Hoofdstuk 3 - Noordhoff Uitgevers

Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
Actuele rechtspraak
Hoofdstuk 3 Een inhoudelijke oriëntatie
Ongelijke behandeling pensioenregeling
Art. 157 VWEU (voorheen art. 141 en 119 EG-Verdrag) bepaalt dat
iedere lidstaat ervoor zorg draagt dat het beginsel van gelijke beloning
van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke of
gelijkwaardige arbeid wordt toegepast. Een aantal vrouwelijke
werknemers dat als parttimer/hulpkracht bij De Bijenkorf, Hema en/of
Amici (Vendex KBB) als verkoopster werkzaam is geweest, heeft met
een beroep op deze verdragsbepaling(en) gevorderd dat zij alsnog in
het bedrijfspensioenfonds van het concern worden opgenomen (of dat
zij schadevergoeding ontvangen) gedurende de periode dat zij zich
slechts op vrijwillige basis bij het fonds konden aansluiten. De Hoge
Raad heeft bij arrest van 5 januari 2007 (JAR 2007/50) het arrest van
Hof Amsterdam (dat bepaalde dat sprake was van ongerechtvaardigd
onderscheid) vernietigd en het geding naar Hof Den Haag verwezen. Dit
hof heeft onlangs arrest gewezen.
De groep parttime verkoopsters werden van 1 januari 1978 tot 1986 pas na vijf
jaar verplicht in het pensioenfonds opgenomen en van 1986 tot 1992 na één
jaar. Gedurende deze jaren konden zij zich wel vrijwillig aanmelden. Fulltimers
waren echter vanaf het begin van hun dienstverband verplicht bij het
pensioenfonds ondergebracht. In zijn arrest van 5 januari 2007 oordeelde de
Hoge Raad dat er enkel sprake is van ongerechtvaardigd onderscheid wanneer
de omstandigheden waaronder de verkoopsters gedurende de wachttijd
verkeerden zodanig waren dat aansluiting bij het pensioenregeling praktisch
onmogelijk was, waardoor zij de facto van deelneming daaraan waren
uitgesloten. Hof Den Haag stelt zich in het verlengde van dit oordeel de vraag of
de verkoopsters zodanig door Vendex op de hoogte waren gesteld van de
mogelijkheid tot het pensioenfonds toe te treden dat zij ‘met de neus op het
recht om te kiezen zijn gedrukt’. Vendex zou aan de verkoopsters die niet
deelnamen, een voldoende helder en concreet signaal moeten hebben gegeven,
in de zin van ‘U moet dus nu een keuze maken’ en/of ‘indien U pensioen wilt
moet u dus zelf actie ondernemen.’ Het hof oordeelt dat Vendex deze mate van
informatieverstrekking niet heeft gegeven. Onvoldoende is dat Vendex van de
mogelijkheid tot aansluiting via verspreiding van personeelsbladen in de kantines
kenbaar heeft gemaakt. Die bladen werden namelijk na één of twee dag weer
verwijderd zodat de verkoopsters – als parttimers – die informatie gemakkelijk
konden mislopen. Onvoldoende is naar het oordeel van het hof tevens dat
Vendex diverse informatiebijeenkomsten heeft georganiseerd waarin het
onderwerp van agenda ter sprake is gekomen. Vendex heeft namelijk niet (ook)
gesteld dat de parttimers aldaar aanwezig waren. Ook wijst Vendex nog op een
brochure die zij had verspreid waarin het thema aan de orde is geweest. Van dit
informatiemiddel is het hof evenmin onder de indruk. Niets heeft de werkgever
gesteld over de wijze van verspreiding, noch omtrent de concrete inhoud
Hoofdstukken Sociaal Recht |
1
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
daarvan. In feite komt het voorafgaande erop neer dat Vendex de betreffende
verkoopsters destijd beter individueel per brief van de keuze op de hoogte had
moeten stellen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Het hof concludeert dat Vendex
op ongeoorloofde wijze onderscheid heeft gemaakt in de zin van het toenmalige
art. 119 EG-Verdrag.
Over de verjaringsproblematie zie overweging 11 en volgende van ’s Hofs arrest.
Hof Den Haag 7 december 2010, JAR 2011/39.
Wet Aanpassing Arbei dsduur
Op grond van art. 2 lid 1 WAA kan de werknemer de werkgever
verzoeken om aanpassing van de uit zijn arbeidsovereenkomst
voortvloeiende arbeidsduur. Krachtens het vijfde lid van de wetsartikel
willigt de werkgever dit verzoek in tenzij zwaarwegende bedrijfs- of
dienstbelangen zich daartegen verzetten. Uit de rechtspraak rijst het
beeld op dat werkgever zich slechts spaarzaam op deze
uitzonderingsgrond kunnen beroepen. Het onderstaande vonnis is
daarvan een voorbeeld.
