelijke ‘berekeningen’.18
De rechtbank wees de vordering van Polyproject af en hoefde daardoor niet in te
gaan op de (voorwaardelijke) vordering in reconventie. De gemeente Warmond had door
het aangaan van de overeenkomst niet in strijd met de exploitatieverordening gehandeld.
De rechtbank was juist van oordeel dat de publiekrechtelijke plicht tot behartiging van
het algemeen belang was bevorderd door deze uitvoering van de verordening.
Het Hof was daarentegen van mening dat de bepaling in de overeenkomst betreffende de
financiële bijdrage van de projectontwikkelaar wel een wettelijke grondslag miste.
Hierdoor werd niet alleen deze bepaling maar tevens de gehele overeenkomst nietig
geacht.19 Dit betekende dat beide partijen in beginsel verplicht waren de door hen
ontvangen prestaties ongedaan te maken. Polyproject zou zodoende recht op
terugbetaling en de gemeente op waardevergoeding hebben. Het Hof besloot echter
anders in r.o. 15:
“De conventionele vordering tot terugbetaling van het onverschuldigd betaalde bedrag
van 760.000 gulden is toewijsbaar, tenzij de vordering wordt geblokkeerd door art. 6: 211
lid 1 BW, dat uitgaat van een situatie als de onderhavige waarin
a. een nietige overeenkomst is gesloten, die
b. reeds wederzijds is uitgevoerd (de Gemeente heeft, anders dan Polyproject stelt, wél
een prestatie -te weten herziening van het bestemmingsplan- verricht (…), terwijl
c. de prestatie van de Gemeente naar haar aard niet ongedaan kan worden gemaakt en
18
Zie van Kooten, p. 107 e.v. en Hijma in zijn noot onder 5.
Het leerstuk van de partiële nietigheid (art. 3:41 BW) vond geen toepassing. Het Hof was het met de
gemeente eens dat de financiële bijdrage in onverbrekelijk verband stond met het restant van de
overeenkomst (r.o. 12).
19
6
d. de prestatie van de Gemeente, (…), ook niet in rechte op geld behoort te worden
gewaardeerd, zodat de reconventionele vordering is uitgesloten.
In deze omstandigheden is de conventionele vordering van Polyproject eveneens
uitgesloten, voor zover deze deswege in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid.”
Het Hof werkte aldus het stappenplan van art. 6:211 lid 1 af en moest tenslotte de vraag
beantwoorden of de redelijkheid en billijkheid meebrachten dat Polyproject geen
vordering toekwam. Dit was het geval: als de vordering in conventie werd toegewezen en
de tegenvordering afgewezen, zou Polyproject een groot voordeel in de schoot geworpen
krijgen, en dit was onredelijk en onrechtvaardig. Met deze redenatie had het Hof mijns
inziens kunnen volstaan maar het nam nog enkele extra argumenten in aanmerking om de
strijd met de redelijkheid en billijkheid te benadrukken. Zo was Polyproject een
deskundige projectontwikkelaar die op eigen initiatief een plan had voorgesteld aan de
gemeente Warmond om winst te maken. De rechter achtte bovendien aannemelijk dat het
aan de gemeente betaalde bedrag was doorberekend aan de kopers van de percelen grond.
Onder deze omstandigheden diende de vordering wegens strijd met de redelijkheid en
billijkheid uitgesloten te worden.
Het vonnis van de Rechtbank werd vervolgens bekrachtigd, met verbetering van
de gronden. Voor de partijen veranderde feitelijk niets; zij konden de beurzen gesloten
houden en hoefden de verkregen prestaties niet te restitueren. De reden hiervoor was
alleen niet meer gelegen in de geldigheid van de overeenkomst, zoals de rechtbank
aangenomen had, maar in de toepassing van art. 6:211 BW.