Tot 1 juli 2009 was een werkneemster op basis van een werkweek van 19 uur bij
een bankinstelling werkzaam in de functie van adviseur V&S. Per 1 juli 2009 is
dit aantal verhoogd naar 24 uur per week. Hieraan ligt een besluit van de
werkgever ten grondslag dat de arbeidsduur van iedere bankmedewerker ten
minste 24 uur dient te bedragen. In september 2009 verzoekt de werkneemster
de werkgever, haar werkweek terug te brengen naar 19 uur per week. De
werkgever wijst dit verzoek af en beroept zich op zwaarwegende
bedrijfsbelangen. De werkneemster wendt zich met succes tot de kantonrechter.
De werkgever zet uiteen dat de werkneemster gebruik kan maken van het
opnemen van seniorenverlof, op grond waarvan de werkneemster feitelijk nog
maar 22 uur per week hoeft te werken. Voorts geeft de werkgever aan dat de
werkneemster ook nog andere verlofuren kan opnemen, zodat de arbeidsduur
feitelijk zelfs minder dan 22 uur per week zal bedragen. Reeds daarom oordeelt
de kantonrechter dat hij om die reden al niet ziet, waarin het zwaarwegende
belang van de werkgever gelegen is. De werkgever beroept zich echter voorts op
1) het organisatiebrede beleid dat een dienstverband bij de bank minimaal 24
uur per week zal duren, 2) de toepasselijke CAO waarin dit mogelijk wordt
gemaakt en 3) dat de OR genoemd beleid steunt. De kantonrechter wijst al deze
argumenten van de hand. Uitgangspunt van de WAA is dat per individueel geval
moet worden beoordeeld of de werkgever een zwaarwegend belang heeft.
Ktr. Alkmaar 18 augustus 2010, RAR 2011/8.
Eenzijdig wijzigingsbeding i n arbeidsovereenkomst?
Art. 7:613 BW geeft aan dat het eenzijdig wijzigingsbeding schriftelijk
moet worden aangegaan. Wat is echter precies schriftelijk? Is daarvan
reeds sprake als het niet in de individuele arbeidsovereenkomst is
opgenomen maar wel in een collectieve regeling? De kantonrechters in
hun vonnis van 7 oktober 2009, JAR 2009/261 en 9 oktober 2009, JAR
2009/264 (ABN AMRO) waren van oordeel dat een eenzijdig
wijzigingsbeding ten minste ook in de schriftelijk gesloten
Hoofdstukken Sociaal Recht |
2
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
arbeidsovereenkomst moet staan. Deze mening wordt in de literatuur
evenwel bestreden. De Hoge Raad heeft over deze kwestie thans
uitsluitsel gegeven.
In het concern van Wegener is een collectieve winstdelingsregeling van
toepassing, die ook is opgenomen in het sociaal plan dat met de representatieve
vakbonden is overeengekomen. In deze regeling wordt aan de werknemers een
winstuitkering van (vast) 12,5% over het bruto jaarsalaris toegezegd. Voorts
staat er: ‘In geval de winst van Wegener onverhoopt een zodanige
verslechtering geeft dat drastische saneringsmaatregelen onvermijdelijk zijn,
dan zal deze garantiebepaling wederom onderwerp van overleg zijn met de
centrale ondernemingsraad van Wegener.’ Het netto bedrijfsresultaat van
Wegener daalt in de jaren 2000 t/m 2003 sterk. Met instemming van de centrale
ondernemingsraad voert Wegener (eenzijdig) een nieuwe regeling in die erop
neerkomt dat de werknemers een basisuitkering van 8,3% zullen ontvangen en
een van het bedrijfsresultaat afhankelijke variabele uitkering tot maximaal
12,5%. Een aantal werknemers gaat niet met deze wijziging akkoord. In cassatie
komt onder meer aan de orde of er een rechtsgeldig eenzijdig wijzigingsbeding
met de werknemers is gesloten, nu de toepasselijkheid van de
winstuitkeringsregeling (met daarin het eenzijdig wijzigingsbeding) weliswaar in
de individuele arbeidsovereenkomst is opgenomen, maar de
arbeidsovereenkomst zelf geen beding ex art. 7:613 BW bevat. De Hoge Raad
oordeelt dat aan de eis van schriftelijkheid is voldaan. De tekst van art. 7:613
BW stelt volgens hem niet de voorwaarde dat een eenzijdig wijzigingsbeding ook
in de individuele arbeidsovereenkomst moet zijn vastgelegd dan wel, bij gebreke
daarvan, de uitdrukkelijke instemming van de werknemer behoeft. De Hoge
Raad wijst erop dat de parlementaire geschiedenis van art. 7:613 BW niet tot
een ander standpunt noopt. In het parlement is (naar aanleiding van een
ingediend amendement) weliswaar betoogd dat uit een oogpunt van
rechtszekerheid en kenbaarheid de formele eis dient te worden gesteld dat het
beding schriftelijk en in de arbeidsovereenkomst zelf is overeengekomen, maar
de Hoge Raad meent dat met de incorporatie van de winstdelingsregeling in de
arbeidsovereenkomst voldoende aan die eisen tegemoetgekomen is. Het door
eiser in cassatie ingenomen standpunt dat het beding in de arbeidsovereenkomst
moet zijn opgenomen met het oog op de bescherming van de rechten en
belangen van de werknemer die door de wijziging zouden kunnen worden
aangetast, verwerpt de Hoge Raad eveneens, nu die bescherming voldoende is
verdisconteerd in de maatstaf die art. 7:613 BW formuleert, terwijl bovendien de
centrale ondernemingsraad vooraf met de wijziging moest instemmen.