Polyproject ging tegen deze uitspraak in cassatie omdat het Hof onterecht tot toepassing
van art. 6:211 BW was overgegaan. Dit artikel mocht slechts worden toegepast indien het
stuitend of onoirbaar zou zijn indien de rechter de overeengekomen prestatie op geld
waardeerde, bijvoorbeeld wanneer de afspraak bestaat uit het plegen van een strafbaar
feit of een (andere) gedraging in strijd met de goede zeden. De toezegging dat het
bestemmingsplan herzien zou worden, kon echter wel gewoon op geld gewaardeerd
worden zodat art. 6:211 BW buiten toepassing diende te blijven. Van de kant van de
gemeente werd hetzelfde argument aangevoerd, ondersteund door een beroep op de
wetsgeschiedenis. In de Memorie van Toelichting werd slechts gedoeld op “prestaties die
zodanig indruisen tegen de goede zeden en zo laakbaar zijn, dat waardering daarvan op
een geldsbedrag als onoirbaar moet worden beschouwd.”20 De gemeente meende dat de
door haar verrichte prestatie niet aan deze strenge eisen voldeed. Als gevolg hiervan zou
art. 6:210 lid 2 gewoon toegepast kunnen worden.
De Hoge Raad was het hiermee eens. Met name het beroep op de ToelichtingMeijers werd overgenomen in cassatie. Na het citeren van een passage hieruit overwoog
de Raad:
“In overeenstemming met de strekking van deze passage zal niet spoedig mogen worden
aangenomen dat een prestatie niet in rechte op geld behoort te worden gewaardeerd. Met
andere woorden: (de uitzondering van) art. 6:211 BW moet restrictief worden
geinterpreteerd.”
20
Bij ontwerpartikel 6.4.2.9, de voorloper van art. 6:211 BW, zie PG, boek 6, p. 822.
7
Anders dan het Hof kwam de Hoge Raad vervolgens tot de conclusie dat de herziening
van het bestemmingsplan ‘gewoon’ op geld kon worden gewaardeerd (art. 6:210 lid 2
BW).21 Hijma waarschuwt in zijn noot voor een verkeerde lezing van de hierboven
geciteerde overweging. Niet het gehele art. 6:211 BW dient restrictief te worden
geinterpreteerd; het draait erom dat men vaak niet aan toepassing van deze bepaling
toekomt doordat prestaties over het algemeen op geld waardeerbaar zijn en hun waarde
vergoed kan worden.22 Art. 6:211 heeft zodoende slechts een klein toepassingsbereik; het
kan alleen in beeld komen wanneer waardering van een prestatie “niet oirbaar” of
“stuitend” zou zijn.
Als dit toch aangenomen wordt, is het logisch ook de daar tegenoverstaande
vordering wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid af te wijzen omdat één partij
anders ongerechtvaardigd verrijkt wordt. Slechts in uitzonderingsgevallen is dit anders;
Meijers geeft het voorbeeld van een man die gechanteerd wordt en afspreekt zwijggeld te
betalen.23 Als dit ongeldige contract van twee kanten uitgevoerd wordt, kan het betaalde
bedrag teruggevorderd worden. Ook als de wederpartij ‘gepresteerd’ heeft door te
zwijgen, en de prestatie niet op geld gewaardeerd behoort te worden, slaagt de actie uit
onverschuldigde betaling. De redelijkheid en billijkheid staan in dat geval namelijk niet
in de weg aan terugvordering.
Polyproject-Gemeente Warmond II
Ik wil de lezer de nasleep van de zaak tussen Polyproject en de gemeente niet onthouden.
Voor de partijen veranderde er na het arrest van de Hoge Raad op het eerste gezicht niets;
de vordering tot terugbetaling van Polyproject slaagde op grond van 6:203 lid 2 en de
Gemeente had recht op waardevergoeding krachtens art. 6:203 lid 3 jo. 6:210 lid 2. De
vorderingen konden vervolgens door verrekening over en weer tenietgaan. Dit was ook
de beslissing van het Hof Amsterdam waarnaar de zaak door de Hoge Raad was
terugverwezen. Het Hof waardeerde bij zijn toepassing van art. 6:210 lid 2 BW de door
de gemeente Warmond verrichte prestatie op 760.000 gulden; dit was het door partijen
afgesproken bedrag. De motivering van het Hof luidde als volgt:24
“(a)Voor de bepaling van de geldswaarde van de prestatie van de Gemeente gelden geen
algemene toepasselijke maatstaven. Het hof knoopt daarom voor de bepaling van die
waarde aan bij de waarde die deze prestatie in het maatschappelijke verkeer toegedacht
kan worden. (b) Bij gebreke van andere en betere gegevens, (c) is daarvoor in dit geval
bepalend het bedrag waarop de partijen in hun onderhandelingen de waarde van de
prestatie van de Gemeente hebben begroot, te weten 760.000 gulden. De partijen hebben
immers als enigen in hun onderhandelingen zekere maatstaven en doeleinden voor ogen
gehad bij het afwegen van ieders prestatie en de bepaling van de waarde daarvan. (d)
Daarbij is van belang enerzijds dat Polyproject bereid was voormeld bedrag te voldoen
ten einde het door haar gewenste bouwproject van vrije sectorwoningen te kunnen
realiseren en anderzijds dat dit bedrag ook daadwerkelijk aan sociale woningbouw ten
21
Vgl. het arrest Gemeente Uden-van Diepenbeek, Hof Den Bosch 22-7-2003, NJ 2004, 324.
Dit is dus stap d van het schema dat het Hof ons voorschotelt. Aan de toetsing aan de redelijkheid en
billijkheid (stap e) wordt dan uiteraard niet toegekomen.
23
PG, p. 822
24
Hof A’dam, 13-4-2002, opgenomen in NJ 2005, 431.
22
8
goede is gekomen, zoals de Gemeente bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen
stond, en niet voor enig doel is aangewend.”
Uit deze overweging kan het volgende stappenplan afgeleid worden.25 (a) Uitgangspunt is
dat de economische waarde van de prestatie vergoed dient te worden.26 Dit is de waarde
die de prestatie in het maatschappelijk verkeer heeft. (b) Vervolgens moet gekeken
worden of er specifieke gegevens te vinden zijn waaraan de rechter zijn
waardevergoeding kan vastknopen. (c) Als die ontbreken, is de partijafspraak beslissend,
(d) tenzij er in de gegeven omstandigheden redenen zijn om het bedrag aan te passen.
Dit stappenplan leidt er in de overgrote meerderheid der gevallen toe dat de verrichte
prestatie begroot wordt op de overeengekomen prijs. Het Hof oordeelde dat er geen
redenen waren hiervan af te wijken. Er waren geen andere en betere gegevens
beschikbaar (stap b) en daarom stelde het Hof de waarde van de door de gemeente
verrichte prestatie vast op het partijen afgesproken bedrag van 760.000 gulden (stap c).
Het achtte daarbij van belang dat dit geld zoals bedoeld door de gemeente
aangewend was om elders in Warmond sociale woningen te bouwen (stap d). Als dit
anders was geweest en de gemeente het geld op een andere wijze had gebruikt, was de
waardevergoeding vermoedelijk op een ander, lager, bedrag gesteld. Deze mogelijke
bijstelling van het bedrag kan voortvloeien uit de redelijkheidstoets die in art. 6:210 lid 2
BW is opgenomen. Daar staat te lezen dat waardevergoeding van de prestatie die naar
haar aard niet ongedaan kan worden gemaakt plaatsvindt “voor zover dit redelijk is”. Een
niet-overeengekomen besteding van het door de projectontwikkelaar betaalde bedrag kan
reden zijn de door de gemeente verrichte prestatie lager te taxeren. Omdat hiervan geen
sprake was, kon de gemeente volgens het Hof ‘gewoon’ 760.000 gulden verrekenen.