Hoge Raad 18 maart 2011, LJN: BO9570
Concurrentiebeding, bepaalde tijd en onbepaalde tijd
De laatste maanden zijn regelmatig uitspraken gepubliceerd die
betrekking hadden op de vraag of een concurrentiebeding, opgenomen
in een schriftelijk aangegane arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd,
rechtsgeldig blijft indien partijen een tweede (of derde) tijdelijke
arbeidsovereenkomst sluiten dan wel een de tijdelijke overeenkomst
omzetten in een dienstverband voor onbepaalde tijd, terwijl in het kader
van deze wijziging enkel wordt overeengekomen dat de oorspronkelijke
Hoofdstukken Sociaal Recht |
3
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
arbeidsvoorwaarden in stand blijven. Uit deze rechtspraak blijkt dat
twee standpunten worden ingenomen. Het ene komt bijvoorbeeld naar
voren in Hof Arnhem 31 mei 2011, LJN BQ7529, JIN 2011/571 waarin
wordt geoordeeld dat een concurrentiebeding in zo’n situatie zijn
gelding verliest. Het andere standpunt blijkt onder meer uit Hof Den
Bosch 7 juni 2011, JIN 2011/572 en Hof Den Haag 12 juni 2011, LJN
BQ7639, JIN 2011/573 waarin het standpunt wordt verdedigd, dat het
beding zijn gelding behoudt (zie in dit verband ook de interessante noot
van R.M. Beltzer onder JIN 2011/571). In het merendeel van de
gepubliceerde rechtspraak wordt dit tweede standpunt gehuldigd.
Onderstaand wordt een arrest van Hof Leeuwarden besproken dat
daarvan eveneens een voorbeeld is.
Een werknemer is op 1 september 2003 bij (de rechtsvoorganger van) VBH in
dienst getreden voor de periode van zes maanden in de functie van technisch
adviseur buitendienst. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is een
concurrentiebeding opgenomen. Op 27 februari 2004 zijn partijen een ‘aanvulling
op de arbeidsovereenkomst’ overeengekomen voor opnieuw zes maanden, met
aanpassing van het salaris. In het stuk wordt verder vermeld: ‘De overige
bepalingen in de arbeidsovereenkomst blijven ongewijzigd.’ Op 20 augustus
2004 hebben partijen opnieuw een als ‘aanvulling op de arbeidsovereenkomst’
aangeduid stuk ondertekend, waarbij de overeenkomst voor bepaalde tijd wordt
omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en waarbij aan de
werknemer wederom een salarisverhoging wordt toegekend. Ook nu weer staat
in dit stuk dat de overige bepalingen in de arbeidsovereenkomst ongewijzigd
blijven. Op 20 mei 2010 heeft de werknemer de arbeidsovereenkomst met VBH
opgezegd tegen 1 augustus 2010. Hij is met ingang van 1 augustus 2010 als
verkoopleider in dienst getreden bij een concurrent van VBH. In een brief van
11 juni 2010 heeft VBH de werknemer laten weten dat hij het
concurrentiebeding zal overtreden als hij bij de nieuwe werkgever aan de slag
gaat en dat hem dit niet is toegestaan. De werknemer is toch bij de nieuwe
werkgever op 1 augustus 2010 aan het werk gegaan. VBH spant daarop een kort
geding aan tegen (onder meer) de werknemer. De voorzieningenrechter heeft de
reconventionele vordering van de werknemer tot schorsing van het
concurrentiebeding toegewezen. VBH gaat in hoger beroep. In dit hoger beroep
wordt voor het eerst door de werknemer (in reconventie) gesteld dat het
concurrentiebeding niet rechtsgeldig is, omdat het zijn werking heeft verloren
doordat het bij de verlenging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en
bij de omzetting in de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet opnieuw
schriftelijk is overeengekomen. Het hof wijst deze opvatting van de hand.
Vaststaat dat de schriftelijk ondertekende eerste arbeidsovereenkomst een
concurrentiebeding bevat. Partijen hebben de verlenging voor bepaalde tijd en
de omzetting voor onbepaalde tijd vormgegeven in een door de werknemer
ondertekende ‘aanvulling op de arbeidsovereenkomst’ en in deze aanvulling
uitdrukkelijk vastgelegd dat de overige bepalingen van deze
arbeidsovereenkomst ongewijzigd blijven. Met deze aanvulling hebben partijen,
aldus het hof, beoogd de bestaande overeenkomst – op de onderdelen duur
arbeidsovereenkomst en salaris – te wijzigen. Gesteld noch gebleken is dat deze
wijziging van de arbeidsverhouding zodanig is dat het concurrentiebeding
daardoor aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Het hof overweegt in dit
Hoofdstukken Sociaal Recht |
4
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
verband voorts dat een verlenging dan wel omzetting van een
arbeidsovereenkomst met een (overigens niet excessieve) verhoging van het
salaris, bij goed functioneren van de werknemer, behoudens bijzondere
omstandigheden, in de lijn der verwachtingen ligt. Hernieuwde schriftelijke
vastlegging is daarom niet vereist.
Het hof honoreert de (reconventionele) vordering van de werknemer tot
schorsing van het concurrentiebeding wel. Hij weegt de belangen van VBH en die
van de werknemer tegenover elkaar af. Enerzijds wordt het bedrijfsdebiet van
VBH door de indiensttreding van de werknemer bij de concurrent, niet serieus
bedreigd. Tegenover het betrekkelijk geringe belang van VBH bij handhaving van
het beding staat dat de werknemer bij de concurrent een duidelijke
salarisverbetering heeft kunnen bedingen en (nu) een leidinggevende functie
heeft verworven. Het hof neemt voorts in aanmerking dat VBH zich pas enkele
weken na de opzegging door de werknemer op het standpunt heeft gesteld dat
laatstgenoemde het beding zou overtreden, terwijl zij al vanaf het moment van
de opzegging op de hoogte was van de nieuwe functie van de werknemer. Aldus
heeft VBH de werknemer niet in de gelegenheid gesteld zijn beslissing tijdig te
heroverwegen. Door deze nalatigheid van VBH is de werknemer nog zwaarder in
zijn belang getroffen. Alles afwegende acht het hof de kans reëel dat een
bodemrechter het concurrentiebeding zal vernietigen. Omdat de rechter in kort
geding zich doorgaans op het standpunt stelt dat hij als voorzieningenrechter
geen constitutieve beslissing mag geven, wordt het concurrentiebeding
geschorst totdat de bodemrechter het geschil heeft beslecht.
Zie over voorgaande materie A.R. Houweling en C.J. Loonstra, Het
concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische
uitgevers 2011, p. 61 e.v. en p. 304 e.v.
Hof Leeuwarden 22 februari 2011, LJN BQ1403.
Concurrentiebedin g, tijdelijk/vast dienstverband en ovo
De laatste jaren heeft zich (nog scherper dan daarvoor) een tweespalt
afgetekend met betrekking tot de vraag naar de rechtsgeldigheid van
een concurrentiebeding bij een voortgezet tijdelijk dienstverband (al
dan niet stilzwijgend) of de omzetting van een tijdelijk in een vast
dienstverband (zie daarvoor R.C. Sies in TAP 2011/6, p. 227-234). De
hoven lijken de lijn te volgen zoals hieronder door Hof Leeuwarden is
uiteengezet. In de praktijk blijkt ook nogal eens onduidelijkheid te
bestaan over de rechtsgeldigheid van een concurrentiebeding nadat een
bedrijf van ondernemingsvorm is veranderd. In onderstaand arrest heeft
het hof daar op juiste wijze stelling in genomen.
Ecostar (geïntimeerde) specialist in de ontwikkeling en verkoop van
hoogwaardige en milieuverantwoorde reinigings- en onderhoudsproducten voor
de zakelijke eindgebruiker. Appellant is op 1 mei 2006 op basis van een
schriftelijke, tijdelijke arbeidsovereenkomst bij geïntimeerde in dienst getreden
in de functie van commercieel productadviseur. Dit contract is eerst voor
bepaalde tijd verlengd en vervolgens omgezet in een vast dienstverband.
Telkens is daarbij de navolgende tekst opgenomen: ‘Deze arbeidsovereenkomst
vormt een aanvulling op het bestaande contract voor wat betreft wijzigingen
Hoofdstukken Sociaal Recht |
5
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
en/of uitbreidingen. Alle (sub-)artikelen uit het bestaande contract welke niet
vermeld zijn in deze aanvulling blijven als zodanig gehandhaafd en zijn derhalve
ook van toepassing op deze arbeidsovereenkomst.’ Wijzigingen betreffen de duur
van het contract, het werkgebied en de hoogte van het (basis)salaris. In het
eerste (tijdelijke) contract is onder meer een concurrentiebeding opgenomen. De
functie van appellant is enig moment uitgebreid tot die van regiomanager. De
arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt per 31 december 2010. Appellant is
daaropvolgend een eigen onderneming begonnen. Op 9 december 2010 is
Ecostar omgezet van een vennootschap onder firma in een besloten
vennootschap. In hoger beroep is de vraag aan de orde of appellant aan het
concurrentiebeding gebonden is. Het hof oordeelt op enkele onderdelen als volgt.