Polyproject voerde in cassatie aan dat de prestatie van de gemeente op nihil moest
worden gesteld omdat zij geen grondslag in een wet of een verordening had. De Hoge
Raad oordeelde dat uit het eerdere arrest juist voortvloeide dat de prestatie moest worden
getaxeerd, hoewel een grondslag voor de prestatie ontbrak. Toch casseerde de Raad
vervolgens, ondanks de tot verwerping strekkende conclusie van P-G Hartkamp:
“Deze waardering behoort in een geval als het onderhavige dan ook te geschieden op de
grondslag van hetgeen voor de gemeente wel geoorloofd zou zijn geweest van
Polyproject als tegenprestatie te bedingen voor haar prestatie, die erin bestond dat zij
toezegde de herziening van het bestemmingsplan te bevorderen.”
De Hoge Raad wilde onderzocht zien “of de exploitatieverordening een grondslag
inhoudt en zo ja, in hoeverre, voor het bedingen door de gemeente van een tegenprestatie
25
Zie in een iets andere vorm eveneens de noot van Hijma.
Zie ook PG, p. 817. Dit is de enige aanwijzing die in de wetsgeschiedenis te vinden is waar het de
waardevergoeding van art. 6:210 lid 2 BW betreft. Verder maakt Meijers in zijn toelichting aldaar duidelijk
dat dit artikel alleen geldt voor prestaties die naar hun aard niet ongedaan kunnen worden gemaakt, zoals
verrichte diensten. Er zijn ook prestaties die naar hun aard wel maar feitelijk niet meer ongedaan kunnen
worden gemaakt. Een voorbeeld hiervan is een onverschuldigd gegeven zaak die tenietgegaan of
doorverkocht is. De ongedaanmaking van zo’n prestatie loopt via het ‘gewone’ verbintenissenrecht van art.
6:74 e.v.
26
9
voor haar prestatie (…)”. Voor dit onderzoek werd de zaak terugverwezen naar het
gerechtshof Arnhem.27
Annotator Hijma stelde zich weinig voor van dit onderzoek.28 Hij merkte hierover
op dat een maximumbedrag in de exploitatieverordening voor door de gemeente te
verrichten prestaties een cruciale aanwijzing oplevert (stap b) die ertoe leidt dat de
partijwaardering (stap c) buiten beeld blijft. Als de verordening bijvoorbeeld een bepaling
zou bevatten waardoor de gemeente niet meer dan 250.000 gulden voor het wijzigen van
het bestemmingsplan mag vragen, mag daarvan niet via privaatrechtelijke weg
afgeweken worden. Probleem is echter dat een exploitatieverordening geen vaste
bedragen of limieten noemt maar slechts een bundel maatstaven bevat die in de praktijk
uitgewerkt moet worden.29 Een extra complicatie in het arrest Polyproject/Gemeente
Warmond was verder dat de gemaakte afspraak waarbij de gemeente op een andere plek
dan het exploitatiegebied sociale woningbouw zou realiseren om de “planologische
eenzijdigheid te compenseren”. Over een dergelijke afspraak met een ‘externe’ dimensie
was in de exploitatieverordening niets vastgelegd.30
Een rechterlijk onderzoek hiernaar levert waarschijnlijk dan ook geen specifieke
aanwijzing op die de hoogte van de waarde van de prestatie van de gemeente beinvloedt.
Zodoende moet gewoon uitgegaan worden van de overeengekomen prijs van 760.000
gulden. Een correctie hierop is mogelijk “voor zover dit redelijk is”, om met de woorden
van de wettekst te spreken. Als het handelen van de gemeente hiertoe aanleiding geeft,
zou zijn prestatie op een lager bedrag begroot kunnen worden. In deze casus lijkt dat niet
aan de orde omdat de gemeente handelde met een projectontwikkelaar die zelf met een
voorstel kwam.