Zoals eerder overwogen (zie Hof Leeuwarden 22 februari 2011, JAR 2011/89) is
in een situatie waarin partijen aanvankelijk een schriftelijke
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn aangegaan en dit contract een
concurrentiebeding bevat, zij de arbeidsovereenkomst hebben verlengd en
daarna hebben voortgezet voor onbepaalde tijd en daarbij hebben vastgelegd
dat de bepalingen uit de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst van toepassing
blijven, het in beginsel niet noodzakelijk dat het beding bij de verlenging en bij
de voortzetting voor onbepaalde tijd opnieuw schriftelijk wordt vastgelegd. Dat is
alleen anders als verlening of voortzetting gepaard gaat met een zo ingrijpende
wijziging van de arbeidsverhouding dat het beding aanmerkelijk zwaarder is
gaan drukken, (aan dit laatste vereiste is volgens het hof in casu niet voldaan).
Appellant stelt zich vervolgens op het standpunt dat het concurrentiebeding bij
de inbreng van Ecostar in een BV opnieuw schriftelijk moest worden vastgelegd.
Het hof volgt appellant niet in zijn stelling. De volledige inbreng van een
onderneming in een andere rechtspersoon is een overgang van onderneming
(ovo) in de zin van art. 7:662 BW. Alle rechten en plichten uit de
arbeidsovereenkomst gaan dan van rechtswege mee over, ook het
concurrentiebeding (HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 235). Het hof wijst erop dat
het beroep van appellante op HR 31 maart 1978, NJ 1978, 235) niet opgaat, nu
dit arrest is gewezen vóór de inwerkingtreding van art. 7:662 e.v. BW.
Gerechtshof Leeuwarden 13 oktober 2011, LJN BT7518.
Ziekte, vakantie/ziekte en waarschuw ingsplicht
In onderstaand vonnis heeft kantonrechter Amsterdam geoordeeld over
enkele zich in de praktijk regelmatig voordoende problemen rondom de
zieke werknemer. Hoewel hij daarnaar niet verwijst, baseert hij zijn
uitspraak onder meer op HR 15 november 2002, JAR 2002/294 (Peeters
Potplanten/Ameziane). Zie ook C.J. Loonstra en W.A. Zondag,
Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010,
p. 570 e.v.
Mevrouw Polak is werkzaam bij ABN AMRO. Volgens de gegevens van de bank
was Polak tot 11 februari 2008 gedeeltelijk arbeidsongeschikt en sedertdien
volledig arbeidsongeschikt tot een nieuwe ziekmelding in 2009. Polak zelf heeft
zich met ingang van 18 maart 2008 hersteld gemeld.
Partijen strijden allereerst over de vraag of Polak begin 2008 wel of niet
arbeidsongeschikt was. ABN AMRO beroept zich in dit verband op een
deskundigenoordeel van het UWV van 10 maart 2008 waarin het standpunt
Hoofdstukken Sociaal Recht |
6
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
wordt ingenomen dat het door de bedrijfsarts ten behoeve van Polak opgestelde
werkhervattingschema redelijk is. Polak beroept zich op een rapportage van een
neuroloog waaruit blijkt dat zij tot en met maart 2008 volledig arbeidsongeschikt
zou zijn. De kantonrechter oordeelt dat de wetgever blijkens art. 7:629a BW een
belangrijke rol aan het deskundigenoordeel toekent. Er kunnen zich echter
redenen zijn van dit oordeel af te wijken maar daar moeten dan wel goede
gronden voor zijn, aldus de kantonrechter. Die goede gronden acht hij in casu
niet aanwezig, ook niet nu in het kader van het deskundigenoordeel alleen de
arbeidsdeskundige nieuw onderzoek heeft verricht dat niet op nieuw onderzoek
van de verzekeringsarts is gebaseerd. De kantonrechter wijst naar onze mening
ten onrechte niet op het feit dat een neuroloog enkel een diagnose mag stellen
met betrekking tot de medische situatie van Polak; hij mag daaraan geen
gevolgen mag verbinden ten aanzien van de al dan niet arbeids(on)geschiktheid
van zijn patiënt. Dat is voorbehouden aan de bedrijfsarts en aan het UWV
(verzekeringsarts en arbeidsdeskundige) die beiden tot het oordeel waren
gekomen dat Polak arbeidsgeschikt voor haar functie was.