In andere gevallen kan de redelijksheidstoets van art. 6:210 lid 2 BW echter wel
ruimte voor aanpassing bieden. Dit lijkt met name aantrekkelijk als op die manier
rekening kan worden gehouden met het gedrag van één van de partijen. Hierbij zou de
nemo auditur-regel een rol kunnen spelen. Bij een moderne variant is op het arrest
Verkerk-van der Veen is het op die manier mogelijk de hoogte van de tegenvordering te
matigen. De persoon die zijn contractspartij ertoe beweegt een nietig contract af te sluiten
kan zo ‘gekort’ worden op zijn vordering. Bij mijn weten is dit in een dergelijk geval nog
niet gebeurd en het lijkt mij ook niet wenselijk. Het beginsel dat uitgaat van de gelijkheid
der contractspartijen komt bij toepassing van art. 6:210 lid 2 BW op losse schroeven te
staan. De acties over en weer uit onverschuldigde betaling dienen ertoe de verrichte
prestaties zoveel mogelijk ongedaan te maken en herstel in de oude toestand te bereiken.
Het voordeel dat de onbetamelijke partij mogelijk genoten had door zijn gedrag werd zo
vanzelf uitgewist. Door hem echter een deel van zijn vordering te ontzeggen zou zijn
wederpartij verrijkt uit de strijd komen. Om deze onwenselijke uitkomst te voorkomen
kunnen de vorderingen over en weer beter volledig gehonoreerd worden.31
27
Dit was na den Haag en Amsterdam het derde(!) hof wat zich over deze zaak zou buigen.
Zie zijn noot bij het arrest in NJ 2005, 431; zie met name punt 4-6.
29
Onder 4.
30
Idem
31
Interessant is de uitkomst van het arrest Polyproject-Gemeente Warmond als de gemeente een
uitdrukkelijke bepaling uit de verordening zou schenden waarin staat dat zij nooit meer dan 250.000 gulden
mag bedingen. Het is mogelijk dat de gemeente 760.000 ook dan had bedongen en de projectontwikkelaar
het teveel betaalde zou terugvorderen. Een tegenvordering van de gemeente zou dan stranden; de reden
28
10
Hiertegen is aangevoerd dat op die manier waarde wordt toegekend aan de nietige
partijafspraak.32 Voor zover dit al een bezwaar is, lijkt het mij beterdan het alternatief
waarbij de rechter bij de ongedaanmaking van de gevolgen van het contract ingrijpt
tussen de partijen.
Directe toetsing aan de redelijkheid en billijkheid?
In het nieuwe BW is in afdeling 6.4.2. een, in vergelijking met het oude recht, uitgebreide
regeling over de onverschuldigde betaling opgenomen. Hierbij is in een tweetal artikelen,
te weten 6:210 en 211, een verwijzing naar de redelijkheid en billijkheid opgenomen.
Deze bepalingen kunnen opgevat worden als correctiemogelijkheden waardoor een
vordering uit onverschuldigde betaling ofwel aan iemand ontzegd ofwel verminderd
wordt. Het speelveld voor deze bepalingen is gelet op de wettelijke formulering klein. In
de praktijk zijn de artikelen dan ook niet tot wasdom gekomen. Verwonderlijk is dit niet
aangezien met de actie uit onverschuldigde betaling ongedaanmaking van een toestand
wordt nagestreefd. Het past hierbij niet goed de terugvordering van zonder rechtsgrond
verrchte prestaties telkens langs een morele meetlat te leggen.
Het mogelijk laakbare gedrag van partijen blijft dan ook buiten beschouwing bij
een beroep op art. 6:203. In het arrest Verkerk-van der Veen wees de Hoge Raad erop dat
hier in bijzondere gevallen een uitzondering op gemaakt kan worden. Opvallend genoeg
verwees de Raad hierbij niet naar de leges speciales in afdeling 6.4.2. maar naar de
algemene bepaling van art. 6:2 lid 2 BW.33 In een overweging ten overvloede werd
duidelijk gemaakt dat de toewijzing van een vordering uit onverschuldigde betaling in
bepaalde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
kan zijn.34 Inderdaad is het mogelijk dat een verbintenis uit de wet terzijde geschoven
wordt ten faveure van de redelijkheid en billijkheid.
In de gevallen die gedekt worden door art. 6:211 lid 1 BW, waarbij een nietige
overeenkomst door beide partijen is uitgevoerd, komt aan art. 6:2 lid 2 BW geen
zelfstandige betekenis toe. Het laatste artikel kan dan wel als een eenvoudiger alternatief
gebruikt worden. Gevallen van eenzijdige terugvordering kunnen alleen via art. 6:2 lid 2
worden geblokkeerd, en wel als toewijzing van de vordering in strijd is “met algemene
rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en de
maatschappelijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken”. 35 Aan deze
derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid worden zware eisen gesteld.36 Het
gedrag van de aannemer in Vermobo-van Rijswijk, die bewust aanstuurde op
wetsonduiking werd door de Hoge Raad onvoldoende geoordeeld voor een beroep op art.
hiervoor is dat de gemeente in dat geval niet onverschuldigd gepresteerd heeft maar alleen te veel heeft
gevraagd voor zijn prestatie. Hetzelfde geldt als iemand een zaak voor een prijs heeft verkocht die hoger is
dan wettelijk prijsmaximum. Aan een waardevergoeding op basis van art. 6:210 lid 2 BW wordt dan niet
toegekomen.
32
Zie bijv. van Kooten, p. 109; het volgen van de overeengekomen prijs wordt wel de subjectieve
berekeningsmethode genoemd. Dit in tegenstelling tot de objectieve methode waarbij naar de werkelijke
waarde van de prestatie wordt gekeken.
33
Zie ook de noot van Brunner bij dit arrest (NJ 1992, 787).
34
Hierover W.J. Zwalve, ‘Redelijkheid en billijkheid, goede zeden en restitutie’, WPNR 2002, p. 606 e.v.
35
Art. 3:12 BW, zie ook Zwalve, p. 611.
36
Van Kooten, p. 117.
11
6:2 lid 2 BW. Het moet gaan om prestaties die zo onzedelijk zijn dat terugvordering
ontoelaatbaar is. Hoe moet een rechter oordelen als een opdrachtgever zijn geld terugeist
nadat de door hem ingehuurde moordenaar spijt krijgt en weigert de opdracht te
voldoen?37 Het rechtsgevoel van de meeste mensen wordt waarschijnlijk geschokt als de
vordering wordt toegewezen. De consequentie van het afwijzen van de actie uit
onverschuldigde betaling zou echter ook onbillijk genoemd kunnen worden. Is het dan
wel in overeenstemming met de in Nederland levende rechtsovertuigingen als iemand die
eerst toezegt een moord te plegen maar hier vervolgens van terugschrikt, 38 vervolgens het
door hem ontvangen bedrag mag houden? Ik vermoed van niet maar dit ligt weer anders
als de ontvanger van het geld aantoont dat hij onder druk is gezet om de opdracht aan te
nemen.
Rechterlijke terughoudendheid is in ieder geval geboden bij de toetsing van een
vordering uit onverschuldigde betaling aan de redelijkheid en billijkheid. Het met succes
instellen van de vordering leidt ertoe dat zonder rechtsgrond verrichte prestaties
ongedaan worden gemaakt. Als partijen zich onzedelijk hebben gedragen worden de
vermogensverschuivingen teruggedraaid en zo wordt hun wangedrag als het ware
uitgewist. Ook de voordelen die ze genoten hebben, worden weggenomen door de
onverschuldigde betaling. De nemo auditur-regel, die tegenwoordig in het jasje van de
redelijkheid en billijkheid gehuld is, hoort hier alleen in exceptionele omstandigheden
een uitzondering op te maken.
T. Jonkers, Groningen
37
De kans dat dit gebeurt is niet groot omdat partijen na de behandeling van hun zaak door de burgerlijke
rechter meteen naar de strafrechter doormogen.
38
En zich hierdoor in feite nog onbetrouwbaarder toont dan zijn misdadige wederpartij.
12