In de tweede plaats moest de kantonrechter een oordeel vellen over de vraag of
ABN AMRO gerechtigd was de uren die Polak (ondanks haar arbeidsgeschiktheid)
niet heeft gewerkt, mocht verrekenen met Polaks vakantiesaldo. ABN AMRO
wees daarbij op haar CAO waarin die mogelijkheid aan haar is toegekend (zie in
dit verband art. 7:637 BW waarin staat dat ‘bij schriftelijke overeenkomst’ kan
worden bepaald dat ziektedagen als vakantiedagen worden aangemerkt, voor
ten hoogste het voor het desbetreffende jaar geldende bovenwettelijke
vakantiedagen). De kantonrechter oordeelt (ons inziens terecht) dat het
aanmerken van niet-gewerkte uren met vakantie-uren, niet op voorhand
onverenigbaar is met de recuperatiefunctie van vakantie. Dat is zeker terecht nu
de verrekening alleen op de bovenwettelijke dagen van toepassing is. De
kantonrechter meldt ook nog op dat (hem) niet is gebleken dat Richtlijn
2003/88/EG zich verzet tegen de inhoud van art. 7:637 BW. Wat hiervan ook zij,
de nieuwe vakantiewet die met ingang van 1 januari 2012 in werking zal treden
(Wet van 26 mei 2011, Stb. 2011/318), laat de verrekening van ziektedagen
met vakantiedagen nog steeds toe. Zie daarvoor art. 7:637 lid 2 BW van de
nieuwe regeling.
In de derde plaats moest de kantonrechter een oordeel vellen over de vraag of
ABN AMRO al dan niet terecht de waarschuwingsplicht niet jegens Polak in acht
heeft genomen. In art. 7:629 lid 7 BW staat dat de werkgever geen beroep meer
kan doen op stopzetting van het loon of op de opschorting daarvan indien hij de
werknemer daarvan niet onverwijld kennis heeft gegeven op het moment dat hij
(redelijkerwijs) van die maatregel gebruik kon maken. ABN AMRO stelde dat zij
Polak niet behoefde te waarschuwen nu 1) het loon aan Polak volledig is
doorbetaald en 2) art. 7:629 BW ziet op de situatie van arbeidsongeschiktheid,
terwijl Polak nu juist arbeidsgeschikt was. Beide gronden worden door de
kantonrechter verworpen. Hij oordeelt dat de ratio van lid 7 is, de werknemer in
de gelegenheid te stellen zijn gedrag zodanig aan te passen dat zijn gedrag geen
financiële repercussies heeft. De sanctie van ABN AMRO (ziektedagen afboeken
van nog openstaande vakantiedagen) heeft naar de opvatting van de
kantonrechter, hoewel het loon is doorbetaald, wel degelijk financiële gevolgen.
Wat betreft het tweede verweer stelt de kantonrechter zich op het standpunt dat
een redelijke uitleg van art. 7:629 lid 7 BW met zich brengt, dat de
Hoofdstukken Sociaal Recht |
7
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
waarschuwende mededeling door de werkgever wordt gedaan aan de werknemer
die in de ogen van de werkgever een grond voor opschorting of stopzetting
geeft. Die grond is er ook als de werknemer in de visie van de werkgever
arbeidsgeschikt is. De benadering van de kantonrechter wijst op de praktische
tip die de auteurs van Arbeidsrechtelijke themata op p. 570 geven: ‘Hoe het ook
zij, uit het arrest van de Hoge Raad van 15 november 2002 kan worden afgeleid
dat het in elk geval zinvol is dat de werkgever, ook als hij meent dat de
werknemer niet ziek is, veiligheidshalve toch expliciet de mededeling van het
zevende lid doet.’
Ktr. Amsterdam 13 mei 2011, JAR 2011/214.
Steeds vaker ziet men dat werkgevers of (vertegenwoordigers van)
werknemers in rechte afgifte van bepaalde bescheiden van de
tegenpartij vorderen ex art. 843a Rv (de zogenoemde exhibitieplicht).
Dit wetsartikel biedt mogelijkheden bepaalde vermoedens met concreet
bewijs te onderbouwen. Relevante onderwerpen kunnen zijn:
bescheiden die de inhoud van arbeidsvoorwaarden zoals loon (zie Hof
Den Haag 11 april 2008, JAR 2008/142) of reisuren (zie Ktr. Utrecht 13
februari 2008, JAR 2008/83) nader kunnen bepalen of bescheiden die
inzicht geven of een ex-werknemer zijn ex-werkgever op onrechtmatige
wijze beconcurreert (onder meer Vznr. Den Haag 4 december 2009, LJN:
BK6055 en Vznr. Rb. Utrecht 28 november 2008, LJN: BG5823). Ook in
de onderhavige zaak speelt een vermoeden van onrechtmatige
werknemersconcurrentie. De werkgever vordert bescheiden op ex art.
843a Rv. Wil hij daarin slagen, dan zal aan drie eisen moeten zijn
voldaan, te weten dat 1) eiser een rechtmatig belang moet hebben en 2)
het moet gaan om bepaalde bescheiden en 3) aangaande een
rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsopvolger partij is.
Van Merksteijn International bv heeft conservatoir beslag gelegd op een groot
aantal kopieën van administratieve bescheiden van enkele ex-werknemers en
vennootschappen. Van Merksteijn vermoedt dat de ex-werknemers en
vennootschappen haar onrechtmatige concurrentie aandoen. Zij kan dit (zo stelt
zij) bewijzen als zij de beschikking zou hebben over alle informatie die staat op
digitale gegevensdragers en op alle computers die zich onder gedaagden
bevinden. De kantonrechter is met gedaagden van oordeel dat er in casu geen
sprake is van ‘bepaalde bescheiden’ waarvan Van Merksteijn inzage verlangt.
Van Merksteijn vordert immers inzake in alle digitale administratieve bescheiden
van gedaagden. Deze omschrijving is te ruim.
Art. 843a Rv. biedt eiser aan de ene kant kansen zijn vordering met bewijs te
kunnen staven, maar maakt het eiser tegelijk lastig door wel de eis te stellen dat
het moet gaan op specifieke stukken die de wederpartij onder zich heeft. Dat
vereist een bepaalde mate van kennis van de handel en wandel van die
wederpartij en het is juist die kennis die vaak ontbreekt, of althans niet in
voldoende mate aanwezig is om voldoende concreet te kunnen zijn.
Ktr. Almelo 6 juli 2010, JAR 2010/203
In art. 7:670b lid 1 BW staat dat de artikelen 670 en 670a BW niet van
toepassing zijn bij een opzegging gedurende onder meer de proeftijd. Er
Hoofdstukken Sociaal Recht |
8
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
wordt in art. 7:670b lid 1 BW dus bijvoorbeeld niet verwezen naar de
Wet gelijke behandeling op grond van handicap en chronische ziekte
(WGBH/CZ). Betekent dit dat tijdens (of voorafgaande aan) de proeftijd
wel kan worden opgezegd als van een chronische ziekte sprake is? En
wanneer is sprake van een chronische ziekte?
Een werknemer ondertekent op 7 januari 2010 een arbeidsovereenkomst met
Sopro voor de periode van een jaar met een proeftijd van een maand. Hij zal
met ingang van 1 maart 2010 starten in de functie van accountmanager. In de
avond van 7 januari wordt de werknemer in het ziekenhuis opgenomen vanwege
een meervoudig hartinfarct. Hij wordt gedotterd en er zijn twee stents geplaatst.
Op 13 januari wordt hij opnieuw gedotterd. Tijdens deze behandeling wordt hij
opnieuw door een hartinfarct getroffen. Op 15 januari wordt hij uit het
ziekenhuis ontslagen. Begin februari belt de werkgever de werknemer op om
afspraken te maken over de leaseauto waarop de werknemer recht heeft. De
werknemer vertelt dat hij een hartinfarct heeft gehad, maar dat hij hoopt op 1
maart met zijn nieuwe functie te kunnen starten. Op 18 februari 2010 deelt de
werknemer de werkgever mee dat hij voorlopig niet kan en mag werken. Het
genezingsproces zal nog zeker drie maanden duren. Daarop benadert de
werkgever zijn ziektekostenverzekeraar en ontvangt de mededeling dat er geen
vergoeding zal worden gegeven voor werknemers die vóór de datum van
indiensttreding al ziek zijn. Daarop schrijft de werkgever de werknemer een brief
waarin de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd met een beroep op het
proeftijdbeding. De werknemer vernietigt de gedane opzegging en start daarop
een kort geding tot doorbetaling van loon ex art. 7:629 BW. Centraal staat art.
4, aanhef en onder b WGBH/CZ waarin is bepaald dat het verboden is om
onderscheid te maken op grond van een werkelijke of vermeende handicap of
chronische ziekte bij een aangaan of beëindigen van de arbeidsverhouding. De
kantonrechter wijst op de wetsgeschiedenis van de WGBH/CZ, waarin met zoveel
woorden staat dat de wet niet het ontslag verbiedt, voorafgaand aan of tijdens
de proeftijd wegens een werkelijke of vermeende chronische ziekte, als dat
ontslag gebaseerd is op de grond dat de werknemer niet geschikt is voor de
vervulling van de wezenlijke functievereisten. De kantonrechter toetst daarom
eerst of bij Sopro goede twijfel bestaat of de werknemer geschikt is voor de
functie van accountmanager. Hij beantwoordt deze vraag ontkennend.
Vervolgens staat de kantonrechter stil bij de vraag of Sopro onderscheid heeft
gemaakt op grond van een werkelijke of vermeende chronische ziekte. Sopro
stelt zich op het standpunt dat er wel sprake is van ziekte, maar niet van een
(vermeend) chronische ziekte. De kantonrechter oordeelt als volgt. De wetgever
heeft aangegeven dat het definiëren van het begrip chronische ziekte
noodzakelijk noch wenselijk is. Volgens de memorie van toelichting bij de
WGBH/CZ is het begrip in het algemeen spraakgebruik voldoende duidelijk en
heeft het in het maatschappelijk taalgebruik een duidelijke betekenis. Volgens
het algemeen spraakgebruik dient onder het begrip chronische ziekte te worden
verstaan het langdurig gestoord zijn van de werking van één of meerdere
organen. Bij een vermeend chronische ziekte gaat het om het geval waarin ten
onrechte wordt aangenomen dat er sprake is van een chronische ziekte. Op
grond van de mededelingen door Sopro in de brief aan de werknemer komt de
kantonrechter tot het oordeel dat Sopro bij het ontslag er, mogelijkerwijs ten
onrechte, vanuit is gegaan dat de werknemer vanwege zijn ziekte langdurig niet
Hoofdstukken Sociaal Recht |
9
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
beschikbaar zou zijn voor zijn werk. Daarmee is voldaan aan de betekenis van
‘chronische ziekte’ en heeft Sopro een verboden onderscheid op grond van een
chronische ziekte gemaakt. De vorderingen worden (grotendeels) toegewezen.
Rechtbank Utrecht, sector kanton, 21 mei 2010, LJN: BM5297
In het arrest Mak/GSBO van 27 juni 2008 (JAR 2008/188) heeft de
Hoge Raad een definitie van situatieve arbeidsongeschiktheid gegeven.
Daarvan is sprake als een werknemer vanwege een arbeidsconflict
(verstoorde arbeidsverhouding) op grond van (dreigende) psychische of
lichamelijke klachten niet in staat is tot het verrichten van zijn
werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen
medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden
vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in
de zin van art. 7:629 BW geen sprake is. Een situatief
arbeidsongeschikte werknemer kan onder bepaalde voorwaarden ex art.
7:628 BW een succesvolle loonvordering jegens zijn werkgever
instellen. De werknemer die als gevolg van een conflict op het werk
situatief arbeidsongeschikt is, moet echter wel worden onderscheiden
van de werknemer die vanwege ongeschiktheid voor zijn functie in een
conflictsituatie met zijn werkgever belandt en daardoor niet meer op het
werk verschijnt. Het volgende arrest leert dat ontoereikende
capaciteiten om de functie te vervullen een omstandigheid vormen die
voor rekening van de werknemer komt. Een loonvordering zal dan ook
worden afgewezen.
Werknemer Beckeringh is op 22 november 2004 bij I-Control in dienst getreden
in de functie van applicatiebeheerder/internetprogrammeur. Op 8 december en
op 22 december heeft hij zich wegens spanningsklachten ziek gemeld. Op 14
januari 2005 schrijft de bedrijfsarts aan I-Control: ‘Advies is dat dhr. Beckeringh
niet arbeidsongeschikt is …’ Beckeringh richt zich tot het UWV met het verzoek
om een deskundigenoordeel. De beoordelaar van het UWV bericht Beckeringh op
1 april 2005: ‘Op grond van de resultaten van ons onderzoek zijn wij van oordeel
dat u op 24 december 2004 op basis van krachten en bekwaamheden niet
geschikt bent voor het verrichten van het eigen werk.’ Later wordt ook door een
werknemer van het UWV geschreven: ‘Ik blijf erbij dat de conclusie zoals
genoemd in het deskundigenoordeel de lading dekt. U bent ongeschikt om uw
eigen functie uit te oefenen, door medische beperkingen, die ontstaan zijn uit
een tekort aan capaciteiten of te groot beroep op uw capaciteiten.’ Vanaf 24
december 2004 verricht Beckeringh geen arbeid. Hij stelt vanaf deze datum een
loonvordering in. De kantonrechter wijst de vordering af. Het Hof in hoger
beroep volgt het oordeel van de kantonrechter. Hij oordeelt dat Beckeringh niet
de capaciteiten had voor de functie waarvoor hij is aangenomen, hetgeen
betekent dat zijn ongeschiktheid niet aan ziekte in de zin van art. 7:629 BW te
wijten is. Het feit dat Beckeringh niet beschikt over de vereiste capaciteiten is
een omstandigheid die voor rekening van de werknemer behoort te komen. In
cassatie betoogt de werknemer dat het Hof heeft miskend dat Beckeringh
(situatief) arbeidsongeschiktheid is. A-G Timmerman wijst erop dat de klacht
niet kan slagen omdat de beperkingen om de functie te verrichten van medische
aard dienen te zijn, wil er van (situatieve) arbeidsongeschiktheid in de zin van
Hoofdstukken Sociaal Recht |
10
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
Mak/SGBO en art. 7:629 BW gesproken kunnen worden. De Hoge Raad doet af
op art. 81 RO.
Hoge Raad 3 september 2010, JAR 2010/249
Hoofdstukken Sociaal Recht |
11